Een daadwerkelijk rechtsmiddel

Een beroep op artikel 46, eerste en derde lid, van Richtlijn 2013/32/EU

De komende tijd kunnen asielrechters in zaken geconfronteerd worden met een beroep op artikel 46, eerste en derde lid, van Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming (de herschikking van de Procedurerichtlijn). Hierin is bepaald dat de lidstaten ervoor zorgen dat voor verzoekers een daadwerkelijk rechtsmiddel bij een rechterlijke instantie openstaat en dat de lidstaten, teneinde hieraan te voldoen, ervoor zorgen dat een daadwerkelijk rechtsmiddel een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als juridische gronden omvat, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek van de behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig Richtlijn 2011/95/EU (herschikking Definitierichtlijn), zulks ten minste in beroepsprocedures voor een rechterlijke instantie van eerste aanleg.

Advocaten zullen in deze bepaling lezen dat de rechter, anders dan tot op heden het geval is, niet langer met terughoudendheid het standpunt van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (het bestuursorgaan) over de geloofwaardigheid van een asielrelaas mag toetsen, maar dat hij dit vol moet verrichten en daarbij – zo nodig – zelf aan feitenonderzoek dient te doen.

Een asielrechter zou een dergelijk beroep kunnen pareren met de overweging dat Richtlijn 2013/32/EU eerst uiterlijk op 20 juli 2015 geïmplementeerd hoeft te zijn in het nationale recht en dat derhalve op artikel 46 van die richtlijn nog geen beroep kan worden gedaan. Zo volgt uit de arresten van het HvJ EU van 4 juli 2006, inzake Adeneler, C-212/04, NJ 2006/539, en van 27 juni 2013 inzake VG Wort, C-457/11 tot en met C-460/11, dat voor de nationale rechter eerst vanaf het verstrijken van de omzettingstermijn de algemene verplichting geldt om het interne recht richtlijnconform uit te leggen. Zo de jurisprudentie van de Afdeling over de marginale toetsing al dient te worden aangemerkt als intern recht, bestaat thans dus geen verplichting voor de rechter om tot richtlijnconforme interpretatie over te gaan.

Persoonlijk ben ik met het oog op de toekomst geïnteresseerd of met artikel 46 van de richtlijn een wijziging van recht is beoogd. Om hier een mogelijk antwoord op te vinden, is het van belang om te weten dat het asielrecht deel uitmaakt van het bestuursrecht. Het is naar mijn mening om die reden dat de Afdeling al in juli 2002 liet weten dat het bestuursorgaan beoordelingsruimte toekomt met betrekking tot de vraag of een asielrelaas geloofwaardig is te achten en dat de rechter dit standpunt marginaal dient te toetsen.[1] In haar uitspraak van 27 januari 2003[2] legde de Afdeling uit waarom het bestuursorgaan die ruimte toekomt. Volgens de Afdeling beoordeelt het bestuursorgaan de geloofwaardigheid van het asielrelaas op basis van uitvoerige gehoren en door vergelijking van het relaas met al datgene wat hij over de situatie in het land van herkomst weet uit ambtsberichten en andere objectieve bronnen en wat hij eerder heeft onderzocht en overwogen naar aanleiding van de gehoren van andere asielzoekers in een vergelijkbaar geval. Dit overzicht stelt hem in staat die beoordeling vergelijkenderwijs en derhalve geobjectiveerd te verrichten, aldus de Afdeling. Naar het oordeel van de Afdeling is de bestuursrechter niet in staat de geloofwaardigheid op vergelijkbare wijze te beoordelen en dient hij het standpunt van het bestuursorgaan over de geloofwaardigheid dan ook marginaal te toetsen.

Deze rechtspraak van de Afdeling is later, zij het in ietwat andere bewoordingen, overgenomen door voormalig staatssecretaris Albayrak in reactie op het initiatiefwetsvoorstel van Pechtold en Van de Ham om in de Vreemdelingenwet 2000 een artikel (artikel 82a) op te nemen waarin zou worden bepaald dat de rechtbank bij de beoordeling van het beroep rekening houdt met door de vreemdeling afgelegde verklaringen en overgelegde bewijsmiddelen, voor zover zij de daarin gestelde feiten en vermoedens geloofwaardig acht.[3] Op 9 september 2013 wil Tweede Kamerlid Gerard Schouw van D66 opnieuw een initiatief wetsvoorstel hierover indienen (http://nos.nl/artikel/549204-d66-inhoudelijke-rol-asielrechter.html). In dit wetsvoorstel staat dat rechters zelf onderzoek moeten kunnen doen in asielzaken, en niet alleen maar moeten afgaan op de conclusies van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND).

Albayrak liet in haar brief van 27 januari 2010 aan de Voorzitter van de Eerste Kamer weten dat de beoordeling van de geloofwaardigheid van het relaas in het bestuursrecht in eerste instantie aan het bestuursorgaan is. Volgens haar zit bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) de kennis, expertise, tijd, energie en het geld om uitgebreid op alle feiten die worden aangedragen in te gaan, om onderzoek te doen, om taalanalyses te doen en om uitgebreid te onderzoeken of een verhaal klopt. Als rechters ten volle alles wat de IND heeft gedaan, zouden moeten narekenen en overdoen, zou de verantwoordelijkheid van het bestuursrecht naar de rechter verschuiven, hetgeen in het bestuursrecht nooit de bedoeling is, aldus Albayrak.[4]

De marginale toetsing neemt niet weg – en dat lijkt soms te zijn vergeten – dat de rechter dient te beoordelen of het besluit zorgvuldig is voorbereid en voorzien is van een draagkrachtige motivering, zoals de artikelen 3:2 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voorschrijven. Daarbij komt dat de rechter, gegeven de beoordeling van geloofwaardigheid van een relaas in een individueel geval, vol dient te toetsen of de wel geloofwaardig te achten feiten betekenen dat de betreffende vreemdeling bij terugkeer naar zijn land van herkomst heeft te vrezen voor vervolging in de zin van artikel 1(A) van het Verdrag betreffende de status van Vluchtelingen van Genève van 28 juli 1951, zoals gewijzigd bij Protocol van New York van 31 januari 1967 (het Vluchtelingenverdrag), of voor schending jegens hem van artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (het EVRM).[5] Daarnaast is het zo dat artikel 83 van de Vw 2000 in 2010 is gewijzigd (lees: verruimd), in die zin dat de rechter niet alleen nieuw gebleken feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het bestreden besluit bij het beroep betrekt, maar alle feiten en bewijsmiddelen die na het bestreden besluit zijn aangevoerd, dan wel overgelegd.

Men kan zich de vraag stellen of met vorengenoemde waarborgen en procedurele mogelijkheden niet al is voldaan aan artikel 46 van de Richtlijn. De toenmalige minister voor Immigratie, Integratie en Asiel liet in ieder geval naar aanleiding van vragen over de richtlijn in zijn brief van 24 juli 2012 aan de Voorzitter van de Eerste Kamer weten dat Nederland ten aanzien van de rechterlijke toetsing steeds op het standpunt heeft gestaan dat de rechterlijke toetsing ook de feiten omvat. Volgens de minister toetst de rechter in het Nederlandse systeem zonder beperking of er een grond voor toelating is in het licht van het Vluchtelingenverdrag en het EVRM. Voor wat betreft de beoordeling van de geloofwaardigheid heeft Nederland betoogd dat deze in eerste instantie aan het bestuursorgaan is. De beslisautoriteit is immers bij uitstek de instantie waar de kennis, expertise, tijd en het geld aanwezig zijn om uitgebreid in te gaan op alle feiten die worden aangedragen, om onderzoek te doen, om taalanalyses te doen en om uitgebreid te onderzoeken of een verhaal klopt, aldus de minister.[6]

De minister leest artikel 46, derde lid, van de Richtlijn kennelijk aldus, dat de lidstaten ervoor zorgen dat een daadwerkelijk rechtsmiddel een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de door het bestuursorgaan geloofwaardig geachte feiten als juridische gronden omvat. Ik kan niet uitsluiten dat die lezing juist is. Dat zou betekenen dat artikel 46 voor Nederland geen wijziging van recht inhoudt en daarom niet hoeft te worden omgezet naar nationaal recht.
De mogelijkheid blijft echter bestaan dat artikel 46 zo moet worden gelezen, dat de lidstaten ervoor zorgen dat een daadwerkelijk rechtsmiddel een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de door de vreemdeling gestelde feiten als juridische gronden omvat.[7]
Het te zijner tijd stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU lijkt dan ook welhaast onvermijdelijk.

Veronderstel dat uit de beantwoording van de prejudiciële vragen volgt dat het laatste met artikel 46 van de richtlijn is bedoeld en de rechter dus zelfstandig dient te beoordelen of hij het asielrelaas geloofwaardig acht, is dan sprake van een voor de vreemdeling relevante wijziging van recht?
Ik meen vooralsnog dat die vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Er wordt immers geen nieuwe toelatingsgrond asiel mee gecreëerd.[8] Dat veel advocaten kennelijk denken dat een volle toets en feitenonderzoek door de rechter tot gunstiger resultaten voor hun cliënten zullen leiden, is iets anders.[9] Bovendien zou die veronderstelling wel eens op een misvatting kunnen berusten. Niet valt in te zien waarom de rechter niet evenals het bestuursorgaan tot de conclusie komt dat het vluchtverhaal positieve overtuigingskracht mist en ongeloofwaardig is. Het zou zelfs zo maar kunnen dat een rechter na grondig onderzoek tot het oordeel komt dat een asielrelaas ongeloofwaardig is, terwijl het bestuursorgaan dezelfde gestelde feiten niet zwaarwegend genoeg vindt om internationale bescherming te bieden. En wat dan? Gaat de advocatuur dan in hoger beroep betogen dat de rechter ingevolge artikel 8:69 van de Awb buiten de grenzen van het geschil is getreden en dat diens oordeel bovendien in strijd is met het verbod van reformatio in peius?[10]
En wat zal dan daarop het antwoord van de Afdeling zijn? Nee, hoor, want in de Vw 2000 is vanaf 21 juli 2015 een artikel opgenomen waarin de rechter wordt opgedragen om vol te toetsen en zelfstandig onderzoek te doen en het nu eenmaal zo is dat de lex specialis, de Vw 2000, voorrang heeft boven de lex generalis, de Awb?[11] En van strijd met het verbod van reformatio in peius is evenmin sprake, nu de vreemdeling al een afwijzend besluit op zijn aanvraag had, zodat hij door het instellen van beroep niet in een slechtere positie is gekomen?

Afijn, zorgen voor de dag na morgen. Nog even tijd om te laten bezinken en rustig over na te denken.

mr. A.A.M.J. Smulders[12]
September 2013.

[1] ABRS 9 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE6677.
[2] ABRS 27 januari 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF5566.
[3] Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 30830, nr.8.
[4] Eerste Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32218 en 32219, B.
[5] Onder meer ABRS 15 november 2002, zaaknummer 200205536/1.
[6] Brief van 24 juli 2012, kenmerk 2012-0000381641.
[7] Zie bijvoorbeeld de full en ex nunc toetsing van het EHRM in de zaak Salah Seekh tegen Nederland, ECLI:NL:XX:2007:AZ5971.
[8] Dat is mijn enige puntje van kritiek op de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingsplaats Groningen, van 22 augustus 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:5084, omdat in die zaak waarin een opvolgende asielaanvraag voorlag, door de voorzieningenrechter de suggestie wordt gewekt dat artikel 46 van de Richtlijn een relevante wijziging van recht (op toelating) is en tot het oordeel zou hebben geleid dat geen sprake is van een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb als de omzettingstermijn zou zijn verstreken.
[9] De veronderstelling dat rechters het verschil kunnen maken als ze maar vol zouden toetsen, leid ik af uit het feit dat advocaten menigmaal in beroep betogen dat de rechter hiertoe gehouden is op grond van jurisprudentie van het EHRM.
[10] In het Nederlandse bestuursrecht geldt een verbod van reformatio in peius: een burger mag door het instellen van bezwaar en beroep er niet nog slechter voor komen te staan dan het geval was voordat hij aan de procedure begon.
[11] Lex specialis derogat legi generali.
[12] Stijn Smulders is stafjurist asiel bij de rechtbank Oost-Brabant. Hij schreef dit artikel echter louter op persoonlijke titel en voornamelijk om zijn gedachten te vormen over de betekenis en gevolgen van artikel 46 van Richtlijn 2013/32/EU. Derden kunnen hieraan dan ook geen rechten ontlenen.

Advertenties

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s