Asiel is als Tilburg

De bewijslast in asielzaken en de rol van de rechter


De mens is ambivalent. Zelf mag hij kritiek hebben op de woonplaats waarin hij zijn leven lang al bivakkeert, maar hij kan dat moeilijker accepteren van voormalig ingezetenen die jaren geleden zijn vertrokken en nooit meer zijn teruggekeerd of van lieden van wie hij het sterke vermoeden heeft dat ze zijn stekje nimmer hebben aangedaan.
Hetzelfde tweeslachtige gevoel overkomt me als door buitenstaanders wordt gesuggereerd dat de wereld van asiel een rechter juridisch weinig te bieden heeft. Als inwoner van dat gebied begrijp ik als geen ander dat opmerkingen in die richting voornamelijk voortkomen uit het beeld dat is ontstaan door rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), waarin de rechter te verstaan werd gegeven dat hij terughoudendheid in acht dient te nemen ten aanzien van de toetsing van het standpunt van het bestuursorgaan over de geloofwaardig van een asielrelaas. Zelfs voor mij was het aanvankelijk even slikken toen de Afdeling in haar uitspraak van 27 januari 2003[1] oordeelde dat de rechter niet in staat is de geloofwaardigheid van een asielrelaas op vergelijkbare wijze te beoordelen als het bestuursorgaan.
Dat doet je wat als medemens. Invoelbaar is dat deze jurisprudentie van de Afdeling door rechters kan zijn ervaren als een marginalisering van hun rol in het asielrecht, zeker als zij op andere terreinen wel aan feitenonderzoek en waarheidsvinding mogen doen.
Veel buitenstaanders beschouwen Tilburg als een stad waar niets te beleven valt, een uit de kluiten gewassen dorp zonder inhoud of karakter. Maar het in 1973 slopen van een aantal historische panden ten behoeve van een stadskantoor maakt nog geen onleefbare of lelijke stad. Mensen die anders beweren, schetsen een eenzijdig en statisch beeld, waarin geen rekening wordt gehouden met de nog bestaande mooie plekjes en de positieve veranderingen die zich sindsdien hebben voorgedaan. Zo ook lijkt men soms geen oog te hebben voor de snelle veranderingen binnen het asielrecht, die hun oorzaak vinden in de druk vanuit de politiek om meer asielzaken – met behoud van kwaliteit – binnen hetzelfde tijdsbestek af te doen, de voortdurende wijziging van de mensenrechten- en veiligheidssituatie in landen waar asielzoekers vandaan komen, nieuwe regelgeving vanuit zowel Brussel als Den Haag en de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Daarnaast lijkt men vaak een blinde vlek te hebben voor het feit dat de asielrechter ook zaken ziet waarin de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie het asielrelaas wel gelooft, doch niet zwaarwegend genoeg acht voor een geslaagd beroep op het Vluchtelingenverdrag of artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In die zaken is voor een terughoudende toetsing van het bestreden besluit geen plaats. Hetzelfde geldt voor zaken waarin een opvolgend asielverzoek is gedaan en de asielrechter juist gehouden is om ambtshalve te beoordelen of sprake is van een wijziging van recht of van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden sinds het besluit uit de vorige procedure, wat soms van hem vergt zelfstandig te beoordelen of een origineel en authentiek document is ingebracht.[2] Tijd voor een (hernieuwde) rondleiding, zij het enkel langs de hoofdlijnen – of hoofdstraten zo u wilt – van het bewijsrecht in asielzaken.


Suikerzakjes
Een asielzoeker vraagt om bescherming. Uitgangspunt is dan ook dat in beginsel op hem de last rust om de noodzaak van bescherming aannemelijk te maken. Hij hoeft niet te bewijzen dat hij bij terugkeer naar zijn land van herkomst gevaar voor lijf en leden loopt. Ter beoordeling staat slechts of hij zich optimaal heeft ingespannen om de noodzaak van het aan hem bieden van een veilige haven aannemelijk te maken. De medewerking die van de asielzoeker wordt verlangd, heeft zowel betrekking op het overleggen van documenten als het uit eigen beweging naar voren brengen van al zijn asielmotieven zodra hem daartoe tijdens een zogeheten nader gehoor de gelegenheid wordt geboden.[3]


In Nederland wordt in de eerste plaats van de asielzoeker verlangd dat hij – daar waar mogelijk – documenten overlegt ter staving van zijn identiteit, nationaliteit, reisroute en asielrelaas.[4] De overheid wil zoveel mogelijk weten met wie zij van doen heeft en is zeker in de aanvangsfase van de asielprocedure geïnteresseerd in de wijze waarop de asielzoeker naar Nederland is gekomen en welke landen hij heeft gepasseerd. Dit laatste niet zozeer vanuit de vraag waarom mensen helemaal vanuit landen als Somalië, Irak en Afghanistan naar ons kikkerlandje komen als het ze primair om veiligheid is te doen, maar meer om te achterhalen of niet een ander land binnen de EU verantwoordelijk is voor de behandeling van hun asielverzoeken, omdat zij daar eerst zijn geweest of doorheen zijn gereisd. Het zal in dit verband geen verbazing wekken dat sommige asielzoekers wel in staat blijken om gedetailleerd hun reis tot een land buiten de EU te beschrijven, maar vervolgens vaag blijven waar het hun binnenkomst en reis binnen de EU betreft.

Uit het enkele feit dat een asielzoeker volledig documentloos is, kan en mag echter nog niet de conclusie worden getrokken dat hij slechts economische motieven heeft om zich in Nederland te vestigen en geen serieuze aanspraak maakt op internationale bescherming. Integendeel, een asielzoeker kan zich immers in een acute vluchtsituatie hebben bevonden toen hij zijn land van herkomst verliet en daarom niet in staat zijn om (direct) met concreet bewijs te komen van zijn identiteit en asielmotieven. Met die bewijsnood dient rekening te worden gehouden, zij het dat van een asielzoeker mag worden verlangd dat hij de documenten overlegt waarover hij redelijkerwijs kan of kon beschikken. Als een asielzoeker geen documenten in zijn bezit heeft, dient hij daarvoor een bevredigende verklaring te geven. Vaak loopt het voor asielzoekers spaak op het punt van de reisdocumenten. In beginsel is namelijk niet aannemelijk dat een asielzoeker geen enkel document van zijn reis kan overleggen, zeker niet als hieronder ook indicatieve bewijzen worden verstaan, zoals treinkaartjes, hotelrekeningen, winkelbonnetjes, kofferlabels en suikerzakjes uit het vliegtuig. Zelfs in het geval wordt aangenomen dat een asielzoeker een voor de reis gebruikt vals paspoort onder dwang aan de mensensmokkelaar heeft moeten afstaan omdat dit document voor zijn reisbegeleider een economische waarde vertegenwoordigt, zal dat financiële belang doorgaans niet – bepaalde verzamelaars niet te na gesproken – worden gezien met betrekking tot suikerzakjes en treinkaartjes.

Pok of munt?
In het merendeel van de asielzaken die de rechter ziet, is in het bestreden besluit, waarin de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) namens de staatssecretaris heeft geweigerd een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen, aan de vreemdeling tegengeworpen dat hij toerekenbaar geen documenten heeft overgelegd ter staving van de door hem gestelde reisroute. Het verwijt dat de asielzoeker in dezen wordt gemaakt, werkt door in de wijze waarop de IND vervolgens de geloofwaardigheid beoordeelt van de verklaringen van de asielzoeker over de reden(en) van zijn vlucht uit het land van herkomst. In voetbaltermen kan men het vergelijken met een uitwedstrijd voor de asielzoeker waarin hij al heel vroeg in de eerste helft op achterstand komt tegen het sterrenteam van het bestuursorgaan. Dat wil niet zeggen dat hij in de resterende speeltijd de wedstrijd niet alsnog naar zijn hand kan zetten en als winnaar uit de bus kan komen, maar dan mogen geen gaten meer vallen in zijn verdediging en zal hij alles op alles moeten zetten om nog tweemaal te scoren. Eén uitglijder, en het spel lijkt gespeeld. Van de asielzoeker wordt met andere woorden een zwaardere inspanning vereist om zijn verzoek om bescherming aannemelijk te maken. Dit betekent niet alleen dat hij, evenals alle andere asielzoekers, alle hem door het bestuursorgaan gestelde vragen zo volledig mogelijk dient te beantwoorden en dat zijn relaas zowel op hoofdlijnen innerlijk consistent moet zijn alsook overeen dient te komen met wat over de algemene situatie in het land van herkomst bekend is, doch tevens dat van zijn asielrelaas positieve overtuigingskracht (pok) dient uit te gaan. Dit laatste houdt in dat in het verhaal van de asielzoeker ook geen hiaten, vaagheden, ongerijmde wendingen en tegenstrijdigheden op het niveau van relevante bijzonderheden mogen voorkomen. Eén enkele ongerijmde wending of tegenstrijdigheid kan het bestuursorgaan al tot de slotsom leiden dat het relaas positieve overtuigingskracht mist en daarmee ongeloofwaardig is.[5]


De buitenspelval
In het internationale recht is voor de bewijslastverdeling mede bepalend uit welk land een asielzoeker afkomstig is en of hij al dan niet tot een kwetsbare minderheidsgroep behoort. Immers, hoe slechter het is gesteld met de mensenrechten- en veiligheidssituatie in het land van herkomst en/of de positie van een minderheidsgroepering waartoe hij eventueel behoort, des te eerder dient te worden aangenomen dat, ervan uitgaande dat de nationaliteit en/of het behoren tot die groep geen punt van discussie is, de IND een persoon voor zich heeft die wel eens serieus bescherming nodig heeft, dan wel nodig zou kunnen hebben.[6] Zo kan worden aangenomen dat mensen die onder een dictatuur leven eerder in de negatieve belangstelling van hun autoriteiten kunnen komen te staan dan mensen die in een democratische rechtsstaat leven. Indien een asielzoeker tot een kwetsbare minderheidsgroep behoort die systematisch wordt vervolgd, hoeft hij om voor internationale bescherming in aanmerking te komen enkel aannemelijk te maken dat hij tot die groep hoort.[7] Als de asielzoeker tot een kwetsbare minderheidsgroep behoort die speciale aandacht vraagt, maar als zodanig niet systematisch wordt vervolgd, hoeft hij slechts met geringe indicaties aannemelijk te maken dat hij bij terugkeer naar zijn land heeft te vrezen voor vervolging.[8]


Weliswaar komt uit het landgebonden asielbeleid van de staatssecretaris,dat voornamelijk gebaseerd is op informatie uit algemene ambtsberichten van de minister van Buitenlandse Zaken, naar voren dat rekening wordt gehouden met de situatie in een land en de positie van minderheidsgroepen, maar het is geen omstandigheid die op dezelfde (gelijkwaardige) wijze wordt meegenomen bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van een asielrelaas als de omstandigheid dat de asielzoeker toerekenbaar niet over bepaalde documenten beschikt. De asielzoeker kan namelijk uit nog zo een gevaarlijk land komen, zijn persoonlijke relaas kan niettemin vanwege slechts één vaagheid of ongerijmdheid (op een relevant onderdeel van het relaas) ongeloofwaardig worden bevonden door het bestuursorgaan als het toetsingskader van de positieve overtuigingskracht geldt. De situatie in zijn land van herkomst en de vraag of hij tot een kwetsbare minderheidsgroepering behoort, speelt dan geen rol bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het individuele vluchtrelaas. De pok-toets maakt dus dat de algemene situatie in het herkomstland wordt geïsoleerd en geabstraheerd van het individuele asielrelaas. Door de beslismedewerker van de IIND wordt nog wel beoordeeld of die situatie op zichzelf aanleiding vormt voor vergunningverlening. De lat ligt dan echter heel erg hoog voor de asielzoeker, want dan moet hij afkomstig zijn uit een land of gebied waar sprake is van ‘the most extreme cases of general violence’.[9]


Ontdek je plekje
Vanaf de invoering van de Vw 2000 staat hoger beroep open tegen uitspraken van de rechtbanken. De Afdeling liet al vrij snel in haar rechtspraak weten dat het niet aan de rechter is om de geloofwaardigheid van een asielrelaas te beoordelen. Volgens de Afdeling miskenden veel bestuursrechters dat de vaststelling of en in hoeverre bij de beoordeling van de asielaanvraag wordt uitgegaan van de door de vreemdeling in zijn asielrelaas gestelde feiten tot de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan behoort en dat die vaststelling door de rechter slechts terughoudend (marginaal) kan worden getoetst. In de visie van de Afdeling dient de rechter zich bij zijn oordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas dan ook te beperken tot het oordeel of het bestuursorgaan zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het relaas ongeloofwaardig is.[10] In haar uitspraak van 27 januari 2003 legde de Afdeling uit waarom het bestuursorgaan in dit verband beoordelingsruimte toekomt. Kort gezegd vindt de Afdeling dat het bestuursorgaan beter in staat is om die beoordeling objectief te verrichten dan een rechter, omdat hij de geloofwaardigheid van het asielrelaas beoordeelt op basis van uitvoerige gehoren en van vergelijking van het relaas met al datgene, wat hij over de situatie in het land van herkomst weet uit ambtsberichten en andere objectieve bronnen en wat hij eerder heeft onderzocht en overwogen naar aanleiding van de gehoren van andere asielzoekers in een vergelijkbare situatie.

Deze rechtspraak van de Afdeling heeft in die tijd – dat kan niet worden ontkend – enige reuring veroorzaakt binnen de rechtbanken. Een aantal rechters vond dat zij hierdoor geen doorslaggevende rol van betekenis meer konden spelen als zij – niet zelden in geval van in hun ogen schrijnende gevallen – van mening waren dat een asielzoeker voor toelating tot Nederland in aanmerking behoorde te komen. Het signaal dat deze rechters afgaven, heeft zijn uitwerking niet gemist. Het doet namelijk soms tot op heden nog andere rechters weifelen om binnen het rechtsgebied van asiel aan de slag te gaan. Dat is jammer. Niet alleen omdat zij hierdoor een kennismaking met een boeiend en dynamisch rechtsgebied mislopen, maar zij ook nooit zullen ervaren dat de asielrechter ook binnen de marges van de terughoudende toetsing een belangrijke taak heeft te vervullen.

Om met het laatste te beginnen. Ook binnen de speelruimte van de marginale toetsing dient de rechter, als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, op grond van de Algemene wet bestuursrecht te beoordelen of het besluit van de staatssecretaris zorgvuldig tot stand is gekomen en/of voorzien is van een deugdelijke motivering. Hij dient wel ervoor te waken dat hij zijn standpunt niet in de plaats stelt van dat van het bestuursorgaan. Dus als een asielzoeker in de optiek van de rechter een plausibele verklaring geeft voor iets dat door het bestuursorgaan vreemd wordt gevonden, kan de rechter niet oordelen dat het bestuursorgaan zich hierdoor niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het asielrelaas ongeloofwaardig is. De rechter zou hiermee – nog daargelaten dat een redelijke verklaring van de asielzoeker nog niet betekent dat het standpunt van het bestuursorgaan onredelijk is – op de stoel van het bestuursorgaan gaan zitten. De rechter zou wel kunnen constateren dat uit het besluit niet blijkt dat het bestuursorgaan zich rekenschap heeft gegeven van die verklaring van de vreemdeling of hij zou kunnen oordelen dat in het besluit onvoldoende is gemotiveerd waarom aan die verklaring – mede bezien in het licht van de overige verklaringen van de vreemdeling en/of hetgeen uit objectieve bronnen bekend is – geen gewicht wordt toegekend. Het luistert dus nauw hoe de rechter zijn oordeel motiveert. Het is niet slechts een kwestie van semantiek. Niet gemakkelijk, maar jurisprudentie van de Afdeling kan in een voorkomend geval als voorbeeld dienen.[11]


Daarnaast dient de rechter zich ervan bewust te zijn dat ondersteunend materiaal kan leiden tot omkering van de bewijslast, in die zin dat op het bestuursorgaan een zwaardere onderzoeks- en/of motiveringsplicht komt te liggen. Als het bestuursorgaan op zichzelf goede redenen heeft om aan de identiteit van de asielzoeker en/of het waarheidsgehalte van diens relaas te twijfelen, kan niettemin onder bepaalde omstandigheden omkering van de bewijslast plaatsvinden als de asielzoeker zijn relaas en/of identiteit (alsnog) met ondersteunend materiaal onderbouwt. Met de omkering van de bewijslast wordt hier bedoeld dat het bestuursorgaan dat materiaal niet zomaar terzijde kan schuiven onder verwijzing naar de reden waarom de identiteit en/of het relaas niet geloofwaardig worden geacht, maar bij zijn beoordeling zal moeten betrekken en – eventueel na het inschakelen van een deskundige of ander nader onderzoek – gemotiveerd zal moeten aangeven waarom dat niet tot een ander standpunt leidt met betrekking tot hetgeen niet aannemelijk werd geacht.

Verder ziet de rechter zaken waarin gerechtvaardigde twijfel mogelijk is over de identiteit en nationaliteit van een asielzoeker, omdat deze weinig weet te vertellen over zijn gestelde land van herkomst, hij identiteitsdocumenten heeft overgelegd waarvan de Koninklijke Marechaussee (KMar) of Bureau Documenten van de IND concludeert dat deze (waarschijnlijk) vals zijn en/of is gebleken dat hij onder ander personalia geregistreerd staat in een andere lidstaat van de EU. Indien de betreffende asielzoeker vervolgens met een authentiek paspoort op de proppen komt, staat het evenwel het bestuursorgaan niet vrij om hieraan geen waarde te hechten louter op basis van bij hem om andere reden(en) gerezen twijfel.[12]


Om bij het vorenstaande even stil te staan. Documenten die een asielzoeker inbrengt, worden door het bestuursorgaan ter onderzoek aangeboden aan Bureau Documenten en/of de KMar. Zij hebben de expertise om de documenten te onderzoeken op echtheid. Het komt met enige regelmaat voor dat zij daarover geen uitspraak kunnen doen, omdat zij niet over (voldoende) referentiemateriaal beschikken. In de jurisprudentie van de Afdeling wordt in dit verband onderscheid gemaakt tussen eerste en opvolgende asielaanvragen. Het ontbreken van referentiemateriaal komt niet zonder meer voor rekening en risico van de vreemdeling als het een eerste asielaanvraag betreft.[13] Als het bestuursorgaan echter het asielrelaas in redelijkheid ongeloofwaardig heeft kunnen achten en de authenticiteit van een door de asielzoeker overgelegd document niet kan worden vastgesteld, wordt aan dat document niet de door de asielzoeker gewenste waarde toegekend.
In het geval van een herhaalde asielaanvraag komt de omstandigheid dat Bureau Documenten of de KMar vanwege het ontbreken van referentiemateriaal geen uitspraak kan doen over de authenticiteit van een document wel zonder meer voor rekening en risico van de asielzoeker.[14] In zulk geval kan het document niet worden aangemerkt als een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid. De asielzoeker zal de authenticiteit dan zelf moeten aantonen met een contra-expertise. Meestal kunnen asielzoeker echter geen deskundige vinden en zo ze die al vinden, ontbreekt het hen aan financiële middelen om de kosten van een onderzoek te dragen.

Verder doen medische stukken, die een sterke aanwijzing vormen dat littekens en/of verwondingen zijn veroorzaakt door de door de asielzoeker gestelde behandeling die hij in het land van herkomst heeft ondergaan, de bewijslast verschuiven. Als er in beginsel aanleiding is om een asielrelaas niet geloofwaardig te achten vanwege enkele vage, summiere en/of bevreemdingwekkende verklaringen, kan, zo volgt uit het arrest van het EHRM van 9 maart 2010 in de zaak R.C. tegen Zweden[15], met een deskundigenrapport dat een sterke aanwijzing biedt dat die littekens of verwondingen zijn veroorzaakt door marteling, mishandeling en/of verkrachting, door de asielzoeker toch nog een begin van bewijs worden geleverd dat zijn relaas, ondanks aanvankelijke scepsis, voor waar moet worden gehouden.
Het bestuursorgaan kan een dergelijke rapportage niet zomaar passeren, maar zal, als het blijft twijfelen dat die littekens en/of verwondingen zijn veroorzaakt door de martelingen, mishandelingen en/of verkrachting waaraan een asielzoeker zegt te zijn onderworpen, die twijfel zelf moeten wegnemen door een deskundigenadvies in te winnen met betrekking tot de waarschijnlijke oorzaak van de littekens en/of verwondingen.[16]


De Europese dimensie: samenwerkingsplicht en daadwerkelijk rechtsmiddel
Een actuele kwestie is in hoeverre de IND de asielzoeker behulpzaam moet zijn om diens gestelde noodzaak van bescherming aannemelijk te maken. In artikel 4, eerste lid, van Richtlijn 2004/83/EG (de Definitierichtlijn) is bepaald dat de lidstaat tot taak heeft om de relevante elementen van het verzoek in samenwerking met de verzoeker te beoordelen. In artikel 3.111, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) is neergelegd dat door de vreemdeling alle gegevens worden verstrekt, waaronder begrepen de relevante documenten, op basis waarvan in samenwerking met de vreemdeling beoordeeld kan worden of er een rechtsgrond voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd aanwezig is. In artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn en artikel 3.111, eerste lid, van het Vb 2000 ligt dus een gedeelde bewijslastverdeling besloten.

Tot op heden is vaste rechtspraak van de Afdeling, dat, voor zover artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn al een direct toepasbare norm zou inhouden, de hierin opgenomen samenwerkingsplicht niet verder strekt dan dat de vreemdeling in de gelegenheid wordt gesteld om elementen ter staving van zijn asielverzoek in te dienen en het bestuursorgaan het resultaat van de beoordeling daarvan, voordat een beslissing wordt genomen, meedeelt aan de vreemdeling, zodat deze de mogelijkheid heeft eventueel gebreken te herstellen.[17]
Volgens de Afdeling hoeft het bestuursorgaan dus enkel te onderzoeken wat de vreemdeling zelf aandraagt en in een voornemen kenbaar te maken wat het resultaat hiervan is, zodat de vreemdeling eventuele gebreken in de zienswijze kan herstellen.

Het HvJ EU heeft in het arrest van 22 november 2012 in de zaak M.M. tegen Ierland[18] prejudiciële vragen beantwoord die waren gesteld door het Ierse High Court over de uitleg van artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn.
Het Hof overweegt dat de in artikel 4 van de Definitierichtlijn bedoelde beoordeling van feiten en omstandigheden in twee onderscheiden fasen verloopt. De eerste fase betreft de vaststelling van de feitelijke omstandigheden die bewijselementen tot staving van het verzoek kunnen vormen, terwijl de tweede fase de beoordeling in rechte van deze gegevens betreft, waarbij wordt beslist of in het licht van de feiten die een zaak kenmerken, is voldaan aan de materiële voorwaarden voor de toekenning van internationale bescherming. Volgens het Hof heeft artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn alleen betrekking op de eerste fase.
Voorts overweegt het Hof dat de op de lidstaat rustende samenwerkingsplicht concreet inhoudt dat, indien de door de verzoeker om internationale bescherming aangevoerde elementen om welke reden ook niet volledig, actueel of relevant zijn, de betrokken lidstaat in de eerste fase van de procedure actief met de verzoeker moet samenwerken om alle elementen te verzamelen die het verzoek kunnen staven. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat een lidstaat mogelijkerwijs gemakkelijker toegang tot bepaalde documenten heeft dan de verzoeker. Het Hof meent dat deze uitleg steun vindt in artikel 8, tweede lid, sub b, van Richtlijn 2005/95/EG (de Procedurerichtlijn), op grond waarvan de lidstaten ervoor zorgen dat nauwkeurige en actuele informatie wordt verzameld over de algemene situatie in de landen van oorsprong van asielzoekers en, waar nodig, in de landen van doorreis.

Uit het arrest wordt duidelijk dat de door de Afdeling gegeven uitleg niet helemaal juist is. Enerzijds is de uitleg van de Afdeling te ruim, daar waar zij (impliciet) zegt dat onder de samenwerkingsplicht ook valt dat verweerder eerst een voornemen kenbaar dient te maken aan de vreemdeling alvorens een beslissing te nemen. Anderzijds is de interpretatie van de Afdeling te eng, nu duidelijk is dat het bestuursorgaan een veel actievere rol in het kader van de samenwerkingsplicht heeft. Een lidstaat dient ook zelf bewijs aan te dragen dat het asielverzoek kan staven, zeker als het informatie betreft waartoe een lidstaat gemakkelijker toegang heeft dan de asielzoeker in kwestie. Niettemin blijft het lastig om op grond van het arrest nauwkeurig te bepalen hoever de samenwerkingsplicht voor het bestuursorgaan in een concreet geval strekt.[19] Uit het arrest zou kunnen worden opgemaakt dat de lidstaat in het algemeen gehouden is om actief informatie te verzamelen over landen waar de asielzoekers vandaan komen en de door de asielzoeker ingebrachte documenten te laten onderzoeken of de inhoud ervan te laten verifiëren, zeker als dat op betrekkelijk eenvoudige wijze kan worden gedaan. Dat die onderzoeksplicht zelfs kan gelden ten aanzien van kopieën van documenten en informatie uit e-mails, volgt uit het arrest van het EHRM van 2 oktober 2012.[20] Een kanttekening is echter op zijn plaats, omdat uit jurisprudentie kan worden opgemaakt dat de staatssecretaris niet in strijd handelt met de samenwerkingsplicht als hij nader onderzoek achterwege laat omdat op voorhand is uitgesloten dat een dergelijk onderzoek het asielverzoek kan staven.[21]
De onderzoeksplicht volgt overigens niet alleen uit de Definitierichtlijn en de Opvangrichtlijn, maar ook uit artikel 3 van het EVRM en 33 van het Vluchtelingenverdrag. De lidstaat mag een asielzoeker niet refouleren. Dat wil zeggen dat het absoluut verboden is om een asielzoeker uit te zetten naar een land waar zijn leven of vrijheid in gevaar is of waar hij het reële risico loopt om onderworpen te worden aan foltering of aan onmenselijke, dan wel vernederende behandeling of bestraffing. Om bedoeld risico uit te sluiten, rust op de Verdragsluitende Staten een onderzoeksplicht.

Ten slotte kan nog worden gewezen op Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 juni 2013 (herziening van de Procedurerichtlijn), die voor 21 juli 2015 dient te zijn omgezet in het nationale recht. In artikel 46 van deze richtlijn is bepaald dat de lidstaten ervoor zorgen dat voor verzoekers een daadwerkelijk rechtsmiddel bij een rechterlijke instantie openstaat tegen een beslissing die inzake hun verzoek om internationale bescherming is gegeven. Ten einde hieraan te voldoen, zorgen de lidstaten ervoor dat een daadwerkelijk rechtsmiddel een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als juridische gronden omvat, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek van de behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig Richtlijn 2011/95/EU (herschikking van de Definitierichtlijn), zulks ten minste in beroepsprocedures voor een rechterlijke instantie van eerste aanleg.[22]


De vraag is of dit een comeback betekent van de volle toetsing door de rechter van de geloofwaardigheid van een asielrelaas. Wetenschappers die betogen dat een dergelijke intensiteit van de rechterlijke toetsing al besloten ligt in de jurisprudentie van het EHRM en het HvJ EU, zullen zich hierin door de herziening van de Procedurerichtlijn gesteund zien.[23] Hierover is het laatste woord nog niet gesproken. Het zal binnen de politiek zeker weer de discussie doen oplaaien die gevoerd werd toen het initiatiefwetsvoorstel van Pechtold en Van der Ham werd ingediend. Hierin werd onder meer voorgesteld om een nieuw wetsartikel aan de Vreemdelingenwet 2000 toe te voegen, waarin zou worden bepaald dat de rechtbank bij de beoordeling van het beroep rekening houdt met door de vreemdeling afgelegde verklaringen en overgelegde bewijsmiddelen, voor zover hij de daarin gestelde feiten en vermoedens geloofwaardig acht.[24]  Toenmalig staatssecretaris Albayrak zag er geen brood in. Zij vond een volle toets bij de rechter niet nodig en niet wenselijk vanwege de risico’s die eraan kleven. In het wetgevingsoverleg van 7 december 2009 wees de staatssecretaris erop dat vreemdelingenrecht bestuursrecht is en dat in het bestuursrecht de beoordeling van de geloofwaardigheid van het relaas in eerste instantie aan het bestuursorgaan is. Volgens haar zit bij de IND de kennis, expertise, tijd, energie en het geld om uitgebreid op alle feiten die worden aangedragen in te gaan, om onderzoek te doen, om taalanalyses te doen en om uitgebreid te onderzoeken of een verhaal klopt. In haar optiek moest het beslag dat door een volle toetsing op een rechtbank wordt gelegd, en dus op rechters, mensen en middelen, niet worden onderschat. Zij vond dat als de rechtbanken ten volle alles wat de IND heeft gedaan zouden moeten overdoen, de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan naar de rechter zou verschuiven, wat in het bestuursrecht nooit de bedoeling is.[25] De staatssecretaris zag uiteindelijk meer heil in een uitbreiding van de ex nunc toetsing door de rechter, waardoor hij niet alleen hoeft af te gaan op de feiten en omstandigheden zoals die waren toen de IND ernaar keek, maar ook mag afgaan op informatie die na het bestreden besluit naar voren wordt gebracht.[26]
Rechters en juridisch ondersteuners, die werkzaam zijn op het terrein van het asielrecht, zullen zien wat de nabije toekomst hen weer brengt. Zij zijn eraan gewend dat geen werkdag hetzelfde is. Een ding lijkt zeker en dat is dat aan het HvJ EU prejudiciële vragen zullen worden gesteld over de betekenis en reikwijdte van artikel 46 van Richtlijn 2013/32/EU. De woorden van Albayrak zullen in de vraagstelling doorklinken.

Hier eindigt de rondleiding. Ik hoop dat ik u als lezer positief heb kunnen overtuigen van de afwisseling en het moois dat het asielrecht biedt en de nieuwe uitdagen waarvoor rechters en juridische ondersteuning morgen weer voor komen te staan. Tilburg is voor een ander moment en op een andere plaats.

mr. A.A.M.J. Smulders[27]
November 2013

[1] AbRS 27 januari 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF5566. Volgens de Afdeling beoordeelt het bestuursorgaan de geloofwaardigheid van het asielrelaas op basis van uitvoerige gehoren en van vergelijking van het relaas met al datgene wat hij over de situatie in het land van herkomst weet uit ambtsberichten en andere objectieve bronnen en wat hij eerder heeft onderzocht en overwogen naar aanleiding van de gehoren van andere asielzoekers in een vergelijkbare situatie. Dit overzicht stelt hem in staat die beoordeling vergelijkenderwijs en aldus geobjectiveerd te verrichten. De rechter is niet in staat de geloofwaardigheid op vergelijkbare wijze te maken, aldus de Afdeling.
[2] Onder meer AbRS 27 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BV7805, waarin de Afdeling oordeelt dat de rechter direct en ambtshalve dient te beoordelen of de vreemdelingen in de bestuurlijke fase hebben aangetoond dat het merkzegel een apostille in de zin van het Apostilleverdrag is. In AbRS 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010: BM0709, wordt geoordeeld dat de rechter had moeten onderzoeken of de vreemdeling ter onderbouwing van zijn gestelde bekering tot het christendom een origineel doopcertificaat had overgelegd.
[3] Het is niet aan het bestuursorgaan om de asielmotieven door middel van vraagstelling aan het licht te brengen. De asielzoeker dient al in zijn vrije relaas – dat is de aanvangsfase van het nader gehoor waarin de asielzoeker, nog voordat de ambtenaar van de IND vragen gaat stellen, de mogelijkheid krijgt om in eigen woorden te vertellen wat de beweegredenen zijn voor zijn vertrek uit het land van herkomst zijn – alle relevante gebeurtenissen naar voren te brengen die hebben geleid tot het vertrek uit zijn land en hierover consistent en volledig verklaren. Zie ABRS 2 maart 2005, zaaknummer 20040792/1, en AbRS 27 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BW4916.
[4] De Afdeling oordeelde vrij recentelijk in haar uitspraak van 21 juni 2013, zaaknummer 201200687/1/V2, dat de asielzoeker ook in de beroepsfase nog documenten kan overleggen ter staving van zijn identiteit, nationaliteit, reisroute en/of vluchtverhaal. In haar uitspraak van 27 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011: BV0404. oordeelde de Afdeling nog dat de vreemdeling dergelijke documenten uiterlijk in de fase van de bestuurlijke besluitvorming naar voren had moeten brengen.
[5] AbRS 11 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009: BK8672, rechtsoverweging 2.3.4.
[6] Vergelijk rechtsoverweging 39 in het arrest van het HvJ EU 17 februari 2009 in de zaak van Elgafaji tegen Nederland, ECLI:NL:XX:2009: BH3646.
[7] EHRM 11 januari 2007 inzake Salah Sheekh (van de Ashraf-clan) tegen Nederland, ECLI:NL:XX2007: AZ5971 en JV 2007/30 (met noot van B. Vermeulen).
[8] Vergelijk AbRS 12 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB5779, over de Mandingo bevolkingsgroep in Liberia.
[9] EHRM 17 juli 2008 in de zaak van N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk, LJN: BF0248. In dit arrest oordeelde het EHRM voor het eerst dat het nooit heeft uitgesloten dat de algemene situatie in het land van herkomst zodanig ernstig is dat elke verwijdering naar dat land in strijd is met artikel 3 van het EVRM Het Hof voegt eraan toe dat zulks alleen in uitzonderlijke gevallen zo zal zijn. Zie ook HvJ EG/EU 17 februari 2009 in de zaak van Elgafaji tegen Nederland, ECLI:NL:XX:2009:BH3646 (thans: ECLI:EU:C:2009:94).
[10] Voor het eerst in AbRS 9 juli 2002, ECLI:NLXX:2002:AE6677.
[11] Onder meer AbRS 23 september 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AM2446 (Hetgeen de minister in het bestreden besluit heeft overwogen over de feitenkennis van appellant, kan het standpunt omtrent de geloofwaardigheid van de gestelde bekering redelijkerwijs niet dragen); AbRS 8 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI5957 (Ten onrechte gegevens uit dossier van de moeder niet bij de beoordeling betrokken); AbRS 1 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013BZ3735 (Er is geen duidelijkheid verschaft over de vraag of het door de vreemdeling gestelde herkomstland ongeloofwaardig is geacht); AbRS 18 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ 5210 (Uit de motivering van het besluit kan niet worden afgeleid dat de staatssecretaris rekening heeft gehouden met bepaalde verklaringen van de vreemdeling); AbRS 24 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA1304 (Uit de ongeloofwaardig geachte verklaringen van de vreemdeling volgt niet dat de gestelde bekering zelf ongeloofwaardig is).
[12] ABRS 6 juli 2009, zaaknummer 200901280/1/V2, en ABRS 25 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9904.
[13] ABRS 9 september 2008, zaaknummer 200805797/1, over een opsporingsbevel en ABRS 26 september 2012, zaaknummer 201106373/1/V1, over een lidmaatschapskaart.
[14] Onder andere ABRS 1 februari 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS8366, en ABRS 26 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005: AU0346.
[15] EHRM 9 maart 2010, 41827/07, ECLI:NL:XX:2010:BM4069 en JV 2010/147 (met noot van Prof. mr. T. Spijkerboer), met name paragraaf 50 tot en met 53 van dit arrest.
[16] Zie ook ABRS 16 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5598, waarin de Afdeling oordeelde dat verklaringen van de vreemdeling over de door hem ondergane mishandelingen worden ondersteund door een medisch rapport van de Medische Onderzoeksgroep van Amnesty (MOG) en dat verweerder in het licht van het arrest R.C. tegen Zweden, had dienen te beoordelen of dit rapport een ander licht werpt op het asielrelaas.
Anders in ABRS 8 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV3718, waarin volgens de Afdeling geen sprake was een deskundigenoordeel over de mate van waarschijnlijkheid dat de littekens en verwondingen verband houden met marteling. Weliswaar stond in het rapport dat de lichamelijke klachten en verwondingen het gevolg zijn van marteling, maar dit kon, aldus de Afdeling, niet anders worden opgevat dan als een weergave van wat de vreemdeling zelf daarover had verklaard.
[17] Onder meer AbRS 12 juli 2007, zaaknummer 200703043/1, ECLI:NL:RVS:2007:BB1365 en JV 2007/464 (met noot van mr. drs. M.A.H. Strik).
[18] HvJ EU 22 november 2012, C-277/11, ECLI:NL:XX:2012:BY4788 en JV 2013/8 (met noot van mr. P. van Reenen).
[19] Voorzieningenrechter zittingsplaats Den Bosch 4 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5413.
[20] EHRM 2 oktober 2012 inzake Singh tegen België, 33210/11, ECLI:NL:XX:2012:BY3194 en EHRC 2013/7 (met noot van mr. M. Reneman). Het ging in die zaak om originele identiteitsdocumenten (taskera’s), kopieën van paspoorten en e-mails van de UNHCR die niet door de Belgische autoriteiten waren onderzocht. Let wel: het EHRM laat zich niet uit over de samenwerkingsplicht, omdat een uitleg hierover is voorbehouden aan het HvJ EU.
[21] Onder meer ABRS 5 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8718.
[22] Vergelijk EHRM 11 januari 2007 inzake Salah Sheekh tegen Nederland, ECLI:NL:XX:2007:AZ5971, waarin het Hof in rechtsoverweging 136 het volgende zegt: “ (…) This further implies that, in assessing an alleged risk of treatment contrary to Article 3 in respect of aliens facing expulsion or extradition, a full and ex nunc assessment is called for as the situation in a country of destination may change in the course of time.”
[23] Zie onder meer het proefschrift van mr. dr. D. Baldinger: “Rigorous Scrutiny versus Marginal Review”, ISBN 978-90-5850-952-9 (2013), waarin uiteen wordt gezet waarom de marginale toetsing in strijd is met het EU- en internationaal recht.
[24] Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 30 830, nr.8. Het betrof de toevoeging van artikel 82a van de Vw 2000.
[25] Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 31 994, nr. 25, pagina 35.
[26] Zie het huidige artikel 83 van de Vreemdelingenwet 2000.
[27] A.A.M.J. (Stijn) Smulders, woonachtig in ‘de mooiste stad van Nederland’, is stafjurist bij het team bestuursrecht van de rechtbank Oost-Brabant en houdt zich voornamelijk bezig met het rechtsgebied asiel. Dit artikel is eveneens, zij het in ietwat gewijzigde vorm, verschenen in het tijdschrift TREMA van november 2013.

Advertenties

Intrekking verblijfsvergunning en terugkeer naar het land van herkomst

Procesbelang en de reikwijdte van artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
Uitgangspunt voor deze notitie is de volgende zaak.
Een mevrouw met nationaliteit X (derde land) was in het bezit van een verblijfsvergunning regulier onder de beperking “verblijf bij echtgenoot”. De Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) heeft deze verblijfsvergunning namens de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie met terugwerkende kracht ingetrokken, omdat de vreemdeling destijds bij haar verblijfsaanvraag onjuiste gegevens heeft verstrekt, dan wel gegevens heeft achtergehouden, terwijl die gegevens tot afwijzing van de oorspronkelijke aanvraag zouden hebben geleid.
De IND heeft bij de intrekking tevens tegen de vreemdeling op grond van artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van twee jaar.

Het bezwaar dat de vreemdeling maakt tegen dit besluit wordt door de IND ongegrond verklaard. De vreemdeling stelt tegen laatstgenoemd besluit beroep in bij de rechtbank. Zij is vervolgens uit eigen beweging teruggekeerd naar het land van herkomst en heeft daar een aanvraag ingediend tot afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv).

De voornaamste beroepsgrond van de vreemdeling is dat verweerder ten onrechte artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 aan het inreisverbod ten grondslag heeft gelegd, nu die bepaling enkel ziet op de situatie dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning of tot het verlengen van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning wordt afgewezen vanwege het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens. In artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 wordt niet gesproken over de intrekking van verblijfsvergunning vanwege het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens.

De IND stelt zich ten aanzien van die beroepsgrond primair op het standpunt dat de vreemdeling geen belang heeft bij een beoordeling ervan, omdat naar aanleiding van de indiening van de mvv-aanvraag ambtshalve kan worden onderzocht of aanleiding bestaat het eerder opgelegde inreisverbod op te heffen. Subsidiair stelt de IND zich op het standpunt dat artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 extensief moet worden uitgelegd en dat daaronder tevens de situatie valt waarin een verblijfsvergunning wordt ingetrokken vanwege het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens.

Hoe zit het in deze zaak met het procesbelang van de vreemdeling?
De rechtbank dient bij iedere beroepszaak ambtshalve te toetsen aan voorschriften van openbare orde. Zo onderzoekt zij bijvoorbeeld zelfstandig – dus los of partijen hier een punt van maken – of een beroep tijdig is ingediend en of nog procesbelang bestaat bij een inhoudelijke beoordeling van het ingestelde beroep.
Bij de beantwoording van de vraag naar het procesbelang in deze zaak zal de rechtbank waarschijnlijk niet uit het oog verliezen dat de ongegrondverklaring van het bezwaar betekent dat het primaire besluit gehandhaafd blijft en uit de volgende onderdelen bestaat:

  • de inhoudelijke motivering waarom de verleende vergunning wordt ingetrokken;
  • een terugkeerbesluit, waarbij een bepaalde vertrektermijn wordt gegund of geheel wordt onthouden;
  • een inreisverbod voor de duur van twee jaar.

De intrekking van de vergunning
De omstandigheid dat de vreemdeling Nederland uit eigen beweging heeft verlaten en in het land van herkomst een mvv-procedure heeft opgestart, wil op zichzelf nog niet zeggen dat de vreemdeling geen belang meer stelt op een inhoudelijke beoordeling van haar beroep, voor zover gericht tegen de intrekking van de aan haar verleende verblijfsvergunning. Het kan namelijk zo zijn dat de vreemdeling alleen maar is teruggekeerd naar het land van herkomst om aan haar vertrekverplichting te voldoen en een aanvraag tot afgifte van een mvv heeft ingediend om hoe dan ook bij haar echtgenoot in Nederland te zijn. Dat wil nog niet zeggen dat de vreemdeling zich heeft neergelegd bij de intrekking van de aan haar verleende verblijfsvergunning.

Het feit dat de vreemdeling evenwel in het land van herkomst een mvv-aanvraag heeft gedaan en zij de voorzieningenrechter niet heeft verzocht een voorlopige voorziening treffen, strekkende dat het de IND wordt verboden haar uit te zetten totdat op het beroep is beslist, zal voor de rechtbank wel een indicatie zijn dat de vreemdeling mogelijk geen prijs meer stelt op een inhoudelijke beoordeling van het beroep, voor zover gericht tegen de intrekking van de vergunning. Om daarover zekerheid te krijgen, zal de rechtbank – als het goed is – in dat geval contact zoeken met de advocaat van de vreemdeling met de vraag of zijn cliënt nog prijs stelt op een inhoudelijke beoordeling en zo ja, waarom.
Als de advocaat hierop te kennen geeft dat de vreemdeling daarop geen prijs (meer) stelt, zal de rechtbank het beroep, voor zover dat is gericht tegen de ongegrondverklaring van de het bezwaar tegen de intrekking van de verblijfsvergunning, niet-ontvankelijk verklaren.

Het terugkeerbesluit (inclusief vertrektermijn) en het inreisverbod
De grief van de vreemdeling, dat de IND artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 niet aan het inreisverbod ten grondslag kon leggen, is in feite in eerste instantie gericht tegen de termijn die haar door de IND is gegund om Nederland uit eigen beweging te verlaten. De IND kan namelijk de in het eerste lid van artikel 62 van de Vw 2000 genoemde vertrektermijn van vier weken verkorten of in het geheel onthouden op grond van de in het tweede lid genoemde omstandigheden. De beroepsgrond van de vreemdeling zou dan zo moeten worden gelezen dat zij vindt dat de doorgaans aan vreemdelingen gegunde vertrektermijn van vier weken in haar geval niet kon worden verkort, omdat artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 niet ziet op gevallen waarin een verblijfsvergunning wordt ingetrokken vanwege het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens.

De rechtbank zal waarschijnlijk oordelen dat de vreemdeling, ondanks het feit dat zij al is teruggekeerd naar het land van herkomst, belang heeft bij de beoordeling van die beroepsgrond. De IND kan immers op grond van artikel 66, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000, gelezen in verbinding met de artikelen 62 en 62a van de Vw 2000, alleen een inreisverbod tegen de vreemdeling uitvaardigen tegen wie een rechtmatig terugkeerbesluit is genomen. Daarbij komt dat de vreemdeling in beroep (ook) het inreisverbod aanvecht en dat de duur van het inreisverbod sinds haar vertrek naar Turkije nog niet is verstreken.[1] Met een vernietiging van het terugkeerbesluit zou voor de vreemdeling de grondslag aan het daaraan verbonden inreisverbod voor duur van twee jaar komen te ontvallen en daarmee van de baan zijn.

Los van het vorenstaande, kan ik de IND moeilijk volgen in het betoog dat de vreemdeling geen procesbelang heeft bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het opgelegde inreisverbod, omdat naar aanleiding van de indiening van de mvv-aanvraag ambtshalve kan worden onderzocht of aanleiding bestaat voor het opheffen hiervan.
Als de redenering van de IND zou worden gevolgd, zouden asielzoekers evenmin belang hebben bij een beoordeling van een tegen hen uitgevaardigd inreisverbod, omdat ze altijd een opvolgende asielaanvraag kunnen indienen waarbij de IND ambtshalve toetst of aanleiding bestaat het eerder opgelegde inreisverbod op te heffen.
Nog daargelaten dat een inreisverbod als bedoeld in artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000 niet kan leiden tot verblijfsaanvaarding of tot afgifte van een mvv zolang dit inreisverbod van kracht is[2], is sprake van een belastend besluit waar de vreemdeling niet om heeft gevraagd. De vreemdeling heeft er belang bij dat een in zijn ogen onjuist opgelegd inreisverbod, dan wel de duur ervan, aan te vechten ter voorkoming dat het in rechte komt vast te staan. Daarbij komt dat de vreemdeling in het beroep tegen het inreisverbod humanitaire en of individuele omstandigheden kan aanvoeren die voor verweerder aanleiding kunnen vormen om geen inreisverbod op te leggen, dan wel een inreisverbod van kortere duur. In een eventueel later door deze vreemdeling opgestarte verblijfs- of mvv-procedure is geen plaats voor die beoordeling. Daar gaat het enkel om de vraag of de vreemdeling voldoet aan de voorwaarden voor verblijfsaanvaarding, dan wel afgifte van een mvv.[3] Het enkele feit dat de inwilliging van de aanvraag betekent dat het opgelegde inreisverbod geacht moet worden te zijn ingetrokken, doet aan het vorenstaande niet af.[4]

Valt het intrekken van een verblijfsvergunning ook onder de reikwijdte van artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000?
De vreemdeling betoogt dat, gelet op het belastende karakter van een inreisverbod, de tekst van artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 niet extensief mag worden uitgelegd. Dat brengt volgens haar mee dat onder de afwijzing van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning of tot het verlengen van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning, niet mede mag worden begrepen de (ambtshalve) intrekking daarvanEr staat slechts wat er staat, aldus de vreemdeling.

Deze ‘legistische’ benadering is wellicht verdedigbaar, maar dat wil niet zeggen dat ze ook  door de rechtbank wordt gevolgd.[5] Er zijn ook argumenten te vinden voor een extensieve uitleg. In artikel 14 van de Vw 2000 is de bevoegdheid voor de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie neergelegd om een aanvraag voor een reguliere verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen, of niet in behandeling te nemen. Verder kan de staatssecretaris de verblijfsvergunning intrekken op grond van artikel 14, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000. Ingevolge artikel 18, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden afgewezen als de vreemdeling onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel gegevens heeft achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van de oorspronkelijke aanvraag tot het verlenen of verlenging zouden hebben geleid. Op grond van artikel 19 van de Vw 2000 kan de verblijfsvergunning worden ingetrokken op de gronden als bedoeld in artikel 18, eerste lid, met uitzondering van onderdeel b. Met die uitzondering is bedoeld het niet beschikken over een geldig document voor grensoverschrijding.

Op basis van voormelde wettelijke bepalingen zou kunnen worden geconcludeerd dat de ambtshalve intrekking van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd hetzelfde is als de afwijzing van een aanvraag tot het verlenen of verlengen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd. Steun voor dit standpunt is meen ik ook te vinden in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 17 januari 2011, waarin zij oordeelt dat een besluit waarbij een vergunning wordt ingetrokken en een besluit waarbij een aanvraag wordt afgewezen, van gelijke strekking zijn.[6] In het geval van de vreemdeling in kwestie komt daar nog bij dat met de intrekking van de verleende verblijfsvergunning met terugwerkende kracht rechtsherstel heeft plaatsgevonden. Eigenlijk is dus alsnog negatief beslist op haar oorspronkelijke verblijfsaanvraag.[7]

Op grond van het vorenstaande zijn naar mijn mening (ook) goede argumenten te vinden voor het standpunt dat onder artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 tevens de intrekking van een vergunning vanwege het verstrekken van onjuiste gegevens dient te worden begrepen.

Stijn Smulders[8],
November 2013


[1] Vergelijk AbRS 26 juli 2012, 201203465/1/V3 en 201203402/1/V3, ECLI:NL:RVS:2012:BX4830, en 25 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:73, waarin is geoordeeld dat slechts een inreisverbod kan worden uitgevaardigd tegen een vreemdeling jegens wie een rechtmatig terugkeerbesluit is genomen. In laatstgenoemde uitspraak overweegt de Afdeling dat met een vernietiging van een terugkeerbesluit de grondslag aan een daaraan verbonden inreisverbod komt te ontvallen. Hoewel de rechtbank terecht heeft overwogen dat door de uitzetting van de vreemdeling naar Kosovo is voldaan aan de op hem rustende vertrekverplichting, heeft zij, door te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde inreisverbod in stand blijven, niet onderkend dat de vreemdeling niettemin belang had bij het beroep voor zover gericht tegen het terugkeerbesluit, aldus de Afdeling.
[2] AbRS 9 juli 2013, 201204559/1/V1, ECLI:NL:RVS:2013:298.
[3] Bovendien valt niet geheel uit te sluiten dat het eerder uitgevaardigde inreisverbod wordt meegewogen in de beoordeling van de vraag of aan de vreemdeling een verblijfsvergunning moet worden verstrekt, dan wel aan hem een mvv dient te worden afgegeven.
[4] Uit AbRS 20 juni 2013, 201210774/1/V3, ECLI:NL:RVS:2013:80, blijkt dat inwilliging van de asielaanvraag of uitvaardiging van een nieuw inreisverbod met een van het eerdere inreisverbod afwijkende duur, moet geacht worden intrekking van het eerder opgelegde inreisverbod in te houden (zie rechtsoverweging 3.4.).
[5] Deze benaderingswijze kan verstrekkende gevolgen hebben. In de artikelen 27 en 45 van de Vw 2000 wordt  niet gesproken over de (ambtshalve) intrekking van een vergunning of de afwijzing van de aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning. Is in die gevallen dan ook geen sprake van  een meeromvattende beschikking en een terugkeerbesluit? En zo dat dan niet meebrengen dat al om die reden geen inreisverbod tegen de vreemdeling in kwestie kan worden uitgevaardigd?
[6] AbRS 17 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7081.
[7] Vergelijk zaken van vreemdelingen die in eerste instantie een asielvergunning is verleend, maar aan wie in een later stadium alsnog artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag wordt tegengeworpen, omdat uit later onderzoek naar voren komt dat het vermoeden bestaat dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan misdaden tegen de menselijkheid. Zou tegen hen geen inreisverbod voor de duur van tien jaar kunnen worden uitgevaardigd, omdat artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 niet spreekt over de ambtshalve intrekking van een verleende verblijfsvergunning?
[8] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist (asiel) bij het team bestuursrecht van de rechtbank Oost-Brabant. Hij schrijft notities zoals deze voor rechters en juridisch ondersteunders die beroepszaken van vreemdelingen behandelen. Deze notities zijn enkel bedoeld als overzicht, discussiestuk en/of mogelijk richtsnoer. Rechters noch juridisch ondersteuners zijn gebonden aan de inhoud van zijn stukken. Derden kunnen hieraan dan ook geen rechten ontlenen.

Het terugkeerbesluit in een verblijfsrechtelijke asielprocedure

Wanneer kan in een verblijfsrechtelijke asielprocedure een terugkeerbesluit worden genomen?[1]

Wanneer ontstaat rechtmatig verblijf en hoe dient dit te worden beëindigd?Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling of AbRS) moet een door een vreemdeling in persoon ten overstaan van de autoriteiten kenbaar gemaakte wens om hem internationale bescherming te verlenen als een asielverzoek, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, van Richtlijn 2005/85/EG van de Raad van de Europese Unie van 1 december 2005 betreffende de minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus (hierna: de Procedurerichtlijn), worden aangemerkt. Dat deze aanvraag nog niet is ingediend op de wijze als voorgeschreven in artikel 37, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000), gelezen in samenhang met artikel 3.108, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 en artikel 3.42 Voorschrift Vreemdelingen 2000, maakt niet dat geen sprake is van een aanvraag als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000. De vreemdeling die in afwachting is van de formele indiening van een aanvraag om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen valt binnen de reikwijdte van artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000. Op het moment dat bedoelde wens kenbaar is gemaakt, is een vreemdeling een asielzoeker als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van de Procedurerichtlijn, aldus de Afdeling.[2]

Een vreemdeling die bij aankomst op luchthaven Schiphol bij de paspoortcontrole ten overstaan van de Koninklijke Marechaussee roept dat hij asiel wil, heeft dus vanaf dat moment op grond van artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 rechtmatig verblijf hier te lande. Gelet hierop is Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn) niet van toepassing. Zo is bijvoorbeeld in considerans (9) van de Terugkeerrichtlijn opgenomen dat een onderdaan van een derde land die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd overeenkomstig de Procedurerichtlijn niet mag worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzende besluit inzake het verzoek respectievelijk het besluit waarbij het verblijfsrecht van de betrokkene wordt beëindigd, in werking is getreden.

Zolang nog niet afwijzend is beslist op het asielverzoek, kan derhalve nog geen terugkeerbesluit en inreisverbod tegen de asielzoeker worden uitgevaardigd.[3] De Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) dient zich hiervan ambtshalve rekenschap te geven. Maar wat als de IND dit nalaat en een terugkeerbesluit tegen de asielzoeker uitvaardigt zonder de aanvraag af te doen?

De rechter dient ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen
In het geval de IND toch een terugkeerbesluit uitvaardigt en de asielzoeker komt tegen dit besluit in beroep, zij het dat hij geheel andere gronden aanvoert op grond waarvan hij van mening is dat hem geen terugkeerbesluit mag worden opgelegd, is de rechter verplicht op grond van artikel 8:69, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. De rechter zal al in de enkele stelling van de vreemdeling dat tegen hem geen terugkeerbesluit kan worden uitgevaardigd en op grond van de informatie die hem bekend is uit het procesdossier en wat ter zitting is aangevoerd, de rechtsgronden dienen aan te vullen, in die zin dat de asielzoeker betoogt dat tegen hem geen terugkeerbesluit kan worden opgelegd omdat hij een asielzoeker is als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van de Procedurerichtlijn. De omstandigheid dat de in de Terugkeerrichtlijn opgenomen bepalingen geen voorschriften van openbare orde bevatten, zodat een ambtshalve toetsing van die bepalingen gelet op artikel 8:69, eerste lid, van de Awb niet aan de orde is, staat aan de verplichting van het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden niet in de weg.[4]  In dit verband kan ook worden gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 26 juli 2004.[5] In die zaak had appellant geklaagd dat de rechter de door hem aangevoerde beroepsgronden ten onrechte niet had beoordeeld met toepassing van het gemeenschapsrecht. Naar het oordeel van de Afdeling slaagt de grief, omdat appellant in beroep had aangevoerd dat hij van Belgische nationaliteit is en woonachtig is in Lanaken, terwijl zijn partner, met wie hij een langdurig een vaste relatie heeft, in Susteren woont, dat hij in loondienst was van een te Lanaken gevestigde onderneming, die grotendeels in Nederland werkzaam is, en dat hij onlangs vervroegd is uitgetreden, maar voor die onderneming op oproepbasis beschikbaar blijft. Volgens de Afdeling had de rechtbank in dit betoog aanleiding behoren te zien om te onderzoeken of de minister bij de afwijzing van de aanvraag van de vreemdeling tot het opheffen van zijn ongewenstverklaring, het gemeenschapsrecht in acht heeft genomen.

Wat dient de IND dan wel te doen alvorens een terugkeerbesluit uit te vaardigen?
De vraag stellen is makkelijker dan de vraag beantwoorden. Duidelijk is in ieder geval dat de IND eerst iets zal moeten doen met de asielaanvraag alvorens zij een terugkeerbesluit en een eventueel inreisverbod tegen de vreemdeling uitvaardigt. Maar wat? Op grond van artikel 28 van de Vw 2000 lijken slecht twee smaken mogelijk: buiten behandeling stellen of afwijzen van de aanvraag.
Laat we beide opties eens afzetten tegen de volgende drie situaties die zich in de praktijk hebben voorgedaan:
1. De asielzoeker heeft officieel een aanvraag ingediend, is ook gehoord door de IND, maar  is net voordat het besluit wordt genomen met onbekende bestemming vertrokken (mob).
2. Een asielzoeker geeft ten overstaan van de korpschef te kennen dat hij een opvolgende asielaanvraag wenst te doen. Hij krijgt van de korpschef een brief mee waarin staat dat hij zich een paar dagen later moet melden in Ter Apel en daar zijn aanvraag in persoon dient te ondertekenen. De asielzoeker verschijnt vervolgens niet en laat niets meer van zich horen.
3. Een asielzoeker dient in persoon zijn opvolgende asielaanvraag in, maar geeft daarbij vervolgens aan dat hij zich op dat moment niet goed genoeg voelt om gehoord te worden en hij wordt heengezonden met de mededeling dat hij gehoord zal worden als hij zich beter voelt. Asielzoeker en IND hebben vervolgens geen contract meer met elkaar.

Hoe kan de IND in voornoemde situaties een einde maken aan het rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000?

Beëindiging rechtmatig verblijf door middel van een meeromvattende beschikking: buitenbehandelingstelling of afwijzen?
Ingevolge artikel 4:5, eerste lid, van de Awb, kan het bestuursorgaan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien:

  1. de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag, of
  2. de aanvrager geheel of geheel is geweigerd op grond van artikel 2:15,
  3. of de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking,

mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen.
Uit de uitspraak van de Afdeling van 28 mei 2003 volgt dat het wettelijk stelsel zich verzet tegen het niet behandelen van een aanvraag in andere dan de in artikel 4:5, eerste lid, van de Awb genoemde gevallen.[6] De omstandigheid dat de vreemdeling met onbekende bestemming is vertrokken, kan niet worden aangemerkt als een geval als bedoeld in artikel 4:5 van de Awb, aldus de Afdeling in haar uitspraak van 7 juni 2010.[7]

De IND kan dus in situatie 1 niet overgaan tot het niet in behandeling nemen van de asielaanvraag en zal de aanvraag inhoudelijk moeten afwijzen. De IND, die over de gegevens beschikt om de aanvraag af te wijzen, zou daarbij kunnen betrekken dat ook uit de omstandigheid dat de vreemdeling met onbekende bestemming is betrokken, kan worden afgeleid dat zich geen grond voor verlening van een verblijfsvergunning als genoemd in artikel 29 van de Vw 2000 voordoet.

Nu kan men zich afvragen of het ertoe doet hoe de IND de aanvraag afdoet, omdat de rechter ambtshalve dient te beoordelen of de vreemdeling procesbelang heeft als diens gemachtigde beroep instelt tegen het besluit. Immers, als de vreemdeling geen procesbelang heeft, zal het beroep door de rechter niet-ontvankelijk worden verklaard en komt de rechter niet toe aan de beoordeling van het besluit.

Laat ik vooropstellen dat het bestuursorgaan altijd moet doen wat rechtens juist is. Daarbij komt dat de omstandigheid dat een vreemdeling met onbekende bestemming is vertrokken  weliswaar erop duidt dat hij kennelijk geen prijs meer stelt op een inhoudelijke beoordeling van zijn beroep, maar dat hoeft niet. De vreemdeling kan bijvoorbeeld ergens in Nederland zijn ondergedoken omdat hij bang is om uitgezet te worden. De rechtbank dient te onderzoeken of de gemachtigde van de vreemdeling nog contact heeft met zijn cliënt. Als de advocaat stelt dat dit contact er nog is, gaat de rechtbank – behoudens concreet tegenbewijs – ervan uit dat die mededeling juist is en de vreemdeling nog belang heeft bij de beoordeling van zijn beroep. In dat geval zal het besluit dus worden getoetst.[8]

Hoe zit het met de situaties als genoemd onder 2. en 3.? Niet valt uit te sluiten dat de IND in die gevallen besluit om die asielaanvragen op grond van artikel 28 van de Vw 2000, gelezen in verbinding met artikel 4:5, eerste lid, onder a of c, van de Awb buiten behandeling te stellen. In situatie 2. omdat de asielzoeker niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag en in situatie 3. omdat de door de asielzoeker verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking. De IND zal deze asielzoekers dan denk ik wel eerst dienen te wijzen op de mogelijkheid dat het niet in persoon ondertekenen van de asielaanvraag, respectievelijk het niet verschijnen bij de gehoren, tot het niet in behandeling nemen van de aanvraag kan leiden en hen in de gelegenheid moeten stellen om de aanvraag binnen een gestelde termijn aan te vullen. Als de IND dat doet en de asielzoekers geven hieraan geen gehoor, dan heeft de IND mijns inziens de vrijheid om de aanvragen buiten behandeling te stellen. Ingevolge artikel 45, tweede lid, onder a, van de Vw 2000 is het eerste lid van overeenkomstige toepassing indien ingevolge artikel 4:5 van de Awb is besloten dat de aanvraag niet in behandeling wordt genomen. De buitenbehandelingstelling is dus ook een zogeheten meeromvattende beschikking als bedoeld in artikel 45, eerste lid, van de Vw 2000 en daarmee – behoudens hierna te noemen bijzondere gevallen – tevens een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn.

De IND kan ook besluiten – en misschien is dat voor de IND de meest zekere weg – om in de situaties als genoemd in 2. en 3. de aanvragen af te wijzen. Het komt mij wel voor dat de IND niet de asielzoeker kan overvallen met het voornemen om de asielaanvraag af te wijzen, maar eerst contact moet zoeken met de asielzoeker en/of diens gemachtigde om te informeren wat de reden is van het niet verschijnen (situatie 2) dan wel of inmiddels wel gehoord kan worden (situatie 3). Als daar geen duidelijk (bevredigend) antwoord op komt, lijkt afwijzing van de aanvraag de geëigende weg om een einde te maken aan het rechtmatig verblijf.[9]

Hoe het besluit dan inhoudelijk moet luiden, is de vraag. Mogelijk dat de IND zich op het standpunt kan stellen dat betrokkenen, ofschoon daartoe in de gelegenheid gesteld, niet aannemelijk hebben gemaakt dat zich een rechtsgrond voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd voordoet.

Hoe het ook zij, met de afwijzing van de asielaanvraag treden (ook) de rechtsgevolgen als genoemd in artikel 45, eerste lid aanhef en onder a tot en met e, van de Vw 2000 van rechtswege in werking. Deze meeromvattende beschikking brengt onder meer met zich dat de vreemdeling niet langer rechtmatig in Nederland verblijft, tenzij een andere rechtsgrond voor rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8 van toepassing is, en dat hij Nederland binnen de in artikel 62 van de Vw 2000 gestelde termijn dient te verlaten, bij gebreke waarvan de vreemdeling kan worden uitgezet. In het afwijzend besluit wordt de vreemdeling van deze rechtsgevolgen in kennis gesteld. Daarbij wordt als het goed is ook aangegeven vanaf wanneer het verblijf in Nederland onrechtmatig wordt en welke termijn de vreemdeling wordt gegund om zelfstandig te vertrekken.

De Afdeling heeft geoordeeld dat de meeromvattende beschikking als bedoeld in artikel 45 van de Vw 2000 in die gevallen tevens is te beschouwen als een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn, nu het terugkeerbesluit in artikel 3, vierde lid, van deze richtlijn wordt gedefinieerd als: “de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld”.[10]

Niet iedere meeromvattende beschikking is echter een terugkeerbesluit
IND, advocatuur en rechterlijke macht dienen alert te blijven over hoe in de meeromvattende  beschikking de rechtsgevolgen van de afwijzing, dan wel buitenbehandelingstelling, van de aanvraag zijn geformuleerd. Een enkele keer komt het voor dat in die besluiten niet is aangegeven dat het verblijf van de vreemdeling illegaal is of illegaal wordt verklaard. In dat geval kan zo een besluit niet worden aangemerkt als terugkeerbesluit in de zin van artikel 1, aanhef en onder v, van de Vw 2000[11], gelezen in samenhang met artikel 3, punt 4, van de Terugkeerrichtlijn.[12] De vreemdeling dient uitdrukkelijk te zijn gewezen op zijn rechtsplicht om Nederland (lees: de Europese Unie) te verlaten, alsmede van de termijn waarbinnen hij dat  doen, bij gebreke waarvan hij kan worden uitgezet.

Verder kan sprake zijn van derdelanders, zoals staatsburgers van Macedonië of Servië, die in bepaalde opzichten gelijk worden gesteld met EU-onderdanen. Zij hebben een vrije termijn om in Nederland te verblijven op grond van Verordening (EG) nr. 1244/2009 van de Raad van 30 november 2009 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 539/2001 tot vaststelling van de lijst van derde landen waarvan de onderdanen bij overschrijding van de buitengrenzen in het bezit moeten zijn van een visum en de lijst van derde landen waarvan de onderdanen van die plicht zijn vrijgesteld (Vo 1244/2009).[13]

De situatie kan zich voordoen dat een dergelijke derdelander een asielaanvraag indient die wordt afgewezen binnen de vrije termijn. Volgens mij wordt in dat geval met de meeromvattende beschikking niet meer gezegd dan dat de vreemdeling op grond van zijn asielaanvraag geen rechtmatig verblijf meer heeft als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 en om die reden Nederland (EU) binnen een bepaalde termijn zelfstandig dient te verlaten. Dit betekent evenwel niet automatisch dat de meeromvattende beschikking in dat geval, zonder nadere motivering, tevens is aan te merken als terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn.[14] De vreemdeling heeft immers ook rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder i, van de Vw 2000.  De IND zal in het besluit tevens moeten aangeven waarom de vrije termijn als bedoeld in artikel 12 van de Vw 2000 is verstreken, wil de meeromvattende beschikking tevens als terugkeerbesluit worden aangemerkt. Die termijn kan onder meer eindigen omdat de vreemdeling niet beschikt over voldoende middelen om in zijn bestaan te voorzien en/of een gevaar voor de openbare orde vormt.

Stijn Smulders,[15]
November 2013


[1] De procedures van asielzoekers waarin de minster zich op grond van Verordening (EG) 343/2003 van de Raad van 18 februari 2003 (de Dublinverordening) op het standpunt stelt dat een andere EU-lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van hun verzoek, blijven hier buiten beschouwing. De Terugkeerrichtlijn is namelijk niet van toepassing op deze groep asielzoekers, omdat zij ziet op derdelanders die terug moeten keren naar een land buiten de EU, meestal zijnde het land van herkomst. Zie artikel 62a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, waarin is bepaald dat de minister de vreemdeling, niet zijnde gemeenschapsonderdaan, die niet langer rechtmatig verblijf heeft, schriftelijk in kennis stelt van de verplichting Nederland uit eigen beweging te verlaten en van de termijn waarbinnen hij aan de verplichting moet voldoen, tenzij de vreemdeling door een andere lidstaat van de Europese Unie wordt teruggenomen op grond van een op 13 januari 2009 geldende bilaterale of multilaterale overeenkomst of regeling.
[2] AbRS 4 oktober 2011, 201102753/1/V3, ECLI:NL:RVS:2011:BT7118 en AbRS 18 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ5214.
[3] AbRS 18 maart 2013, 201208298/1/V3, ECLI:NL:RVS:2013:BZ5214, rechtsoverweging 3.4 en AbRS 1 maart 2012, 201102441/1/V3, ECLI:NL:RVS.:2012:BV8589.
[4] AbRS 1 maart 2012, 201102441/V3, ECLI:NL:RVS:2012:BV8589. Met het arrest van het HvJ EG (EU) van 7 juni 2007 in de zaak van Van der Weerd e.a. tegen de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, ECLI:NL:XX:2007:BA9090,  werd duidelijk dat (rechtstreeks werkende bepalingen van) EU-recht niet van openbare orde zijn en de rechter hieraan dus niet ambtshalve mag toetsen, tenzij anders is bepaald in het nationale recht.
[5] AbRS 26 juli 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ9845.
[6] AbRS 28 mei 2003, 200204326/1, ECLI:NL:RVS:2003:AF9240.
[7] AbRS 7 juni 2010, 201001498/1, ECLI:NL:RVS:2010:BM7436.
[8] Vergelijk AbRS 10 december 2003, 200306276/1, ECLI:NL:RVS:2003:AO0896. De Afdeling overweegt dat de vreemdeling zich sinds 16 juli 2002 aan het toezicht heeft onttrokken en door het COa is afgemeld. Bij brief van 23 mei 2003 heeft de gemachtigde van de vreemdeling kenbaar gemaakt het contact met haar te zijn verloren. Voorts is de vreemdeling, noch haar gemachtigde, ter zitting bij de rechtbank verschenen. Uit deze omstandigheden kan worden afgeleid dat de vreemdeling met onbekende bestemming is vertrokken en kennelijk geen prijs meer stelde op de door haar aanvankelijk gezochte bescherming hier te lande. Zij had ten tijde van de uitspraak op het beroep geen belang bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit, aldus de Afdeling. Het ingestelde beroep wordt alsnog niet-ontvankelijk verklaard.
[9] Een bijzondere situatie deed zich evenwel voor in de zaak waarin deze rechtbank, zittingsplaats Den Bosch, op 5 november 2013 (zaaknummer AWB 12/31967), ECLI:NL:RBOBR:2013:6050, uitspraak deed. Het is de situatie als genoemd in 2. De IND had geen contact gehad met de asielzoeker en/of diens advocaat en vaardigde een terugkeerbesluit met een inreisverbod uit. Op de zitting deelde de gemachtigde mee dat de vreemdeling zijn aanvraag niet had ondertekend, omdat hij uiteindelijk had besloten om toch geen asiel aan te vragen. Volgens haar viel de vreemdeling dan ook onder de Terugkeerrichtlijn. De rechtbank oordeelde dat een en ander in dit geval betekent dat achteraf bezien moet worden vastgesteld dat de IND op 6 september 2013 – toen de vreemdeling niet verscheen om zijn aanvraag te ondertekenen – er terecht van uit is gegaan dat hij vanaf dat moment niet langer de wens had om internationale bescherming te krijgen en dus niet meer als asielzoeker diende te worden beschouwd. Doordat de vreemdeling vanaf dat moment weer illegaal in Nederland verbleef, moest de IND het terugkeerbesluit tegen hen uitvaardigen, zo oordeelde de rechtbank.
[10] AbRS 21 maart 2011, 201100493/1/V3, ECLI:NL:RVS:2011:BP9281.
[11] Ik vraag me af of dat niet artikel 1, aanhef en onder u, van de Vw 2000 moet zijn, omdat de definitie van een terugkeerbesluit volgt op artikel 1, aanhef en onder t, van de Vw 2000 dat ziet op wat onder referent dient te worden verstaan.
[12] Als voorbeelden kunnen worden genoemd AbRS 3 september 2012, 201202382/1/V2, ECLI:NL:RVS::2012:BY3403, en AbRS 11 april 2013, 201207433/1/V3, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8736. Voor degenen die toegang hebben tot het E-archief, zie de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 23 november 2012, met zaaknummer AWB 12/11212.
[13] Gelet op artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 zou de vrije termijn in dat geval drie maanden bedragen.
[14] Rb. 8 juli 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BR1201. Deze uitspraak is bevestigd bij uitspraak van de Afdeling van 13 april 2012, 201107770/1/V2, ECLI:NL:RVS:2012:BW4090.
[15] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist (asiel) bij het team bestuursrecht van de rechtbank Oost-Brabant. Hij schrijft notities zoals deze voor rechters en juridisch ondersteuners die beroepszaken van vreemdelingen behandelen. Deze notities zijn enkel bedoeld als overzicht, discussiestuk en/of mogelijk richting. Rechters noch juridisch ondersteuners zijn gebonden aan de inhoud van zijn stukken. Derden kunnen hieraan dan ook geen rechten ontlenen.