Asiel is als Tilburg

De bewijslast in asielzaken en de rol van de rechter


De mens is ambivalent. Zelf mag hij kritiek hebben op de woonplaats waarin hij zijn leven lang al bivakkeert, maar hij kan dat moeilijker accepteren van voormalig ingezetenen die jaren geleden zijn vertrokken en nooit meer zijn teruggekeerd of van lieden van wie hij het sterke vermoeden heeft dat ze zijn stekje nimmer hebben aangedaan.
Hetzelfde tweeslachtige gevoel overkomt me als door buitenstaanders wordt gesuggereerd dat de wereld van asiel een rechter juridisch weinig te bieden heeft. Als inwoner van dat gebied begrijp ik als geen ander dat opmerkingen in die richting voornamelijk voortkomen uit het beeld dat is ontstaan door rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), waarin de rechter te verstaan werd gegeven dat hij terughoudendheid in acht dient te nemen ten aanzien van de toetsing van het standpunt van het bestuursorgaan over de geloofwaardig van een asielrelaas. Zelfs voor mij was het aanvankelijk even slikken toen de Afdeling in haar uitspraak van 27 januari 2003[1] oordeelde dat de rechter niet in staat is de geloofwaardigheid van een asielrelaas op vergelijkbare wijze te beoordelen als het bestuursorgaan.
Dat doet je wat als medemens. Invoelbaar is dat deze jurisprudentie van de Afdeling door rechters kan zijn ervaren als een marginalisering van hun rol in het asielrecht, zeker als zij op andere terreinen wel aan feitenonderzoek en waarheidsvinding mogen doen.
Veel buitenstaanders beschouwen Tilburg als een stad waar niets te beleven valt, een uit de kluiten gewassen dorp zonder inhoud of karakter. Maar het in 1973 slopen van een aantal historische panden ten behoeve van een stadskantoor maakt nog geen onleefbare of lelijke stad. Mensen die anders beweren, schetsen een eenzijdig en statisch beeld, waarin geen rekening wordt gehouden met de nog bestaande mooie plekjes en de positieve veranderingen die zich sindsdien hebben voorgedaan. Zo ook lijkt men soms geen oog te hebben voor de snelle veranderingen binnen het asielrecht, die hun oorzaak vinden in de druk vanuit de politiek om meer asielzaken – met behoud van kwaliteit – binnen hetzelfde tijdsbestek af te doen, de voortdurende wijziging van de mensenrechten- en veiligheidssituatie in landen waar asielzoekers vandaan komen, nieuwe regelgeving vanuit zowel Brussel als Den Haag en de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Daarnaast lijkt men vaak een blinde vlek te hebben voor het feit dat de asielrechter ook zaken ziet waarin de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie het asielrelaas wel gelooft, doch niet zwaarwegend genoeg acht voor een geslaagd beroep op het Vluchtelingenverdrag of artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In die zaken is voor een terughoudende toetsing van het bestreden besluit geen plaats. Hetzelfde geldt voor zaken waarin een opvolgend asielverzoek is gedaan en de asielrechter juist gehouden is om ambtshalve te beoordelen of sprake is van een wijziging van recht of van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden sinds het besluit uit de vorige procedure, wat soms van hem vergt zelfstandig te beoordelen of een origineel en authentiek document is ingebracht.[2] Tijd voor een (hernieuwde) rondleiding, zij het enkel langs de hoofdlijnen – of hoofdstraten zo u wilt – van het bewijsrecht in asielzaken.


Suikerzakjes
Een asielzoeker vraagt om bescherming. Uitgangspunt is dan ook dat in beginsel op hem de last rust om de noodzaak van bescherming aannemelijk te maken. Hij hoeft niet te bewijzen dat hij bij terugkeer naar zijn land van herkomst gevaar voor lijf en leden loopt. Ter beoordeling staat slechts of hij zich optimaal heeft ingespannen om de noodzaak van het aan hem bieden van een veilige haven aannemelijk te maken. De medewerking die van de asielzoeker wordt verlangd, heeft zowel betrekking op het overleggen van documenten als het uit eigen beweging naar voren brengen van al zijn asielmotieven zodra hem daartoe tijdens een zogeheten nader gehoor de gelegenheid wordt geboden.[3]


In Nederland wordt in de eerste plaats van de asielzoeker verlangd dat hij – daar waar mogelijk – documenten overlegt ter staving van zijn identiteit, nationaliteit, reisroute en asielrelaas.[4] De overheid wil zoveel mogelijk weten met wie zij van doen heeft en is zeker in de aanvangsfase van de asielprocedure geïnteresseerd in de wijze waarop de asielzoeker naar Nederland is gekomen en welke landen hij heeft gepasseerd. Dit laatste niet zozeer vanuit de vraag waarom mensen helemaal vanuit landen als Somalië, Irak en Afghanistan naar ons kikkerlandje komen als het ze primair om veiligheid is te doen, maar meer om te achterhalen of niet een ander land binnen de EU verantwoordelijk is voor de behandeling van hun asielverzoeken, omdat zij daar eerst zijn geweest of doorheen zijn gereisd. Het zal in dit verband geen verbazing wekken dat sommige asielzoekers wel in staat blijken om gedetailleerd hun reis tot een land buiten de EU te beschrijven, maar vervolgens vaag blijven waar het hun binnenkomst en reis binnen de EU betreft.

Uit het enkele feit dat een asielzoeker volledig documentloos is, kan en mag echter nog niet de conclusie worden getrokken dat hij slechts economische motieven heeft om zich in Nederland te vestigen en geen serieuze aanspraak maakt op internationale bescherming. Integendeel, een asielzoeker kan zich immers in een acute vluchtsituatie hebben bevonden toen hij zijn land van herkomst verliet en daarom niet in staat zijn om (direct) met concreet bewijs te komen van zijn identiteit en asielmotieven. Met die bewijsnood dient rekening te worden gehouden, zij het dat van een asielzoeker mag worden verlangd dat hij de documenten overlegt waarover hij redelijkerwijs kan of kon beschikken. Als een asielzoeker geen documenten in zijn bezit heeft, dient hij daarvoor een bevredigende verklaring te geven. Vaak loopt het voor asielzoekers spaak op het punt van de reisdocumenten. In beginsel is namelijk niet aannemelijk dat een asielzoeker geen enkel document van zijn reis kan overleggen, zeker niet als hieronder ook indicatieve bewijzen worden verstaan, zoals treinkaartjes, hotelrekeningen, winkelbonnetjes, kofferlabels en suikerzakjes uit het vliegtuig. Zelfs in het geval wordt aangenomen dat een asielzoeker een voor de reis gebruikt vals paspoort onder dwang aan de mensensmokkelaar heeft moeten afstaan omdat dit document voor zijn reisbegeleider een economische waarde vertegenwoordigt, zal dat financiële belang doorgaans niet – bepaalde verzamelaars niet te na gesproken – worden gezien met betrekking tot suikerzakjes en treinkaartjes.

Pok of munt?
In het merendeel van de asielzaken die de rechter ziet, is in het bestreden besluit, waarin de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) namens de staatssecretaris heeft geweigerd een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen, aan de vreemdeling tegengeworpen dat hij toerekenbaar geen documenten heeft overgelegd ter staving van de door hem gestelde reisroute. Het verwijt dat de asielzoeker in dezen wordt gemaakt, werkt door in de wijze waarop de IND vervolgens de geloofwaardigheid beoordeelt van de verklaringen van de asielzoeker over de reden(en) van zijn vlucht uit het land van herkomst. In voetbaltermen kan men het vergelijken met een uitwedstrijd voor de asielzoeker waarin hij al heel vroeg in de eerste helft op achterstand komt tegen het sterrenteam van het bestuursorgaan. Dat wil niet zeggen dat hij in de resterende speeltijd de wedstrijd niet alsnog naar zijn hand kan zetten en als winnaar uit de bus kan komen, maar dan mogen geen gaten meer vallen in zijn verdediging en zal hij alles op alles moeten zetten om nog tweemaal te scoren. Eén uitglijder, en het spel lijkt gespeeld. Van de asielzoeker wordt met andere woorden een zwaardere inspanning vereist om zijn verzoek om bescherming aannemelijk te maken. Dit betekent niet alleen dat hij, evenals alle andere asielzoekers, alle hem door het bestuursorgaan gestelde vragen zo volledig mogelijk dient te beantwoorden en dat zijn relaas zowel op hoofdlijnen innerlijk consistent moet zijn alsook overeen dient te komen met wat over de algemene situatie in het land van herkomst bekend is, doch tevens dat van zijn asielrelaas positieve overtuigingskracht (pok) dient uit te gaan. Dit laatste houdt in dat in het verhaal van de asielzoeker ook geen hiaten, vaagheden, ongerijmde wendingen en tegenstrijdigheden op het niveau van relevante bijzonderheden mogen voorkomen. Eén enkele ongerijmde wending of tegenstrijdigheid kan het bestuursorgaan al tot de slotsom leiden dat het relaas positieve overtuigingskracht mist en daarmee ongeloofwaardig is.[5]


De buitenspelval
In het internationale recht is voor de bewijslastverdeling mede bepalend uit welk land een asielzoeker afkomstig is en of hij al dan niet tot een kwetsbare minderheidsgroep behoort. Immers, hoe slechter het is gesteld met de mensenrechten- en veiligheidssituatie in het land van herkomst en/of de positie van een minderheidsgroepering waartoe hij eventueel behoort, des te eerder dient te worden aangenomen dat, ervan uitgaande dat de nationaliteit en/of het behoren tot die groep geen punt van discussie is, de IND een persoon voor zich heeft die wel eens serieus bescherming nodig heeft, dan wel nodig zou kunnen hebben.[6] Zo kan worden aangenomen dat mensen die onder een dictatuur leven eerder in de negatieve belangstelling van hun autoriteiten kunnen komen te staan dan mensen die in een democratische rechtsstaat leven. Indien een asielzoeker tot een kwetsbare minderheidsgroep behoort die systematisch wordt vervolgd, hoeft hij om voor internationale bescherming in aanmerking te komen enkel aannemelijk te maken dat hij tot die groep hoort.[7] Als de asielzoeker tot een kwetsbare minderheidsgroep behoort die speciale aandacht vraagt, maar als zodanig niet systematisch wordt vervolgd, hoeft hij slechts met geringe indicaties aannemelijk te maken dat hij bij terugkeer naar zijn land heeft te vrezen voor vervolging.[8]


Weliswaar komt uit het landgebonden asielbeleid van de staatssecretaris,dat voornamelijk gebaseerd is op informatie uit algemene ambtsberichten van de minister van Buitenlandse Zaken, naar voren dat rekening wordt gehouden met de situatie in een land en de positie van minderheidsgroepen, maar het is geen omstandigheid die op dezelfde (gelijkwaardige) wijze wordt meegenomen bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van een asielrelaas als de omstandigheid dat de asielzoeker toerekenbaar niet over bepaalde documenten beschikt. De asielzoeker kan namelijk uit nog zo een gevaarlijk land komen, zijn persoonlijke relaas kan niettemin vanwege slechts één vaagheid of ongerijmdheid (op een relevant onderdeel van het relaas) ongeloofwaardig worden bevonden door het bestuursorgaan als het toetsingskader van de positieve overtuigingskracht geldt. De situatie in zijn land van herkomst en de vraag of hij tot een kwetsbare minderheidsgroepering behoort, speelt dan geen rol bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het individuele vluchtrelaas. De pok-toets maakt dus dat de algemene situatie in het herkomstland wordt geïsoleerd en geabstraheerd van het individuele asielrelaas. Door de beslismedewerker van de IIND wordt nog wel beoordeeld of die situatie op zichzelf aanleiding vormt voor vergunningverlening. De lat ligt dan echter heel erg hoog voor de asielzoeker, want dan moet hij afkomstig zijn uit een land of gebied waar sprake is van ‘the most extreme cases of general violence’.[9]


Ontdek je plekje
Vanaf de invoering van de Vw 2000 staat hoger beroep open tegen uitspraken van de rechtbanken. De Afdeling liet al vrij snel in haar rechtspraak weten dat het niet aan de rechter is om de geloofwaardigheid van een asielrelaas te beoordelen. Volgens de Afdeling miskenden veel bestuursrechters dat de vaststelling of en in hoeverre bij de beoordeling van de asielaanvraag wordt uitgegaan van de door de vreemdeling in zijn asielrelaas gestelde feiten tot de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan behoort en dat die vaststelling door de rechter slechts terughoudend (marginaal) kan worden getoetst. In de visie van de Afdeling dient de rechter zich bij zijn oordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas dan ook te beperken tot het oordeel of het bestuursorgaan zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het relaas ongeloofwaardig is.[10] In haar uitspraak van 27 januari 2003 legde de Afdeling uit waarom het bestuursorgaan in dit verband beoordelingsruimte toekomt. Kort gezegd vindt de Afdeling dat het bestuursorgaan beter in staat is om die beoordeling objectief te verrichten dan een rechter, omdat hij de geloofwaardigheid van het asielrelaas beoordeelt op basis van uitvoerige gehoren en van vergelijking van het relaas met al datgene, wat hij over de situatie in het land van herkomst weet uit ambtsberichten en andere objectieve bronnen en wat hij eerder heeft onderzocht en overwogen naar aanleiding van de gehoren van andere asielzoekers in een vergelijkbare situatie.

Deze rechtspraak van de Afdeling heeft in die tijd – dat kan niet worden ontkend – enige reuring veroorzaakt binnen de rechtbanken. Een aantal rechters vond dat zij hierdoor geen doorslaggevende rol van betekenis meer konden spelen als zij – niet zelden in geval van in hun ogen schrijnende gevallen – van mening waren dat een asielzoeker voor toelating tot Nederland in aanmerking behoorde te komen. Het signaal dat deze rechters afgaven, heeft zijn uitwerking niet gemist. Het doet namelijk soms tot op heden nog andere rechters weifelen om binnen het rechtsgebied van asiel aan de slag te gaan. Dat is jammer. Niet alleen omdat zij hierdoor een kennismaking met een boeiend en dynamisch rechtsgebied mislopen, maar zij ook nooit zullen ervaren dat de asielrechter ook binnen de marges van de terughoudende toetsing een belangrijke taak heeft te vervullen.

Om met het laatste te beginnen. Ook binnen de speelruimte van de marginale toetsing dient de rechter, als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, op grond van de Algemene wet bestuursrecht te beoordelen of het besluit van de staatssecretaris zorgvuldig tot stand is gekomen en/of voorzien is van een deugdelijke motivering. Hij dient wel ervoor te waken dat hij zijn standpunt niet in de plaats stelt van dat van het bestuursorgaan. Dus als een asielzoeker in de optiek van de rechter een plausibele verklaring geeft voor iets dat door het bestuursorgaan vreemd wordt gevonden, kan de rechter niet oordelen dat het bestuursorgaan zich hierdoor niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het asielrelaas ongeloofwaardig is. De rechter zou hiermee – nog daargelaten dat een redelijke verklaring van de asielzoeker nog niet betekent dat het standpunt van het bestuursorgaan onredelijk is – op de stoel van het bestuursorgaan gaan zitten. De rechter zou wel kunnen constateren dat uit het besluit niet blijkt dat het bestuursorgaan zich rekenschap heeft gegeven van die verklaring van de vreemdeling of hij zou kunnen oordelen dat in het besluit onvoldoende is gemotiveerd waarom aan die verklaring – mede bezien in het licht van de overige verklaringen van de vreemdeling en/of hetgeen uit objectieve bronnen bekend is – geen gewicht wordt toegekend. Het luistert dus nauw hoe de rechter zijn oordeel motiveert. Het is niet slechts een kwestie van semantiek. Niet gemakkelijk, maar jurisprudentie van de Afdeling kan in een voorkomend geval als voorbeeld dienen.[11]


Daarnaast dient de rechter zich ervan bewust te zijn dat ondersteunend materiaal kan leiden tot omkering van de bewijslast, in die zin dat op het bestuursorgaan een zwaardere onderzoeks- en/of motiveringsplicht komt te liggen. Als het bestuursorgaan op zichzelf goede redenen heeft om aan de identiteit van de asielzoeker en/of het waarheidsgehalte van diens relaas te twijfelen, kan niettemin onder bepaalde omstandigheden omkering van de bewijslast plaatsvinden als de asielzoeker zijn relaas en/of identiteit (alsnog) met ondersteunend materiaal onderbouwt. Met de omkering van de bewijslast wordt hier bedoeld dat het bestuursorgaan dat materiaal niet zomaar terzijde kan schuiven onder verwijzing naar de reden waarom de identiteit en/of het relaas niet geloofwaardig worden geacht, maar bij zijn beoordeling zal moeten betrekken en – eventueel na het inschakelen van een deskundige of ander nader onderzoek – gemotiveerd zal moeten aangeven waarom dat niet tot een ander standpunt leidt met betrekking tot hetgeen niet aannemelijk werd geacht.

Verder ziet de rechter zaken waarin gerechtvaardigde twijfel mogelijk is over de identiteit en nationaliteit van een asielzoeker, omdat deze weinig weet te vertellen over zijn gestelde land van herkomst, hij identiteitsdocumenten heeft overgelegd waarvan de Koninklijke Marechaussee (KMar) of Bureau Documenten van de IND concludeert dat deze (waarschijnlijk) vals zijn en/of is gebleken dat hij onder ander personalia geregistreerd staat in een andere lidstaat van de EU. Indien de betreffende asielzoeker vervolgens met een authentiek paspoort op de proppen komt, staat het evenwel het bestuursorgaan niet vrij om hieraan geen waarde te hechten louter op basis van bij hem om andere reden(en) gerezen twijfel.[12]


Om bij het vorenstaande even stil te staan. Documenten die een asielzoeker inbrengt, worden door het bestuursorgaan ter onderzoek aangeboden aan Bureau Documenten en/of de KMar. Zij hebben de expertise om de documenten te onderzoeken op echtheid. Het komt met enige regelmaat voor dat zij daarover geen uitspraak kunnen doen, omdat zij niet over (voldoende) referentiemateriaal beschikken. In de jurisprudentie van de Afdeling wordt in dit verband onderscheid gemaakt tussen eerste en opvolgende asielaanvragen. Het ontbreken van referentiemateriaal komt niet zonder meer voor rekening en risico van de vreemdeling als het een eerste asielaanvraag betreft.[13] Als het bestuursorgaan echter het asielrelaas in redelijkheid ongeloofwaardig heeft kunnen achten en de authenticiteit van een door de asielzoeker overgelegd document niet kan worden vastgesteld, wordt aan dat document niet de door de asielzoeker gewenste waarde toegekend.
In het geval van een herhaalde asielaanvraag komt de omstandigheid dat Bureau Documenten of de KMar vanwege het ontbreken van referentiemateriaal geen uitspraak kan doen over de authenticiteit van een document wel zonder meer voor rekening en risico van de asielzoeker.[14] In zulk geval kan het document niet worden aangemerkt als een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid. De asielzoeker zal de authenticiteit dan zelf moeten aantonen met een contra-expertise. Meestal kunnen asielzoeker echter geen deskundige vinden en zo ze die al vinden, ontbreekt het hen aan financiële middelen om de kosten van een onderzoek te dragen.

Verder doen medische stukken, die een sterke aanwijzing vormen dat littekens en/of verwondingen zijn veroorzaakt door de door de asielzoeker gestelde behandeling die hij in het land van herkomst heeft ondergaan, de bewijslast verschuiven. Als er in beginsel aanleiding is om een asielrelaas niet geloofwaardig te achten vanwege enkele vage, summiere en/of bevreemdingwekkende verklaringen, kan, zo volgt uit het arrest van het EHRM van 9 maart 2010 in de zaak R.C. tegen Zweden[15], met een deskundigenrapport dat een sterke aanwijzing biedt dat die littekens of verwondingen zijn veroorzaakt door marteling, mishandeling en/of verkrachting, door de asielzoeker toch nog een begin van bewijs worden geleverd dat zijn relaas, ondanks aanvankelijke scepsis, voor waar moet worden gehouden.
Het bestuursorgaan kan een dergelijke rapportage niet zomaar passeren, maar zal, als het blijft twijfelen dat die littekens en/of verwondingen zijn veroorzaakt door de martelingen, mishandelingen en/of verkrachting waaraan een asielzoeker zegt te zijn onderworpen, die twijfel zelf moeten wegnemen door een deskundigenadvies in te winnen met betrekking tot de waarschijnlijke oorzaak van de littekens en/of verwondingen.[16]


De Europese dimensie: samenwerkingsplicht en daadwerkelijk rechtsmiddel
Een actuele kwestie is in hoeverre de IND de asielzoeker behulpzaam moet zijn om diens gestelde noodzaak van bescherming aannemelijk te maken. In artikel 4, eerste lid, van Richtlijn 2004/83/EG (de Definitierichtlijn) is bepaald dat de lidstaat tot taak heeft om de relevante elementen van het verzoek in samenwerking met de verzoeker te beoordelen. In artikel 3.111, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) is neergelegd dat door de vreemdeling alle gegevens worden verstrekt, waaronder begrepen de relevante documenten, op basis waarvan in samenwerking met de vreemdeling beoordeeld kan worden of er een rechtsgrond voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd aanwezig is. In artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn en artikel 3.111, eerste lid, van het Vb 2000 ligt dus een gedeelde bewijslastverdeling besloten.

Tot op heden is vaste rechtspraak van de Afdeling, dat, voor zover artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn al een direct toepasbare norm zou inhouden, de hierin opgenomen samenwerkingsplicht niet verder strekt dan dat de vreemdeling in de gelegenheid wordt gesteld om elementen ter staving van zijn asielverzoek in te dienen en het bestuursorgaan het resultaat van de beoordeling daarvan, voordat een beslissing wordt genomen, meedeelt aan de vreemdeling, zodat deze de mogelijkheid heeft eventueel gebreken te herstellen.[17]
Volgens de Afdeling hoeft het bestuursorgaan dus enkel te onderzoeken wat de vreemdeling zelf aandraagt en in een voornemen kenbaar te maken wat het resultaat hiervan is, zodat de vreemdeling eventuele gebreken in de zienswijze kan herstellen.

Het HvJ EU heeft in het arrest van 22 november 2012 in de zaak M.M. tegen Ierland[18] prejudiciële vragen beantwoord die waren gesteld door het Ierse High Court over de uitleg van artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn.
Het Hof overweegt dat de in artikel 4 van de Definitierichtlijn bedoelde beoordeling van feiten en omstandigheden in twee onderscheiden fasen verloopt. De eerste fase betreft de vaststelling van de feitelijke omstandigheden die bewijselementen tot staving van het verzoek kunnen vormen, terwijl de tweede fase de beoordeling in rechte van deze gegevens betreft, waarbij wordt beslist of in het licht van de feiten die een zaak kenmerken, is voldaan aan de materiële voorwaarden voor de toekenning van internationale bescherming. Volgens het Hof heeft artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn alleen betrekking op de eerste fase.
Voorts overweegt het Hof dat de op de lidstaat rustende samenwerkingsplicht concreet inhoudt dat, indien de door de verzoeker om internationale bescherming aangevoerde elementen om welke reden ook niet volledig, actueel of relevant zijn, de betrokken lidstaat in de eerste fase van de procedure actief met de verzoeker moet samenwerken om alle elementen te verzamelen die het verzoek kunnen staven. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat een lidstaat mogelijkerwijs gemakkelijker toegang tot bepaalde documenten heeft dan de verzoeker. Het Hof meent dat deze uitleg steun vindt in artikel 8, tweede lid, sub b, van Richtlijn 2005/95/EG (de Procedurerichtlijn), op grond waarvan de lidstaten ervoor zorgen dat nauwkeurige en actuele informatie wordt verzameld over de algemene situatie in de landen van oorsprong van asielzoekers en, waar nodig, in de landen van doorreis.

Uit het arrest wordt duidelijk dat de door de Afdeling gegeven uitleg niet helemaal juist is. Enerzijds is de uitleg van de Afdeling te ruim, daar waar zij (impliciet) zegt dat onder de samenwerkingsplicht ook valt dat verweerder eerst een voornemen kenbaar dient te maken aan de vreemdeling alvorens een beslissing te nemen. Anderzijds is de interpretatie van de Afdeling te eng, nu duidelijk is dat het bestuursorgaan een veel actievere rol in het kader van de samenwerkingsplicht heeft. Een lidstaat dient ook zelf bewijs aan te dragen dat het asielverzoek kan staven, zeker als het informatie betreft waartoe een lidstaat gemakkelijker toegang heeft dan de asielzoeker in kwestie. Niettemin blijft het lastig om op grond van het arrest nauwkeurig te bepalen hoever de samenwerkingsplicht voor het bestuursorgaan in een concreet geval strekt.[19] Uit het arrest zou kunnen worden opgemaakt dat de lidstaat in het algemeen gehouden is om actief informatie te verzamelen over landen waar de asielzoekers vandaan komen en de door de asielzoeker ingebrachte documenten te laten onderzoeken of de inhoud ervan te laten verifiëren, zeker als dat op betrekkelijk eenvoudige wijze kan worden gedaan. Dat die onderzoeksplicht zelfs kan gelden ten aanzien van kopieën van documenten en informatie uit e-mails, volgt uit het arrest van het EHRM van 2 oktober 2012.[20] Een kanttekening is echter op zijn plaats, omdat uit jurisprudentie kan worden opgemaakt dat de staatssecretaris niet in strijd handelt met de samenwerkingsplicht als hij nader onderzoek achterwege laat omdat op voorhand is uitgesloten dat een dergelijk onderzoek het asielverzoek kan staven.[21]
De onderzoeksplicht volgt overigens niet alleen uit de Definitierichtlijn en de Opvangrichtlijn, maar ook uit artikel 3 van het EVRM en 33 van het Vluchtelingenverdrag. De lidstaat mag een asielzoeker niet refouleren. Dat wil zeggen dat het absoluut verboden is om een asielzoeker uit te zetten naar een land waar zijn leven of vrijheid in gevaar is of waar hij het reële risico loopt om onderworpen te worden aan foltering of aan onmenselijke, dan wel vernederende behandeling of bestraffing. Om bedoeld risico uit te sluiten, rust op de Verdragsluitende Staten een onderzoeksplicht.

Ten slotte kan nog worden gewezen op Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 juni 2013 (herziening van de Procedurerichtlijn), die voor 21 juli 2015 dient te zijn omgezet in het nationale recht. In artikel 46 van deze richtlijn is bepaald dat de lidstaten ervoor zorgen dat voor verzoekers een daadwerkelijk rechtsmiddel bij een rechterlijke instantie openstaat tegen een beslissing die inzake hun verzoek om internationale bescherming is gegeven. Ten einde hieraan te voldoen, zorgen de lidstaten ervoor dat een daadwerkelijk rechtsmiddel een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als juridische gronden omvat, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek van de behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig Richtlijn 2011/95/EU (herschikking van de Definitierichtlijn), zulks ten minste in beroepsprocedures voor een rechterlijke instantie van eerste aanleg.[22]


De vraag is of dit een comeback betekent van de volle toetsing door de rechter van de geloofwaardigheid van een asielrelaas. Wetenschappers die betogen dat een dergelijke intensiteit van de rechterlijke toetsing al besloten ligt in de jurisprudentie van het EHRM en het HvJ EU, zullen zich hierin door de herziening van de Procedurerichtlijn gesteund zien.[23] Hierover is het laatste woord nog niet gesproken. Het zal binnen de politiek zeker weer de discussie doen oplaaien die gevoerd werd toen het initiatiefwetsvoorstel van Pechtold en Van der Ham werd ingediend. Hierin werd onder meer voorgesteld om een nieuw wetsartikel aan de Vreemdelingenwet 2000 toe te voegen, waarin zou worden bepaald dat de rechtbank bij de beoordeling van het beroep rekening houdt met door de vreemdeling afgelegde verklaringen en overgelegde bewijsmiddelen, voor zover hij de daarin gestelde feiten en vermoedens geloofwaardig acht.[24]  Toenmalig staatssecretaris Albayrak zag er geen brood in. Zij vond een volle toets bij de rechter niet nodig en niet wenselijk vanwege de risico’s die eraan kleven. In het wetgevingsoverleg van 7 december 2009 wees de staatssecretaris erop dat vreemdelingenrecht bestuursrecht is en dat in het bestuursrecht de beoordeling van de geloofwaardigheid van het relaas in eerste instantie aan het bestuursorgaan is. Volgens haar zit bij de IND de kennis, expertise, tijd, energie en het geld om uitgebreid op alle feiten die worden aangedragen in te gaan, om onderzoek te doen, om taalanalyses te doen en om uitgebreid te onderzoeken of een verhaal klopt. In haar optiek moest het beslag dat door een volle toetsing op een rechtbank wordt gelegd, en dus op rechters, mensen en middelen, niet worden onderschat. Zij vond dat als de rechtbanken ten volle alles wat de IND heeft gedaan zouden moeten overdoen, de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan naar de rechter zou verschuiven, wat in het bestuursrecht nooit de bedoeling is.[25] De staatssecretaris zag uiteindelijk meer heil in een uitbreiding van de ex nunc toetsing door de rechter, waardoor hij niet alleen hoeft af te gaan op de feiten en omstandigheden zoals die waren toen de IND ernaar keek, maar ook mag afgaan op informatie die na het bestreden besluit naar voren wordt gebracht.[26]
Rechters en juridisch ondersteuners, die werkzaam zijn op het terrein van het asielrecht, zullen zien wat de nabije toekomst hen weer brengt. Zij zijn eraan gewend dat geen werkdag hetzelfde is. Een ding lijkt zeker en dat is dat aan het HvJ EU prejudiciële vragen zullen worden gesteld over de betekenis en reikwijdte van artikel 46 van Richtlijn 2013/32/EU. De woorden van Albayrak zullen in de vraagstelling doorklinken.

Hier eindigt de rondleiding. Ik hoop dat ik u als lezer positief heb kunnen overtuigen van de afwisseling en het moois dat het asielrecht biedt en de nieuwe uitdagen waarvoor rechters en juridische ondersteuning morgen weer voor komen te staan. Tilburg is voor een ander moment en op een andere plaats.

mr. A.A.M.J. Smulders[27]
November 2013

[1] AbRS 27 januari 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF5566. Volgens de Afdeling beoordeelt het bestuursorgaan de geloofwaardigheid van het asielrelaas op basis van uitvoerige gehoren en van vergelijking van het relaas met al datgene wat hij over de situatie in het land van herkomst weet uit ambtsberichten en andere objectieve bronnen en wat hij eerder heeft onderzocht en overwogen naar aanleiding van de gehoren van andere asielzoekers in een vergelijkbare situatie. Dit overzicht stelt hem in staat die beoordeling vergelijkenderwijs en aldus geobjectiveerd te verrichten. De rechter is niet in staat de geloofwaardigheid op vergelijkbare wijze te maken, aldus de Afdeling.
[2] Onder meer AbRS 27 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BV7805, waarin de Afdeling oordeelt dat de rechter direct en ambtshalve dient te beoordelen of de vreemdelingen in de bestuurlijke fase hebben aangetoond dat het merkzegel een apostille in de zin van het Apostilleverdrag is. In AbRS 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010: BM0709, wordt geoordeeld dat de rechter had moeten onderzoeken of de vreemdeling ter onderbouwing van zijn gestelde bekering tot het christendom een origineel doopcertificaat had overgelegd.
[3] Het is niet aan het bestuursorgaan om de asielmotieven door middel van vraagstelling aan het licht te brengen. De asielzoeker dient al in zijn vrije relaas – dat is de aanvangsfase van het nader gehoor waarin de asielzoeker, nog voordat de ambtenaar van de IND vragen gaat stellen, de mogelijkheid krijgt om in eigen woorden te vertellen wat de beweegredenen zijn voor zijn vertrek uit het land van herkomst zijn – alle relevante gebeurtenissen naar voren te brengen die hebben geleid tot het vertrek uit zijn land en hierover consistent en volledig verklaren. Zie ABRS 2 maart 2005, zaaknummer 20040792/1, en AbRS 27 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BW4916.
[4] De Afdeling oordeelde vrij recentelijk in haar uitspraak van 21 juni 2013, zaaknummer 201200687/1/V2, dat de asielzoeker ook in de beroepsfase nog documenten kan overleggen ter staving van zijn identiteit, nationaliteit, reisroute en/of vluchtverhaal. In haar uitspraak van 27 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011: BV0404. oordeelde de Afdeling nog dat de vreemdeling dergelijke documenten uiterlijk in de fase van de bestuurlijke besluitvorming naar voren had moeten brengen.
[5] AbRS 11 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009: BK8672, rechtsoverweging 2.3.4.
[6] Vergelijk rechtsoverweging 39 in het arrest van het HvJ EU 17 februari 2009 in de zaak van Elgafaji tegen Nederland, ECLI:NL:XX:2009: BH3646.
[7] EHRM 11 januari 2007 inzake Salah Sheekh (van de Ashraf-clan) tegen Nederland, ECLI:NL:XX2007: AZ5971 en JV 2007/30 (met noot van B. Vermeulen).
[8] Vergelijk AbRS 12 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB5779, over de Mandingo bevolkingsgroep in Liberia.
[9] EHRM 17 juli 2008 in de zaak van N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk, LJN: BF0248. In dit arrest oordeelde het EHRM voor het eerst dat het nooit heeft uitgesloten dat de algemene situatie in het land van herkomst zodanig ernstig is dat elke verwijdering naar dat land in strijd is met artikel 3 van het EVRM Het Hof voegt eraan toe dat zulks alleen in uitzonderlijke gevallen zo zal zijn. Zie ook HvJ EG/EU 17 februari 2009 in de zaak van Elgafaji tegen Nederland, ECLI:NL:XX:2009:BH3646 (thans: ECLI:EU:C:2009:94).
[10] Voor het eerst in AbRS 9 juli 2002, ECLI:NLXX:2002:AE6677.
[11] Onder meer AbRS 23 september 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AM2446 (Hetgeen de minister in het bestreden besluit heeft overwogen over de feitenkennis van appellant, kan het standpunt omtrent de geloofwaardigheid van de gestelde bekering redelijkerwijs niet dragen); AbRS 8 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI5957 (Ten onrechte gegevens uit dossier van de moeder niet bij de beoordeling betrokken); AbRS 1 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013BZ3735 (Er is geen duidelijkheid verschaft over de vraag of het door de vreemdeling gestelde herkomstland ongeloofwaardig is geacht); AbRS 18 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ 5210 (Uit de motivering van het besluit kan niet worden afgeleid dat de staatssecretaris rekening heeft gehouden met bepaalde verklaringen van de vreemdeling); AbRS 24 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA1304 (Uit de ongeloofwaardig geachte verklaringen van de vreemdeling volgt niet dat de gestelde bekering zelf ongeloofwaardig is).
[12] ABRS 6 juli 2009, zaaknummer 200901280/1/V2, en ABRS 25 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9904.
[13] ABRS 9 september 2008, zaaknummer 200805797/1, over een opsporingsbevel en ABRS 26 september 2012, zaaknummer 201106373/1/V1, over een lidmaatschapskaart.
[14] Onder andere ABRS 1 februari 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS8366, en ABRS 26 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005: AU0346.
[15] EHRM 9 maart 2010, 41827/07, ECLI:NL:XX:2010:BM4069 en JV 2010/147 (met noot van Prof. mr. T. Spijkerboer), met name paragraaf 50 tot en met 53 van dit arrest.
[16] Zie ook ABRS 16 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5598, waarin de Afdeling oordeelde dat verklaringen van de vreemdeling over de door hem ondergane mishandelingen worden ondersteund door een medisch rapport van de Medische Onderzoeksgroep van Amnesty (MOG) en dat verweerder in het licht van het arrest R.C. tegen Zweden, had dienen te beoordelen of dit rapport een ander licht werpt op het asielrelaas.
Anders in ABRS 8 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV3718, waarin volgens de Afdeling geen sprake was een deskundigenoordeel over de mate van waarschijnlijkheid dat de littekens en verwondingen verband houden met marteling. Weliswaar stond in het rapport dat de lichamelijke klachten en verwondingen het gevolg zijn van marteling, maar dit kon, aldus de Afdeling, niet anders worden opgevat dan als een weergave van wat de vreemdeling zelf daarover had verklaard.
[17] Onder meer AbRS 12 juli 2007, zaaknummer 200703043/1, ECLI:NL:RVS:2007:BB1365 en JV 2007/464 (met noot van mr. drs. M.A.H. Strik).
[18] HvJ EU 22 november 2012, C-277/11, ECLI:NL:XX:2012:BY4788 en JV 2013/8 (met noot van mr. P. van Reenen).
[19] Voorzieningenrechter zittingsplaats Den Bosch 4 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5413.
[20] EHRM 2 oktober 2012 inzake Singh tegen België, 33210/11, ECLI:NL:XX:2012:BY3194 en EHRC 2013/7 (met noot van mr. M. Reneman). Het ging in die zaak om originele identiteitsdocumenten (taskera’s), kopieën van paspoorten en e-mails van de UNHCR die niet door de Belgische autoriteiten waren onderzocht. Let wel: het EHRM laat zich niet uit over de samenwerkingsplicht, omdat een uitleg hierover is voorbehouden aan het HvJ EU.
[21] Onder meer ABRS 5 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8718.
[22] Vergelijk EHRM 11 januari 2007 inzake Salah Sheekh tegen Nederland, ECLI:NL:XX:2007:AZ5971, waarin het Hof in rechtsoverweging 136 het volgende zegt: “ (…) This further implies that, in assessing an alleged risk of treatment contrary to Article 3 in respect of aliens facing expulsion or extradition, a full and ex nunc assessment is called for as the situation in a country of destination may change in the course of time.”
[23] Zie onder meer het proefschrift van mr. dr. D. Baldinger: “Rigorous Scrutiny versus Marginal Review”, ISBN 978-90-5850-952-9 (2013), waarin uiteen wordt gezet waarom de marginale toetsing in strijd is met het EU- en internationaal recht.
[24] Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 30 830, nr.8. Het betrof de toevoeging van artikel 82a van de Vw 2000.
[25] Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 31 994, nr. 25, pagina 35.
[26] Zie het huidige artikel 83 van de Vreemdelingenwet 2000.
[27] A.A.M.J. (Stijn) Smulders, woonachtig in ‘de mooiste stad van Nederland’, is stafjurist bij het team bestuursrecht van de rechtbank Oost-Brabant en houdt zich voornamelijk bezig met het rechtsgebied asiel. Dit artikel is eveneens, zij het in ietwat gewijzigde vorm, verschenen in het tijdschrift TREMA van november 2013.

Advertenties

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s