De opvangrichtlijn en bewaring

De Opvangrichtlijn biedt in artikel 8 de mogelijkheid om in voorkomende gevallen niet alleen vreemdelingen in bewaring te houden die tijdens hun in bewaringstelling een asielverzoek doen, maar in het uiterste geval ook om asielzoekers in bewaring te stellen tegen wie nog geen terugkeerbesluit is uitgevaardigd. Artikel 8 van de Opvangrichtlijn vormt daarmee vanaf 20 juli 2015 een uitzondering op artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn. Men zou kunnen zeggen dat de Opvangrichtlijn in zoverre een lex specialis is van de lex generalis, de Terugkeerrichtlijn. De Terugkeerrichtlijn blijft evenwel van belang, omdat naast de genoemde situaties in artikel 8 van de Opvangrichtlijn tevens sprake dient te zijn van een risico op onderduiken als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn.

Artikel 8 richtlijn 2013/33/EU (Opvangrichtlijn)
Lid 1: De lidstaten houden een persoon niet in bewaring om de enkele reden dat hij een verzoeker is overeenkomstig Richtlijn 2013/32/EU (Procedurerichtlijn)
Lid 2: In de gevallen waarin zulks nodig blijkt en op grond van een individuele beoordeling van elk geval mogen de lidstaten een verzoeker in bewaring houden wanneer andere, minder dwingende maatregelen niet effectief kunnen worden toegepast.
Lid 3: Een verzoeker mag alleen in bewaring worden gehouden:
a. om zijn identiteit of nationaliteit vast te stellen of na te gaan;
b. om de gegevens te verkrijgen die ten grondslag liggen aan het verzoek om internationale bescherming en die niet zouden kunnen worden verkregen als de betrokkene niet in bewaring zou worden gehouden, met name in geval van risico op onderduiken van de verzoeker;
c. om in het kader van een procedure een beslissing te nemen over het recht van de verzoeker om het grondgebied te betreden;
d. indien hij ter voorbereiding van de terugkeer en/of uitvoering van het verwijderingsproces in bewaring wordt gehouden in het kader van een terugkeerprocedure uit hoofde van de Terugkeerrichtlijn, en de betrokken lidstaat op basis van objectieve criteria kan aantonen dat de betrokkene reeds de mogelijkheid van toegang tot de asielprocedure heeft gehad en er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat de betrokkene het verzoek om internationale bescherming louter indient om de uitvoering van het terugkeerbesluit uit te stellen of te verijdelen.
e. wanneer de bescherming van de nationale veiligheid of de openbare orde dat vereisen.
f. in overeenstemming met artikel 27 van de Dublinverordening.
De redenen voor bewaring worden vastgelegd in het nationale recht.
Lid 4: De lidstaten zorgen ervoor dat in het nationale recht regels worden vastgesteld over alternatieven voor bewaring, zoals het zich regelmatig melden bij de overheid, het stellen van een borgsom of een verplichting om op een bepaalde plaats te blijven (zie thans in de nationale wetgeving bijvoorbeeld artikel 54 lid 1 onder f en h, Vw 2000: periodiek aanmelden en het stellen van zekerheid; Stijn).

Memorie van toelichting implementatie Opvangrichtlijn
De wet van 8 juli 2015 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) ter implementatie van Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming (PBEU 2013, L 180) en Richtlijn 2013/33/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming (PBEU 2013, L 180) (Stb. 2015, 292) is in werking getreden met ingang van 20 juli 2015.[1]

Blijkens de memorie van toelichting[2] acht de wetgever met name artikel 8 van de Opvangrichtlijn van belang, dat ziet op de inbewaringstelling van asielzoekers. Inbewaringstelling is een bestuursrechtelijke instrument om onrechtmatig binnen reizen van Nederland te voorkomen en een effectief terugkeerbeleid te bevorderen. Anders dan bij strafrechtelijke detentie gaat het niet om leedtoevoeging maar om het beschikbaar houden van de vreemdeling ter voorkoming van het (verder) inreizen van Nederland of Europees grondgebied of ter fine van uitzetting.

Voorop gesteld wordt dat rechtmatig verblijvende vreemdelingen in beginsel niet in bewaring worden gesteld. Slechts indien sprake is van een welomschreven belang, dat binnen de grenzen van artikel 5, eerste lid, onderdeel f, van het EVRM als grondslag voor bewaring kan worden aangemerkt, zal een rechtmatig vreemdeling in bewaring worden gesteld. Dit belang dient te worden aangetoond aan de hand van objectieve omstandigheden van het geval en dient in alle gevallen te zijn verbonden met het belang van het voorkomen van het verkrijgen van toegang of om het verblijf te kunnen beëindigen na een afwijzende beschikking op de verblijfsaanvraag. Omdat inbewaringstelling een maatregel is die ingrijpt in het recht op bewegingsvrijheid van de vreemdeling, zijn aan deze maatregel strikte eisen verbonden. De Opvangrichtlijn somt in artikel 8 limitatief de gronden voor inbewaringstelling op en bevat voorts de verplichting tot het opnemen van de gronden voor inbewaringstelling in de nationale wetgeving. Kenmerkend voor de systematiek onder de Opvangrichtlijn is dat de vreemdeling in verschillende situaties met verschillende oogmerken in bewaring kan worden gesteld. Voor deze verschillende situaties en oogmerken biedt de richtlijn afzonderlijke gronden voor inbewaringstelling.

Artikel 59 Vw 2000
Lid 1: Indien het belang van de openbare orde of nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting, door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die:
a. geen rechtmatig verblijf heeft;
b. die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g, en h, niet zijnde een vreemdeling als bedoeld in artikel 59a of 59b.(onderstreping is nieuw; Stijn)
Lid 2: Indien de voor de terugkeer van de vreemdeling noodzakelijke bescheiden voorhanden zijn, dan wel binnen korte termijn voorhanden zullen zijn, wordt het belang van de openbare orde geacht de bewaring van de vreemdeling te vorderen, tenzij de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft gehad op grond van artikel 8, onder a tot en met e, en l. (dus tenzij – kort gezegd – de vreemdelingen die een verblijfsvergunning hebben gehad of verblijfsrecht hebben ontleend aan het Associatiebesluit 1/80).
Lid 3: Bewaring van een vreemdeling blijft achterwege indien en wordt beëindigd zodra hij te kennen geeft Nederland te willen verlaten en hiertoe voor hem ook gelegenheid bestaat.
Lid 4: Bewaring krachtens het eerste lid, onder b, of het tweede lid duurt in geen geval langer dan vier weken. Indien voorafgaande aan de beslissing op de aanvraag toepassing is gegeven aan artikel 39, duurt de bewaring krachtens het eerste lid, onder b, in geen geval langer dan zes weken.
Lid 5: Onverminderd het vierde lid duurt de bewaring krachtens het eerste lid niet langer dan zes maanden.
Lid 6: In afwijking van het vijfde lid en onverminderd het vierde lid kan de bewaring krachtens het eerste lid ten hoogste met nog eens 12 maanden worden verlengd indien de uitzetting, alle redelijke inspanningen ten spijt, wellicht meer tijd zal vergen, op grond dat de vreemdeling niet meewerkt aan zijn uitzetting of de daartoe benodigde documentatie uit derde landen nog ontbreekt.
Lid 7: Het vijfde en zesde lid zijn van overeenkomstige toepassing op de vreemdeling aan wie de verplichting of maatregel, bedoel in artikel 6, lid 1 en 2, dan wel artikel 58 is opgelegd.
Lid 8: (…)

Artikel 59a Vw 2000
Lid 1: Onze Minister kan vreemdelingen op wie de Dublinverordening van toepassing is, met het oog op de overdracht aan een verantwoordelijke lidstaat in bewaring stellen met inachtneming van artikel 28 van de Dublinverordening (zie Deel V van de Verordening: bewaring met het oog op overdracht; Stijn).
Lid 2: Artikel 59, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 59b Vw 2000 (nieuw)
Lid 1: De vreemdeling die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g, of h, voor zover dit betrekking heeft op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28, kan door Onze Minister in bewaring worden gesteld, indien:
a. bewaring noodzakelijk is met het oog op vaststelling van de identiteit of nationaliteit van de vreemdeling;
b. bewaring noodzakelijk is met het oog op het verkrijgen van gegevens die noodzakelijk zijn voor beoordeling van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28, met name indien er sprake is van een risico op onttrekking;
c. de vreemdeling:
1°. in bewaring werd gehouden in het kader van een terugkeerprocedure uit hoofd van de Terugkeerrichtlijn;
2°. reeds de mogelijkheid van toegang tot de asielprocedure heeft gehad; en
3°. op redelijke gronden aangenomen kan worden dat hij de aanvraag louter heeft ingediend om de uitvoering van het terugkeerbesluit uit te stellen of te verijdelen; of
d. de vreemdeling een gevaar vormt voor de nationale veiligheid of openbare orde als bedoeld in artikel 8, derde lid, onderdeel e, van de Opvangrichtlijn.
Lid 2: De bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel a, b of c, duurt niet langer dan vier weken, tenzij toepassing is gegeven aan artikel 39 (= voornemenprocedure om aanvraag verblijfsvergunning asiel of verlenging van die verblijfsvergunning, af te wijzen; Stijn).
In dat geval duurt de bewaring niet langer dan zes weken.
Lid 3: De bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel a, b of c, kan worden verlengd met ten hoogste drie maanden indien de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder h (= in afwachting van de beslissing op een bezwaarschrift of een beroepschrift, terwijl bij of krachtens deze wet of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting achterwege dient te blijven totdat op het bezwaarschrift of het beroepschrift is beslist.
Lid 4: De bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel d, duurt niet langer dan zes maanden.
Lid 5: Onze Minister kan de bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel d, met ten hoogste negen maanden verlengen, indien er sprake is van:
a. complexe feitelijke en juridische omstandigheden die betrekking hebben op de behandeling van de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28; en
b. een zwaarwegend belang van openbare orde of nationale veiligheid.

De gronden in artikel 59b van de Vw 2000 zijn (enigszins) uitgewerkt in artikel 5.1c van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 (nieuw).[3]

Artikel 5.1c Vb 2000 (nieuw)
Lid 1: De grond voor bewaring, bedoeld in artikel 59b, eerste lid, onderdeel a, van de Wet, is aanwezig, indien de identiteit of de nationaliteit van de vreemdeling met onvoldoende zekerheid bekend is en zich ten minste twee van de gronden, bedoeld in artikel 5.1b, derde en vierde lid, voordoen.
Lid 2: De grond voor bewaring, bedoeld in artikel 59b, eerste lid, onderdeel b, van de Wet, is aanwezig, indien door middel van bewaring de gegevens die noodzakelijk zijn voor beoordeling van een aanvraag tot het verkrijgen van een verblijfsvergunning kunnen worden verkregen, en zich ten minste twee van de gronden, bedoeld artikel 5.1b, derde en vierde lid, voordoen.
Lid 3: Bij de beoordeling of sprake is van een aanvraag die louter is ingediend teneinde de uitvoering van het terugkeerbesluit uit te stellen of te verijdelen als bedoeld in artikel 59b, eerste lid, onderdeel c, ten derde, van de Wet worden alle omstandigheden van het geval betrokken, waaronder met name:
a. of de vreemdeling eerder een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 van de Wet heeft gedaan;
b. de termijn waarbinnen de vreemdeling zijn aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 van de Wet kenbaar heeft gemaakt in het licht van zijn verklaringen hieromtrent;
c. de omstandigheden waaronder de vreemdeling is aangetroffen dan wel zijn aanvraag kenbaar heeft gemaakt;
d. of de vreemdeling in het Schengeninformatiesysteem ter zake van een inreisverbod gesignaleerd staat;
e. de gestelde nationaliteit in het licht van de toepassing van artikel 30b, eerste lid, onder b (= de vreemdeling is afkomstig uit een veilig land van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn);
f. de onderbouwing van de aanvraag.
Lid 4: De grond voor bewaring, bedoeld in artikel 59b, eerste lid, onderdeel d, van de Wet is in ieder geval aanwezig, indien er sprake is van een aanvraagprocedure waarin vermoedelijk artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag kan worden tegengeworpen.

Artikel 59b lid 1 Vw 2000
De inbewaringstelling van rechtmatig verblijvende vreemdelingen is thans (voor de implementatie van de Opvangrichtlijn) geregeld in artikel 59, eerste lid, onderdeel b. Dit onderdeel wordt met de komst van een nieuw artikel 59b, beperkt tot rechtmatig verblijvende vreemdelingen in een reguliere procedure. Artikel 59b, eerste lid, Vw 2000 (nieuw!) ziet op de verschillende oogmerken van inbewaringstelling van rechtmatig verblijvende vreemdelingen in de asielprocedure.

Artikel 59b, onderdeel a: de bewaring is noodzakelijk met het oog op de vaststelling van de identiteit of nationaliteit van de vreemdeling.
Bij inbewaringstelling met het oog op identiteitsvaststelling gaat het om in bewaring stellen ten behoeve van onderzoek naar de identiteit. Dit wordt geregeld in artikel 59b, eerste lid, onderdeel a (artikel 8, derde lid, onderdeel a, van de Opvangrichtlijn). Het kan hierbij gaan om bijvoorbeeld leeftijdsonderzoek of taalonderzoek. Ook hierbij geldt, aldus de memorie van toelichting, dat er sprake dient te zijn van omstandigheden die de inbewaringstelling rechtvaardigen. Het gaat daarbij in ieder geval om situaties waarin er sprake is van gerede twijfel over de identiteit, waarbij er een risico op onderduiken is wanneer het onderzoek niet in een gesloten procedure wordt afgerond. De omstandigheden die kunnen leiden tot een vermoeden van een risico op onderduiken zijn uitgewerkt in artikel 5.1b van het Vreemdelingenbesluit.

Fernández Ferreiro, stafjurist bij de rechtbank te Amsterdam, vraagt zich in een interne notitie ‘Veranderingen als gevolg van de inwerkingtreding en implementatie van herschikking van de Procedurerichtlijn en Opvangrichtlijn’ terecht af hoever het noodzakelijkheidsvereiste precies strekt in artikel 59b, eerste lid, onder a, van de Vw 2000. Indien bijvoorbeeld wordt besloten tot een taalanalyse door Bureau Land en Taal (BLT) ter vaststelling van de identiteit en nationaliteit, wanneer is de bewaring dan niet langer noodzakelijk? Is dat totdat de vreemdeling is gehoord in het kader van de taalanalyse en een bandopname is gemaakt of is dat in ieder geval totdat de taalanalyse is verricht en het resultaat daarvan bekend is? Indien van het laatste dient te worden uitgegaan, is het vervolgens dan nog van belang of het taalonderzoek – waarmee overigens nooit de ware identiteit en nationaliteit van de vreemdeling kan worden aangetoond – de verklaringen van de asielzoeker (deels) wel of niet onderbouwen?

Persoonlijk denk ik dat de conclusie van BLT van belang is, nu artikel 5.1b van het Vb 2000 in lid 3 onder meer als zware gronden voor inbewaringstelling noemt:
d. de vreemdeling die niet dan wel onvoldoende meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit, en
e. de vreemdeling in verband met zijn aanvraag om toelating onjuiste of tegenstrijdige gegevens heeft verstrekt met betrekking tot zijn identiteit, nationaliteit of de reis naar Nederland of een andere lidstaat.

Zeer waarschijnlijk zullen beide gronden of zal één van deze gronden (in combinatie met een andere grond) ten grondslag zijn gelegd aan de maatregel van bewaring. Als de uitkomst van de taalanalyse bevestigt, voor zover mogelijk, hetgeen de vreemdeling over zijn identiteit (herkomst) heeft verklaard, dan lijkt er weinig reden meer te zijn om de maatregel te laten voortduren. De reden(en) om risico op onderduiken aan te nemen – indien gebaseerd op d. en/of e. – zijn komen te vervallen.
Indien de taalanalyse de gestelde herkomst van de vreemdeling weerspreekt, blijft de gerede twijfel omtrent de gestelde identiteit en nationaliteit bestaan. Voorstelbaar in die situatie is dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) de bewaring wil laten voortduren totdat de vreemdeling met de onderzoeksresultaten van BLT is geconfronteerd en hij daarop heeft kunnen reageren. In dat geval zou de bewaring op die grond kunnen voortduren totdat de staatssecretaris met in achtneming van de zienswijze van de vreemdeling binnen zes weken een besluit op het asielverzoek neemt.

Nota bene: de bewaring op grond van artikel 59b, eerste lid, onderdeel a, zou zelfs nog ingevolge artikel 59b, derde lid, Vw 2000 met ten hoogste drie maanden kunnen worden verlengd wanneer de rechter beslist dat de uitzetting van de vreemdeling achterwege dient te blijven totdat op het beroep is beslist.

Artikel 59b, onderdeel b: de bewaring is noodzakelijk met het oog op het verkrijgen van gegevens die noodzakelijk zijn voor beoordeling van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28, met name indien er sprake is van een risico op onttrekking.
Bij inbewaringstelling op grond van artikel 59b, eerste lid, onderdeel b, kan gedacht worden aan de situatie waarin een uitgeprocedeerde asielzoeker of in Nederland aangetroffen illegaal verblijvende vreemdeling in bewaring is gesteld met het oog op terugkeer, en in bewaring een (nieuwe) asielaanvraag indient. Het is in die gevallen, aldus de memorie van toelichting, niet wenselijk wanneer per definitie de inbewaringstelling zou moeten worden beëindigd. De vreemdeling zou zich vervolgens immers opnieuw kunnen onttrekken aan toezicht en het verblijf in Nederland kunnen voortzetten.

Deze grond voor inbewaringstelling lag voor de implementatie van de Opvangrichtlijn besloten in artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000: Indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g en h van de Vw 2000. Doorgaans zagen we deze grond voor bewaring als een illegale vreemdeling tijdens zijn inbewaringstelling een asielaanvraag deed. In dat geval werd de bewaringsgrond tijdelijk gewisseld van artikel 59 lid a Vw 2000 (de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft) naar 59 lid 1 b Vw 2000. Zie in dit verband verder de hierna genoemde grond, bedoeld in artikel 59 b lid 1 onderdeel c, waar het eveneens vreemdelingen betreft die eerst in bewaring een asielverzoek indienen, zij het met als duidelijk doel om zand in de machine te strooien.

Ook bij deze grond geldt als voorwaarde voor de inbewaringstelling dat sprake dient te zijn van een risico op onderduiken. Tevens zal beoordeeld moeten worden of niet volstaan kan worden met een lichter middel dan de maatregel van bewaring.

Artikel 59b, onderdeel c, Vw 2000
Dit onderdeel is de implementatie van artikel 8, derde lid, onderdeel d, van de Opvangrichtlijn en is voorts ontleend aan de Arslan-uitspraak van het HvJ EU van 30 mei 2013 (C-534/11). In deze uitspraak ging het om een vreemdeling die na illegale binnenkomst op het grondgebied van de Europese Unie in bewaring werd gesteld ten behoeve van uitzetting en vervolgens een asielverzoek indiende. Het HvJ EU stelde vast dat de Terugkeerrichtlijn slechts van toepassing is op illegaal verblijvende vreemdelingen, en derhalve niet op vreemdelingen die een asielverzoek hebben ingediend. Het HvJ EU stelde echter tevens vast dat het Unierecht zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan een derdelander die om internationale bescherming heeft verzocht na krachtens artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn in bewaring te zijn gesteld, op grond van een bepaling van nationaal recht in bewaring blijft, wanneer na een beoordeling in het individuele geval van alle relevante omstandigheden blijkt dat dit verzoek is ingediend met als enig doel de uitvoering van het terugkeerbesluit uit te stellen of te verijdelen en dat het objectief noodzakelijk en evenredig is om de bewaringsmaatregel te handhaven om te vermijden dat de betrokkene zich definitief aan zijn terugkeer onttrekt.

Voor de voortduring van bewaring na indiening van een asielverzoek gelden, gelet hierop, drie wettelijke vereisten:

  1. De vreemdeling wordt reeds in bewaring gehouden in het kader van een terugkeerprocedure uit hoofde van de Terugkeerrichtlijn;
  2. de vreemdeling heeft reeds de mogelijkheid van toegang tot de asielprocedure gehad; en
  3. op redelijke gronden kan worden aangenomen dat hij de aanvraag indient om de uitvoering van het terugkeerbesluit uit te stellen of te verijdelen

Het voorzetten van bewaring in deze situaties is noodzakelijk voor het kunnen voeren van een effectief terugkeerbeleid.

Artikel 59b, onderdeel d: bewaring vanwege gevaar voor de openbare orde of nationale veiligheid.
Het begrip ‘openbare orde’ uit artikel 8, derde lid, onderdeel e, van de Opvangrichtlijn is een ander begrip van openbare orde dan in artikel 59 is opgenomen. Het belang van openbare orde in artikel 59 is direct verbonden met het belang van uitzetting. In inbewaringstelling met het oog op (gedwongen) terugkeer of uitzetting is echter reeds voorzien in artikel 59 Vw 2000. Onderdeel d van artikel 59b, eerste lid, equivalent van artikel 8, onderdeel e, van de Opvangrichtlijn, ziet op die situaties waarin er nog geen sprake is van een heel concreet zicht op uitzetting omdat de asielaanvraag nog moet worden afgedaan, maar er toch, gelet op de persoon van de vreemdeling, een zwaarwegend belang is om in bewaring te stellen. Volgens de memorie van toelichting moet men hierbij denken aan vreemdelingen die een bedreiging vormen voor de staatsveiligheid of vreemdelingen die artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag krijgen tegengeworpen in hun asielprocedure. In de wettekst komt dit verschil tussen beide begrippen, conform het advies van de Afdeling advisering, tot uitdrukking door de formulering “openbare orde als bedoeld in artikel 8, derde lid, onderdeel e, van de Opvangrichtlijn”.

Fernández Ferreiro vraagt zich in eerdergenoemde interne notitie af in hoeverre de voorgenomen tegenwerping van bijvoorbeeld artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag door de bewaringsrechter zou moeten worden getoetst, terwijl er op dat moment nog geen afwijzende asielbeschikking ligt.

Vooralsnog denk ik dat de staatssecretaris in de bewaringszaak wel tot op zekere hoogte inzichtelijk dient te maken op grond waarvan hij een vermoeden heeft dat artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag aan de vreemdeling kan worden tegengeworpen (zie artikel 5.1.c lid 4 Vb 2000 (conceptversie). Of dat vermoeden uiteindelijk juist is, lijkt me in het kader van de bewaringsprocedure niet van belang. Ter vergelijking wijs ik op bewaringszaken waarin er een terugkeerbesluit is genomen dat niet tegelijkertijd door de bewaringsrechter wordt getoetst. In dat geval volstaat de vaststelling door de bewaringsrechter dat er een terugkeerbesluit ligt. Over de rechtmatigheid van dat besluit oordeelt een andere rechter.[4]
De bewaringsrechter dient wel in de gaten te houden wat het standpunt van de staatssecretaris is ten aanzien van het 3 EVRM-risico dat de vreemdeling loopt bij terugkeer. Zodra dit risico wordt aangenomen, is er geen zicht op uitzetting en dient de bewaring te worden opgeheven.

Verzoek om schadevergoeding
Situatie 1: de staatssecretaris erkent dat de vreemdeling bij terugkeer een 3 EVRM-risico loopt.
Wat te doen in zaken waarin de vreemdeling bij de bewaringsrechter verzoekt om schadevergoeding omdat door verweerder in de verblijfsprocedure is geconstateerd en erkend dat de vreemdeling bij terugkeer naar zijn land van herkomst een 3 EVRM-risico loopt?
De erkenning van een 3 EVRM-risico werkt in principe slechts terug tot het moment van de asielaanvraag. Wanneer een bewaringsrechter zich vóór die aanvraag heeft gebogen over de rechtmatigheid van de maatregel van bewaring en deze akkoord heeft bevonden, zal zeer waarschijnlijk enkel de periode vanaf de datum van de asielaanvraag tot de opheffing van de maatregel voor schadevergoeding in aanmerking komen.
Wanneer een bewaringsrechter of bewaringsrechters zich ná de asielaanvraag over de rechtmatigheid van (de voortduring van) de bewaring hebben gebogen en zulks akkoord hebben bevonden, zal bij de laatste bewaringsrechter waarschijnlijk alleen schadevergoeding mogelijk zijn vanaf het moment dat de voorlaatste bewaringsrechter heeft geoordeeld dat de bewaring rechtmatig is tot aan het moment dat de bewaring wordt opgeheven.

De vreemdeling zou dan nog ingevolge artikel 8:119 van de Awb om herziening kunnen vragen van de eerdere bewaringsuitspraak of eerdere bewaringsuitspraken die zijn gedaan nadat hij een asielaanvraag heeft ingediend, maar of zo’n verzoek kansrijk is, kan worden betwijfeld, nu het in dat geval moet gaan om feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak, om feiten en omstandigheden die bij de indiener van het verzoekschrift vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn en waren zij bij de bestuursrechter eerder bekend geweest, tot een andere uitspraak zouden hebben kunnen leiden.

Heeft de vreemdeling in dat geval bij de rechter in de asielprocedure meer succes? Niet valt uit te sluiten dat de vreemdeling bij de rechter in de verblijfsprocedure een beroep doet op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 14 mei 2012.[5] In die zaak ging het om een terugkeerbesluit dat onrechtmatig was geoordeeld. De Afdeling oordeelde dat dit onverlet laat in het geval de bewaringsrechter in een uitspraak die dateert van voor de vernietiging van het terugkeerbesluit de bewaring over deze periode reeds rechtmatig heeft bevonden, voor de betreffende vreemdeling steeds de mogelijkheid moet bestaan om de aldus door hem geleden schade vergoed te krijgen. Volgens de Afdeling zou een ander oordeel zich niet verhouden met artikel 5 en 13 van het EVRM. In het licht van die bepalingen kan het recht op schadevergoeding niet afhankelijk zijn van de min of meer toevallige omstandigheid of het rechterlijk oordeel over het terugkeerbesluit voor of na het rechterlijk oordeel over de maatregel van bewaring is gegeven. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 12 oktober 2011 in zaak nr. 201102116/1/H2, blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 106 van de Vw 2000 dat de wetgever met deze bepaling heeft bedoeld een bijzondere en exclusieve regeling voor de toekenning van schadevergoeding na opheffing van de vrijheid ontnemende maatregel te geven. Naar het oordeel van de Afdeling heeft echter in dit soort situaties niet het besluit tot inbewaringstelling, maar het – onrechtmatig bevonden – terugkeerbesluit als schadeveroorzakend besluit te gelden. Derhalve biedt artikel 8:73, eerste lid, van de Awb (thans: artikel 8:88 van de Awb; Stijn) de rechtbank een grondslag om, in geval van een gegrondverklaring van een tegen een terugkeerbesluit ingesteld beroep, op verzoek van de betreffende vreemdeling de staatssecretaris te kunnen veroordelen tot vergoeding van de schade die hij als gevolg van het terugkeerbesluit heeft geleden en staat de onaantastbaarheid in rechte van het eerder rechterlijke oordeel over de inbewaringstelling daaraan niet in de weg.

Naar mijn mening is de Afdelingsuitspraak van 14 mei 2012 niet toe te passen op situatie 1. Wanneer de bewaring is gebaseerd op artikel 59b, eerste lid, onderdeel b of c, van de Vw 2000 (wetsvoorstel), dan is tegen de vreemdeling al een terugkeerbesluit uitgevaardigd, voorafgaand aan of gelijktijdig met de maatregel van bewaring. Dit terugkeerbesluit wordt niet onrechtmatig doordat de vreemdeling later in bewaring een asielaanvraag doet en verweerder daarna erkent dat de vreemdeling bij terugkeer naar zijn land van herkomst een 3 EVRM-risico loopt. Immers, op het moment dat het terugkeerbesluit werd genomen was slechts relevant of zich ten minste twee van de gronden, bedoeld in het derde en vierde lid van artikel 5.1b van het Vb voordeden.
Wanneer de bewaring is opgelegd op grond van artikel 59b, eerste lid, onderdeel a of d, van de Vw 2000 (wetsvoorstel), dan is tegen de vreemdeling geen terugkeerbesluit uitgevaardigd voorafgaand aan of gelijktijdig met de maatregel van bewaring. In dat geval is door de rechter in de asielprocedure in het geheel geen terugkeerbesluit aan te wijzen dat onrechtmatig zou zijn.

Situatie 2: de staatssecretaris erkent niet dat de vreemdeling bij terugkeer een 3 EVRM-risico loopt, maar de rechter in de asielprocedure vernietigt het besluit vanwege een motiverings- en/ of zorgvuldigheidgebrek ten aanzien van dit standpunt van de staatssecretaris
In deze situatie staat nog niet in rechte vast dat de vreemdeling bij terugkeer naar zijn land van herkomst een 3 EVRM-risico loopt en kan dus nog niet worden gezegd dat geen zicht op uitzetting meer bestaat. Dat hoeft mijns inziens nog niet per definitie te betekenen dat de vreemdeling niet met succes bij de bewaringsrechter om opheffing van de bewaring kan verzoeken en ingevolge artikel 106 van de Vw 2000 om schadevergoeding kan verzoeken.
Indien het besluit in de verblijfsprocedure voor de staatssecretaris aanleiding is geweest om de maatregel van bewaring om te zetten van artikel 59b, onderdeel a, b, c, of d, Vw 2000 (wetsvoorstel) naar artikel 59, eerste lid, onder a, van de Vw 2000, welke bepaling ziet op vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf hebben, omdat het beroep tegen de afwijzing van de asielaanvraag geen schorsende werking heeft ingevolge het nieuwe artikel 82 van de Vw 2000 (wetsvoorstel), dan zou de bewaringsrechter kunnen redeneren dat de bewaring vanaf de datum van de omzetting berust op een onjuiste grondslag. Wil dat dan automatisch zeggen dat er voor de bewaringsrechter reden tot schadevergoeding is vanaf het moment van de omzetting? Dat ligt er denk ik aan. Als de staatssecretaris de uiterste termijnen voor bewaring op grond van artikel 59b van de Vw 2000 (wetsvoorstel) volledig opgesoupeerd heeft, is er geen mogelijkheid meer om de bewaring op die grond nog langer te laten voortduren, terwijl de omzetting naar artikel 59, eerste lid, onder a, van de Vw 2000 vanaf dat moment niet mogelijk was. Dat zou in principe aanleiding kunnen zijn om vanaf dat omzettingstijdstip schadevergoeding toe te kennen voor iedere dag dat de vreemdeling in bewaring heeft gezeten.

Maar wat als de staatssecretaris tegen de uitspraak in de verblijfsrechtelijke procedure in hoger beroep gaat en de voorzitter van de Afdeling verzoekt een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat hij nog geen uitvoering hoeft te geven aan de uitspraak van de rechtbank? En wat als de staatssecretaris daarbij de uiterste periode voor inbewaringstelling op grond van artikel 59b Vw 2000 (wetsvoorstel) nog niet volledig opgebruikt heeft?

Zou de bewaringsrechter dan kunnen redenen dat de maatregel van bewaring op grond van artikel 59, eerste lid, onder a, Vw 2000 weliswaar berust op een onjuiste grondslag omdat de vreemdeling vanwege de vernietiging van het besluit in de asielprocedure nog immer rechtmatig verblijf heeft (artikel 8 f Vw 2000), maar dat de bewaring nog immer geacht moet worden te zijn gebaseerd op artikel 59b, onderdeel a, b, c of d, van de Vw 2000 (wetsvoorstel)? En kan de bewaringsrechter dit gebrek vervolgens passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb? Waarschijnlijk is toepassing van artikel 6:22 van de Awb niet mogelijk bij een onjuiste categoriewijziging.[6] Edoch, zou de vaste jurisprudentie van de Afdeling waarin zij zegt dat niet geoordeeld kan worden dat met de voorzetting van de bewaring gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen, soelaas kunnen bieden?[7] Afijn, dit kan in de toekomst nog zeer complexe vraagstukken opleveren.

Artikel 59b lid 2 t/m 5: de termijnen voor inbewaringstelling
De Opvangrichtlijn bevat geen termijnen voor inbewaringstelling. Uit het noodzakelijkheidsbeginsel vloeit voort dat bewaring niet langer duurt dan noodzakelijk met oog op het beoogde doel. Het is aan de nationale wetgever om eventueel termijnen te stellen.

Artikel 59, eerste lid, onderdeel b, gelezen in samenhang met het vierde lid, van de Vw 2000 beperkt inbewaringstelling van rechtmatig verblijvende vreemdelingen tot vier weken, of indien toepassing is gegeven aan artikel 39, zes weken.

Een eerste uitzondering hierop is de situatie waarin de vreemdeling in beroep gaat tegen een afwijzende asielbeschikking. Onder de eerdere wetgeving vormde dit geen probleem omdat er geen schorsende werking was aan het instellen van beroep (zie het huidige artikel 82 lid 4 Vw 2000 over het onthouden van schorsende werking aan het beroep als de vreemdeling rechtens zijn vrijheid is of wordt ontnomen, welk artikellid na de implementatie van de Opvangrichtlijn en Procedurerichtlijn komt te vervallen). De vreemdeling had in de periode in afwachting van beroep geen rechtmatig verblijf en viel hiermee onder een ander bewaringsgrond, waardoor de bewaring uiteraard alleen mits de achterliggende redenen nog actueel waren, kon voorduren. In het wetsvoorstel is dit anders, omdat niet in alle gevallen schorsende werking kan worden onthouden (zie straks na de implementatie bijvoorbeeld de afwijzing van een asielverzoek op grond van artikel 31 van de Vw 2000 of op grond van artikel 30b, eerste lid, onderdeel h van de Vw 2000). Het instellen van beroep zou dan tot gevolg hebben dat het rechtmatig verblijf voortduurt na afwijzing in de algemene asielprocedure. Een termijn van vier of zes weken voor de inbewaringstelling wordt door de wetgever in dat geval niet realistisch geacht en zou ertoe leiden dat de vreemdeling door beroep in te stellen tegen zijn asielverzoek zich in vrijheid kan stellen. Hierom wordt wettelijk de mogelijkheid geboden om de termijn van bewaring te verlengen met drie maanden, indien de vreemdeling in afwachting is van een beslissing op zijn beroepschrift.

Een tweede uitzondering op de regel van vier tot zes weken is de bewaring met het oog op openbare orde. In de praktijk wordt de termijn van vier weken in enkele gevallen als te kort ervaren bij bijvoorbeeld asielzoekers bij wie tegenwerping van artikel 1F Vluchtelingenverdrag aan de orde is. In die gevallen is de complexiteit van het asielverzoek en de noodzaak van nader onderzoek vaak oorzaak voor overschrijding van de termijn. In die gevallen zal de vreemdeling niet langer in bewaring kunnen worden gehouden, hetgeen juist bij deze categorie vreemdelingen niet wenselijk wordt geacht. Artikel 59b, vierde lid, Vw 2000 stelt hierom een maximale termijn van zes maanden voor inbewaringstelling van asielzoekers om redenen van openbare orde. De termijn van zes maanden komt overeen met de beslissingstermijn voor de behandeling van een aanvraag op grond van artikel 42 Vw 2000. In uitzonderlijke gevallen kan deze termijn verlengd worden met maximaal negen maanden. Hierbij gaat het om zeer uitzonderlijke gevallen waarin er enerzijds sprake is van complexe feiten en juridische omstandigheden die betrekking hebben op het asielverzoek en de mogelijkheid tot afdoening hiervan binnen zes maanden, gecombineerd met een zwaarwegend belang van openbare orde of nationale veiligheid dat in de weg staat aan het verder behandelen van het asielverzoek terwijl de vreemdeling in vrijheid is gesteld.

De bewaring op grond van artikel 59b van de Vw 2000 telt niet mee voor de maximale termijnen op grond van de Terugkeerrichtlijn, zijnde hooguit 18 maanden.[8] Dit betekent dat een vreemdeling ten aanzien van wie het vermoeden bestaat dat 1F kan worden tegengeworpen, mogelijk eerst 15 maanden in bewaring zit op grond van artikel 59b van de Vw 2000 omdat de zaak zo gecompliceerd is en vervolgens na het einde van zijn asielprocedure nog uiterlijk 18 maanden in bewaring zou kunnen worden gesteld op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 omdat hij geen rechtmatig verblijf heeft (in totaal dus 33 maanden). De vraag zal zeker opkomen of een dergelijke lange duur van de bewaring nog in overeenstemming is met de bewaring als ultimum remedium (zie artikel 59c Vw 2000 en de interne notitie van Fernández Ferreiro die dit als aandachtspunt formuleert).

In het kader van de termijnen kan verder het overgangsrecht niet onvermeld blijven.

Artikel II
Lid 1: (…).
Lid 2: (…).
Lid 3: De vreemdeling die op het moment van inwerkingtreding van deze wet rechtmatig verblijf had als bedoeld in artikel 8, onder f, g of h, voor zover dit betrekking heeft op een aanvraag als bedoeld in artikel 28 van de Vreemdelingenwet 2000 en in bewaring is gesteld op grond van artikel 59, eerste lid, onderdeel b, van de Vw 2000, zoals dat artikel luidde voor de inwerkingtreding van deze wet, wordt vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet geacht in bewaring te zijn gesteld op grond van artikel 59b, eerste lid, onderdeel b, van de Vreemdelingenwet 2000.
Lid 4: Voor het bepalen van de maximale termijn voor inbewaringstelling als bedoeld in artikel 59b, tweede, derde en vierde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 wordt de periode waarin de vreemdeling onmiddellijk voorafgaande aan de inwerkingtreding van deze wet in bewaring was gesteld afgetrokken van de termijnen, bedoeld in artikel 59b, tweede, derde en vierde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Dat geldt dus niet voor het vijfde lid op grond waarvan de inbewaringstelling onder de daar genoemde omstandigheden kan worden verlengd met negen maanden; Stijn).

Wie zijn er bevoegd om de maatregel op te leggen en de termijnen van bewaring te verlengen ingevolge artikel 59b, derde en vijfde lid, Vw 2000 (nieuw)?

Artikel 5.3 Voorschrift Vreemdelingen 2000 (nieuw)
Lid 1: De maatregel bedoeld in artikel 59, 59a of 59b van de Wet, wordt opgelegd door de ambtenaar bedoeld in artikel 47, eerste lid, onder a en b, van de Wet, die tevens hulpofficier van justitie is, door de ambtenaar van politie met ter zake voldoende kennis en kunde die daartoe is aangewezen door de korpschef, of door de daartoe door de Minister aangewezen ambtenaar van de Dienst Terugkeer en Vertrek of de Immigratie- en Naturalisatiedienst. 

Bewaring als ultimum remedium
Inbewaringstelling is een inbreuk op de bewegingsvrijheid van de vreemdeling. Een dergelijke beperking is slechts toegestaan indien deze noodzakelijk is met het oog op een welomschreven maatschappelijk belang en proportioneel is met het oog op het realiseren van dit belang. Hierdoor kan inbewaringstelling, of dat nu is op grond van artikel 59, 59a of 59b, van de Vw 2000, indien er geen lichter middel voorhanden is, dat even effectief is. Dat bewaring een ultimum remedium is, is neergelegd in artikel 59c Vw 2000.

Artikel 59c Vw 2000
Lid 1: Onze Minister stelt een vreemdeling slechts in bewaring op grond van artikel 59, 59a of 59b, voor zover geen minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast.
Lid 2: Bewaring van een vreemdeling blijft achterwege of wordt beëindigd, indien deze niet langer noodzakelijk is met het oog op het doel van de bewaring.

Voor een mooi overzicht en gedegen achtergrondinformatie over dit onderwerp verwijs ik naar het artikel van Groothedde: “Bewaring als ultimum remedium: tijd om de daad bij het woord te voegen”, dat geïnteresseerden op dit blog kunnen raadplegen. In dit artikel wordt ook uitgebereid stilgestaan bij de implicatie van het Mahdi-arrest.[9] Is hiermee een Bartskijkopbewaring geboren?

Bewaring als ultimum remedium – tijd om de daad bij het woord te voegen
Het stroomschema ‘Bewaring met het oog op verwijdering’ – Verlengen van de (termijn van) bewaring’

Stijn Smulders[10],
20 juli 2015.

[1] Staatsblad 2015, 293.
[2] Memorie van Toelichting, TK 2014-2015, 34 088, nr. 3 p. 27 en verder.
[3] Besluit van 10 juli 2015, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 en het Besluit vergoeding rechtsbijstand 2000 in verband met de implementatie van Richtlijn 2013/32/EU en Richtlijn 2013/33/EU, Staatsblad 2015, 294.
[4] Vergelijk ABRS 13 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2114, zaak nr. 201102857, over het gesloten rechtsmiddelenstelsel van de Vw 2000 dat eraan in de weg staat dat de bewaringsrechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de maatregel van bewaring tevens een oordeel geeft over de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit.
[5] ABRS 14 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6197 en JV 2012/312.
[6] Zie ABRS 28 december 2001, ECLI:NL:2001:AD9769.
[7] Onder meer ABRS 31 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE8079, en ABRS 18 december 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AO2822.
[8] Zie memorie van toelichting, TK 2014-2015, 34.088, nr. 3 p. 36: Anders dan onder het huidige artikel 59 telt onder het voorgestelde wetsvoorstel de termijn van inbewaringstelling als rechtmatig verblijvende vreemdeling niet mee bij de maximale termijn voor inbewaringstelling op grond van de Terugkeerrichtlijn als onrechtmatig verblijvende vreemdeling. Het HvJ EU heeft in de uitspraak Kadzoev van 30 november 2009 (zaak C-357/09) bepaald dat tijdvak waarin een persoon in een inrichting voor tijdelijke plaatsing (in Nederlandse terminologie: in bewaring is gesteld gedurende rechtmatig verblijf als asielzoeker) is geplaats op grond van een beslissing die krachtens de nationale en communautaire bepalingen over asielzoekers is genomen, niet mag worden beschouwd als bewaring met het oog op verwijdering in de zin van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn. Hoewel deze uitspraak er strikt genomen niet aan in de weg staat om een kortere termijn voor inbewaringstelling te hanteren dan de maximumtermijn die gegeven is in artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn, werd in het Nederlandse stelsel hiermee een onnodig restrictieve uitleg gegeven aan de bewaringstermijn op grond van de Terugkeerrichtlijn, aldus de MvT.
[9] HvJ EU 5 juni 2014 in de zaak Mahdi tegen Bulgarije, ECLI:EU:C:2014:1320.
[10] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders schreef deze notitie geheel op persoonlijke titel. Derden kunnen aan deze notitie geen rechten ontlenen. Stijn dankt L. Fernández Ferreiro, stafjurist bij de rechtbank Amsterdam, omdat hij voorafgaand aan plaatsing van deze notitie op het blog toestemming heeft gegeven dat zijn naam en interne notitie worden vermeld. Verder een woord van dank aan mr. B.J. Groothedde voor zijn gastbijdrage op het blog.

Advertenties

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s