Het ‘ne bis in idem’-beoordelingskader bij herhaalde asielaanvragen

Herhaalde asielaanvragen
Het komt regelmatig voor dat een asielzoeker, nadat hij is uitgeprocedeerd en geen verblijfsvergunning heeft gekregen, een nieuwe procedure start en voor de tweede maal – en in sommige gevallen daarna zelfs meerdere keren – een aanvraag indient om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Behoudens enkele uitzonderingen, waarop verderop nog wordt ingegaan, hebben we dan te maken met een herhaalde asielaanvraag waarop artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is.

Op grond van artikel 1, aanhef en onder f, van de Vw 2000 wordt onder ‘herhaalde aanvraag’ verstaan een aanvraag die op grond van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb kan worden afgewezen.

Ingevolge artikel 4:6, eerste lid, van de Awb is de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (nova) te vermelden, indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan.
Ingevolge het tweede lid kan het bestuursorgaan de aanvraag, zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 van de Awb, afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking, wanneer niet zulke feiten of omstandigheden worden vermeld.

Een vreemdeling die een opvolgende asielaanvraag indient is dus gehouden om bij zijn aanvraag nieuwe feiten en omstandigheden te vermelden.[1] In de praktijk ziet men dat de Immigratie- en naturalisatiedienst (IND) bij de asielzoeker na deze aanvraag nog een gehoor afneemt waarin wordt gevraagd welke nieuwe feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan sinds het besluit in de eerdere asielprocedure. Als de IND van mening is dat de asielzoeker geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden heeft aangevoerd, dan heeft zij de vrijheid (discretie) om de aanvraag inhoudelijk af te wijzen of met toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb vereenvoudigd af te doen door simpelweg te verwijzen naar het besluit uit de eerdere asielprocedure.

Toetsingskader rechter
Artikel 4:6 van de Awb lijkt zich qua redactie enkel tot het bestuursorgaan te richten, maar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling of ABRS) heeft al vrij kort na haar aantreden als hoogste appèlcollege in vreemdelingenzaken laten weten dat in artikel 4:6 van de Awb het ne bis in idem beginsel besloten ligt, dat zich zowel richt tot het bestuursorgaan als de rechter.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling geeft artikel 4:6 van de Awb voor de bestuurlijke besluitvorming invulling aan het algemene rechtsbeginsel dat niet meermalen wordt geoordeeld over eenzelfde zaak (ne bis in idem).[2] De bepaling verleent het bestuur de bevoegdheid om een opvolgende aanvraag, waaraan geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd, af te wijzen onder verwijzing naar het eerdere besluit, doch laat het tevens vrij om inhoudelijk op zo’n aanvraag te beslissen.

Het ‘ne bis in idem’-beginsel geldt in de visie van de Afdeling echter ook voor de rechtspraak, namelijk buiten de aanwending van ingevolge de wet openstaande rechtsmiddelen, kan eenzelfde geschil niet voor de tweede keer aan de rechter worden voorgelegd. Volgens de Afdeling vindt dit beginsel voor de bestuursrechtspraak in vreemdelingenzaken nader invulling in het bepaalde in artikel 8:1 van de Awb (voorwerp van beroep en kring van beroepsgerechtigden), gelezen in samenhang met artikel 69 van de Vw 2000 (bezwaar- en beroepstermijnen in vreemdelingenzaken). Deze wettelijke bepalingen verzetten zich ertegen dat door het instellen van het beroep tegen het besluit op een opvolgende aanvraag wordt bereikt dat de rechter de zaak beoordeelt als ware het beroep gericht tegen het eerdere besluit. Daarbij geldt dat de wet voor de rechtspraak, anders dan voor het bestuur niet voorziet in discretie, noch anderszins in uitzonderingen op de regel dat de weg naar de rechter slechts eenmaal gedurende een beperkte periode openstaat. Voor de rechter geldt het beperkte toetsingskader dus ook als het bestuursorgaan artikel 4:6, tweede lid, van de Awb niet heeft toegepast. De regels inzake de toegang tot de rechter staan niet ter vrije beschikking van partijen, maar zijn van openbare orde.

Het ‘ne bis in idem’-beginsel is derhalve in de optiek van de Afdeling van openbare orde en de bestuursrechter is om die reden verplicht – net als bij ontvankelijkheids- of bevoegdheidsvragen – hieraan ambtshalve te toetsen (zie artikel 8:69 van de Awb). De rechter moet met andere woorden ambtshalve buiten de omvang van het geschil treden ook al hebben partijen geen beroep gedaan op voorschriften van openbare orde. Zelfs als de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie het beleid voert om in sommige situaties niet artikel 4:6 van de Awb aan de desbetreffende vreemdeling tegen te werpen, doet dat niet af aan de verplichting van de rechter zelf te beoordelen of er in dat geval sprake is van een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Awb.[3] De bestuursrechter dient ervoor te waken dat de tweede asielaanvraag in feite geen verkapt hoger beroep is tegen de eerdere afwijzende beschikking(en) waartegen reeds rechtsmiddelen hebben opengestaan. Het gaat er niet om of de vreemdeling die rechtsmiddelen toen ook daadwerkelijk heeft benut, doch slechts of hij de mogelijkheid daartoe heeft gehad. In dit verband kan worden gewezen op de Afdelingsuitspraak van 20 oktober 2004 over een vreemdeling die zijn beroep in de eerdere procedure had ingetrokken.[4] Dat een afwijzend besluit uit de eerdere asielprocedure nog niet onherroepelijk is, bijvoorbeeld omdat de Afdeling in die procedure nog geen uitspraak heeft gedaan op het hoger beroep, betekent evenmin dat de bestuursrechter het ne bis beoordelingskader niet in acht zou moeten nemen. Volgens de Afdeling biedt de tekst van artikel 4:6 van de Awb geen aanknopingspunten voor het oordeel dat dit artikel alleen mag worden toegepast, indien sprake is van een onherroepelijke eerdere afwijzende beschikking.[5]

Dat het ‘ne bis in idem’-beginsel van openbare orde is, heeft ook gevolgen voor de ambtshalve te beantwoorden vraag in hoeverre eerdere uitspraken in dezelfde procedure kracht van gewijsde hebben. Stel dat een vreemdeling een tweede asielaanvraag indient en dat een lagere rechter zich heeft uitgelaten over de vraag of er sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden in de zin van artikel 4:6 van de Awb. Laten we voorts aannemen dat die rechter van oordeel is dat er sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden en tevens oordeelt dat het besluit van verweerder dient te worden vernietigd. Als tegen deze uitspraak geen hoger beroep is ingesteld en verweerder neemt met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen een nieuw besluit, is de opvolgend lagere rechter, die zich moet buigen over deze tweede aanvraag, dan gebonden aan het oordeel van zijn collega?

Aanvankelijk oordeelde de Afdeling dat de opvolgend rechter hieraan gehouden was.[6] Echter, in jurisprudentie van latere datum heeft de Afdeling overwogen dat het beoordelingskader dat door artikel 4:6 van de Awb aan de rechter wordt gegeven een ambtshalve te beoordelen aspect betreft, zodat een in een eerdere uitspraak gegeven oordeel daaromtrent, ondanks dat tegen die uitspraak geen hoger beroep is ingesteld, niet mee brengt dat dit beoordelingskader niet (meer) gevolgd dient te worden.[7] De opvolgend rechter dient zich dus ook te buigen over de vraag of er sprake is van een herhaalde aanvraag in de zin van 4:6 van de Awb. De opvolgend rechter kan dan tot een geheel ander oordeel komen dan de eerdere rechter.

In het verleden leverde de ambtshalve toets aan het ‘ne bis in idem’-beginsel binnen de lagere rechtspraak soms problemen op, omdat de neiging bestond om bij de bepaling van de omvang van het geschil direct te kijken naar wat de staatsecretaris van Veiligheid en Justitie (IND) had besloten en naar de beroepsgronden die daartegen waren aangevoerd. Het is evenwel in dit beginstadium van de rechterlijke ambtshalve beoordeling niet relevant of de IND de opvolgende asielaanvraag (wederom) op zijn eigen merites heeft beoordeeld of dat verweerder deze aanvraag met toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb onder verwijzing naar het eerdere besluit heeft afgewezen, laat staan of die motivering de rechterlijke toetsing wel kan doorstaan.[8] De bestuursrechter dient namelijk allereerst direct en zelfstandig te treden in de vraag of de zaak een herhaalde aanvraag is waarop het ‘ne bis in idem’-beginsel van toepassing is.

Wanneer is sprake van een besluit van gelijke strekking?
De bestuursrechter dient in de eerste plaats de vraag te beantwoorden of sprake is van eenzelfde geschil dat voor de tweede keer aan hem wordt voorgelegd. Ofwel de vraag of de IND een materieel vergelijkbare beslissing heeft genomen ten opzichte van de afwijzing in het eerdere besluit.

De meest voorkomende situatie in dit verband is die waarin een asielzoeker meerdere malen aanvragen doet om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd die door de IND worden afgewezen. De afwijzende besluiten die volgen op het besluit waarbij de eerste asielaanvraag is afgewezen zijn van gelijke strekking, niet alleen ten opzichte van het besluit dat is genomen op de eerste asielaanvraag maar ook ten opzichte van elkaar.[9] De vraag of de IND de nieuwe asielaanvraag op dezelfde gronden of op basis van dezelfde motivering heeft afgewezen als in het besluit uit de eerdere procedure, is niet van belang. Hierbij wordt gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 6 maart 2008.[10] In die zaak had de IND in het eerdere besluit overwogen feitelijk niet tot uitzetting van de vreemdeling over te gaan, omdat een schending van artikel 3 van het EVRM niet viel uit te sluiten. In het nieuwe besluit had de IND geconcludeerd dat niet aannemelijk was gemaakt dat de vreemdeling in het land van herkomst een reëel risico loopt om slachtoffer te worden van een behandeling in strijd met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Volgens de Afdeling hebben beide besluiten als rechtsgevolg dat op de vreemdeling de verplichting rust om Nederland uit eigen beweging te verlaten en is er derhalve sprake van een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Awb.

Verder kan het voorkomen dat de IND bij een eerste asielaanvraag ambtshalve heeft getoetst of de vreemdeling in aanmerking komt voor een reguliere verblijfsvergunning op tijdelijke humanitaire gronden. Als die toetsing ook niet tot inwilliging leidt en de vreemdeling doet vervolgens na zijn asielprocedure een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “tijdelijke humanitaire grond”, dan is het besluit strekkende tot afwijzing van die aanvraag te beschouwen als een besluit van gelijke strekking ten opzichte van het asielbesluit, voor zover daarin ambtshalve is onderzocht of de vreemdeling in aanmerking komt voor toelating op tijdelijke of niet-tijdelijke humanitaire gronden.[11] Immers, beide besluiten strekken tot het onthouden van een verblijfsvergunning regulier onder bedoelde beperking en zijn daarmee materieel van gelijke strekking.

Daarnaast kan zich de situatie voordoen dat verweerder bij de afwijzing van de opvolgende asielaanvraag tegen de vreemdeling voor de eerste maal een inreisverbod uitvaardigt. In dat geval is sprake van een besluit van gelijke strekking voor zover het de afwijzing van de asielaanvraag betreft. Het in het besluit vervatte inreisverbod is evenwel voor het eerst uitgevaardigd. In zoverre is geen sprake van een besluit van gelijke strekking waarop het ne bis beoordelingskader van toepassing is. De bestuursrechter dient het besluit inhoudelijk te toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden.[12]

Maar hoe zit het in asielzaken waarin de vreemdeling andermaal verzoekt om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, omdat de eerder aan hem verleende verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd ambtshalve door de IND is ingetrokken of de door hem ingediende aanvraag voor verlening van een asielvergunning voor onbepaalde tijd, nadat hij al (bijna) vijf jaar in het bezit is geweest van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, is afgewezen?

Wanneer een vreemdeling een nieuwe asielaanvraag indient, nadat een eerder verleende verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd door de IND is ingetrokken omdat de rechtsgrond voor verlening is komen te vervallen, bijvoorbeeld omdat in het land van herkomst niet langer sprake is van de uitzonderlijke situatie als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 3, van de Vw 2000 en geen sprake is van een andere rechtsgrond voor verlening, is in de nieuwe asielprocedure het ne bis beoordelingskader van toepassing.[13] Immers, beide besluiten strekken tot het onthouden aan die vreemdeling van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd.[14] Ze zijn daardoor materieel vergelijkbaar. Hetzelfde kan naar mijn mening worden gezegd van een besluit waarbij een aanvraag tot verlenging van de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is afgewezen en een besluit waarbij de aanvraag tot verlening van zo’n vergunning is afgewezen.

De Afdeling acht het ne bis beoordelingskader evenwel niet van toepassing indien de vreemdeling een opvolgende asielaanvraag als in de procedure daarvoor de eerder verleende vergunning asiel voor bepaalde tijd niet ambtshalve is ingetrokken maar de aanvraag van de vreemdeling om verlening van een vergunning asiel voor onbepaalde tijd is afgewezen.[15] Evenmin in de situatie dat de IND een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd asiel heeft ingetrokken en de vreemdeling vervolgens in een nieuwe procedure verzoekt om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd.[16]
De bestuursrechter dient in die gevallen het besluit op de nieuwe aanvraag te toetsen als ware het een eerste afwijzend besluit. Hij dient dus niet ambtshalve en direct te treden in de vraag of sprake is van een wijziging van recht en of nova ten opzichte van de eerdere procedure. Dit neemt niet weg dat de IND in zijn nieuwe besluit mag verwijzen naar hetgeen in de vorige procedure is komen vast te staan en zich mag beperken tot de vraag of hetgeen in de nieuwe procedure is aangevoerd tot een andersluidende conclusie noopt. Dat is iets anders dan dat de IND de nieuwe aanvraag kan afdoen met toepassing van artikel 4:6 van de Awb.

Andere situaties waarin sprake lijkt te zijn van een herhaalde asielaanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Awb, maar waar niettemin het ne bis beoordelingskader niet geldt.

A) Als een van de aanvragen inhoudelijk is beoordeeld en de andere niet.

Dit volgt onder meer uit de uitspraak van de Afdeling van 28 april 2005.[17] In die zaak ging het om een vreemdeling op wiens eerste asielaanvraag onherroepelijk afwijzend was beslist. De IND had de nieuwe aanvraag afgewezen omdat Frankrijk die aanvraag in behandeling had genomen (op grond van de Dublinverordening dus). Volgens de Afdeling is geen sprake van eenzelfde geschil dat ten tweede male aan de rechter wordt voorgelegd, reeds omdat het besluit dat ter toetsing voorlag, anders dan het eerdere besluit, niet strekt tot inhoudelijke beoordeling van die aanvraag.

In dit verband is tevens van belang de uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2006.[18] Hierin ging het om een vreemdeling die in een eerdere procedure had verzocht om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. Die aanvraag was bij besluit van 2 januari 2006 buiten behandeling gesteld, omdat de vreemdeling met onbekende bestemming (mob) was vertrokken.[19] De vreemdeling diende vervolgens opnieuw een asielaanvraag in, die werd afgewezen. Nu geen sprake was van afwijzing van de eerder asielaanvraag, maar deze aanvraag buiten behandeling was gesteld en aan deze buitenbehandelingstelling geen inhoudelijke beoordeling ten grondslag had gelegen, kon de aan de tweede procedure ten grondslag liggende aanvraag niet worden beschouwd als een herhaalde waarop het ne bis beoordelingskader van toepassing is.

Let op: als de IND een nieuwe asielaanvraag met toepassing van artikel 4:6 van de Awb afwijst onder verwijzing naar het besluit of de besluiten uit de eerdere asielprocedure(s), is weliswaar sprake van een vereenvoudigde afdoening, maar hieraan ligt wel een inhoudelijke beoordeling ten grondslag. De IND zal immers dienen te motiveren waarom sprake is van een herhaalde aanvraag en waarom de door de vreemdeling aangevoerde feiten en omstandigheden niet nopen om van het eerdere besluit, dan wel de eerdere besluiten, af te wijken.

B) De vreemdeling die aannemelijk heeft gemaakt dat hij na zijn eerdere asielprocedure(s) is teruggekeerd naar het land van herkomst of land van bestendig verblijf.

Als de vreemdeling na een eerdere weigering van een asielvergunning een opvolgende aanvraag indient en stelt na de eerdere weigering(en) in het land van herkomst of bestendig verblijf te hebben verbleven voor de terugkomst naar Nederland, kan het op die aanvraag genomen besluit van gelijke strekking worden getoetst als ware het een eerste afwijzing, indien de vreemdeling aantoont dat hij daadwerkelijk in dat land zijn teruggekeerd.[20] De vraag of van een dergelijke aangetoonde terugkeer sprake is, vergt een zelfstandige beoordeling door de rechter.[21]

In de jurisprudentie van de Afdeling hierover gaat het meestal om gevallen waarin de vreemdeling zijn terugkeer naar het land van herkomst of van bestendig verblijf niet aannemelijk heeft gemaakt.[22]

C) Kinderen die worden geboren nadat de eerdere asielaanvraag van de ouders is afgewezen. Als de ouders vervolgens, mede namens hun in Nederland geboren minderjarige kind, weer een asielaanvraag doen, dan geldt die aanvraag voor wat betreft het minderjarige kind als een eerste aanvraag die niet met toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb kan worden afgedaan.[23] Daarnaast kan zich de situatie voordoen dat kinderen, nadat hun ouders al mede namens hen een asielprocedure hebben gevoerd, nadien zelf een asielaanvraag doen en daarbij voor het eerst een hen betreffende grond voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd naar voren kunnen brengen, zoals bijvoorbeeld de persoonlijke vrees om in het land van herkomst besneden of ontvoerd te worden, dan wel te worden ingezet als (kind)soldaat. Ook in die gevallen is artikel 4:6 van de Awb niet van toepassing en dient de rechter zich dus te onthouden van een ne bis-beoordeling.[24]

Het ne bis beoordelingskader en de toetsingsvolgorde in asielzaken.

Als de bestuursrechter van oordeel is dat hij heeft te maken met besluiten van gelijke strekking en zich de hiervoor onder A), B) en C) genoemde situaties niet voordoen, komt hij slechts toe aan toetsing van het nieuwe besluit, de motivering ervan en de wijze waarop het tot stand is gekomen, indien en voor zover in de bestuurlijke fase door de vreemdeling nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd, dan wel uit het aldus aangevoerde kan worden afgeleid dat zich een relevante wijziging van recht heeft voorgedaan.

De rechter dient zich naar mijn mening bij die ambtshalve te verrichten beoordeling in de eerste plaats te laten leiden door de toetsingsvolgorde in asielzaken.[25] Gelet op de verplichtingen die voortvloeien uit het Vluchtelingenverdrag en artikel 3 van het EVRM dient eerst te worden beoordeeld of een vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt verdragsvluchteling te zijn (artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000), dan wel of hij gegronde redenen heeft om aan te nemen dat hij bij uitzetting de in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 genoemde risico’s loopt. Indien het een noch het ander het geval was, diende onder de Vw 2000, zoals die luidde tot 1 januari 2014, vervolgens te worden beoordeeld of het asielrelaas grond bood voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c of d, van de Vw 2000.[26]

Vervolgens is de vraag of de rechter bij het door hem in acht te nemen ne bis beoordelingskader per toelatingsgrond eerst dient te bekijken of zich een relevante wijziging van recht heeft voorgedaan of eerst dient te beoordelen of ten aanzien van die toelatingsgrond sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. Daar is discussie over.

Volgens mij is het uitgangspunt dat de rechter per toelatingsgrond eerst dient te bekijken of sprake is van een wijziging van recht (op toelating) en vervolgens of sprake is van een voor de vreemdeling relevante wijziging van recht. Eerst wanneer vastgesteld is dat dit niet het geval is, is aan de orde de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. De Afdeling heeft dit heel helder uiteengezet in haar uitspraak van 12 maart 2007.[27] Zij overweegt dat artikel 4:6 van de Awb blijkens de geschiedenis van de totstandkoming (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1988-1989, 21 221, nr. 3, p. 93-94) niet ziet op de situatie dat het recht wordt gewijzigd. Indien het voor de aanvraag relevante recht wordt gewijzigd, kan ook zonder dat sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden een nieuwe aanvraag worden ingediend, die op grond van de dan geldende bepalingen wordt beoordeeld. Hieruit volgt, aldus de Afdeling, dat eerst dient te worden getoetst of sprake is van nieuw recht in die zin dat ten tijde van het in beroep bestreden besluit ander recht gold dan ten tijde van het eerdere besluit. Vervolgens is de vraag aan de orde of sprake is van een voor de vreemdeling relevante wijziging van recht. Eerst wanneer is vastgesteld dat dit niet het geval is, is aan de orde de vraag of sprake is van nova.[28]

Dus:

1. Is sprake van wijziging van recht (op toelating);
2. Is sprake van een voor de vreemdeling relevante wijziging van recht?
3. Zo niet, is sprake van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden?

Dit is evenwel geen wet van Meden en Perzen. Soms dient de rechter, nadat hij heeft vastgesteld dat sprake is van wijziging van recht, ter beantwoording van de vraag of eveneens sprake is van een relevante wijziging van recht voor de betreffende vreemdeling eerst te beoordelen of de vreemdeling nieuwe feiten of veranderde omstandigheden heeft aangevoerd die maken dat hij toch onder dat gewijzigde recht valt. Die situatie zal hieronder aan de hand van een voorbeeld worden toegelicht.

Wijziging van recht
Het dient in ieder geval steeds te gaan om een wijziging van het recht op toelating, derhalve wijziging van recht (waaronder tevens beleid wordt verstaan) dat ziet op verlening van een verblijfsvergunning asiel. Als bijvoorbeeld een besluit- of vertrekmoratorium wordt ingesteld door de staatssecretaris dan heeft dat geen invloed op het recht op toelating. Het enige dat wordt afgekondigd is – kort gezegd – een besluit om tijdelijk niet uit te zetten en tijdelijk niet te beslissen in bepaalde asielzaken, omdat de situatie in een bepaald land op dat moment onduidelijk is.[29] Hetzelfde geldt voor een (gemotiveerde ) interim measure die wordt getroffen, omdat dit slechts een tijdelijke feitelijke belemmering voor uitzetting is en los staat van de aanvraag om toelating.[30]

Een voorbeeld
Voor toepassing van de ne bis beoordeling kan het volgende voorbeeld ter illustratie dienen. Stel een vreemdeling heeft bij zijn eerste aanvraag aangevoerd dat hij afkomstig is uit Bagdad (Centraal-Irak) en dat hij wordt gezocht door de autoriteiten omdat hij politiek actief is geweest voor een politieke partij die in zijn land is verboden. De IND betwist niet dat de vreemdeling uit Bagdad afkomstig is, maar heeft de aanvraag afgewezen omdat het asielrelaas ongeloofwaardig is. De vreemdeling doet na deze asielprocedure een opvolgende aanvraag. Hij voert aan dat zijn oorspronkelijke relaas wel degelijk waar is. Ter ondersteuning hiervan heeft hij een kopie van een arrestatiebevel overgelegd, dat hij heeft opgevraagd nadat hij uitgeprocedeerd is geraakt. Voorts voert hij aan dat artikel 15, aanhef en onder c, van Richtlijn 2004/83/EG (de Definitierichtlijn (oud)) een wijziging van recht behelst. De IND wijst de opvolgende aanvraag van de vreemdeling eveneens af.

De rechter stelt ambtshalve vast dat sprake is van besluiten van gelijke strekking. Daarna zal hij naar mijn mening ambtshalve eerst moeten bekijken of zich met betrekking tot de 29a-grond een relevante wijziging van recht heeft voorgedaan ten aanzien van de vreemdeling, en zo niet of de vreemdeling met betrekking tot die toelatingsgrond nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden heeft aangevoerd. Uit het aangevoerde noch anderszins blijkt dat zich ten aanzien van de 29a –grond een wijziging van recht heeft voorgedaan. De vreemdeling heeft ter ondersteuning van zijn stelling dat hij vluchteling is (29a-grond) wel een kopie van een arrestatiebevel overgelegd. De rechter zou tot het oordeel kunnen komen dat dit document geen novum is, nu de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij dit stuk niet eerder had kunnen inbrengen en het een afschrift betreft van een document dat niet op authenticiteit kan worden onderzocht.
De rechter beoordeelt voorts of zich ten aanzien van de 29b-grond een relevante wijziging van recht heeft voorgedaan, en zo niet of sprake is van nova. De rechter zou dan in navolging van de Afdeling tot het oordeel kunnen komen dat artikel 15, aanhef en onder c, van de Definitierichtlijn (oud) niet kan worden aangemerkt als wijziging van recht, aangezien artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 al voorziet in de vereiste bescherming. Immers, deze bepaling biedt de grondslag voor vergunningverlening in de situatie die reeds door artikel 3 van het EVRM wordt bestreken (lees: de uitleg die het EHRM in het arrest NA. tegen het Verenigd Koninkrijk aan 3 EVRM heeft gegeven, te weten dat hieronder ook ‘the most extreme cases of general violence’ wordt verstaan.[31] Nu de vreemdeling evenmin met objectieve informatie aannemelijk heeft gemaakt dat de veiligheidssituatie in Bagdad dan wel Centraal-Irak, zodanig is verslechterd ten opzichte van de situatie ten tijde van het eerdere besluit, is evenmin ten aanzien van de 29b-grond sprake van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. De rechter komt in dat geval niet toe aan toetsing van het bestreden besluit en verklaart het beroep ongegrond.

Indien de rechter in vorenstaand voorbeeld van oordeel is dat wel sprake is van een relevante wijziging van recht, bijvoorbeeld omdat na de eerdere asielprocedure in een Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) is neergelegd dat in Bagdad sprake is van een “15c-situatie”, dan gaat hij over tot toetsing van het voorliggende besluit, althans voor zover dat besluit ziet op de weigering aan de vreemdeling een vergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 3, van de Vw 2000 te verlenen. Het rechtvaardigt echter geen hernieuwde rechterlijke beoordeling van dat besluit ten aanzien van de andere in artikel 29 van de Vw 2000 genoemde toelatingsgronden. Daarvoor is slechts plaats als de vreemdeling aan zijn aanvraag nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd die daarop zien.[32]

Als in de eerdere procedure zou zijn getwijfeld aan de nationaliteit van de asielzoeker en /of aan het feit dat hij afkomstig is uit Bagdad (Centraal-Irak), is de latere wijziging van een toelatingsbeleid voor asielzoekers die afkomstig zijn uit Centraal-Irak, bijvoorbeeld omdat de staatssecretaris van mening is dat de veiligheidssituatie in Centraal-Irak zodanig is verslechterd dat sprake is van ‘the most extreme cases of general violence’, weliswaar een wijziging van recht, maar niet rechtens relevant voor deze vreemdeling. Dat wordt alleen anders als deze bij zijn opvolgende aanvraag wel aannemelijk zou weten te maken met nieuwe feiten en omstandigheden dat hij Iraakse nationaliteit bezit en afkomstig is uit die regio in Irak.[33]

De beantwoording van de vraag of de vreemdeling aan zijn opvolgende asielaanvraag nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd.

De rechter dient zich in dit verband de volgende vragen te stellen.
· Is überhaupt sprake van een feit of veranderde omstandigheid? Als bijvoorbeeld de authenticiteit van een document niet kan worden vastgesteld of een stuk niet afkomstig is uit objectieve bron en evenmin objectieve informatie bevat, is er bij voorbaat geen sprake van een novum. Dit geldt eveneens voor gewijzigde jurisprudentie, contra-expertises en niet onderbouwde verklaringen (speculaties) van de vreemdeling.
· Is sprake van feiten en omstandigheden, waaronder bewijsstukken, die niet bij de eerdere aanvraag hadden kunnen en dus behoorden te worden ingebracht?
Indien documenten of andere gegevens worden overgelegd, zal de rechter bekijken of die gegevens gedateerd zijn. Indien zij ongedateerd zijn, is geen sprake van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. Wanneer de documenten/gegevens dateren van voor het eerdere besluit of eerdere besluiten, zal de vreemdeling aannemelijk moeten maken waarom hij deze documenten/gegevens niet eerder – te weten in de vorige procedure(s) – kon overleggen. Doch ook bij documenten/gegevens die dateren van na het eerdere besluit of de eerdere besluiten zal de vreemdeling aannemelijk moeten maken waarom hij die niet eerder heeft kunnen overleggen. Littekens/traumata/verkrachting waarvan eerst bij een opvolgende asielaanvraag melding wordt gemaakt, worden doorgaans in de jurisprudentie van de Afdeling niet geaccepteerd als nova.
· Is niet op voorhand uitgesloten dat de aangevoerde feiten en omstandigheden, waaronder bewijsstukken, kunnen afdoen aan het eerder besluit of de eerdere besluiten?

Volgens de Afdeling vloeit uit het ‘ne bis in idem’-beginsel voort dat de rechter, ter bepaling van de omvang van de door hem te verrichten beoordeling in geval van een besluit op een herhaalde aanvraag, direct moet treden in de vraag of aan de aanvraag nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd. Volgens de Afdeling moeten daaronder worden begrepen feiten of omstandigheden die zijn voorgevallen na het nemen van het eerdere besluit of die niet vóór het nemen van dat besluit konden en derhalve, gelet op artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000, behoorden te worden aangevoerd, alsmede bewijsstukken van reeds eerder aangevoerde feiten of omstandigheden die niet vóór het nemen van het eerdere besluit konden en derhalve gelet op artikel 31 Vw 2000, behoorden te worden overgelegd. Is hieraan voldaan, dan is, aldus de Afdeling, niettemin geen sprake van nieuwe gebleken feiten of veranderde omstandigheden die een hernieuwde rechterlijke beoordeling rechtvaardigen, indien op voorhand is uitgesloten dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd kan afdoen aan het eerdere besluit en de overwegingen waarop dat rust. De vreemdeling dient dus nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden aan te voeren die tot een andersluidend besluit kunnen leiden.[34]

Als vorenstaande vragen bevestigend worden beantwoord, is sprake van rechtens relevante nova en dus niet van eenzelfde geschil dat voor de tweede keer aan de rechter wordt voorgelegd. In feite is er dan sprake van een nieuwe aanvraag en dient de rechter te treden in de vraag of het voorliggende besluit, althans voor wat betreft de toelatingsgronden waar de nova op zien, in het licht van daartegen aangevoerde beroepsgronden, in rechte stand kan houden. Als één van de vorenstaande vragen ontkennend wordt beantwoord, is wel sprake van eenzelfde geschil en dient de rechter zich te onthouden van toetsing van het voorliggende besluit.

Is überhaupt sprake van een feit of veranderde omstandigheid?

Het komt met enige regelmaat voor dat vreemdelingen bij hun opvolgende aanvraag documenten overleggen. Het is aan de vreemdeling om de authenticiteit van die documenten aan te tonen. Als de authenticiteit van die documenten niet kan worden vastgesteld, bijvoorbeeld omdat ze in kopie worden overgelegd, is bij voorbaat geen sprake van een nieuw feit (novum), omdat niet kan worden vastgesteld of die stukken afkomstig zijn van een objectieve bron.[35] De omstandigheid dat de Koninklijke Marechaussee (KMar) of Bureau Documenten van de IND niet over (voldoende) referentiemateriaal beschikt om bepaalde documenten op echtheid te onderzoeken, komt voor rekening en risico van de vreemdeling.[36]

Stukken die afkomstig zijn van vrienden of familie van de vreemdeling zijn doorgaans niet te beschouwen als afkomstig van een (ten opzichte van de vreemdeling) objectieve bron.[37] Niettemin kunnen ook die brieven soms objectieve informatie bevatten van na het eerdere besluit.[38]

Af en toe worden bij een opvolgend asielverzoek krantenartikelen overgelegd. Het enkele feit dat zo’n krantenartikel niet is vertaald, is onvoldoende om het niet als afkomstig uit objectieve bron te achten.[39] Van belang is of het artikel is geschreven door een objectieve bron en op welke wijze en van wie de bron de in het krantenartikel vermelde informatie heeft verkregen. Als de auteur van het artikel een pseudoniem of schuilnaam gebruikt valt niet te herleiden of hij ten opzichte van de vreemdeling een objectief verifieerbare bron is. Indien niet duidelijk is hoe het bericht in de krant is gekomen, waardoor bijvoorbeeld niet is uit te sluiten dat familie van de vreemdeling of de vreemdeling zelf dit bericht tegen betaling heeft laten plaatsen, kan het krantenartikel niet worden aanvaard als een objectieve bron en dus ook niet als novum.[40]

Als de vreemdeling ongewenst is verklaard kunnen de aan een opvolgende aanvraag ten grondslag gelegde (nieuwe) feiten of omstandigheden nimmer tot heroverweging van de in rechte onaantastbare afwijzing van een eerder verzoek om toelating leiden, zolang de ongewenstverklaring voortduurt.[41] Eerst moet de ongewenstverklaring of het zware inreisverbod van tafel, wil eventueel weer sprake zijn van recht op toelating.

Daarnaast is het zo dat (wijziging in de) jurisprudentie nimmer wordt geaccepteerd als een novum.[42] Hetzelfde geldt voor contra-expertises, omdat dergelijke rapporten op verzoek van de vreemdeling zijn opgesteld en derhalve nimmer een feit of omstandigheid zijn als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb.[43]

Verder kan worden opgemerkt dat sommige documenten een bepaalde twijfel, bijvoorbeeld over de gestelde identiteit, gewoonweg niet weg kunnen nemen en reeds om die reden niet zijn aan te merken als een nieuw feit of veranderde omstandigheid. Zo kan met een later overgelegde geboorteakte de identiteit nog steeds niet worden vastgesteld.[44] Het komt bovendien voor dat bepaalde documenten zijn afgegeven op basis van documenten die reeds bij de eerdere aanvraag zijn overgelegd, maar waarvan is geoordeeld dat die vals zijn of waarvan de authenticiteit niet kan worden vastgesteld of waarover gerede twijfel mogelijk is. Documenten die op basis van dergelijke “twijfelachtige” documenten zijn verkregen, zijn evenmin te beschouwen als nieuwe feiten of veranderde omstandigheden.[45]

Is sprake van feiten en omstandigheden, waaronder bewijsstukken, die niet bij de eerdere aanvraag, althans voor het eerdere besluit, hadden kunnen en behoren te worden ingebracht?

Evenzeer komt het met enige regelmaat voor dat vreemdelingen bij hun opvolgende aanvraag documenten overleggen die niet zijn gedateerd. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling kunnen die documenten niet worden beschouwd als nieuwe feiten of veranderde omstandigheden aangezien hiervan niet kan worden vastgesteld of ze niet eerder overgelegd hadden kunnen worden.[46]

Als de documenten of gegevens, bijvoorbeeld uit een ambtsbericht van de minister van Buitenlandse Zaken, dateren van voor of ten tijde van de eerdere aanvraag, valt niet in te zien waarom die documenten niet eerder zijn overgelegd.[47] Deze documenten en gegevens zijn alleen dan als nova aan te merken als de vreemdeling aannemelijk weet te maken waarom hij destijds niet in staat was om die documenten en/of gegevens in te brengen. De omstandigheid dat de eerste aanvraag van de vreemdeling wordt afgewezen in de algemene asielprocedure, die acht dagen duurt, lijkt mij niet voldoende. In beginsel is het aan de vreemdeling om alle relevante gegevens al bij zijn aanvraag te overleggen. Bovendien kan de vreemdeling in de beroepsfase nog feiten en omstandigheden, waaronder documenten, naar voren brengen via artikel 83, eerste lid, van de Vw 2000.[48]

In de Afdelingsuitspraak van 3 december 2003 werd evenwel overwogen dat onder de gegeven omstandigheden niet zonder meer kon worden geoordeeld dat de vreemdelingen de originele oproep van het Ministerie van Binnenlandse Zaken, ofschoon de oproep dateert van voor de besluiten in de eerdere procedure, in die eerdere procedure hadden kunnen en derhalve hadden behoren te overleggen. Onweersproken was dat de vreemdelingen eerst zeven à acht maanden na hun aankomst in Nederland van het bestaan van de oproep op de hoogte waren geraakt.[49]

Hoe zit het met documenten die tijdens de eerdere procedure zijn overgelegd, maar niet zijn meegenomen?

Er is een zaak bekend waarin de vreemdelingen aan de tweede asielaanvragen een vertaling van een eerder overgelegd vonnis van de staatsveiligheidsrechtbank te Istanbul hadden gelegd. De voorzieningenrechter had in de procedure tegen de eerdere besluiten geen kennisgenomen van het vonnis omdat het niet vertaald was. Tegen deze uitspraak is geen rechtsmiddel aangewend zodat dit oordeel en de eerdere besluiten in rechte onaantastbaar zijn geworden. Nu het vonnis voor de eerdere besluiten is overgelegd, is de vertaling ervan geen novum, aldus de Afdeling in haar uitspraak van 27 december 2004.[50]
Ofschoon de vreemdelingen kan worden aangerekend dat zij geen rechtsmiddel hebben ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter, ben ik persoonlijk weinig gelukkig met deze uitspraak van de Afdeling. Voorstelbaar zou zijn geweest dat een onvertaald vonnis sowieso niet wordt aangemerkt als een nieuwe feit.[51] Dan zouden de vreemdelingen in hun tweede procedure enkel nog aannemelijk hoeven te maken dat zij die vertaling van het vonnis niet eerder konden overleggen. Nu heeft dit vonnis geen enkele betekenis gekregen voor de vraag of de vreemdelingen zouden moeten worden toegelaten tot Nederland. In mijn ogen weinig bevredigend.

Indien de vreemdeling zich bij zijn opvolgende aanvraag beroept op documenten die dateren van na het eerdere besluit of de eerdere besluiten uit de vorige procedure(s), is het eveneens aan hem om aannemelijk te maken dat hij deze niet in de eerdere procedure(s) had kunnen inbrengen en dat deze tot heroverweging nopen. Voorkomen dient te worden dat de vreemdeling tijdens zijn eerste asielprocedure passief afwacht en zich eerst bij een tweede asielaanvraag gaat inspannen om documenten te verkrijgen uit zijn land van herkomst. In dit verband wordt gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 13 juni 2006, waarin een vreemdeling bij zijn tweede asielaanvraag komt met documenten om zijn nationaliteit te bewijzen, maar waarvan de Afdeling zegt dat deze stukken niet tot een ander resultaat leiden omdat gesteld noch gebleken is dat de vreemdeling niet in staat was vóór het nemen van het eerdere besluit enig document ter staving van zijn gestelde identiteit en nationaliteit te overleggen.[52]

Verder kan het voorkomen dat de documenten weliswaar dateren van na het eerdere besluit dat inmiddels in rechte onaantastbaar is, maar dat daarin melding wordt gemaakt van gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden voor het vertrek van de vreemdeling uit zijn land. Die gebeurtenissen hadden daarom reeds ten tijde van de eerdere aanvraag om toelating naar voren kunnen worden gebracht en kunnen derhalve niet worden aangemerkt als nieuwe gebleken feiten of veranderde omstandigheden.[53]

Littekens, traumata en verkrachting
In een aantal gevallen verklaren asielzoekers eerst bij hun tweede asielverzoek dat ze zijn getraumatiseerd, mishandeld en/of verkracht. Menselijkerwijs is het niet onvoorstelbaar dat zij hierover eerder niet vrijuit durfden te praten uit schaamte of angst (voor de echtgenoot) en dit eerst bij hun tweede asielverzoek naar voren brengen. Niettemin zien we weinig tot geen Afdelingsjurisprudentie waarin wordt geaccepteerd dat van dergelijke gebeurtenissen pas later mededeling wordt gedaan. De Afdeling is in die zaken – kort gezegd – van oordeel dat het aan de vreemdeling is om in de eerdere procedure op enigerlei wijze – hoe summier ook – gewag te maken van dergelijke gebeurtenissen, de achtergrond of oorzaken daarvan en van zijn onvermogen daarover te verklaren.[54] Af en toe wordt daarbij nog overwogen dat de vreemdeling in de eerdere procedure in gelegenheid is gesteld tijdens het nader gehoor om hierover te verklaren of eventuele littekens kenbaar te maken en de rapporteur voor dat gehoor aan de vreemdeling heeft medegedeeld dat hij of zij in vrijheid kan spreken, dat al het besprokene vertrouwelijk zal worden behandeld en dat het belangrijk is dat geen gegevens betreffende de asielaanvraag worden achtergehouden.[55] Het enige dat vreemdelingen in die gevallen nog rest, is om met medische rapportages van ter zake deskundigen aannemelijk te maken dat zij in de eerdere procedure werkelijk niet in staat waren om hierover ook maar enige mededeling te doen, zelfs niet over hun onvermogen om daarover te praten.[56] De vraag is echter of psychologen en/of psychiaters met terugwerkende kracht de psychische gesteldheid van de betreffende vreemdeling kunnen vaststellen.[57]

Gestelde homoseksuele geaardheid in een latere procedure
De rechtspraak van de rechtbanken laat tot op heden meestal dezelfde benadering zien als die de Afdeling hanteert ten aanzien van vreemdelingen die pas in een opvolgende aanvraag naar voren brengen dat zij littekens hebben, dan wel getraumatiseerd of verkracht zijn. Zo overwoog deze rechtbank, zittingsplaats Middelburg, in haar uitspraak van 21 februari 2013, dat de biseksuele respectievelijk homoseksuele geaardheid van de vreemdeling niet als novum kon worden beschouwd, omdat hij zich al een aantal jaren bewust was van zijn seksuele geaardheid, zodat van hem mocht worden verwacht dat hij in zijn eerste asielprocedure op enigerlei wijze, hoe summier ook, gewag had gemaakt van zijn homoseksuele geaardheid. Het argument dat de vreemdeling uit schaamte zijn geaardheid niet eerder naar voren heeft gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden, aldus de rechtbank.[58]

Voorts overwoog de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingsplaats Middelburg, in zijn uitspraak van 22 maart 2012, dat de stelling van de vreemdeling dat hij niet eerder over zijn seksuele geaardheid heeft kunnen verklaren vanwege het taboe dat homoseksualiteit in Irak rust, alsmede omdat bij hem een psychische blokkade was ontstaan, onvoldoende aannemelijk was gemaakt. Daarbij werd in aanmerking genomen dat uit het rapport van gehoor van opvolgende aanvraag naar voren was gekomen dat de vreemdeling over (de problemen rond) zijn homoseksualiteit niet eerder had verteld omdat zijn oom had gezegd dat hij het aan niemand mocht vertellen en in het geheel niet heeft gesproken over een psychische blokkade. Bovendien mocht van de vreemdeling worden gevergd dat hij in zijn eerdere procedures op enigerlei wijze, hoe summier ook, gewag had gemaakt van zijn gestelde problemen met betrekking tot zijn homoseksualiteit. De voorzieningenrechter nam hierbij tevens in aanmerking dat uit het verslag van het in het kader van de eerste asielprocedure afgenomen nader gehoor bleek dat de contactambtenaar voorafgaand aan dit gehoor aan de vreemdeling had medegedeeld dat hij in vrijheid kon spreken, dat alles wat werd besproken als vertrouwelijk zou worden behandeld en dat het van belang was dat hij geen gegevens betreffende zijn asielaanvraag achterhield.[59]

Deze rechtspraak is geheel in lijn met bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 31 januari 2012.[60] In deze uitspraak overwoog de Afdeling – kort gezegd – dat de verklaring van de wetenschapper geen concreet inzicht gaf in de psychische gesteldheid van de vreemdeling ten tijde van de eerdere asielprocedure en derhalve onvoldoende was om aannemelijk te achten dat de vreemdeling tijdens de eerder asielprocedure nog in het geheel niet in staat was om, hoe summier ook, over zijn gestelde homoseksuele geaardheid te verklaren.

Een voorschotje op Bahaddar
Merkwaardig is dat de Afdeling in laatstgenoemde uitspraak van 31 januari 2012 overweegt dat voorts niet is aangevoerd dat sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden, als bedoeld in rechtsoverweging 45 van het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 19 februari 1998 in de zaak van Bahaddar tegen Nederland.[61] Volgens mij is de “Bahaddar-toets” eveneens een ambtshalve door de rechter te verrichten toets en hoeven partijen hierop niet expliciet een beroep te doen. Het is in feite artikel 3 van het EVRM en het verbod van refoulement dat maakt dat de rechter onderzoekt of ondanks het ontbreken van nova of een relevante wijziging van recht, waardoor de nationale autoriteiten in staat zijn om de aanvraag met toepassing van artikel 4:6 van de Awb af te doen, niettemin sprake is van zwaarwegende omstandigheden welke nopen tot toetsing van het voorliggende besluit. De in beginsel toegestane wijze van vereenvoudigde afdoening van de aanvraag, mag immers niet leiden tot een onaanvaardbaar resultaat. De uitspraak van 31 januari 2012 is daarnaast moeilijk te rijmen met de uitspraak van de Afdeling van 1 mei 2012, waarin werd overwogen dat de rechtbank niet had onderkend dat zij zelfstandig diende te beoordelen of zich uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in overweging 45 van het arrest Bahaddar voordoen.[62]

De Afdeling is verder kennelijk van oordeel dat voor de Bahaddar-toets geen plaats is als de staatssecretaris inhoudelijk heeft beoordeeld of de gestelde homoseksualiteit een beroep op artikel 3 van het EVRM rechtvaardigt, omdat in dat geval geen nationale procedureregels (lees: artikel 4:6 van de Awb) aan de vreemdeling zijn tegengeworpen.[63]
Hierover kan men van mening verschillen. Want is met het oog op het absolute karakter van artikel 3 van het EVRM en het in artikel 13 van het EVRM neergelegde recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel niet eveneens verdedigbaar dat niet alleen het bestuur zich in het besluit heeft uitgelaten over een beroep op artikel 3 van het EVRM, maar dat ook de rechter in die gevallen beoordeelt of zich bijzondere – zwaarwegende – omstandigheden voordoen die ondanks het ontbreken van een relevante wijziging van recht of nova tot toetsing van het besluit nopen? En is het niet de Bahaddar-toets die maakt dat ondanks het door de rechter in acht te nemen ne bis beoordelingskader niettemin effectieve rechtsbescherming wordt geboden?[64]
De Afdeling is overigens niet snel geneigd om dergelijke bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende feiten en omstandigheden aan te nemen. Zo oordeelde zij in haar uitspraak van 17 augustus 2011 dat uit de door de vreemdeling overgelegde stukken weliswaar bleek dat in Uganda ten aanzien van homoseksuelen weinig tolerantie bestaat en dat als gevolg daarvan homoseksuelen in voorkomend geval ernstige problemen ondervinden, maar dat dit in dit verband onvoldoende was.[65] Meer recente jurisprudentie van de Afdeling is niet aanwezig, nu zij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) de prejudiciële vraag heeft gesteld op welke wijze de geloofwaardigheid van een gestelde seksuele gerichtheid mag worden beoordeeld.[66] De meeste beroepszaken van asielzoekers die stellen dat zij homoseksueel zijn, liggen in de kast in afwachting van de beantwoording van die vraag.

De lagere rechter daarentegen lijkt eerder genegen de gestelde homoseksualiteit te beoordelen in het kader van de vraag of zich bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende feiten en omstandigheden voordoen als bedoeld in Bahaddar.[67]

Nieuwe ontwikkelingen
Er zijn evenwel nieuwe ontwikkelingen. In september 2011 verscheen het rapport ‘Fleeing Homophobia, asylum claims related to sexual orientation and gender identity in Europe’ van Sabine Jansen en Thomas Spijkerboer. Hierin wordt gezegd dat er verschillende valide redenen kunnen zijn waarom LHBT’s hun seksuele gerichtheid of hun genderidentiteit niet kenbaar maken op het moment van hun eerste asielaanvraag.[68]
In reactie op dit rapport liet (voormalig) minister Leers bij brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 21 maart 2012 weten, dat in het beleid expliciet dient te worden opgenomen dat een asielzoeker die pas later voor zijn seksuele oriëntatie uitkomt, niet wordt tegengeworpen dat het hierbij niet gaat om een nieuw feit.[69]
Inmiddels is in paragraaf C1/3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) neergelegd, dat als een vreemdeling tijdens een tweede of opvolgende aanvraag aangeeft dat hij homoseksueel is, en de IND deze informatie geloofwaardig acht, de IND de vreemdeling niet tegenwerpt dat hij niet tijdens een voorgaande procedure gewag heeft gemaakt van zijn homoseksuele geaardheid.

De wijze waarop de zittingsplaatsen van deze rechtbank met voormelde beleidswijziging omgaan, is wisselend. Zo overweegt deze rechtbank, zittingsplaats Zwolle, in haar uitspraak van 24 januari 2013, dat de brief van 21 maart 2012 niet afdoet aan het door haar in acht te nemen ne bis beoordelingskader.[70] De rechtbank overweegt voorts dat de gestelde homoseksuele geaardheid geen novum is, omdat de vreemdeling dat reeds in zijn eerste procedure naar voren had kunnen en moeten brengen. Daarnaast overweegt de rechtbank dat geen sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden als bedoeld in het arrest Bahaddar, omdat niet aannemelijk is geworden dat de vreemdeling homoseksueel is.

De voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam, kiest in zijn uitspraak van 10 september 2013 evenwel voor een andere aanpak.[71] De voorzieningenrechter, die de vraag diende te beantwoorden of sinds het eerdere besluit sprake was van relevante wijziging van omstandigheden, stelt vast, onder verwijzing naar paragraaf C1/3 van de Vc 2000, dat in het nieuwe besluit geen oordeel is opgenomen over de geloofwaardigheid van de door de vreemdeling gestelde homoseksualiteit.
De voorzieningenrechter gaat dus direct over tot toetsing van het voorliggende besluit zonder zich zelfstandig een oordeel te vormen over de geloofwaardigheid van die stelling. Hij ziet hierin evenmin een belemmering vanwege het feit dat de vreemdeling eerst na zijn eerdere procedure stelt dat hij homoseksueel is.

Eerst de geloofwaardigheid toetsen en dan pas de vraag beantwoorden of het eerder ingebracht had kunnen worden?
Een andere benadering, een variant op voormelde uitspraak van de voorzieningenrechter Amsterdam, is eveneens denkbaar. Er kunnen zich grosso modo twee situaties voordoen.
1. Stel dat het recht is gewijzigd met betrekking tot LHBT’s die afkomstig zijn uit een bepaald land en de vreemdeling doet een beroep op dat beleid bij zijn opvolgende asielaanvraag. De rechter zal moeten beoordelen of sprake is van een voor de vreemdeling relevante wijziging van recht. Als de asielzoeker in zijn vorige procedure naar voren heeft gebracht dat hij homoseksueel is en dit ongeloofwaardig is geacht, dient de rechter te beoordelen of sinds het besluit uit de eerdere procedure sprake is van nova die maken dat alsnog aannemelijk dient te worden geacht dat de vreemdeling homoseksueel is.[72]
Als de asielzoeker niet eerder heeft verteld dat hij homoseksueel is, dient de rechter eveneens te beoordelen of sprake is van nova. Met in het achterhoofd het rapport van Jansen en Spijkerboer, alsook de daarop volgende beleidswijziging van 21 maart 2012, zou de rechter zelfstandig kunnen beoordelen of die stelling aannemelijk is om zodoende een antwoord te vinden op de vraag of het de vreemdeling is aan te rekenen dat hij hiermee pas in latere instantie komt. Als de gestelde homoseksualiteit namelijk niet aannemelijk is te achten, is evenmin aannemelijk gemaakt dat de asielzoeker hierover niet eerder over durfde te verklaren.
Indien de gestelde homoseksualiteit door de rechter wel aannemelijk wordt geacht, zou hij kunnen oordelen – uiteraard met inachtneming van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval – dat eveneens aannemelijk is te achten dat de asielzoeker hierover niet eerder over heeft kunnen verklaren. In dat geval is derhalve sprake van een voor de vreemdeling relevante wijziging van recht en komt de rechter toe aan toetsing van het voorliggende besluit.
2. Neem nu eens aan dat het recht niet is gewijzigd sedert het besluit of de besluiten uit de eerdere procedure(s), bijvoorbeeld omdat dit beleid toen ook al gold. In die gevallen komt de rechter niet toe aan de vraag of sprake is van een relevante wijziging van recht en zal hij direct moeten treden in de vraag of sprake is van een novum. Verdedigbaar is dat de rechter eerst beziet of de gestelde homoseksualiteit geloofwaardig is te achten en afhankelijk van die beoordeling bekijkt of van de vreemdeling gevergd kon worden dat hij hiervan eerder melding zou hebben gemaakt.

Terechte vraag bij deze benadering is wel waarom een rechter bij een homoseksuele asielzoeker (eerder) verschoonbaar zou moeten achten dat deze pas later voor zijn geaardheid uitkomt, terwijl hij daar bij asielzoekers die littekens hebben of verkracht zijn, althans bij toepassing van het ne bis-beginsel, minder begrip voor zou moeten hebben. Zou voor dit onderscheid een rechtvaardiging gevonden kunnen worden in onder meer het feit dat bekend is dat de homoseksuele geaardheid, zelfs in westerse landen, jarenlang naar de buitenwereld toe verzwegen wordt, terwijl asielzoekers die littekens hebben of verkracht zijn in hun eerdere procedure al wel melding zullen hebben gemaakt van de daaraan ten grondslag liggende gebeurtenis, zoals bijvoorbeeld een gevangenschap, zodat van hen mag worden verwacht dat zij daar – hoe summier ook – eveneens gewag van maken?

De gestelde bekering tot het christendom in Nederland: komt de rechter toe aan toetsing van de innerlijke geloofsovertuiging?
Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling dat de rechter bij de vaststelling of sprake is van een bekering in Nederland dient te onderzoeken of de vreemdeling bij zijn opvolgende aanvraag een origineel doopcertificaat heeft getoond of overgelegd. Er is geen sprake van nova indien de authenticiteit van de stukken waarmee de desbetreffende vreemdeling de door hem gestelde nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden wil aantonen, niet is vastgesteld. Als de vreemdeling een kopie van een doopcertificaat heeft overgelegd, staat niet vast dat de gestelde bekering in Nederland heeft plaatsgevonden.[73]

Tot zover geen probleem om de Afdeling te volgen. Een latere uitspraak van de Afdeling, te weten van 27 juni 2013, roept echter vragen op.[74] In die uitspraak oordeelt de Afdeling dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat het in het kader van de beoordeling van de vraag of de vreemdeling nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden heeft aangetoond, niet aan de bestuursrechter is direct – dat wil zeggen ter bepaling of hij het besluit van gelijke strekking kan toetsen – en ambtshalve – dat wil zeggen los van het standpunt van partijen – te treden in de beoordeling van de innerlijke geloofsbeleving van de vreemdeling en in diens beweegredenen zich te bekeren. Indien een vreemdeling aan een opvolgende aanvraag ten grondslag legt dat hij is bekeerd, is een origineel doopcertificaat betreffende een van na beëindiging van de vorige asielprocedure daterende doop een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid dat tot toetsing van het besluit dwingt. Dit is slechts anders, aldus de Afdeling, als een vreemdeling in een eerdere procedure reeds melding kon en derhalve behoorde te maken van zijn bekering tot dan wel belangstelling voor, het christendom en dit zonder een in rechte te honoreren verklaring heeft nagelaten. Naar het oordeel van de Afdeling is een doopcertificaat in een dergelijk geval geen novum.
De vraag is nu tot wanneer van de vreemdeling kan worden verlangd dat hij in de eerdere procedure(s) melding zou hebben gemaakt van zijn bekering tot, of belangstelling voor, het christendom. Heeft de Afdeling het dan enkel over de bestuurlijke fase van de eerdere procedure(s), dus tot aan het einde van het besluitvormingstraject, of gaat het ook om de beroepsfase in de eerdere procedure(s). Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 12 mei 2003 ligt het meest voor de hand dat de Afdeling het enkel heeft over de bestuurlijke fase.[75] In die uitspraak overwoog de Afdeling dat het ingevolge artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000 aan de vreemdeling is om in het kader van de aanvraag om een verblijfsvergunning naar vermogen alle feiten en omstandigheden van belang voor die aanvraag naar voren te brengen. Volgens de Afdeling brengt artikel 83 van de Vw 2000 evenwel niet met zich dat de betekenis van deze bepaling zich uitstrekt tot de beroepsfase in die zin, dat bij de beoordeling van een herhaalde aanvraag aan de vreemdeling kan worden tegengeworpen dat hij feiten en omstandigheden die na het bestreden besluit in de eerder procedure zijn opgekomen – in casu betrof het de geboorte van een dochter – niet bij de rechtbank naar voren heeft gebracht.
Daarbij komt dat artikel 83 van de Vw 2000 volgens vaste rechtspraak van de Afdeling niet ziet op nieuwe asielmotieven.[76] Dat op dit moment een wetsvoorstel in de maak is waardoor nieuwe asielmotieven wel onder artikel 83 van de Vw 2000 vallen, doet hieraan niet af.[77]

Verder is niet duidelijk welke ruimte de bestuursrechter heeft als de vreemdeling bij zijn opvolgende aanvraag een originele doopakte overlegt, terwijl blijkt dat hij al in de bestuurlijke fase van de vorige procedure(s) belangstelling heeft gekregen voor het christendom, dan wel zich formeel al heeft bekeerd tot het christendom. Dient de rechter dan slechts te overwegen dat deze originele doopakte geen nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid is en het beroep ongegrond te verklaren?[78] Of dient de rechter in dat geval tevens te onderzoeken of (inmiddels) sprake is van een diepgewortelde levensovertuiging of een volwaardige bekering, omdat enkel de in origineel overgelegde doopakte nog niet maakt dat op voorhand niet uit te sluiten is dat sprake is van een nieuw gebleken feit (een nieuw asielmotief) dat kan afdoen aan hetgeen in het besluit uit de eerder procedure is overwogen?

Naar mijn mening zou het antwoord moeten luiden dat de rechter in die gevallen eveneens dient te beoordelen – hoe lastig dat ook is – of de vreemdeling (inmiddels) volwaardig is bekeerd. Daarbij komt dat de IND erkent dat bekering een proces is en dat niet uit te sluiten is dat bij een vreemdeling op een later moment wel sprake kan zijn van een diepgewortelde geloofsovertuiging, terwijl die in eerdere procedure(s) niet of nog niet aannemelijk werd geacht.[79]

Is niet op voorhand uitgesloten dat de aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen afdoen aan het eerdere besluit?

Als sprake is van feiten of veranderde omstandigheden, dan wel bewijsstukken, die niet eerder konden worden ingebracht, dan dient de rechter zich nog te buigen over de vraag of die mogelijkerwijs zouden kunnen afdoen aan hetgeen in het eerdere besluit is overwogen. De beoordeling of op voorhand uitgesloten moet worden geacht dat hetgeen aan de aanvraag ten grondslag is gelegd kan afdoen aan het eerdere besluit en de overwegingen waarop dat rust, is beperkt tot de vraag of het aangevoerde aanleiding kan geven tot een ander besluit dan waartoe het eerdere besluit strekt. Het is niet aan de rechter om te beoordelen, bijvoorbeeld door ‘stiekem’ naar de motivering van het voorliggende besluit te kijken, of het aangevoerde ook daadwerkelijk tot een ander besluit kan leiden.[80]

Het betreft een lichte toets. De ‘op-voorhand-vraag’ dient doorgans betrekkelijk snel positief door de rechter te worden beantwoord. Als hij dat heeft gedaan, gaat hij, maar ook niet eerder, naar de motivering van het besluit dat voorligt en kijkt of verweerder over deze nova een standpunt heeft ingenomen en welke motivering verweerder hieraan ten grondslag heeft gelegd. De rechter beoordeelt de houdbaarheid van dit standpunt in het licht van de beroepsgronden die hiertegen zijn aangevoerd. In feite beoordeelt de rechter dan of die nieuwe feiten of veranderde omstandigheden voor verweerder aanleiding hadden moeten zijn om tot heroverweging van het eerdere besluit over te gaan.

Een uitzondering op de ‘laagdrempelige’ op-voorhand-toets doet zich voor in situaties waarin de bewijslat voor de vreemdeling zeer hoog ligt. Hierbij kan worden gedacht aan de zeer uitzonderlijke situatie dat de vreemdeling in aanmerking kan komen voor een vergunning op grond van artikel 3 van het EVRM omdat hij na het besluit of de besluiten uit de eerder procedure(s) lijdt aan een ziekte in een vergevorderd levensbedreigend stadium (St. Kitts-criterium)[81], dan wel omdat sinds de vorige procedure(s) in het land van herkomst of het gebied waaruit de vreemdeling afkomstig is, sprake is van ‘the most extreme cases of general violence’. Die bewijslast is zo zwaar voor de vreemdeling dat een rechter eerder, ondanks een verslechtering in de gezondheidstoestand van de vreemdeling of een verslechtering in de veiligheidssituatie in een bepaald land of gebied, concludeert dat op voorhand is uitgesloten dat die nieuwe feiten of veranderde omstandigheden af kunnen doen aan het eerdere besluit of de eerdere besluiten.[82] De informatie is dan wel nieuw, maar kan op voorhand niet afdoen aan het eerdere besluit of de eerdere besluiten en is daarom niet te beschouwen als een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid.[83]

Er is de nodige jurisprudentie te vinden op dit punt. Zo ziet men soms dat een vreemdeling bij zijn opvolgende aanvraag met documenten komt ter staving van feiten die hij al in zijn eerdere procedure heeft aangevoerd. Als verweerder die gestelde feiten toen niet ongeloofwaardig heeft bevonden, dan voegen die stukken, ofschoon ze dateren van na het eerdere besluit en dus nieuw zijn, niets toe en kunnen zij op voorhand niet afdoen aan de afwijzing van de eerdere aanvraag en de overwegingen waarop die afwijzing berustte.[84] Die stukken zijn dan ook niet te beschouwen als nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb.

Bahaddar

Zoals uit het voorgaande volgt, komt de rechter bij een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Awb, alleen dan nog toe aan toetsing van het voorliggende besluit als de asielzoeker bijzondere op zijn individuele zaak betrekking hebbende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd.

De Bahaddar-toets maakt geen deel uit van de ne bis-beoordeling zelf. Het is het veiligheidsnet onder die beoordeling, dat ervoor zorgt dat een rechter bij het ontbreken van een relevante wijziging van recht of van nova altijd nog beoordeelt of de vreemdeling bij terugkeer naar het land van herkomst of van bestendig verblijf een reëel en voorzienbaar 3 EVRM-risico loopt. De Bahaddar-toets richt zich dus tot de rechter die dient te beoordelen of de ne bis–regel terzijde moet worden geschoven vanwege bijzondere omstandigheden.[85] De vreemdeling heeft dankzij die Bahaddar-toets dan ook een effectief rechtsmiddel.

Het EHRM formuleert het in het arrest van 19 februari 1998 aldus:
“The Court notes at the outset that, although it has – as mentioned by the Delegate of the Commission – held the prohibition of torture or inhuman or degrading treatment contained in Article 3 of the Convention to be absolute in expulsion cases as in other cases (see, inter alia, the above mentioned Chahal judgment, p. 1855, 80), applicants invoking that Article are not for that reason dispensed as a matter of course from exhausting domestic remedies that are available and effective. It would not only run counter to the subsidiary character of the Convention but also undermine the very purpose of the rule set out in Article 26 of the Convention if the Contracting States were to be denied the opportunity to put matters right through their own legal system. It follows that, even in cases of expulsion to a country where there is an alleged risk of ill-treatment contrary to Article 3, the formal requirements and time-limits laid down in domestic law should be complied with, such rules designed to enable the national jurisdictions to discharge their case-load in an orderly manner.
Whether there are special circumstances which absolve an applicant from the obligation to comply with such rules depend on the facts of each case. It should be born in mind in this regard that in application for recognition of refugee status it may be difficult, if not impossible, for the person concerned to supply evidence within a short time, especially if – as in the present case – such evidence must be obtained from the country from which he or she claims to have fled. Accordingly, time-limits should not be so short, or applied so inflexibly, as to deny an applicant for recognition to refugee status a realistic opportunity to prove his or her claim. ”[86]

In principe staat niets eraan in de weg dat de autoriteiten met de hun in het nationale recht ter beschikking staande procedureregels een aanvraag op vereenvoudigde wijze afdoen. Alleen onder zeer bijzondere, zwaarwegende omstandigheden kan aanleiding bestaan om die nationale procedures te passeren. De rechter komt evenwel bij het ontbreken van een relevante wijziging van recht en nova eerst toe aan toetsing van het voorliggende besluit als hij zodanige bijzondere omstandigheden aanwezig acht. Voor de vreemdeling staat de deur dus nog op een kiertje, maar tot op heden zijn mij weinig uitspraken van de Afdeling bekend waarin de vreemdeling een glimp van het licht dat mogelijkerwijs achter die deur gloort, heeft mogen aanschouwen. In de meeste uitspraken van de Afdeling wordt geoordeeld dat geen sprake is van bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende, feiten en omstandigheden. Zo is bijvoorbeeld falende rechtshulp in de eerdere procedure een omstandigheid die voor rekening en risico van de vreemdeling komt en geen bijzondere omstandigheid.[87] Daarnaast kan alleen een authentiek document een uitzonderlijke omstandigheid als bedoeld in artikel 45 van het arrest Bahaddar inhouden.[88]
Maar zoals zo vaak wordt elke regel bevestigd door een uitzondering.[89] In 2003 deed de Afdeling uitspraak in een zaak van een vreemdeling die aan zijn tweede asielaanvraag ten grondslag had gelegd dat hij van Noord-Koreaanse nationaliteit is en bij uitzetting naar dat land een risico loopt als bedoeld in artikel 29 b Vw 2000. In de overwegingen in het op die aanvraag genomen besluit was alsnog betrokken de in de eerste procedure niet gebleken Noord-Koreaanse nationaliteit van de vreemdeling. Blijkens het besluit en het verhandelde ter zitting van de Afdeling werd die nationaliteit door de minister als vaststaand aanvaard en was die derhalve tussen partijen niet meer in geschil. Evenmin was in geschil dat de vreemdeling bij terugkeer naar Noord-Korea het in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 genoemde risico liep. Niettemin strekte het bestreden besluit tot afwijzing van de aanvraag met toepassing van tweede lid van artikel 4:6 van de Awb, derhalve onder verwijzing naar het eerdere besluit. Afgaande op dat besluit, bezien in het licht van artikel 45 van de Vw 2000, diende de vreemdeling terug te keren naar Noord-Korea. Door die verwijzing bood het bestreden besluit geen grondslag voor de stelling van de minister ter zitting bij de Afdeling dat de vreemdeling, die blijkens zijn verklaringen eerder in de Russische Federatie en China zou hebben verbleven, naar één van die landen zou moeten terugkeren en bij gebreke daarvan zou kunnen worden uitgezet. Onder deze omstandigheden kon de voorzieningenrechter naar het oordeel van de Afdeling niet volstaan met de ongegrondverklaring van het beroep tegen dat besluit wegens het ontbreken aan de aanvraag van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden.

De Afdeling verwijst weliswaar niet naar Bahaddar, maar moet dit arrest naar mijn mening op het oog hebben gehad, nu door de vreemdeling aan diens opvolgende aanvraag geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag waren gelegd.

Stijn Smulders[90],
april 2014.

[1] Vanaf 1 januari 2014 dienen de nova te worden aangegeven op een aanmeldformulier (model M35-O).
2 Zie onder meer ABRS 8 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT9533, zaak nrs. 200504954/1 en 200504959/1, rechtsoverweging 2.3.1.
3 ABRS 19 september 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU3540 en JV 2005, 412.
4 ABRS 20 oktober 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR5272 en JV 2004, 472 (zie rechtsoverweging 2.1.1).
5 ABRS 2 augustus 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU0728.
6 ABRS 16 juni 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT8507.
7 Zie onder meer ABRS 24 januari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC3682 en ABRS 22 februari 2008, ECLI:NL:RVS:BD2686, zaak nr. 200703570/1.
8 Zie onder meer ABRS 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7786. Hieruit blijkt dat de rechter zelfstandig dient te beoordelen of sprake is van nova, ook als het bestuursorgaan artikel 4:6 van de Awb heeft toegepast.
9 ABRS 16 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU5024. De rechtbank had de bekering aangemerkt als een novum ten opzichte van het besluit op de eerste asielaanvraag. Volgens de Afdeling heeft de rechtbank daarmee niet onderkend dat zij bij de toepassing van het ne bis-beoordelingskader ook de besluiten die zijn genomen op de tweede en derde asielaanvraag van de vreemdeling had dienen te betrekken.
10 ABRS 6 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC7124.
11 Vergelijk ABRS 12 mei 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5798. Volgens de Afdeling had de rechtbank ten onrechte overwogen dat geen sprake was van een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, van de Vw 2000. Dat het besluit een andere motivering heeft dan het eerdere besluit leidt, evenmin als de omstandigheid dat dit besluit op aanvraag is genomen en het eerdere ambtshalve, tot deze conclusie.
12 ABRS 23 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX6242.
13 ABRS 17 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7081 en JV 2011/111.
14 ABRS 13 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5590.
15 Dit volgt onder meer uit de uitspraken van de Afdeling van 22 juli 2011, zaak nr. 201105277/1/V2, van 11 augustus 2011, zaak nr. 201010936/1/V2 en van 14 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8670.
16 ABRS 10 mei 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA5551 en JV 2007/298.
17 ABRS 28 april 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5391 (eerste besluit inhoudelijk, tweede besluit Dublin).
18 ABRS 26 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY6855 (eerste aanvraag buiten behandeling gesteld, besluit op de tweede aanvraag strekt wel tot inhoudelijke behandeling).
19 De omstandigheid dat iemand mob is, is overigens geen omstandigheid om de aanvraag met toepassing van artikel 4:5 van de Awb buiten behandeling te stellen. Zie o.a. ABRS 7 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM7436.
20 ABRS 19 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4354.
21 Zie naast ABRS 19 april 2012 ook ABRS 13 mei 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5803 en JV 2005/255.
22 Bijvoorbeeld ABRS 20 december 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ5991. Volgens de Afdeling geeft de vreemdeling met de door haar overgelegde verklaring van het woningexploitatiebureau, waarvan volgens de KMar de echtheid niet kan worden vastgesteld, het betalingsbewijs van het Grenswisselkantoor, waaruit niet kan worden opgemaakt dat geld is overgemaakt aan de vreemdeling in Armenië, en een verklaring van haar huisarts, waarin weliswaar wordt vermeld dat zij Nederland heeft moeten verlaten, maar waaruit dat op geen enkele wijze blijkt, noch anderszins aannemelijk is gemaakt dat zij is teruggekeerd naar het land van herkomst.
23 ABRS 31 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP3262 en ABRS 25 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0435.
24 ABRS 24 juni 2003, zaak nr. 200301315/1, ECLI:NL:RVS:2003:AH9322. De Afdeling overweegt dat de oudste dochter ten tijde van de indiening van de eerste aanvraag werd vertegenwoordigd door haar ouders en dat haar asielmotieven opgingen in hetgeen de ouders naar voren hebben gebracht. Op 8 december 2002 heeft de oudste dochter evenwel zelf op eigen naam een aanvraag ingediend. Daarbij heeft zij voor het eerst – haar persoonlijke vrees voor besnijdenis – naar voren kunnen brengen, die bij uitstek op haar eigen persoon betrekking heeft en zodanig specifiek is, dat de aanvraag niet kan worden aangemerkt als een herhaalde aanvraag.
25 ABRS 3 december 2001, ECLI:NL:RVS:AD8707 en JV 2002/13, en ABRS 13 maart 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF7606.
26 Op 1 januari 2014 is wetsvoorstel 33 293, strekkende tot Wijziging van de Vw 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening in werking getreden. De c- en d- grond zijn toen komen te vervallen.
27 ABRS 12 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA1205. Zie rechtsoverweging 2.1.3.
28 In gelijke zin ABRS 25 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ1596 en ABRS 7 juli 2009, zaak nr. 200805511/1.
29 ABRS 26 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY5935 en ABRS 20 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA3687.
30 ABRS 26 april 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5032.
31 EHRM 17 juli 2008, ECLI:NL:XX:2008:BF0248.
32 Vergelijk ABRS 13 april 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW2642.
33 Vergelijk ABRS 3 maart 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV5185, ABRS 10 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9860, en ABRS 13 april 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW2642.
34 Onder meer ABRS 31 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AH9111 en ABRS 4 april 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF7223.
35 Bijvoorbeeld ABRS 30 mei 2006, zaak nr. 200600316/1, ECLI:NL:RVS:2006:AX7726 (geen novum omdat het een afschrift betreft, zodat het origineel niet op authenticiteit kan worden onderzocht) en ABRS 20 januari 2011, zaak nr. 201008961/1/V1, ECLI:NL:RVS:2011:BP2545 (kopie doopcertificaat).
36 ABRS 26 juli 2005, zaak nr. 200503825/1, ECLI:NL:RVS:2005:AU0346.
37 ABRS 5 maart 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE1164 (rechtsoverweging 2.4.1) en JV 2002/124.
38 ABRS 30 maart 2006, zaak nr. 200601929/1, ECLI:NL:RVS:2006:AW1798 (brief advocaat met informatie over wijziging Turkse Wetboek van Strafrecht).
39 Neemt niet weg dat een (geautoriseerde) vertaling nodig is om kennis te nemen van de inhoud van het artikel. Indien geen (geautoriseerde) vertaling, dan geen novum. Zie zowel ABRS 28 juni 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE7493 en JV 2002/293 als ABRS 26 mei 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AH9540 en JV 2003/321.
40 ABRS 23 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV0990 en JV 2006/106.
41 ABRS 15 november 2005, zaak nr. 200502439/1, ECLI:NL:RVS:2005:AU6749.
42 ABRS 14 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT9869 en JV 2005/346, alsmede ABRS 22 januari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC3006 en JV 2008/160.
43 ABRS 18 december 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AO2567 en JV 2004/54.
44 ABRS 1 juni 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT7149 en ABRS 3 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA2836.
45 ABRS 21 maart 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV7794 (over een nationaliteitsverklaring).
46 ABRS 16 oktober 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AD8688; ABRS 23 oktober 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AH9522; ABRS 8 november 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AF9770 en ABRS 20 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO5376.
47 ABRS 2 november 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AH9490 (twee overlijdensaktes die dateren van voor de eerder aanvraag); ABRS 20 april 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT4670 (ambtsbericht dat dateert van voor de eerste asielaanvraag) en ABRS 13 september 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4431 (een authentiek vonnis dat dateert van voor het besluit uit de eerder procedure).
48 Vergelijk ABRS 22 augustus 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BE9413 (over AC-procedure en gegevens en documenten die ruimschoots dateren van voor de aanvraag).
49 ABRS 3 december 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AO2565.
50 ABRS 27 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AS3536.
51 Vergelijk ABRS 14 maart 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT3430 over een onvertaald artikel.
52 ABRS 13 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AT8212. Zie ook ABRS 28 juni 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT8811 over een brief van de PUK waaruit niet blijkt dat deze niet eerder een dergelijke brief wilde opstellen.
53 ABRS 23 oktober 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AH9522.
54 ABRS 23 december 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU9271.
55 ABRS 5 september 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AD4507 en JV 2001/285, alsmede ABRS 8 oktober 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AE2524 en JV 2002/168.
56 Zie ABRS 9 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA1218 en JV 2007/213, waarin de Afdeling van oordeel is dat het aan de vreemdeling was om in de eerdere procedure op enigerlei wijze, hoe summier ook, gewag te maken van de gestelde omstandigheid dat hij vanwege zijn psychische gesteldheid niet of niet voldoende in staat was naar behoren te verklaren.
57 Vergelijk ABRS 13 maart 2006, zaak nr. 200509675/1, ECLI:NL:RVS:2006:AV6642, waarin de Afdeling oordeelt dat uit de verklaring van GZ niet kan worden afgeleid dat de vreemdeling destijds onvoldoende in staat was haar relaas naar behoren naar voren te brengen, nu daaruit enkel blijkt waarom zij zich thans genoodzaakt ziet alsnog melding te maken van die gestelde gebeurtenis. In ABRS 13 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV1584 overweegt de Afdeling dat uit de verklaring van wetenschapper weliswaar blijkt dat de vreemdeling moeite heeft over zijn gestelde homoseksuele geaardheid af te leggen, maar deze verklaring geen concreet inzicht geeft in de psychische gesteldheid van de vreemdeling ten tijde van de eerdere asielprocedure. De verklaring van de wetenschapper is derhalve onvoldoende om aannemelijk te achten dat de vreemdeling tijdens de eerder asielprocedure nog in het geheel niet in staat was om, hoe summier ook, over zijn thans gestelde homoseksuele geaardheid te verklaren.
58 Rb 21 februari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:1093. Zo ook Rb 14 februari 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:749, rechtsoverweging 7.
59 Rb 22 maart 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:5584.
60 ABRS 13 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV1584.
61 EHRM 19 februari 1998, ECLI:NL:XX:1998:AG8817.
62 ABRS 1 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4911.
63 ABRS 12 juli 2010, zaak nr. 200904231/1/V3, rechtsoverweging 2.2.1.
64 ABRS 8 november 2002, zaak nr. 200204875/1, ECLI:NL:RVS:2002:AF9770. De Afdeling oordeelt, dat in geval van een herhaalde aanvraag waarin mede een beroep wordt gedaan op het risico van een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM, een rechterlijke toetsing die het ne bis toetsingskader te buiten gaat vanwege Bahaddar niet onder alle omstandigheden is uitgesloten! Appellant had evenwel geen bijzondere feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt, zodat van het aan hem onthouden van een effectief rechtsmiddel en daarmee van schending van artikel 13 van het EVRM reeds daarom geen sprake was, aldus de Afdeling.
65 ABRS 17 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR5425, rechtsoverweging 2.1.4.
66 ABRS 20 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4985 (verwijzingsuitspraak). Niet te verwarren met de andere verwijzingsuitspraak van de Afdeling van 18 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW3076, waarin aan het Hof is gevraagd of vreemdelingen met een homoseksuele gerichtheid een specifieke sociale groep als bedoeld in artikel 10 van Richtlijn 2004/83/EG vormen en zo ja of van hen kan worden verlangd dat zij hun gerichtheid in het land van herkomst voor eenieder geheimhouden teneinde vervolging te voorkomen. Die vragen heeft het Hof beantwoordt in het arrest van 7 november 2013, in de gevoegde zaken C-199/12 tot en met C-201/12 van X, Y en Z tegen Nederland. Zie in dat verband ABRS 18 december 2013, ECLI:NL:RVS:2012:2422.
67 Rb 21 februari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:1092.
68 Rapport van COC Nederland en de Vrije Universiteit van Amsterdam, september 2011, p. 65.
69 Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 19 637, nr. 1510, p. 4.
70 Rb 24 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ0297.
71 Rb 19 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7018.
72 Vergelijk Rb 7 februari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ3635.
73 ABRS 20 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2545.
74 ABRS 27 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:101.
75 ABRS 12 mei 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AH8554.
76 Onder meer ABRS 6 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011;BS1677 (verwestering), ABRS 9 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV3719 (bekering) en ABRS 12 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8732.
77 Zie wijzigingsvoorstellen van de Vw 2000 ter implementatie van richtlijn 2013/32/EU en richtlijn2013/33/EU.
78 Het beroep kan niet niet-ontvankelijk worden verklaard; zie ABRS 30 augustus 2010. ECLI:NL:RVS:2010:BN6694.
79 Vergelijk Rb 13 september 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:5093.
80 ABRS 14 februari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV2678.
81 EHRM 2 mei 1997, ECLI:NL:XX:1997:AB8007 (uitzetting van een drugskoerier lijdend aan AIDS naar St. Kitts).
82 ABRS 21 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1698. De vreemdeling heeft PTSS, maar uit de brief blijkt niet dat hij lijdt aan een ziekte in een vergevorderd en direct levensbedreigend stadium, zodat de brief op voorhand geen afbreuk kan doen een het eerdere besluit en de overwegingen waarop dat rust. Anders ABRS 29 september 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ0073 over een vreemdeling die wel leed aan een ziekte in een vergevorderd en levensbedreigend stadium waardoor op voorhand niet was uit te sluiten dat de medische informatie kon afdoen aan het eerdere besluit.
83 ABRS 4 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ3793: de situatie in Afghanistan en de provincie Khost is verslechterd, maar uit de overgelegde informatie kan niet worden afgeleid dat de veiligheidssituatie in die provincie ten tijde van belang ten opzichte van die ten tijde van het eerder besluit zodanig is verslechterd dat niet op voorhand uit te sluiten is dat deze verslechterde situatie kan afdoen aan het eerdere besluit.
84 ABRS 14 maart 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT3430.
85 ABRS 19 mei 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ1024. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat aan de aan de hernieuwde aanvraag geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd, zodat sprake was van een zelfde zaak en de ne bis in idem- regel aan de weg stond aan een hernieuwd rechterlijk oordeel over die zaak, had zij, alvorens te treden in de beoordeling van de beslissing van de minister om artikel 4:6 lid 2 Awb toe te passen en dus geen gebruik te maken van zijn discretie om dat niet te doen, moeten beoordelen of er in dit geval sprake was van zodanige bijzondere omstandigheden dat die regel terzijde diende te worden gesteld. Nu zij dit heeft nagelaten en direct getreden is in de aanwending van de bestuurlijke discretie, komt haar uitspraak voor vernietiging in aanmerking.
86 EHRM 19 februari 1998, ECLI:NL:XX:1998:AG8817 en JV 1998/45.
87 Onder meer ABRS 18 december 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE1165
88 ABRS 1 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4911. Aan de toetsing van het standpunt van de minister komt de rechter eerst toe, nadat hij tot het oordeel is gekomen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de vreemdeling in het kader van artikel 3 van het EVRM heeft aangevoerd, in het licht van de beoordeling in de eerdere procedure en artikel 13 van het EVRM, zodanig zwaarwegend zijn, dat de wijze waarop hij dat besluit van gelijke strekking naar nationaal recht dient te beoordelen, er aan in de weg staat dat een reëel risico op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling of bestraffing in de beoordeling van het beroep wordt betrokken (zie de uitspraak van de Afdeling van 9 april 2009 in zaak nr. 200806071/1). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 14 januari 2011 in zaak nr. 201004196/1/V3) is voor de beantwoording van de vraag of een document een uitzonderlijke omstandigheid als bedoeld in overweging 45 van het arrest Bahaddar inhoudt, van belang dat dat document authentiek is.
89 ABRS 24 april 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AH9064 en JV 2003/280.
90 mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist (asiel) bij de rechtbank Oost-Brabant. Hij schrijft notities zoals deze voor rechters en juridisch ondersteuners. Deze notities zijn enkel bedoeld als naslagwerk, overzicht, discussiestuk en/of mogelijk richtsnoer. Rechters noch juridisch ondersteuners zijn gebonden aan de inhoud van zijn stukken. Derden kunnen hieraan dan ook geen rechten ontlenen. Deze notitie mag daarenboven niet worden gebruikt voor commerciële doeleinden, zoals cursussen, zonder toestemming van de auteur. Tot slot een woord van dank aan de meelezers mr. A.F.C.J. Mosheuvel en mr. B.J. Groothedde.

Advertisements

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s