Nieuwe Afdelingslijn: een eerder uitgevaardigd terugkeerbesluit herleeft na afwijzing van een opvolgend asielverzoek

Notitie n.a.v. de Afdelingsuitspraak van 8 april 2016 (zaaknummer 201507608/2/V3, ECLI:NL:RVS:2016:959)


De Afdeling komt terug van haar lijn, zoals onder meer uitgezet in haar uitspraak van 12 april 2012.[1] Die lijn hield in dat doordat een vreemdeling als gevolg van het indienen van een opvolgend asielverzoek opnieuw rechtmatig verblijf heeft gekregen, bedoeld in artikel 8, aanhef en onder f, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) gehouden is opnieuw een terugkeerbesluit, met een daarbij behorende vertrektermijn, uit te vaardigen. De redenering daarvoor was dat naar het oordeel van de Afdeling uit artikel 3, vierde lid, van Richtlijn 2008/115/EG (de Terugkeerrichtlijn) volgt dat met het uitvaardigen van een terugkeerbesluit niet alleen een terugkeerverplichting binnen een daartoe, overeenkomstig artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn, gestelde termijn wordt opgelegd, maar in de eerste plaats, vóórdat tot het opleggen van die terugkeerverplichting kan worden overgegaan, wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard.

Bij verwijzingsuitspraak van 17 november 2015[2] heeft de Afdeling het Hof van Justitie (Hof) verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de vraag of artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van Richtlijn 2013/33/EU (de Opvangrichtlijn) geldig is in het licht van artikel 6 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie in:

  1. de situatie dat een onderdaan van een derde land krachtens artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van de Opvangrichtlijn in bewaring is gesteld en krachtens artikel 9 van Richtlijn 2013/32/EU (de Procedurerichtlijn) het recht heeft om in een lidstaat te mogen verblijven totdat in eerste aanleg een beslissing op zijn asielverzoek is genomen, en
  2. gelet op de Toelichting dat de beperkingen die rechtmatig aan de rechten van artikel 6 van het Handvest kunnen worden gesteld, niet verder mogen strekken dan die welke door het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in de tekst zelf van artikel 5, aanhef en onder f, zijn toegestaan en de uitleg van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van deze laatste bepaling in onder meer het arrest van 22 september 2015, Nabil en anderen tegen Hongarije, 62116/12, dat een bewaring van een asielzoeker in strijd is met artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, van het EVRM als deze bewaring niet is opgelegd met het oog op verwijdering?

Bij arrest van 15 februari 2016 heeft het Hof de prejudiciële vraag van de Afdeling beantwoord[3]. In de punten 74, 75 en 76 van dit arrest overweegt het Hof als volgt:

“74. De omstandigheid dat verzoeker in het hoofdgeding, nadat tegen hem een bevel om het Nederlandse grondgebied te verlaten en een inreisverbod voor tien jaar waren uitgevaardigd, een nieuw verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, staat er niet aan in de weg dat jegens hem een bewaringsmaatregel op grond van artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder e, van richtlijn 2013/33 wordt genomen. Een dergelijke bewaring heeft immers niet tot gevolg dat de verzoeker het recht wordt ontnomen om uitsluitend met het oog op de procedure inzake internationale bescherming op grond van richtlijn 2013/32 in de lidstaat te blijven totdat de verantwoordelijke instantie zich in eerste aanleg heeft uitgesproken over zijn verzoek om internationale bescherming.

75. Ten aanzien van de aanwijzing van de verwijzende rechter dat de indiening van een asielverzoek door een persoon die voorwerp van een terugkeerprocedure is, volgens zijn eigen rechtspraak tot gevolg heeft dat enig terugkeerbesluit dat in het kader van die procedure is vastgesteld van rechtswege vervalt, moet worden benadrukt dat het nuttig effect van richtlijn 2008/115 hoe dan ook vereist dat een krachtens deze richtlijn ingeleide procedure, in het kader waarvan een terugkeerbesluit, in voorkomend geval gepaard gaand met een inreisverbod, is vastgesteld, kan worden hervat in het stadium waarin zij is onderbroken als gevolg van de indiening van een verzoek om internationale bescherming, zodra het verzoek in eerste aanleg is afgewezen. De lidstaten mogen immers niet de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen in gevaar brengen (zie in die zin arrest El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, punt 59).

76. Zowel uit de loyaliteitsverplichting van de lidstaten die uit artikel 4, lid 3, VEU voortvloeit en die in punt 56 van het arrest El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268) in herinnering is gebracht, als uit de vereisten van doeltreffendheid die met name in overweging 4 van richtlijn 2008/115 zijn vermeld, volgt immers dat aan de bij artikel 8 van die richtlijn aan de lidstaten opgelegde verplichting om in de in lid 1 van dat artikel van die richtlijn aan de lidstaten opgelegde verplichting om de in lid 1 van dat artikel genoemde gevallen tot verwijdering over te gaan, zo spoedig mogelijk moet worden voldaan (zie in die zin arrest Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, punten 43 en 45). Aan die verplichting zou niet zijn voldaan indien de verwijdering vertraging zou oplopen als gevolg van het feit dat een procedure als in het vorige punt omschreven niet in het stadium waarin zij is onderbroken, moet worden hervat, maar van het begin af aan zou moeten worden gevoerd na de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming in eerste aanleg.”

Blijkens haar uitspraak van 8 april 2016 leidt de Afdeling uit de punten 75 en 76 van dit arrest af dat een procedure die krachtens de Terugkeerrichtlijn is ingeleid, in het kader waarvan een terugkeerbesluit, in voorkomend geval gepaard gaat met een inreisverbod, is vastgesteld, moet worden hervat in het stadium waarin zij is onderbroken als gevolg van de indiening van een verzoek om internationale bescherming zodra dit verzoek in eerste aanleg is afgewezen, zodat een dergelijke procedure nog steeds “hangende” is in de zin van artikel 5, eerste lid, onder f, tweede zinsdeel, van het EVRM. Volgens de Afdeling volgt uit hetgeen in deze punten is overwogen dat een door een vreemdeling ingediend opvolgend asielverzoek de feitelijke tenuitvoerlegging van het eerder uitgevaardigd terugkeerbesluit schorst en dat aldus is voldaan aan het in artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, tweede zinsdeel, van het EVRM gestelde vereiste dat een uitwijzingsprocedure hangende is. Gelet hierop komt de Afdeling terug van haar rechtspraak dat een eerder uitgevaardigd terugkeerbesluit op het moment van het indienen van een asielverzoek van rechtswege is vervallen.

Het arrest doet de vraag rijzen hoe het nemen van een nieuw terugkeerbesluit de aan de lidstaten opgelegde verplichting ondergraaft om zo spoedig mogelijk tot verwijdering over te gaan. Is het niet de (opvolgende) asielaanvraag die maakt dat een lidstaat niet tot uitzetting kan overgaan? Daarbij vloeit het terugkeerbesluit ingevolge artikel 45 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) al automatisch voort uit de afwijzing van die aanvraag. En als daarbij geen vertrektermijn wordt verleend, wat veelal het geval zal zijn, wordt de mogelijkheid tot verwijdering toch niet vertraagd omdat de lidstaat weer helemaal van vooraf aan moet beginnen? Bovendien zal een opvolgende asielprocedure vaak niet parallel lopen met een bewaringsprocedure en lijkt het erop dat ten tijde van de tweede asielprocedure nog geen begin is gemaakt met een procedure om de vreemdeling actief te verwijderen. Het heeft er vaak alle schijn van dat er enkel een terugkeerbesluit, en eventueel een inreisverbod, uit de vorige procedure ligt. Dus de vraag lijkt gerechtvaardigd waarom een nieuw terugkeerbesluit zand in de machine strooit. Voor welk probleem is dit een oplossing? Wordt niet met de Afdelingsuitspraak van 8 april 2016 het kind met het badwater weggooit?
Neemt niet weg dat het Hof arrest heeft gewezen en het om welke reden(en) dan ook van oordeel is dat met het nemen van een tweede terugkeerbesluit, terwijl er al een terugkeerbesluit ligt, niet zo spoedig mogelijk is voldaan aan de bij artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn opgelegde verplichting om de in lid 1 van dat artikel genoemde gevallen tot verwijdering over te gaan. Of de lidstaat na het nemen van het terugkeerbesluit en het verstrijken van de vrijwillige vertrektermijn ook daadwerkelijk (verdere) maatregelen heeft getroffen om het terugkeerbesluit uit te voeren, is dan irrelevant voor de beantwoording van de vraag of de lidstaat al dan niet andermaal een terugkeerbesluit kon uitvaardigen. Dit voorkomt juridische discussies, bijvoorbeeld over wat exact onder dergelijke maatregelen moet worden verstaan. Aangenomen dat thans het uitgangspunt is dat een eerder uitgevaardigd terugkeerbesluit eraan in de weg staat dat een tweede terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd, wordt hierna verkend hoe dat kan uitpakken naar toekomstige en lopende zaken waar een opvolgend asielverzoek wordt gedaan.

Consequenties voor toekomstige zaken waarin een opvolgend asielverzoek is gedaan.
Tot de uitspraak van de Afdeling van 8 april 2016 was het praktijk dat de staatssecretaris bij de afwijzing van een opvolgend asielverzoek – wat neerkomt op een niet-ontvankelijkverklaring van de aanvraag op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 – een nieuw terugkeerbesluit nam, de vreemdeling geen vertrektermijn gunde en doorgaans tegen de vreemdeling op basis van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 een inreisverbod uitvaardigde voor de duur van twee jaar, omdat de vreemdeling Nederland onmiddellijk diende te verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid, van de Vw 2000.

Thans geldt op basis van het arrest van 15 februari 2016 en genoemde Afdelingsuitspraak klaarblijkelijk als hoofdregel dat de staatssecretaris in beginsel geen nieuw terugkeerbesluit meer mag te nemen, omdat de afwijzing van het eerdere asielverzoek al een terugkeerbesluit is waarvan de werking door het tweede asielverzoek slechts tijdelijk is geschorst. Dit betekent niet dat de staatssecretaris in bijzondere situaties niet toch opnieuw een terugkeerbesluit zou kunnen uitvaardigen. Het arrest van het Hof van 15 februari 2016 lijkt dat enkel te verbieden indien er al verwijderingsmaatregelen tegen de vreemdeling zijn getroffen of in werking zijn gesteld na het terugkeerbesluit uit de eerdere procedure, omdat een nieuw terugkeerbesluit dan het nuttig effect van de Terugkeerrichtlijn zou ondergraven. Wanneer echter de eerder aan de vreemdeling verleende vertrektermijn in de eerder procedure nog niet is verstreken en de staatssecretaris dus nog geen maatregelen heeft getroffen om tot verwijdering van de vreemdeling over te gaan (zie artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn), zou de staatssecretaris ervoor kunnen kiezen om in de opvolgende asielprocedure van die vreemdeling toch een terugkeerbesluit te nemen waarin geen vertrektermijn wordt verleend. De staatssecretaris verkort daarmee de eerder verleende vrijwillige vertrektermijn, hetgeen niet indruist tegen doel en strekking van artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn. Dit besluit is op rechtsgevolg gericht en daartegen staat beroep open. Ter vergelijking kan worden gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2012.[4]


Laatstgenoemde situatie zal zich niet snel voordoen. Doorgaans zal de staatsecretaris in het besluit op het opvolgende asielverzoek waarschijnlijk volstaan met de mededeling aan de vreemdeling dat het terugkeerbesluit van de vorige procedure weer herleeft. Wanneer de staatssecretaris tevens een inreisverbod wil opleggen naar aanleiding van het tweede asielverzoek, zal hij dat thans dienen te baseren op artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 met als argument dat de vreemdeling Nederland niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn (lees: de vertrektermijn die in het besluit in de vorige procedure was gegeven) heeft verlaten. In het geval het terugkeerbesluit uit de eerdere procedure rechtens onaantastbaar is, vaardigt de staatssecretaris een zelfstandig inreisverbod uit.[5]


Wat verder het gevolg zal zijn, is dat artikel 6.5a, vierde lid, aanhef en onder c, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), op grond waarvan tegen een vreemdeling een inreisverbod voor de duur van ten hoogste vijf jaren kan worden uitgevaardigd als de vreemdeling reeds het onderwerp is geweest van meer dan één terugkeerbesluit, een nagenoeg dode letter wordt.

Overgangssituaties
Nu zijn er uiteraard nog een aantal lopende procedures waarin de staatssecretaris naar aanleiding van de opvolgende asielaanvraag een nieuw terugkeerbesluit heeft genomen en doorgaans een inreisverbod voor de duur van twee jaar heeft uitgevaardigd. Wanneer de eerder in de vorige procedure verleende vertrektermijn ten tijde van het nemen van het besluit op de opvolgende asielaanvraag is verstreken en de staatssecretaris vaardigt een terugkeerbesluit uit waarin geen vertrektermijn wordt gegund[6] dan is het terugkeerbesluit niet op enig rechtsgevolg gericht en geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waartegen ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van de Awb beroep kan worden ingesteld. De rechtbank dient zich dan onbevoegd te verklaren van het beroep, voor zover gericht tegen de opdracht om Nederland (de Europese Unie) te verlaten, kennis te nemen.[7] De bestuursrechter komt dan ook niet toe aan de vraag of het ‘besluit’ voor vernietiging in aanmerking komt. Het vorenstaande betekent tevens dat tegen de vreemdeling bij hetzelfde besluit geen inreisverbod kan worden uitgevaardigd voor de duur van vijf jaren omdat hij – naar de mening van de staatssecretaris – reeds het onderwerp is gewest van meer dan één terugkeerbesluit. Er is immers maar één terugkeerbesluit, namelijk dat uit de eerder asielprocedure.
Hetzelfde geldt voor de situatie waarin later een zelfstandig inreisverbod voor de duur van vijf jaren wordt opgelegd omdat de staatssecretaris in de veronderstelling verkeert dat tegen de vreemdeling al meer dan één keer een terugkeerbesluit is uitgevaardigd. De vreemdeling kan hiertegen met succes in beroep komen.

Wanneer de eerder in de vorige procedure verleende vertrektermijn ten tijde van de beslissing op het opvolgende asielverzoek is verstreken en de staatssecretaris onverhoopt een terugkeerbesluit neemt waarbij de vreemdeling opnieuw een vertrektermijn wordt gegund, treedt een verderstrekkend rechtsgevolg in dan met het terugkeerbesluit uit de eerdere procedure. Dit wil zeggen dat sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb waartegen beroep openstaat.[8] De bestuursrechter kan dat terugkeerbesluit met de daarbij verleende vertrektermijn toetsen binnen de bandbreedte van de beroepsgronden. Of er ook vreemdelingen zullen zijn die in beroep komen tegen het feit dat hen opnieuw een vertrektermijn is verleend, is uiteraard de vraag, ofschoon nooit kan worden uitgesloten dat nog procedures gevoerd zullen gaan worden waarin van de zijde van de vreemdeling wordt aangevoerd dat hem – met het oog het arrest van het Hof van 15 februari 2016 en artikel 6.5a, vierde lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 – geen nieuwe vertrektermijn had mogen of moeten worden verleend omdat daardoor sprake is van een tweede terugkeerbesluit, hetgeen in strijd is met doel en strekking van de Terugkeerrichtlijn.

Over de inreisverboden kan het volgende worden opgemerkt. In de lopende procedures zal het inreisverbod nog gebaseerd zijn op artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000, omdat de vreemdeling bij het besluit op de opvolgende asielaanvraag is aangezegd dat hij Nederland (de EU) onmiddellijk dient te verlaten. Deze opdracht aan de vreemdeling is evenwel geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, zodat het inreisverbod niet kan worden gebaseerd op artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000. De staatssecretaris zou ter zitting bij de rechtbank kunnen verzoeken dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren, nu hij ook een inreisverbod van dezelfde duur tegen de vreemdeling had kunnen uitvaardigen op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, zijnde dat de vreemdeling Nederland niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn (lees: de vertrektermijn die de vreemdeling in de eerdere asielprocedure is verleend) heeft verlaten. De staatssecretaris betoogt dan in wezen dat de vreemdeling niet in zijn belangen is geschaad vanwege het feit dat hij, de staatssecretaris, aan het inreisverbod een onjuiste wettelijke bepaling ten grondslag heeft gelegd. Aan de bestuursrechter de schone taak om daar een oordeel over te vellen.

Stijn Smulders,
april 2016

[1] ABRS 12 april 2012, zaaknummer 201102602/1/V2 (ECLI: NL:RVS:2012:BW3971).
[2] ABRS 17 november 2015, zaaknummer 201507608/1/V3 (ECLI:NL:RVS:2015:3492).
[3] HvJEU 15 februari 2016, in de zaak J.N. tegen staatsecretaris van Veiligheid en Justitie, C-601/15 PPU (ECLI:EU:C:2016:84).
[4] ABRS 15 juni 2012, zaaknummer 201203301/1/V3 (ECLI:NL:RVS:2012:BW9111).
[5] Een beschikking die strekt tot wijziging van het reeds gegeven terugkeerbesluit is dan niet meer mogelijk.
[6] Dit is hetzelfde als een nul-dagen-vertrektermijn of de mededeling dat de vreemdeling Nederland (de EU) onmiddellijk dient te verlaten.
[7] Vergelijk ABRS 11 oktober 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1565 en ABRS 1 augustus 2013, zaaknummer 201209676/1/V2.
[8] Zie ABRS 21 augustus 2014, zaaknummer 201310635/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2014:3210), rechtsoverweging 1.1. Hierin wordt ook verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 16 september 2013, zaaknummer 201208857/1/V3 (ECLI:NL:RVS:2013:1237).

De bestuursrechter in asielzaken blijft een toetsende rechter

de reikwijdte van artikel 83a van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)

Samenvatting van de Afdelingsuitspraken van 13 april 2016, zaak nrs. 2015007952/1/V2 en 201506502/1/V2[1]

Uit de herziene Procedurerichtlijn (PRi) volgt niet hoe indringend de bestuursrechtelijke toetsing in asielzaken in het algemeen, en in zaken over de geloofwaardigheid van een asielrelaas in het bijzonder, moet zijn. De rechterlijke toetsingsintensiteit moet worden bepaald in overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM over de artikelen 6 en 13 van het EVRM en de rechtspraak van het Hof over het recht op een doeltreffende voorziening in rechte zoals neergelegd in artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Uit de rechtspraak van het Hof over artikel 47 van het Handvest volgt niet dat de bestuursrechterlijke toetsingsintensiteit in alle gevallen hetzelfde moet zijn. Uit deze rechtspraak blijkt dat het Hof erkent dat een bestuursorgaan beslissingsruimte kan hebben. Dat is onder meer het geval in zaken waarin het bestuursorgaan politieke, economische of sociale keuzes maakt of ingewikkelde beoordelingen verricht. Ook volgens de rechtspraak van het EHRM over de artikelen 6 en 13 van het EVRM kunnen bestuursorganen in verdragsluitende staten beslissingsruimte hebben, die gevolgen heeft voor de bestuursrechterlijke toetsingsintensiteit van besluiten. Die beslissingsruimte heeft betekenis voor de intensiteit van de toetsing door de bestuursrechter. Waar het dus op neerkomt, is de vraag of het bestuursorgaan beslissingsruimte heeft vanwege de aard en inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid. De toetsingsintensiteit is afhankelijk van de aspecten en bestanddelen van het voorliggende besluit.

Dit leidt voor de bestuursrechter tot het volgende kader voor de toetsing van een besluit over de geloofwaardigheid van een asielrelaas.

Uitgangspunt
De bestuursrechter toetst, binnen de grenzen van artikel 8:69 van de Awb en artikel 83 van de Vw 2000, of de besluitvorming die heeft geleid tot een standpunt dat een asielrelaas of een onderdeel daarvan ongeloofwaardig is, voldoet aan de eisen die het recht daaraan stelt, in het bijzonder wat betreft de zorgvuldigheid van de besluitvorming en de inhoud en kenbaarheid van de motivering van dat besluit.

Volle toets

  • Verder toetst de bestuursrechter of het standpunt van de staatssecretaris over de voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas relevante elementen, terecht is. De bestuursrechter toetst ook of de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat door hem aan een vreemdeling tegengeworpen tegenstrijdigheden, vaagheden en bevreemdingwekkende verklaringen betrekking hebben op essentiële onderdelen van diens relaas.
  • Deze manier van toetsen geldt ook voor het standpunt van de staatssecretaris over de vraag of de verklaringen van een vreemdeling, afgelegd tijdens de afgenomen gehoren, tegenstrijdig zijn met elkaar. Door de bestuursrechter kan immers zonder meer worden vastgesteld of uit de rapporten van die gehoren blijkt dat een vreemdeling tegenstrijdig heeft verklaard.
  • Ten slotte toetst de bestuursrechter, voor zover een vreemdeling het door hem in zijn asielrelaas gestelde met bewijsmiddelen heeft gestaafd, het standpunt van de staatssecretaris daarover overeenkomstig de uitgangspunten van het algemene bestuursrecht.

Enigszins terughoudende toets

  • Bij het standpunt van de staatssecretaris over het waarheidsgehalte van de niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens van de vreemdeling toetst de bestuursrechter of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het asielrelaas ongeloofwaardig is, zij het dat de bestuursrechter ook in dat geval de zorgvuldigheid en motivering van de besluitvorming van de staatssecretaris waarbij hij diens beslissingsruimte gebruikt, moet toetsen. De verschuiving van een terughoudende toets, zoals voorheen door de Afdeling voorgeschreven, naar een enigszins terughoudende toets wordt in belangrijke mate ingegeven door de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling (WBV 2014/36 en Werkinstructie 2014/10).

Concluderend kan men zeggen dat de Afdeling van oordeel is dat de bestuursrechter een toetsende rechter is en geen (zelfstandig) beoordelende rechter, maar dat de toetsing door de bestuursrechter van het standpunt van de staatssecretaris over de geloofwaardigheid in zijn algemeenheid wat indringender wordt dan voor de implementatie van de PRi gebruikelijk was.

Persbericht van 13 april 2016
Op 13 april 2016 heeft de Afdeling op haar site een persbericht geplaatst over de indringendere toetsing van asielbesluiten door de bestuursrechter. De Afdeling is van oordeel dat de bestuursrechter bij sommige delen van het asielrelaas op basis van het besluit net zo goed als de staatssecretaris kan beoordelen of de vreemdeling geloofwaardig is. In die gevallen toetst de Afdeling indringend.

Als de vreemdeling echter geen bewijs levert, maar alleen zelf vertelt over wat hem is overkomen, heeft de staatssecretaris beslissingsruimte om in te schatten of de vreemdeling moet worden geloofd of niet. In zulke gevallen mag de bestuursrechter niet zijn eigen inschatting in de plaats stellen van de inschatting van de geloofwaardigheid geeft.

Als gevolg van de PRi wordt de bestuursrechtelijke toetsing van de inschatting van de geloofwaardigheid van het asielrelaas intensiever dat tot nu toe gebruikelijk was, aldus de Afdeling.

Wat niet verandert is dat de bestuursrechter nooit zelfstandig het asielrelaas beoordeelt, maar dat het besluit van de staatssecretaris daarover het uitgangspunt vormt.

De Afdeling verwijst naar twee uitspraken van 13 april 2016 waarin bovenstaande lijn is uitgelegd: 2015007952/1 en 201506502/1.

De Afdeling overweegt in deze uitspraken, enigszins samengevat weergeven, dat artikel 46, derde lid, van de PRi in artikel 83a van de Vw 2000 is geïmplementeerd. De reikwijdte van het in artikel 83a voorgeschreven volledig en ex nunc onderzoek naar zowel de feitelijke als de juridische gronden moet daarom worden bepaald in het licht van artikel 46, derde lid, van de PRi. Die uitleg moet plaatsvinden volgens de door het Hof in zijn rechtspraak beschreven methode (zie punt 28 van het arrest van het Hof van 24 oktober 1996, C-72/95, Kraaijeveld, ECLI:EU:C:1996:404; punt 42 van het arrest van het Hof van 11 juni 2015, C-554/13, Z. Zh. En I.O., ECLI:EU:C:2015:377; en punt 58 van het arrest van het Hof van 24 juni 2015, C-373/13, H.T., ECLI:EU:C:2015:413). Daarom is bij de uitleg van de tekst van artikel 46, derde lid, een vergelijking van de verschillende taalversies vereist. Verder moet bij die uitleg rekening worden gehouden met de overige bepalingen, de context en de doelstellingen van de PRi. Bij de uitleg kan ook de totstandkomingsgeschiedenis van de PRi worden betrokken (vergelijk punt 12 van het arrest van het Hof van 13 december 1989, C-342/87, Genius Holding BV, ECLI:EU:C:1989:635). De uitleg die de nationale wetgever aan artikel 83a van de Vw 200, en daarmee aan artikel 46, derde lid, van de PRi heeft gegeven, is dus niet leidend.

De Afdeling overweegt voorts dat de tekst ‘volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als juridische gronden’ in artikel 46, derde lid, van de PRi, in de Franse, Engelse en Duitse taalversies luidt ‘un examen complet et ex nunc tant des faits que des points d’ordre juridique, ‘full and ex nunc examination of both facts and points of law”, en ‘eine umfassende Ex-nunc-Prüfung vorsieht’, die sich sowohl auf Tatsachen als auch auf Rechtsfragen erstreckt’’. Volgens de Afdeling volgt uit deze tekst inn de verschillende taalversies dat een volledig en ex nunc onderzoek zowel vragen van feitelijke aard als rechtsvragen moet kunnen omvatten, en dat geen enkel aspect of bestanddeel van een besluit aan rechterlijke toetsing mag zijn onttrokken. Uit de tekst van artikel 46, derde lid, van de PRi blijkt echter niet dat daarmee een norm is geschapen die de mate van indringendheid van de toetsing door de bestuursrechter in asielzaken in het algemeen, en in zaken over de geloofwaardigheid van en asielrelaas in het bijzonder bepaalt. Daarom moeten de betekenis en reikwijdte van artikel 46, derde lid, ook worden bepaald met inachtneming van de overige bepalingen, de context, de doelstelling en de geschiedenis van totstandkoming van de PRi. Met de PRi is, blijkens artikel 1 en de punten 11 en 12 van de considerans daarvan, beoogd om gemeenschappelijke procedures en normen vast te stellen voor de toekenning of intrekking van internationale bescherming als bedoeld in Richtlijn 2011/95/EU (De Definitierichtlijn of Kwalificatierichtlijn). Ook de punten 16, 17, 25 en 29 van de considerans bevestigen dat de nadruk ligt op de bestuurlijke fase. Voor de beroepsprocedures bevat de PRi minder gedetailleerd geregelde waarborgen (in het bijzonder de artikelen 10, vierde, 12, tweede lid, 20 en 46).

Naar het oordeel van de Afdeling volgt uit het systeem van de PRI dat het de taak van de beslissingsautoriteit is om, met de van hem geëiste deskundigheid en de waarborgen waarmee de bestuurlijke procedure is omgeven, een besluit te nemen op een verzoek om internationale bescherming. In dat systeem bestaat de rechterlijke taak uit een onderzoek naar de bestuurlijke besluitvorming dat alle vragen van zowel feitelijke aard als rechtsvragen kan omvatten (vergelijk punt 57 van het arrest van het Hof van 28 juli 2011, C-69/10, Samba Diouf, ECLI:EU:C:2011:542). Het systeem van de PRi dwingt er echter niet toe dat de bestuursrechter zelf een asielverzoek beoordeelt zoals de beslissingsautoriteit dat volgens die richtlijn doet. In dat systeem toetst de bestuursrechter het door de beslissingsautoriteit genomen besluit op rechtmatigheid (zie ook de punten 50 en 60 van de considerans van de Pri). Uit het systeem van de PRi is dus niet, net zomin als uit de tekst van artikel 46, derde lid, van de PRi, af te leiden hoe indringend de bestuursrechtelijke toetsing in asielzaken in het algemeen, en in zaken over de geloofwaardigheid van een asielrelaas in het bijzonder, moet zijn.

De Afdeling overweegt verder dat uit de voormelde punten van de considerans ook volgt dat met artikel 46, derde lid, van de PRi aansluiting is gezocht bij de rechtspraak van het Hof over het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, zoals neergelegd in artikel 47 van het Handvest, en daarmee eveneens bij de rechtspraak van het EHRM over de artikelen 6 en 13 van het EVRM. De door artikel 46, derde lid, van de PRi voorgeschreven (bedoelde; Stijn) rechterlijke toetsingsintensiteit moet dus worden bepaald in overeenstemming met die rechtspraak en artikel 47 van het Handvest. Uit die rechtspraak van het Hof blijkt dat bestuursorganen beslissingsruimte kunnen hebben, onder meer in zaken waarin het bestuursorgaan politieke, economische of sociale keuzes maakt of ingewikkelde beoordelingen verricht. De rechtspraak van het EHRM over de artikel 6 en 13 van het EVRM leidt tot eenzelfde conclusie over de toetsingsintensiteit. Die beslissingsruimte heeft betekenis voor de bestuursrechterlijke toetsingsintensiteit van besluiten.

De Afdeling concludeert uit het vorenstaande dat het binnen het unierecht past om een nationaal stelsel te hebben waarin de intensiteit van de bestuursrechterlijke toetsing afhankelijk is van de vraag of het bestuursorgaan beslissingsruimte heeft vanwege de aard en de inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid. De bestuursrechter toetst een onderdeel van een besluit dat bepaalde keuzes inhoudt, feitelijk complex of ingewikkeld is, of deskundigheid vereist die bij het bestuursorgaan aanwezig is, en waardoor het bestuursorgaan beslissingsruimte heeft, anders dan onderdelen van een besluit waarvoor dit niet geldt. Artikel 46, derde lid, van de PRi, dwingt niet tot een bepaalde bestuursrechterlijke toetsingsintensiteit voor asielzaken in het algemeen en voor zaken over de geloofwaardigheid van asielrelazen in het bijzonder. Die toetsingsintensiteit is afhankelijk van de aspecten en bestanddelen van het voorliggende besluit.

Artikel 46, derde lid, van de PRi vereist niet dat de bestuursrechter in asielzaken alle aspecten en bestanddelen van een besluit op dezelfde manier toetst. De bestuursrechterlijke toetsing van asielbesluiten is afhankelijk van de vraag of de staatssecretaris beslissingsruimte heeft als gevolg van de aard en inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid, maar ook van de gevolgen van een besluit. Dit strookt met de uitleg van de nationale wetgever.

Deze conclusie leidt tot het volgende kader.

De bestuursrechter toets binnen de grenzen van artikel 8:69 van de Awb en artikel 83 van de Vw 2000 of de besluitvorming die heeft geleid tot een standpunt dat een asielrelaas of een onderdeel daarvan ongeloofwaardig is, voldoet aan de eisen die het recht daaraan stelt, in het bijzonder wat betreft de zorgvuldigheid van de besluitvorming en de inhoud en kenbaarheid van de motivering van dat besluit.

Verder toetst de bestuursrechter of het standpunt van de staatssecretaris over de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas relevante elementen als bedoeld in artikel 4, eerste en tweede lid, van de Kwalificatierichtlijn, en onder meer geïmplementeerd in artikel 31 van de Vw 2000, terecht is. De bestuursrechter toetst ook of de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat door hem aan een vreemdeling tegengeworpen tegenstrijdigheden, vaagheden en bevreemdingwekkende verklaringen betrekking hebben op essentiële onderdelen van diens relaas (zie de uitspraak van de Afdeling van 15 maart 2012 in zaak nr. 20110369/1/V1)[2]. Deze manier van toetsen geldt ook voor het standpunt van de staatssecretaris over de vraag of de verklaringen van een vreemdeling, afgelegd tijdens de afgenomen gehoren, tegenstrijdig met elkaar zijn. Door de bestuursrechter kan immers zonder meer worden vastgesteld of uit de rapporten van die gehoren blijkt dat een vreemdeling tegenstrijdig heeft verklaard, Ten slotte toetst de bestuursrechter, voor zover een vreemdeling het door hem in zijn asielrelaas gestelde met bewijsmiddelen heeft gestaafd, het standpunt van de staatssecretaris daarover overeenkomstig de uitgangspunten van het algemene bestuursrecht.

De Afdeling wist er evenwel op dat een vreemdeling vaak niet in staat is zijn relaas met het in het algemeen bestuursrecht gebruikelijk vereiste bewijs te staven. Door dit gebreke aan bewijsmateriaal heeft de staatssecretaris noch de bestuursrechter de zekerheid of de door een vreemdeling gestelde gebeurtenissen zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. De staatssecretaris beoordeelt of de door de vreemdeling afgelegde verklaringen samenhangend en aannemelijk zijn en stroken met algemene en specifieke informatie over onder meer de sociale en culturele situatie in het gestelde land van herkomst. Daarbij heeft de staatssecretaris aansluiting gezocht bij de relevante modules over de beoordeling van de geloofwaardigheid van het European Asylum Support Office. Dat onderzoek verricht hij verder op grond van het in de PRi voorgeschreven onderzoek en met inachtneming van artikel 4 van de Kwalificatierichtlijn en de waarborgen voor een zorgvuldige procedure, die onder meer in de Vw 2000, het Vb 2000, het VV 2000 en de Vc 2000 zijn vastgelegd. Bij gebrek aan bewijsmateriaal kunnen de verklaringen van een vreemdeling louter worden beoordeeld met inachtneming van de herkomst en persoonlijke achtergrond van die vreemdeling. Daarom verricht de staatssecretaris zijn beoordeling, mede door een asielrelaas te vergelijken met vergelijkbare asielrelazen van andere vreemdelingen, van wie hij eerder asielaanvragen heeft toe- of afgewezen.

Doordat het door een vreemdeling in zijn asielrelaas gestelde vaak niet te verifiëren is, is de geloofwaardigheidsbeoordeling van de staatssecretaris van de niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens, een mede op zijn ervaringsgegevens gebaseerde, vergelijkenderwijs gemaakte inschatting of het door een vreemdeling gestelde daadwerkelijk is gebeurd. Dit werkt door in de positie van de bestuursrechter in dergelijke asielzaken. Omdat de bestuursrechter in asielzaken van een vreemdeling niet kan verlangen dat hij zijn stellingen in rechte met bewijs staaft, verschilt zijn positie van die van de bestuursrechter in het algemeen. Omdat de staatssecretaris noch de bestuursrechter zekerheid heeft, of kan krijgen, over het waarheidsgehalte van wat een vreemdeling heeft verklaard, is deze beoordeling in asielzaken geen ‘simple matter of the fact’. De bestuursrechter is ook niet beter dan de staatssecretaris in staat om deze beoordeling te verrichten. Door zijn positie in het bestuursrecht ziet de bestuursrechter bovendien een beduidend kleinere hoeveelheid zaken en toetst hij in de regel slechts die besluiten waarbij de staatssecretaris de aanvraag heeft afgewezen. Uit de aard van dit onderdeel van het asielrecht – de geloofwaardigheidsbeoordeling van niet gestaafde asielrelazen – vloeit dus voort dat de staatssecretaris beslissingsruimte heeft waar het gaat om de beoordeling van niet gestaafde verklaringen en vermoedens van een vreemdeling. Dat het in asielzaken gaat om een onderzoek naar de behoefte aan internationale bescherming en dat fundamentele mensenrechten in het geding zijn, maakt niet dat de bestuursrechter beter dan de staatssecretaris in staat is het onderzoek naar, en de beoordeling van, niet te verifiëren verklaringen van een vreemdeling te verrichten, en dat de staatssecretaris dus geen beslissingsruimte zou moeten hebben.[3] Dat het EHRM soms een andere benadering kiest en op basis van een eigen onderzoek en beoordeling zijn oordeel in de plaats stelt van dat van de nationale autoriteiten, leidt niet tot een ander oordeel over de vraag of de staatssecretaris beslissingsruimte heeft. De positie van het EHRM is niet vergelijkbaar met die van de nationale rechter. Het EHRM beoordeelt in voorkomend geval zelfstandig of zich naar de laatste stand van zaken een reëel risico op een schending van artikel 3 EVRM voordoet. Het heeft, anders dan de Nederlandse bestuursrechter, niet de mogelijkheid een besluit wegens een motiverings- of zorgvuldigheidsgebrek te vernietigen en een verdragsluitende staat te verplichten met inachtneming van zijn uitspraak een nieuw besluit te nemen.[4] Die andere positie laat overigens, aldus de Afdeling, onverlet dat de rechtspraak van het EHRM ook voor de Afdeling richtinggevend is bij de beoordeling of een vreemdeling een reëel risico loopt op een schending van artikel 3 van het EVRM.

De Afdeling vervolgt dat de beslissingsruimte voor de staatssecretaris onverlet laat dat hij de manier waarop hij deze ruimte gebruikt, in het licht van artikel 3:46 van de Awb, van een deugdelijke en voor de bestuursrechter controleerbare motivering moet voorzien aan de hand van zijn beleid zoals neergelegd in het Besluit van 12 december 2014, nummer WBV 2014/36 en Werkinstructie 2014/10[5]. Zoals ook volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 18 november 2015 in zaak nr. 201504912/1/V2, komt bij de bestuursrechterlijke toetsing van die motivering bijzonder gewicht toe aan de onderlinge samenhang van een asielrelaas en de weging door de staatssecretaris van door hem al dan niet geloofwaardig geachte elementen, en hoe deze doorwerken in zijn standpunt over de geloofwaardigheid van een asielrelaas als geheel (zie ook Kamerstukken II 2014/15, 34088, nr. 3, blz. 17). Dit strookt met de bedoeling van de wetgever bij de totstandkoming van artikel 83a van de Vw 2000 (Kamerstukken II 2014/15, 34088, nr. 3, blz. 16 en 17 en nr. 6, blz, 22 en 23) en stelt de bestuursrechter in staat om de besluitvorming van de staatssecretaris – ook waar deze zijn beslissingsruimte gebruikt – en voor zover aangewezen met toepassing van de onderzoeksbevoegdheden uit hoofdstuk 8 van de Awb, te toetsen op rechtmatigheid (vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 9 april 2015 in zaken nrs. 201501445/1/V2 en 201501148/1/V2 en de uitspraken van de Afdeling van 8 juli 2015 in zaken nrs. 201208550/1/V2, 201110141/1/V2 en 201210441/1.V2).

De Afdeling oordeelt dat uit het vorenstaande volgt dat de bestuursrechtelijke toetsing van het standpunt van de staatssecretaris over de geloofwaardigheid van een asielrelaas een gemengd karakter heeft, als het asielrelaas van een vreemdeling mede op niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens steunt. Bij de meeste aspecten en bestanddelen van een besluit kan de bestuursrechter toetsen of de staatssecretaris zich terecht op het door hem ingenomen standpunt heeft gesteld. Als de staatssecretaris op aspecten en bestanddelen van een besluit beslissingsruimte heeft, namelijk bij zijn beoordeling van de geloofwaardigheid van niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens van een vreemdeling, zal de bestuursrechter moeten toetsen of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat dat asielrelaas ongeloofwaardig is, zij het dat de bestuursrechter ook in dat geval de zorgvuldigheid en motivering van de besluitvorming van de staatssecretaris waarbij hij die beslissingsruimte gebruikt, moet toetsen. De intensiteit van de rechterlijke toetsing van een standpunt van de staatssecretaris over de geloofwaardigheid van een asielrelaas zal daardoor indringender zijn dan vóór de inwerkingtreding van artikel 46, derde lid, van de PRi.

De Nederlandse bestuursrechter kan aan artikel 46, derde lid, van de Pri niet de bevoegdheid ontlenen om zijn oordeel over de geloofwaardigheid van een asielrelaas in de plaats te stellen van dat van de staatssecretaris. De bestuursrechter in vreemdelingezaken blijft, overeenkomstig de uitgangspunten van het algemeen Nederlandse bestuursrecht, ook na de implementatie van de PRi, een toetsende rechter.

De Afdeling ziet geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen.

Toepassing van deze lijn
De Afdeling heeft in haar persbericht verwezen naar een drietal andere uitspraken van 13 april 2016 waarin zij de nieuwe toetsingswijze heeft toegepast: 201601482/1 (ECLI:NL:RVS:2016:956), 201600227/1 (ECLI:NL:RVS: 2016:957) en 201601595/1 (ECLI:NL:RVS:2016:958).
Zo overweegt de Afdeling in deze uitspraken als volgt:

Zoals volgt uit de uitspraak van vandaag in zaak nr. 20150795/1/2 is de manier waarop de bestuursrechter in het algemene Nederlandse bestuursrechtelijke stelsel een besluit van een bestuursorgaan toetst, afhankelijk is van de aard en inhoud van de bevoegdheid die het bestuursorgaan heeft uitgeoefend en het voorliggende besluit. Uitgangspunt is dat de bestuursrechter toetst of het bestuursorgaan het besluit zorgvuldig en deugdelijk gemotiveerd heeft genomen. Als het bestuursorgaan beslissingsruimte heeft, toetst de bestuursrechter op die aspecten en onderdelen met inachtneming van die beslissingsruimte. Dat geldt ook in het vreemdelingenrecht, met inbegrip van het asielrecht. In het asielrecht heeft de staatssecretaris beslissingsruimte bij zijn beoordeling van de geloofwaardigheid van niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens van een vreemdeling. De bestuursrechter moet echter ook in dat geval de zorgvuldigheid en motivering van de besluitvorming van de staatssecretaris waarbij hij die beslissingsruimte gebruikt, op de hiervoor bedoelde manier toetsen.”

In de zaak met nummer 201601482/1/V2 klaagt de vreemdeling overigens dat de rechtbank, net als de staatssecretaris, de door hem tijdens het nader gehoor afgelegde verklaringen niet goed heeft begrepen. Daardoor was zijn asielrelaas door de staatssecretaris niet goed beoordeeld en door de rechtbank niet goed getoetst, aldus de vreemdeling.
De Afdeling oordeelt dat de vreemdeling in zijn grief terecht klaagt dat de rechtbank dat ten onrechte heeft gedaan, omdat de staatssecretaris de passage uit het verslag van het nader gehoor onjuist heeft begrepen. Uit de in het nader gehoor door de vreemdeling afgelegde verklaringen volgt iets anders. Omdat de door de staatssecretaris onjuist begrepen verklaringen doorwerken en relevant zijn voor zijn geloofwaardigheidsstandpunt als geheel en hij, gelet op het voormelde, overigens heeft erkend zijn standpunt in het besluit niet zonder meer te handhaven, heeft de rechtbank het in dat besluit neergelegde ten onrechte deugdelijk gemotiveerd geacht, aldus de Afdeling.

In de zaak met nummer 201600227/1/V2 klaagt de vreemdeling dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris haar bekering tot het christendom ongeloofwaardig heeft mogen achten. Volgens de vreemdeling heeft de rechtbank niet onderkend dat de staatssecretaris de door haar tijdens het nader gehoor afgelegde verklaringen niet goed heeft begrepen en onvoldoende bij zijn standpunt heeft betrokken.
De Afdeling oordeelt dat die klacht terecht is. De rechtbank heeft de staatssecretaris ten onrechte gevolgd in zijn standpunt dat het bevreemdt dat de vreemdeling in Iran niet met haar moeder meeging naar de bijbelgroep, omdat in het rapport van nader gehoor staat dat de vreemdeling heeft verklaard dat de bijeenkomsten van de bijbelgroep plaatsvonden vóórdat zij in aanraking kwam met het geloof.

Stijn[6]

[1] Respectievelijk ECLI:NL:RVS:2016:890 en ECLI:NL:RVS:2016:891.
[2] Vergelijk ook ABRS 23 mei 2008, zaaknummer 200705074/1, ECLI:NL:RVS:2008:BD3180, waarin de Afdeling oordeelt dat, anders dan de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas, die tot de verantwoordelijkheid van de staatssecretaris behoort en door de rechter slechts terughoudend kan worden getoetst, de beoordeling of tegengeworpen tegenstrijdigheden betrekking hebben op een essentieel onderdeel van het asielrelaas en daarmee ook de andere delen van het relaas aantasten in beginsel door de rechter zonder terughoudendheid worden beoordeeld.
[3] Vergelijk ABRS 27 januari 2003, zaaknummer 200206297/1, AB 2003, 286, waarin de Afdeling van oordeel is dat de staatssecretaris meer dan de bestuursrechter in staat is om de beoordeling van de geloofwaardigheid van een asielrelaas vergelijkenderwijs en geobjectiveerd te verrichten. De Afdeling overweegt namelijk in die uitspraak dat de minister de geloofwaardigheid van het asielrelaas beoordeelt op basis van uitvoerige gehoren en vergelijking van het relaas met al datgene wat hij over de situatie in het land van herkomst weet uit ambtsberichten en andere objectieve bronnen en wat hij eerder heeft onderzocht en overwogen naar aanleiding van de gehoren van andere asielzoekers in vergelijkbare situaties. Volgens de Afdeling stelt dit overzicht de minister in staat die beoordeling vergelijkenderwijs en aldus zo geobjectiveerd mogelijk te verrichten. Het op deze wijze beoordelen van de geloofwaardigheid van het asielrelaas door de minister brengt met zich dat de rechter die beoordeling terughoudend dient te toetsen, aldus de Afdeling. Laten de uitspraken van 13 april 2016 hierin niet een lichte verschuiving zien, in die zin dat daarin wordt gezegd dat de bestuursrechter ook niet beter dan de staatssecretaris in staat is om deze geloofwaardigheidsbeoordeling te verrichten?
[4] Vergelijk ABRS 15 juni 2006, JV 2006/290, ECLI:NL:RVS:2006:AX8971, waarin de Afdeling oordeelt dat het EHRM, anders dan de Nederlandse bestuursrechter, geen bestuursbesluit omtrent toelating toetst naar de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van het nemen ervan, maar beoordeelt of op het moment van uitzetting sprake zal zijn van schending van een verdragsbepaling door de desbetreffende lidstaat, waarbij ook feiten en omstandigheden die zijn opgekomen na sluiting van de nationale procedure en waarmee het bestuur en de nationale rechter geen rekening hebben kunnen of mogen houden, worden betrokken.
[5] Werkinstructie over de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling.
[6] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) bij de rechtbank Oost-Brabant.

 

Belang bij een rechterlijke beoordeling van de afwijzing als kennelijk ongegrond

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft zich in haar uitspraak van 7 april 2016[1] uitgelaten over de vraag of een vreemdeling belang heeft bij een oordeel over de vraag of de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) op goede gronden zijn aanvraag als kennelijk ongegrond heeft afgewezen. In dit geval op grond van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) als de staatssecretaris de aanvraag reeds terecht als ongegrond heeft afgewezen als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000.

In de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Groningen, van 19 oktober 2015 (AWB 15/17092)[2], die bij de Afdeling voorlag, was geoordeeld dat de vreemdeling daarbij geen belang had. Zoals ik al eerder schreef, bestaat daarover divergentie in het land. Zo oordeelde de meervoudige kamer van deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, bij uitspraak van 23 maart 2016[3] nog dat de vreemdeling daarbij wel belang heeft reeds omdat zijn aanvraag was afgewezen als kennelijk ongegrond en niet als ongegrond. Zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch overweegt dat het feit dat de staatssecretaris in het kader van de kennelijke ongegrondheid tevens is gehouden om eerst de ongegrondheid van de aanvraag te beoordelen, niet wil zeggen dat sprake is van een primair en subsidiair standpunt. De kennelijkheid bestaat weliswaar uit twee componenten, maar die zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden als de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond.[4]

De Afdeling overweegt in haar uitspraak van 7 april 2016 dat in het besluit staat dat de aanvraag van de vreemdeling wordt afgewezen krachtens artikel 31, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000. Zoals de staatssecretaris in zijn schriftelijke nadere inlichtingen en ter zitting bij de Afdeling heeft toegelicht, heeft hij dusdoende de aanvraag van de vreemdeling als kennelijk ongegrond afgewezen. Naar het oordeel van de Afdeling betoogt de staatssecretaris terecht dat de omstandigheid dat het besluit er blijk van geeft dat ook een volledige en integrale beoordeling heeft plaatsgevonden van de geloofwaardigheid van alle relevante elementen van het asielrelaas niet maakt dat hij twee afwijzingsgronden heeft gehanteerd. Door te overwegen dat de vreemdeling geen belang heeft bij een oordeel over de vraag of de staatssecretaris op goede gronden zijn aanvraag krachtens artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 heeft afgewezen, nu hij die aanvraag reeds terecht heeft afgewezen krachtens artikel 31, eerste lid, van die wet, heeft de rechtbank dit niet onderkend. Ook het betoog van de vreemdeling dat de staatssecretaris zijn aanvraag ten onrechte zowel ongegrond als kennelijk ongegrond heeft geacht, berust aldus op een onjuiste lezing van het besluit, aldus de Afdeling. De aangevallen uitspraak wordt vernietigd en de Afdeling doet vervolgens hetgeen de rechtbank had behoren te doen en beoordeelt de beroepsgrond van de vreemdeling of de staatssecretaris op goede gronden diens aanvraag als kennelijk ongegrond heeft afgewezen.[5]
De uitspraak van 7 april 2016 schept nog geen duidelijkheid over de vraag wat de rechter moet of mag doen als de aanvraag wel als ongegrond kon worden afgewezen, maar niet kennelijk ongegrond. Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch heeft in haar uitspraak van 23 maart 2016 na vernietiging van het bestreden besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak voorzien, nu de staatssecretaris de aanvraag van die vreemdeling wel had kunnen afwijzen als ongegrond. Dit houdt onder meer in, aldus die zittingsplaats, dat de uitspraak heeft te gelden als een terugkeerbesluit als bedoeld in artikel 45, eerste lid van de Vw 2000 en dat de vertrektermijn ingevolge artikel 62, eerste lid, van de Vw 2000, zoals die bepaling luidde ten tijde van de asielaanvraag, vier weken bedraagt. Vervolgens bepaalt de rechtbank dat de termijn voor het indienen van een hogerberoepschrift ook vier weken bedraagt.

Interessant is nu of de Afdeling – als tegen de Bossche uitspraak van 23 maart 2016 na een week maar nog binnen vier weken hoger beroep wordt ingesteld – zich niettemin ambtshalve de vraag stelt of dit hogerberoepschrift wel tijdig is ingediend, nu de hogerberoepstermijn één week bedraagt als de staatssecretaris de aanvraag als kennelijk ongegrond had kunnen afwijzen. Mogelijk dat de Afdeling in het kader van de beoordeling van de tijdigheid van het hogerberoepschrift ambtshalve een oordeel geeft over het oordeel van de rechtbank dat de staatssecretaris de aanvraag niet als kennelijk ongegrond had kunnen afwijzen. Voor de rechtbanken en andere spelers in het veld wellicht een prettige bijkomstigheid omdat daardoor veel meer jurisprudentie van de Afdeling over de gronden als genoemd in artikel 30b van de Vw 2000 los zou komen. Of de Afdeling daarom zit te springen, is allerminst zeker. Het zou namelijk kunnen dat de Afdeling zelf artikel 6:22 van de Awb als dé weg ziet om het gebrek te helen en het geschil finaal te beslechten.[6] Als dat zo is, zou dat wel betekenen dat de Afdeling in het verschil in rechtsgevolgen van een besluit waarin de aanvraag is afgewezen als ongegrond en een besluit waarin de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond, onvoldoende aanleiding ziet aan te nemen dat de vreemdeling in zijn belangen is geschaad. De redenering van de Afdeling daarvoor zou kunnen zijn dat de staatssecretaris zich hoe dan ook terecht op het standpunt heeft gesteld dat de desbetreffende vreemdeling – dus onder de streep gezien – geen internationale bescherming behoeft en dat het daarom in wezen draait in asielzaken. Maar goed, deze veronderstelling mist thans nog voldoende fundering, evenals de bewering dat Vincent van Gogh zo’n geheel eigen stijl heeft omdat hij te ongeduldig was om pointillist te zijn.

Stijn[7]

[1] ABRS 7 april 2016, zaaknummer 201508024/1/V2 (www.raadvanstate.nl).
[2] Zover ik na heb kunnen gaan niet gepubliceerd.
[3] Rb. Den Bosch 23 maart 2016 (AWB 15/20522), ECLI:NL:RBDHA:2016:3716.
[4] Dit is de zogenaamde ‘Pattex-lijn’ waarover in het vorige blog is geschreven.
[5] De rechtbank had geoordeeld dat de staatssecretaris zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling wisselende verklaringen heeft afgelegd over de reden van vertrek uit zijn land van herkomst zonder daarvoor een plausibele reden te geven, alsook over zijn paspoorten en het valse Duitse visum dat in één van die paspoorten staat. Daardoor is twijfel ontstaan aan de oprechtheid van zijn asielmotieven en wordt afbreuk gedaan aan de geloofwaardigheid van de door de vreemdeling gestelde, in zijn land van herkomst ondervonden problemen, aldus de rechtbank. De Afdeling oordeelt dat, gelet op dit oordeel van de rechtbank – dat in hoger beroep niet is bestreden – de staatssecretaris op goede gronden de aanvraag van de vreemdeling krachtens artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 als kennelijk ongegrond heeft afgewezen.
[6] Zie in dit verband ABRS 18 februari 2016, zaaknummer 201508983/1/V1, ECLI:NLRVS:2016:510, waarin wordt geoordeeld dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij aanleiding had moeten zien om het gebrek (te weten dat de aanvraag van de vreemdeling wel afgewezen had kunnen worden op grond van artikel 30, lid 1, onder d, Vw 2000 zoals luidend ten tijde van de aanvraag, maar niet op grond van artikel 30a, lid 1, onder a, van de Vw 2000 zoals luidend ten tijde van het besluit) te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. De Afdeling rept met geen woord over eventuele verschillen in rechtsgevolgen als de één dan wel de andere afwijzingsgrond wordt toegepast.
[7] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders.

Ongegrond, maar niet kennelijk ongegrond

Met de implementatie van de herziene Procedurerichtlijn komen rechters soms voor de vraag te staan wat te doen als zij van oordeel zijn dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) de aanvraag wel als ongegrond in de zin van artikel 31, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) had kunnen afwijzen, maar niet als kennelijk ongegrond vanwege één of meer van de in artikel 30b, eerste lid, van de Vw 2000 genoemde gronden. De juridische oplossingen die worden gekozen zijn divers.

Waar men het eens over lijkt te zijn, is dat gelet op de systematiek in artikel 32 van de herziene Procedurerichtlijn bij de afwijzing van een verzoek om internationale bescherming als kennelijk ongegrond, eerst beoordeeld dient te worden of de aanvraag ongegrond is.[1] Alleen als dat het geval is, kan de staatssecretaris de aanvraag tevens als kennelijk ongegrond afwijzen vanwege de in artikel 30b, eerste lid, van de Vw 2000 genoemde omstandigheden.[2]

Primair en subsidiair standpunt
De vraag die opkomt, is of de afwijzing van een asielaanvraag als kennelijk ongegrond gezien kan worden als een primair standpunt (ongegrond vanwege artikel 31, eerste lid, Vw 2000) en een subsidiair standpunt (kennelijk ongegrond vanwege een omstandigheid als genoemd in artikel 30b, eerste lid, Vw 2000). Wanneer die vraag bevestigend wordt beantwoord, zou de rechtbank in eerste aanleg kunnen volstaan met een beoordeling van het primaire standpunt van de staatssecretaris als dat standpunt in rechte stand houdt. De vreemdeling krijgt dan geen rechterlijke beoordeling (meer) van de omstandigheid of de omstandigheden die hem zijn tegengeworpen op grond waarvan de staatssecretaris meent dat de aanvraag als kennelijk ongegrond kan worden afgewezen. De uitspraak van de meervoudige kamer van zittingsplaats Arnhem van 1 oktober 2015 lijkt die benadering te kiezen.[3] Zij oordeelt in die zaak dat de staatssecretaris de aanvraag terecht op grond van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000 heeft afgewezen en dat gelet daarop de vraag of de staatssecretaris artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 terecht heeft tegengeworpen geen bespreking behoeft.

Eén en ondeelbaar (de “Pattex-lijn”)
Een andere benadering is dat geen sprake is van een primair en subsidiair standpunt, maar slechts van één afwijzingsgrond, namelijk een afwijzing als kennelijk ongegrond (artikel 30b. eerste lid, Vw 2000). Die afwijzingsgrond bestaat weliswaar uit twee componenten, te weten ongegrond en kennelijk ongegrond, maar deze zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden bij een afwijzing van de aanvraag als kennelijk ongegrond. Deze benadering heeft de staatssecretaris in ieder geval naar voren gebracht in een zaak die bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht speelde.[4] Daar had de vreemdeling zich op het standpunt gesteld dat de staatssecretaris haar aanvraag ten onrechte zowel als ongegrond, als bedoeld in artikel 31 van de Vw 2000, alsmede als kennelijk ongegrond, in de zin van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder c en e, van de Vw 2000 had afgewezen. De staatssecretaris stelde zich echter ter zitting op het standpunt dat de aanvraag slechts was afgewezen als kennelijk ongegrond en dat geen sprake was van de door de vreemdeling gestelde samenloop.[5]
Of de staatssecretaris deze benadering altijd strak voor ogen heeft, is niet zeker. Bij de rechtbank Groningen zag hij klaarblijkelijk de mogelijkheid om nog ter zitting het (dictum van het) bestreden besluit te herzien, in die zin dat de aanvraag werd afgewezen als “ongegrond” op grond van artikel 31 van de Vw 2000 in plaats van “kennelijk ongegrond” en daarbij de gronden en de motivering die aan het oorspronkelijk besluit ten grondslag lagen uitdrukkelijk en volledig te handhaven.[6]

Verder werd bij de rechtbank Utrecht namens de staatssecretaris betoogd dat de vreemdeling, ondanks dat in het bestreden besluit was gekozen voor de afwijzingsgrond van kennelijk ongegrond, geen belang meer had bij de beoordeling van deze afwijzingsgrond nu het bestreden besluit ook behelsde dat de aanvraag kon worden afgewezen als ongegrond.[7] De rechtbank volgde de staatssecretaris hierin niet. Zij overwoog dat alleen als volstrekt helder is dat er geen procesbelang is, de rechtbank kon afzien van een inhoudelijke beoordeling. Volgens de rechtbank is er anders dan bij een ongegronde aanvraag bij een kennelijk ongegronde aanvraag geen schorsende werking bij het instellen van beroep en geen recht op opvang. Hierin ziet de rechtbank een belang inhoudelijk op de beroepsgrond gericht tegen de kennelijk ongegrondheid in te gaan.

Men kan zich de vraag stellen of in de schorsende werking van het rechtsmiddel en de opvang primair het procesbelang van de vreemdeling is gelegen. Het is weliswaar zo dat een vertrektermijn op grond van artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 kan worden onthouden als de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond en dat de vreemdeling om die reden dan geen opvang meer heeft, maar de staatssecretaris hoeft de vertrektermijn niet te verkorten. De staatssecretaris kan dus ook bij de afwijzing van een asielaanvraag als kennelijk ongegrond aan de vreemdeling een vertrektermijn van vier weken gunnen. Het beroep tegen zo’n besluit heeft geen opschortende werking ingevolge artikel 82, tweede lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, tenzij de aanvraag is afgewezen op grond van artikel 30b, eerste lid, onderdeel b, van de Vw 2000. Echter, de staatssecretaris zou in dat geval ter zitting kunnen betogen dat de vreemdeling niet in zijn belangen is geschaad doordat hij nog in de opvang zit en hij zijn beroep heeft mogen afwachten. Is er dan geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep, voor zover gericht tegen de kennelijk ongegrondheid? Jawel, zou men ook dan nog kunnen zeggen, omdat de vertrektermijn bij een afwijzing van de aanvraag als ongegrond eerst gaat lopen nadat op het beroep is beslist, terwijl bij de afwijzing van een aanvraag als kennelijk ongegrond de vertrektermijn door het tijdig instellen van beroep en het indienen van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening niet wordt opgeschort. In dat laatste geval heeft de vreemdeling na de uitspraak op zijn beroep en zijn verzoek geen vertrektermijn meer.

Daargelaten het vorenstaande zou ook gezegd kunnen worden dat het belang reeds gegeven is doordat de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond en die afwijzing niet uiteenvalt in een ongegrondheid en een kennelijke ongegrondheid. De vreemdeling heeft dan altijd belang om bijvoorbeeld het standpunt van de staatssecretaris aan te vechten dat hij, de vreemdeling, de staatssecretaris heeft misleid (artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder c Vw 2000), al is het maar omdat hij het daarmee niet eens is en alleen op die manier zijn blazoen kan zuiveren. De voorstanders van deze lijn zouden kunnen betogen dat dit ook meer in het beeld past van een volledig en ex nunc onderzoek door de rechter, dat zowel de feitelijke als de juridische gronden dient te omvatten. Dit voorkomt dat de staatssecretaris naar believen – zonder enige rechterlijke toetsing en mogelijke sanctionering – een grond als genoemd in artikel 30b, eerste lid, van de Vw 2000 aan een vreemdeling kan tegenwerpen.

Vernietigen en dan?
Als aangenomen wordt dat slechts sprake is van één afwijzingsgrond, die één en ondeelbaar is, komt de vraag op wat de rechter dient te doen als de staatssecretaris ten onrechte een omstandigheid als genoemd in artikel 30b, eerste lid, Vw 2000 aan de vreemdeling heeft tegengeworpen. Het ligt in dat geval in de rede om het gehele besluit te vernietigen, ook al is het in deze afwijzingsgrond besloten liggend standpunt van de staatssecretaris over de ongegrondheid van de aanvraag niet onjuist. Zo overwoog rechtbank Rotterdam dat naar de (kennelijke) opvatting van de staatssecretaris hij alleen bevoegd is een aanvraag als kennelijk ongegrond af te wijzen op grond van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000, indien hij eerst tot afwijzing van een asielaanvraag is gekomen op grond van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000.[8] Volgens de rechtbank heeft de wetgever een dergelijke onlosmakelijke band tussen deze twee bepalingen niet uitdrukkelijk in de tekst ervan vastgelegd. Mede gelet op de tekst van artikel 32, eerste en tweede lid, van de (herziene) Procedurerichtlijn en de opneming van een uitdrukkelijke verwijzing daarnaar in respectievelijk artikel 31, eerste lid en artikel 30b, eerste lid, van de Vw 2000 acht de rechtbank de opvatting van de staatssecretaris juist. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat het beroep gegrond moet worden verklaard. De rechtbank ziet aanleiding om de rechtsgevolgen in stand te laten, nu uit haar overwegingen volgt dat het bestreden besluit, indien de staatssecretaris dit uitsluitend zou hebben gebaseerd op zijn bevoegdheid op gerond van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000, zonder meer in stand zou zijn gebleven.

Rechtbank Haarlem zag in haar uitspraak van 29 september 2015 geen aanleiding om de rechtsgevolgen in stand te laten.[9] Zij oordeelde dat de staatssecretaris terecht van de ongegrondheid van de aanvraag was uitgegaan, maar onvoldoende had gemotiveerd dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. De rechtbank verklaarde het beroep gegrond en vernietigde het bestreden besluit. Zij zag geen reden de rechtsgevolgen in stand te laten, reeds omdat aan de ongegrondheid en de kennelijk ongegrondheid verschillende rechtsgevolgen zijn gekoppeld.

Onder degenen die streven naar finale geschillenbeslechting zal de uitspraak van Haarlem waarschijnlijk niet warm onthaald zijn. De staatssecretaris krijgt immers de opdracht een nieuw besluit te nemen, terwijl al duidelijk is dat hij de aanvraag zal gaan afwijzen als ongegrond als bedoeld in artikel 31 van de Vw 2000. Onduidelijk is of de rechtbank nog heeft bekeken of er reden was om ingevolge artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak te voorzien.

Rechtbank Den Bosch bewandelt in haar uitspraak van 7 oktober 2015 twee wegen.[10] Enerzijds laat zij de rechtsgevolgen in stand omdat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen bij terugkeer naar het land van herkomst geen gegronde reden hebben om te vrezen voor vervolging als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag en geen reëel risico lopen om te worden onderworpen aan een behandeling als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Anderzijds lijkt zij zelf in de zaak te voorzien door te overwegen dat artikel 69, tweede lid, van de Vw 2000 toepassing mist omdat de aanvragen ten onrechte als kennelijk ongegrond zijn afgewezen, waardoor de termijn voor het instellen van hoger beroep op grond van artikel 69, eerste lid, van de Vw 2000 niet één maar vier weken bedraagt.Rechtbank Utrecht voorziet in zijn uitspraak van 22 oktober 2015 zelf in de zaak.[11] De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten omdat bij afwijzing van een aanvraag als kennelijk ongegrond, anders dan bij een afwijzing als ongegrond, het instellen van beroep geen schorsende werking heeft en er geen recht op opvang is. De rechtbank ziet wel aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Zij wijst de aanvraag met toepassing van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000 als ongegrond af en bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. Daarbij wijst de rechtbank erop dat voor de vreemdeling de gevolgen gelden die aan een afwijzing van de asielaanvraag op die grond verbonden zijn. Zij geeft in de rechtsmiddelenclausule aan – anders dan rechtbank Den Bosch – dat de hogerberoepstermijn een week bedraagt.

Het is wachten op een uitspraak waarin de rechtbank zelf in de zaak voorziet en in de rechtsmiddelenclausule opneemt dat de hogerberoepstermijn vier weken bedraagt. Of het daarvan komt zal mede afhangen over hoe de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State tegen deze kwestie aankijkt. Van haar mag binnen niet al te lange tijd richtinggevende jurisprudentie worden verwacht.[12]

Stijn Smulders[13]

[1] Artikel 32 lid 2 herziene PRi: In gevallen van ongegronde verzoeken waarop een van de in artikel 31, lid 8, vermelde omstandigheden van toepassing is, kunnen de lidstaten tevens een verzoek als kennelijk ongegrond beschouwen indien dit zo in de nationale wetgeving is omschreven.
[2] Bij artikel 30b, lid 1 onderdeel b, Vw 2000 (afkomstig uit veilig land van herkomst) heeft het wel iets gekunsteldst, omdat reeds op voorhand wordt aangenomen dat dit land veilig is en derhalve op de vreemdeling de zwaardere bewijslast rust om aannemelijk te maken dat dit land voor hem niettemin niet als veilig kan worden beschouwd.
[3] MK Arnhem 1 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12371.
[4] Voorzieningenrechter Utrecht 12 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:13135.
[5] Zie ook Rb. Rotterdam 9 en 11 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12874 en ECLI:NL:RBDHA:2015:12884, waaruit kan worden opgemaakt dat de staatssecretaris meent dat sprake is van een onlosmakelijke band tussen artikel 30b Vw 2000 en 31, eerste lid, van de Vw 2000.
[6] Rb. Groningen 19 januari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:352. Waarom de staatssecretaris ter zitting voor een ander anker gaat liggen, wordt niet duidelijk uit de uitspraak. De rechtbank ziet de grondslagwijziging in ieder geval als een gebrek dat met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gepasseerd kan worden, nu de vreemdeling hierdoor, naar haar oordeel, niet is benadeeld. Anders Rb. Utrecht 22 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7739, waarin werd geoordeeld dat het gebrek niet kan worden gepasseerd op grond van artikel 6:22 van de Awb, zoals door de staatssecretaris was voorgesteld.
[7] Rb. Utrecht 22 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7739.
[8] Rb. Rotterdam 9 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12874.
[9] Rb. Haarlem 29 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12371.
[10] Rb. Den Bosch 7 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12172.
[11] Rb. Utrecht 22 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7739.
[12] In een zaak waarin de staatssecretaris een aanvraag ten onrechte niet-ontvankelijk had verklaard op grond van het (nieuwe) artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 in plaats van af te wijzen op grond van het (oude) artikel 30, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000, zag de Afdeling in haar uitspraak van 18 februari 2016, nr. 20150893/1/V1, aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Daarbij dient wel aangetekend te worden dat de vreemdeling hierdoor niet was benadeeld omdat de materiële beoordeling op beide gronden op hetzelfde neerkomt. Of de beoordeling of een aanvraag ongegrond of kennelijk ongegrond is materieel eenzelfde beoordeling inhoudt, is de vraag.
[13] mr. A.A.M.J. Smulders (Stijn) schreef dit artikel op persoonlijke titel. Derden kunnen hieraan geen rechten ontlenen.

Van oud naar nieuw

De recente jaarwisseling brengt mij op de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 1 december 2015[1] met betrekking tot de overgang van de oude naar de nieuwe Vreemdelingenwet vanwege de implementatie van de herziene Procedure- en de Opvangrichtlijn (de Richtlijnen 2013/32/EU en 2013/33/EU).

In de zaak die bij de rechtbank voorlag, ging het om een Syrische asielzoeker wiens aanvraag niet-ontvankelijk was verklaard op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000, omdat de vreemdeling reeds internationale bescherming genoot in Griekenland.[2] De vreemdeling voerde in beroep aan dat de overgangsregel van artikel 52 van Richtlijn 2013/32/EU (de herziene Procedurerichtlijn) niet goed is geïmplementeerd in de nationale regelgeving. Volgens de vreemdeling was zijn asielaanvraag van 17 maart 2015 op grond van artikel 52 van die richtlijn onderworpen aan de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen krachtens Richtlijn 2005/85/EG, de oude Procedurerichtlijn. Die wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen behelsden niet de mogelijkheid van niet-ontvankelijkverklaring van een asielverzoek. De vreemdeling stelde dat de staatssecretaris ten nadele van hem van de overgangsbepaling van Richtlijn 2013/32/EU is afgeweken door zijn asielverzoek niet-ontvankelijk te verklaren en dus niet in volle omvang inhoudelijk te beoordelen.
De staatssecretaris voerde aan dat de vreemdeling niet is benadeeld omdat Richtlijn 2005/85/EG ook de mogelijkheid van niet-ontvankelijkverklaring kende. De staatssecretaris zal daarmee waarschijnlijk hebben gedoeld op artikel 25, tweede lid, aanhef en onder a, van Richtlijn 2005/85/EG, waarin is bepaald dat de lidstaten een asielverzoek als niet-ontvankelijk kunnen beschouwen wanneer een andere lidstaat de vluchtelingenstatus heeft toegekend.[3]

De rechtbank volgt de vreemdeling in diens betoog. Zij overweegt dat in artikel 52 van Richtlijn 2013/32/EU is bepaald dat de lidstaten de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen bedoeld in artikel 51, lid 1, toepassen op verzoeken om internationale bescherming die zijn ingediend en op de procedures tot intrekking van de internationale bescherming die zijn ingeleid na 20 juli 2015 of een eerdere datum. Verzoeken die zijn ingediend vóór 20 juli 2015 en procedures tot intrekking van de vluchtelingenstatus die zijn ingeleid vóór die datum zijn onderworpen aan de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen krachtens Richtlijn 2005/85/EG. De tweede volzin is taalkundig volstrekt duidelijk en regelt de eerbiedigende werking van het oude recht ten aanzien van beschermingsverzoeken die zijn ingediend voor 20 juli 2015, aldus de rechtbank. Volgens haar is de eerbiedigende werking in de nationale overgangsbepaling evenwel beperkt tot aanvragen waarop reeds een besluit is genomen.[4] De rechtbank overweegt dat noch de preambule noch de bepalingen van Richtlijn 2013/32/EU de lidstaten ruimte biedt om af te wijken van artikel 52 van de richtlijn. Dat de afwijking bij wet geregeld is, maakt het geen toelaatbare afwijking. De rechtbank concludeert dat de beroepsgrond van de vreemdeling, dat artikel 52, eerste lid, van Richtlijn 2013/32/EU onjuist geïmplementeerd is, slaagt. Zij volgt de staatssecretaris niet in diens betoog dat geen sprake is van benadeling omdat Richtlijn 2005/85/EG ook de mogelijkheid van niet-ontvankelijkverklaring kende. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de nationale wetgever er (destijds) voor gekozen om ten voordele van beschermingszoekers de mogelijkheid van niet-ontvankelijkverklaring niet over te nemen.[5]

De rechtbank komt tot de slotsom dat de overgangsbepaling van artikel II van de Wijzigingswet in strijd is met artikel 52 van Richtlijn 2013/32/EU. Zij oordeelt dat in artikel 52 voldoende nauwkeurig is bepaald dat op beschermingsverzoeken die zijn gedaan voor 20 juli 2015 het recht zoals dat gold voor 20 juli 2015 dient te worden toegepast. Blijkens de uitspraak heeft de rechtbank artikel II van de Wijzigingswet niet gedeeltelijk onverbindend verklaard wegens strijd met artikel 52 van de richtlijn, maar heeft zij het bestreden besluit vernietigd wegens strijd met het motiverings- en rechtszekerheidsbeginsel.

Het draait dus in de uitspraak om de eerste alinea van artikel 52 van de herziene Procedurerichtlijn. Die luidt in de Nederlandstalige versie als volgt:

“De lidstaten passen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen bedoeld in artikel 51, lid 1, toe op verzoeken om internationale bescherming die zijn ingediend en op procedures tot intrekking van de internationale bescherming die zijn ingeleid na 20 juli 2015 of een eerdere datum. Verzoeken die zijn ingediend vóór 20 juli 2015 en procedures tot intrekking van de vluchtelingenstatus die zijn ingeleid vóór die datum zijn onderworpen aan de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen krachtens Richtlijn 2005/85/EG.”

De rechtbank licht voor de beantwoording van de casus de tweede volzin eruit en oordeelt dat deze taalkundig volstrekt duidelijk is en de eerbiedigende werking van het oude recht regelt voor wat betreft beschermingsverzoeken die zijn ingediend voor 20 juli 2015. Taalkundig kan ik er ook geen speld tussen krijgen, maar als de tweede volzin niet wordt gelezen in samenhang met de eerste volzin, zou kunnen worden betoogd dat het overgangsrecht alleen is geschreven voor situaties dat de richtlijn op de uiterste implementatiedatum is omgezet of op die datum nog niet is omgezet door een lidstaat. De tweede volzin sec lijkt niet te slaan op de situatie dat een lidstaat de richtlijn (ruimschoots) voor de uiterste implementatiedatum heeft omgezet. Immers, waarom zou de oude Procedurerichtlijn nog gelden voor 20 juli 2015 als een lidstaat Richtlijn 2013/32/EU al heeft omgezet in bijvoorbeeld 2014? Als dat wel zo zou zijn, zou dat lidstaten niet motiveren Richtlijn 2013/32/EU zo spoedig mogelijk om te zetten in nationale regelgeving. Dat kan nooit de bedoeling zijn.

De tweede volzin dient evenwel te worden gelezen in de context van de eerste volzin. De eerste volzin van artikel 52 van Richtlijn 2013/32/EU schrijft onmiddellijke werking voor van de geïmplementeerde richtlijn bepalingen op internationale beschermingsverzoeken die na 20 juli 2015 of eerder zijn gedaan. Deze bepaling verdient ook enige explicitering. Rechtbank Den Haag oordeelt denk ik terecht dat met de zinsnede ‘20 juli 2015 of eerdere datum’ wordt bedoeld de datum waarop de geïmplementeerde richtlijnbepalingen in een lidstaat in werking treden. Dat moet zijn gebeurd op uiterlijk 20 juli 2015 of daarvoor.

De eerste volzin dient aldus te worden verstaan dat de lidstaat de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen bedoeld in artikel 51, lid 1, toepassen op verzoeken om internationale bescherming die zijn ingediend en op procedures die zijn ingeleid vanaf het moment waarop de tijdig omgezette richtlijnbepalingen in die lidstaat in werking zijn getreden. Dat is in ieder geval met ingang van de uiterste implementatiedatum, zijnde 20 juli 2015, of daarvoor als de richtlijn al eerder is geïmplementeerd en van kracht is geworden.

De tweede volzin moet in dat licht worden begrepen. In feite had daar moeten staan, dat verzoeken die zijn ingediend en procedures tot intrekking van de vluchtelingenstatus die zijn ingeleid vóór die datum, zijnde 20 juli 2015 of eerder, zijn onderworpen aan de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen krachtens Richtlijn 2005/85/EG.[6] Op die manier ziet de tweede volzin eveneens op de situatie dat Richtlijn 2013/32/EU reeds voor de uiterste implementatiedatum door een lidstaat is omgezet en in werking is getreden. Wanneer een lidstaat Richtlijn 2013/32/EU reeds op – laten we zeggen – 31 december 2014 zou hebben omgezet, dan zijn in die lidstaat verzoeken om internationale bescherming van vóór die datum (lees: 31 december 2014) onderworpen aan de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van Richtlijn 2005/85/EG.

Een goed voornemen zou zijn om overgangsrecht in het vervolg duidelijker en eenvoudiger te maken al was het maar om eenieder die zich daarin verdiept voor overspanning en lichte vormen van waanzin te behoeden.[7] Het belooft hoe dan ook weer een boeiend jaar te worden. Ik wens u alle goeds.

Stijn[8]

[1] Rb. Den Haag 1 december 2015, AWB 15/19606 en AWB 15/19607, ECLI:NL:RBDHA:2015:14014.
[2] Artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, Vw 2000: Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld i artikel 28 kan niet-ontvankelijk worden verklaard in de zin van artikel 33 van de Procedurerichtlijn, indien de vreemdeling in een andere lidstaat van de EU internationale bescherming geniet.
[3] Uit de uitspraak kan ik overigens niet afleiden welke vorm van internationale bescherming de vreemdeling in Griekenland geniet.
[4] Artikel II, eerste lid, van de Wet van 8 juli 2015 tot wijziging van de Vw 2000 luidt dat op aanvragen tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vreemdelingenwet 2000, waarop is besloten voor inwerkingtreding van deze wet en intrekking voor inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dit gold voor inwerkingtreding van deze wet van toepassing is, met uitzondering van artikel 83a (nieuw) van de Vreemdelingenwet 2000, tenzij het onderzoek door de rechtbank is gesloten.
[5] De rechtbank zegt hier in feite dat de artikel 25 van Richtlijn 2005/85/EG een facultatieve bepaling was die toentertijd bewust niet is omgezet door Nederland.
[6] De Duitstalige versie is wat dat betreft duidelijker: Die Mitgleidstaaten wenden die Rechts- und Verwaltungsvorschriften nach Artikel 51 Absatz 1 auf förmlich gestellte Anträge auf internationalen Schutz sowie auf eingeleitete Verfahren zur Aberkennung des internationalen Schutzes nach dem 20. Juli 2015 oder früher an. Für vor diesem Datum förmlich gestellte Anträge und vor diesem Datum eingeleitete Verfahren zur Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft gelten die Rechts- und Verwaltungsvorschriften nach Maßgabe der Richtlinie 2005/85/EG.
[7] C.J.H. Brunner liet zich ooit met betrekking tot het overgangsrecht in het Nieuw BW het volgende ontvallen: “Naarmate ik me meer in het onderwerp verdiepte nam de duisternis toe… Ik waarschuw dus ieder die zich intensief met het overgangsrecht wil bezighouden, dat dit gemakkelijk leidt tot overspanning en lichte vormen van waanzin.’, NJV 1985 II, blz. 31.
[8] Uiteraard weer op persoonlijke titel en onder dankzegging aan mr. A.F.C.J. Mosheuvel, mr. B.J. Groothedde en mr. F.T.H. Langeweg voor het meelezen en hun inbreng.

Medisch steunbewijs en de implementatie van de herziene Procedurerichtlijn

Inleiding
Lange tijd speelden medische aspecten nagenoeg geen rol bij de beoordeling van de vraag of een asielrelaas aannemelijk moest worden geacht. Naar de mening van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) konden (meestal) geen zekere uitspraken worden gedaan over een oorzakelijk verband tussen medische klachten en/of littekens enerzijds en gestelde behandeling of vrees anderzijds.[1] Als uitzondering hierop gold een door de asielzoeker ingebracht rapport van de Medische Onderzoeksgroep (MOG) van Amnesty International, waarin melding werd gemaakt van medische klachten of verschijnselen die konden zijn veroorzaakt door mishandeling, marteling of andere traumatiserende gebeurtenissen die de asielzoeker stelde te hebben meegemaakt in het land van herkomst of bestendig verblijf. De reden dat een rapportage van de MOG wel kon worden beschouwd als steunbewijs, was gelegen in het feit dat de artsen van de MOG asielzoekers onderzochten op basis van het zogenaamde Istanbul Protocol[2] en aldus uitvoerig aandacht besteedden aan de mate van waarschijnlijkheid dat de door de asielzoeker gestelde gebeurtenissen de oorzaak waren van zijn medische klachten en/of littekens. Dit betekende dat in een rapportage van de MOG de causale relatie tussen de medische bevindingen en het asielrelaas over de medische klachten werd geïnterpreteerd volgens de gradaties uit paragraaf 187 van het Istanbul Protocol. Deze paragraaf luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“ (…) For each lesion and for the overall pattern of lesions, the physician should indicate the degree of consistency between it and the attribution given by the patient. The following terms are generally used:
(a) Not consistent: the lesion could not have been caused by the trauma described;
(b) Consistent with: the lesion could have been caused by the trauma described, but it is non-specific and there are many other possible causes;
(c) Highly consistent: the lesion could have been caused by the trauma described, and there are few other possible causes;
(d) Typical of: this is an appearance that is usually found with this type of trauma, but there are other possible causes;
(e) Diagnostic of: this appearance could not have been caused in any way other than that described.”

Sinds 2012 worden de medische onderzoeken, die voorheen door de MOG werden verricht, gedaan door het instituut voor Mensenrechten en Medisch Onderzoek (iMMO)[3]. Ook deze onderzoeken worden verricht op basis van het Istanbul Protocol. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) kan onderzoek door het iMMO (werkend volgens het Istanbul Protocol) als medisch steunbewijs worden gezien, zelfs al is in het rapport niet met de hoogste mate van zekerheid de conclusie is getrokken dat de waargenomen verschijnselen niet op een andere dan de beschreven wijze kunnen zijn veroorzaakt.[4] Een dergelijk rapport kan dan ook niet enkel worden gepasseerd met als reden dat het geen volledig uitsluitsel biedt over de oorzaak van de klachten.

Andere medische verklaringen, zoals verklaringen van huisartsen, psychologen en psychiaters, werden en worden doorgaans door de IND en in de rechtspraak niet beschouwd als medisch steunbewijs als ze enkel een weergave zijn van hetgeen de asielzoeker over het ontstaan van de letsels heeft verklaard.[5] In dat geval zijn deze verklaringen geen deskundigenoordeel over de mate van waarschijnlijkheid dat de geconstateerde letsels verband houden met hetgeen de vreemdeling daarover heeft verklaard.[6]

Verder bleef tot voor kort het initiatief voor het opstarten van een medisch onderzoek – met als doel het verzamelen van medisch steunbewijs – bij verzoekers om internationale bescherming liggen, ondanks dat zij veelal in bewijsnood verkeren en daarvoor niet over de financiële middelen beschikken. De grondgedachte daarbij is dat het in de eerste plaats aan de asielzoeker is om zijn asielrelaas aannemelijk te maken en het niet aan de IND is om voor hem bewijzen te verzamelen. Het Istanbul Protocol, waarin wordt aangegeven dat staten ervoor moeten zorgen dat klachten over marteling en mishandeling onverwijld en effectief moeten worden onderzocht [7], en de in artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn [8] genoemde samenwerkingsplicht tussen lidstaat en asielzoeker, brachten daarin vooralsnog geen verandering.

R.C. tegen Zweden, de kentering
Een belangrijke omwenteling in het denken over medische verklaringen als steunbewijs en de rol van de beslissingsautoriteit daarin, is in gang gezet met het arrest van Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 9 maart 2010 in de zaak R.C. tegen Zweden [9]. In die zaak had een Iraanse asielzoeker in zijn asielprocedure in Zweden een verklaring van een arts ingebracht, waarin onder meer melding werd gemaakt van littekens. Volgens de arts was het zeer wel mogelijk dat deze waren veroorzaakt door de marteling die R.C. zei te hebben ondergaan in Iran. De Zweedse autoriteiten vonden dat de medische verklaring niet bewees dat R.C. was gemarteld ondanks dat het goed mogelijk was dat de beschreven letsels waren ontstaan door de beschreven marteling. Het Hof is evenwel van oordeel dat de verklaring van de arts, ofschoon geen specialist op dit terrein, de Zweedse autoriteiten een vrij sterke indicatie gaf dat de littekens konden zijn veroorzaakt door mishandeling of marteling. Onder die omstandigheden lag het op de weg van de Zweedse autoriteiten om iedere twijfel over de oorzaak van de littekens weg te nemen en een deskundige in te schakelen en deze een expertrapport te laten opstellen over de mogelijke herkomst van de littekens. Doordat de Zweedse autoriteiten dit hadden nagelaten, verzocht het Hof zelf om een forensisch medisch rapport. Volgens het Hof bevatte dit rapport, ofschoon daaruit blijkt dat sommige littekens zouden kunnen zijn veroorzaakt anders dan door marteling, een sterke indicatie dat R.C. was gemarteld en onderbouwde het daarmee diens relaas.

Het arrest leert dat zelfs een medische verklaring die door een (huis)arts is opgesteld, de bewijslast doet verschuiven naar de verwerende staat als die verklaring een (vrij sterke) aanwijzing biedt dat littekens en verwondingen kunnen zijn veroorzaakt door mishandeling en marteling.[10] Ook met dergelijke verklaringen kan de asielzoeker een begin van bewijs leveren dat zijn asielrelaas, dan wel een relevant element van zijn asielrelaas, aannemelijk is. Het hoeft dus niet noodzakelijkerwijs een verklaring van een deskundige te betreffen, die de vreemdeling heeft onderzocht conform het Istanbul Protocol. De beslissende autoriteit kan geen enkele medische verklaring, die een aanwijzing bevat dat littekens of verwondingen kunnen zijn veroorzaakt door mishandeling of marteling, zomaar naast zich neerleggen. Op de beslissende instantie rust zeker in dit soort gevallen de plicht alle relevante feiten vast te stellen. Bij eventuele twijfel over de oorsprong van de littekens en verwondingen dient zij een deskundigenonderzoek te laten verrichten om die twijfel weg te nemen.

Het arrest R.C. tegen Zweden heeft zijn uitwerking op nationaal niveau niet gemist. Zo heeft de Afdeling in verschillende uitspraken onder verwijzing naar dit arrest geoordeeld dat de IND niet voorbij had kunnen gaan aan rapportages van de MOG met de enkele stelling dat het rapport geen afbreuk kan doen aan de geloofwaardigheid van het asielrelaas, zij het dat de Afdeling de ene keer op de motiveringsplicht [11] en de ander keer op een onderzoeksplicht in de zin van het inschakelen van een deskundige, voor de IND gaat zitten.[12] Dat lijkt wellicht op het eerste oog onbelangrijk, maar dat is het niet. Een door de vreemdeling ingebrachte rapportage van de MOG of het iMMO, waarin met inachtneming van de genoemde gradaties in het Istanbul Protocol een waarschijnlijkheidsoordeel wordt gegeven over de herkomst van traumata, littekens en verwondingen in het licht van wat de asielzoeker daarover heeft verklaard, betekent in de visie van de Afdeling klaarblijkelijk niet automatisch dat de IND een deskundige in de arm moet nemen. Een goed voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Afdeling van 19 februari 2014.[13] In die zaak had de vreemdeling een rapportage van de MOG ingebracht, waarin werd geconcludeerd dat de littekens op diens onderarmen, rug en voet consistent zijn met zijn verklaringen over het ontstaan ervan. Daarnaast meldde het rapport dat er lichamelijke en ook psychische klachten zijn waarvan het ontstaan en het beloop consistent is met het verhaal van de vreemdeling hierover. De IND stelde zich op het standpunt dat het MOG-rapport niet de conclusie rechtvaardigde dat aannemelijk is dat de littekens zijn veroorzaakt door de mishandelingen die de vreemdeling stelde te hebben ondergaan, omdat het rapport geenszins uitsloot dat de littekens op andere wijze waren ontstaan.

Ofschoon men wellicht op grond van het arrest R.C. tegen Zweden zou verwachten dat de Afdeling tot het oordeel zou zijn gekomen dat de IND niet aan het MOG-rapport kon voorbijgaan zonder daar een deskundigenrapport tegenover te stellen, is dat niet de weg die zij bewandelt. De Afdeling maakt het antwoord op de vraag of een tegenonderzoek moet worden geïnitieerd kennelijk afhankelijk van de voorvraag of de IND nog ruimte heeft om anderszins afdoende te motiveren waarom het MOG-rapport niet afdoet aan de ongeloofwaardigheid van het asielrelaas. De IND dient daartoe een rapport van de MOG of het iMMO uitdrukkelijk te relateren aan zijn standpunt over het desbetreffende onderdeel van het asielrelaas van de vreemdeling en uitdrukkelijk af te zetten tegen de achtergrond van de situatie in het land waar de asielzoeker vandaan komt.[14] Verder acht de Afdeling, onder verwijzing naar de arresten Mo.M. tegen Frankrijk van 18 april 2013, nr. 18372/10 en Z.M. tegen Frankrijk van 14 november 2013, nr. 40042/11, van belang of de asielzoeker nog ander bewijsmateriaal heeft overgelegd ter staving van zijn betoog dat hij na uitzetting naar het desbetreffende land zal worden onderworpen aan een behandeling in strijd met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).[15]

R.J. tegen Frankrijk
Een ander arrest van het EHRM dat in dit verband niet onvermeld mag blijven, is het arrest[16] R.J. tegen Frankrijk. R.J. stelde in zijn asielprocedure in Frankrijk dat hij in Sri Lanka gedurende zijn detentie was gemarteld vanwege zijn afkomst (Tamil) en zijn politieke activiteiten voor de Tamiltijgers, de LTTE. Direct na zijn aankomst in Frankrijk stelde een medicus onder meer verschillende wonden op het lichaam, pijn in de mond en brandwonden van enkele weken oud vast. Het medisch rapport bestond uit een simpele opsomming van wat de medicus had geconstateerd. Conclusies over de mogelijke herkomst van de letsel, zoals in R.C. tegen Zweden, werden niet getrokken. Frankrijk wees het asielverzoek af, omdat R.J. onvolledig en onnauwkeurig zou hebben verklaard over de gebeurtenissen in Sri Lanka. Volgens Frankrijk kon het medische dossier niet worden beschouwd als bewijs voor de gestelde marteling in Sri Lanka.

Het Hof beschouwt het medisch rapport evenwel als een belangrijk stuk, omdat de aard, de ernst en de recentheid van de letsels een sterk vermoeden geeft van een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM in het land van herkomst. Volgens het Hof kon Frankrijk om die reden niet slechts verwijzen naar onvolledigheden in het asielrelaas. Frankrijk was gehouden om verder onderzoek te doen.

De conclusie die toen al uit dit arrest voor de Nederlandse rechtspraktijk kon worden getrokken, is dat ook in een onderzoek van MediFirst (thans: de Forensische Medische Maatschappij Utrecht, FMMU) naar de vraag of de betreffende asielzoeker gehoord kon worden en waarin bijvoorbeeld melding werd gemaakt van littekens, voor de IND in principe aanleiding zou moeten zijn om daarnaar onderzoek te doen als de asielzoeker die littekens in verband brengt met zijn asielrelaas en de IND daar twijfels over heeft. Het arrest heeft er op nationaal niveau niet toe geleid dat ook andere medische stukken, niet zijnde afkomstig van de MOG of het iMMO, als medisch steunbewijs kunnen worden beschouwd. Het vormt wel een belangrijke basis voor artikel 18 van Richtlijn 2013/32/EU van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming (de herziene Procedurerichtlijn). In dit artikel is – kort gezegd – geregeld dat de lidstaten een medisch onderzoek starten als er aanwijzingen zijn van vroegere vervolging of ernstige schade en de beslissingsautoriteit een medisch onderzoek relevant acht voor de beoordeling van een verzoek om internationale bescherming.[17]

De implementatie van artikel 18 van de herziene Procedurerichtlijn
De implementatie van de herziene Procedurerichtlijn op 20 juli 2015 in de nationale wet- en regelgeving, wil niet zeggen dat voormelde jurisprudentie van het EHRM en de Afdeling achterhaald is. Zo valt bijvoorbeeld niet uit te sluiten dat de IND in een zaak waarin een asielzoeker aangeeft dat hij littekens heeft vanwege ondergane foltering in het land van herkomst, niet besluit tot het starten van een medisch onderzoek. Voor de IND zou daarvoor redengevend kunnen zijn dat de vreemdeling tegenstrijdige verklaringen heeft gegeven voor het ontstaan van de littekens, terwijl niet is gebleken van psychische klachten die interfereren met zijn vermogen om compleet, coherent of consistent te verklaren.[18] Een forensisch medisch onderzoek (FMO) naar het causale verband tussen de littekens en de verklaringen van de asielzoeker hierover, heeft dan mogelijk in de visie van de IND geen zin, hoe sterk de conclusies conform de gradaties als genoemd in het Istanbul Protocol in een medisch onderzoeksrapport ook zouden zijn.

Verder blijft voor de IND de mogelijkheid bestaan om gemotiveerd aan te geven waarom een asielrelaas, dan wel een relevant onderdeel daarvan, ondanks een opgestart FMO, ongeloofwaardig is. Daarnaast zou de asielzoeker zelf medische stukken in geding kunnen brengen, die de IND alsnog ertoe zouden kunnen verplichten om FMO te laten verrichten.

Artikel 18 herziene Procedurerichtlijn
Lid 1: Wanneer de beslissingsautoriteit dit voor de beoordeling van een verzoek om internationale bescherming overeenkomstig artikel 4 van Richtlijn 2011/95/EU relevant acht, en mits de verzoeker daarmee instemt, regelen de lidstaten een medisch onderzoek van de verzoeker betreffende aanwijzingen van vroegere vervolging of ernstige schade. Bij wijze van alternatief kunnen de lidstaten erin voorzien dat de verzoeker dat medisch onderzoek regelt.
De in de eerste alinea bedoelde medische onderzoeken worden verricht door gekwalificeerde medische beroepsoefenaars en het resultaat daarvan wordt zo spoedig mogelijk voorgelegd aan de beslissingsautoriteit. De lidstaten kunnen de medische beroepsbeoefenaars aanwijzen die deze medische onderzoeken mogen verrichten. De weigering van de verzoeker om een dergelijk medisch onderzoek te ondergaan, belet de beslissingsautoriteit niet een beslissing over het verzoek om internationale bescherming te nemen.
Overeenkomstig dit lid verrichte medische onderzoeken worden betaald uit openbare middelen.
Lid 2: Wanneer er geen medisch onderzoek overeenkomstig lid 1 wordt uitgevoerd, stellen de lidstaten verzoekers ervan in kennis dat zij op eigen initiatief en kosten een medisch onderzoek kunnen regelen betreffende aanwijzingen van vroegere vervolging of ernstige schade.
Lid 3: De resultaten van de in de leden 1 en 2 bedoelde medische onderzoeken worden door de beslissingsautoriteit beoordeeld samen met de andere elementen van het verzoek.

Implementatie in het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000)
De wetgever heeft er niet voor gekozen om artikel 18 van de herziene Procedurerichtlijn in de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) te implementeren, zoals door de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) in haar rapport “Sporen uit het verleden[19] was aanbevolen.[20] Voormalig staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Teeven had al bij brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 17 oktober 2014 laten weten dat de regeling over medisch steunbewijs en de omstandigheden waaronder een medisch onderzoek noodzakelijk wordt geacht, niet behoeft te worden neergelegd op het niveau van formele wet.[21] Volgens Teeven kon worden volstaan met een regeling in het Vb 2000, omdat het in artikel 18 in de kern gaat om een procedurele afweging om voorafgaand of tijdens de asielprocedure over te gaan tot het aanbieden van een medisch onderzoek. Het gaat in wezen om een stap in de geloofwaardigheidsbeoordeling van het asielrelaas, zoals ook een taalanalyse en een leeftijdsonderzoek dat kunnen zijn.[22] Dit valt binnen de wettelijke grondslag van artikel 37, eerste lid, onder b, Vw 2000 vorm te geven, aldus Teeven.[23] In zijn brief gaf hij verder aan dat de regeling in het Vb 2000 nauw zou aansluiten bij hetgeen is opgenomen in de richtlijn en dat hier in de toelichting bij het wetsvoorstel nader op in zou worden gegaan.

Of in de toekomst nog een kwestie gaat worden of de wetgever artikel 18 van de richtlijn op het vereiste niveau van regelgeving heeft geïmplementeerd, is zeer de vraag. Het laten uitvoeren van medisch onderzoek door het bestuursorgaan kan in feite eveneens voortvloeien uit artikel 4, eerste en vierde lid, van Richtlijn 2011/95/EU van 13 december 2011 (Definitierichtlijn of Kwalificatierichtlijn). Het eerste lid bevat de zogenaamde samenwerkingsverplichting tussen vreemdeling en de overheid met betrekking tot de vaststelling van de feiten die relevant zijn voor de aanvraag. Het vierde lid bepaalt dat het feit dat de vreemdeling in het verleden reeds is blootgesteld aan vervolging of aan ernstige schade, of dat hij rechtstreeks is bedreigd met dergelijke vervolging of dergelijke schade, een duidelijke aanwijzing is dat de vrees voor vervolging gegrond is en het risico op ernstige schade reëel is. Deze samenwerkingsplicht is per 20 juli 2015 neergelegd in artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000. Hierin is bepaald dat de vreemdeling zo spoedig mogelijk alle elementen ter staving van zijn aanvraag naar voren brengt en dat Onze Minister in samenwerking met de vreemdeling de relevante elementen beoordeelt. In artikel 31, vijfde lid, van de Vw 2000 is bepaald, dat het feit dat de vreemdeling in het verleden reeds is blootgesteld aan vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag of ernstige schade als bedoeld in artikel 29, eerste lid, onder b, of dat hij hiermee rechtstreeks is bedreigd, een duidelijke aanwijzing is dat de vrees van de vreemdeling voor die vervolging gegrond is en het risico op die ernstige schade reëel is, tenzij er goede redenen zijn om aan te nemen dat die vervolging of die schade zich niet opnieuw zal voordoen.

De toelichting bij het wetsvoorstel
Ofschoon Teeven een regeling op het niveau van formele wet dus niet noodzakelijk achtte, is hij naar aanleiding van vragen van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOVA) en VluchtelingenWerk Nederland (VWN) in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel niettemin ingegaan op de uitvoering van artikel 18 van de richtlijn.[24] Hieruit blijkt dat als er voor de beoordelende autoriteit aanleiding toe is, de lidstaat dient te voorzien in een medisch onderzoek van tekenen die mogelijk veroorzaakt zijn door vervolging of verminking uit het verleden. Voor Nederland betekent dit dat de IND zal moeten beoordelen of hiervan sprake is. Het medisch onderzoek zal worden uitgevoerd door eventueel daarvoor aangewezen medische professionals. Het resultaat van het medisch onderzoek zal worden beoordeeld tezamen met andere elementen van de aanvraag.

De memorie van toelichting meldde verder dat de regeling er in hoofdlijnen als volgt uit zou komen te zien:

  • Als het bestuursorgaan het voor de beoordeling relevant acht, wordt een medisch onderzoek geregeld dat dan door de rijksoverheid zal worden bekostigd, conform artikel 18, eerste lid, laatste alinea van de richtlijn.
  • Als het bestuursorgaan zodanig medisch onderzoek niet relevant acht, kan de vreemdeling dat in beroep aanvechten in het kader van het aanvechten van de afwijzende asielbeschikking. Wordt hij daarin in het gelijk gesteld, dan zal het bestuursorgaan een medisch onderzoek laten verrichten, bekostigd door de rijksoverheid.
  • Als de vreemdeling het oordeel inzake de relevantie niet aanvecht of daarin niet in het gelijk wordt gesteld, dan kan de vreemdeling zelf een medisch onderzoek laten verrichten. De kosten daarvoor zal hij zelf moeten dragen, conform artikel 18, tweede lid, van de richtlijn.

Artikel 3.109e Vb 2000
Lid 1: Indien Onze Minister het voor de beoordeling van de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, relevant acht, biedt hij een medisch onderzoek aan naar aanwijzingen van vroegere vervolging of ernstige schade.
Lid 2: Het medisch onderzoek wordt niet uitgevoerd dan met toestemming van de vreemdeling.
Lid 3: Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de uitvoering van het medisch onderzoek, bedoeld in het eerste lid.
Lid 4: Indien de vreemdeling op eigen initiatief een medisch onderzoek naar aanwijzingen van vroegere vervolging of ernstige schade heeft laten verrichten, betrekt Onze Minister de resultaten ervan bij de beoordeling van de aanvraag.
Lid 5: De resultaten van de in het eerste en vierde lid bedoelde medische onderzoeken worden door Onze Minister beoordeeld samen met de andere elementen van de aanvraag.
Lid 6: Indien de vreemdeling een medisch onderzoek weigert of belemmert, dan wel geen inzage in het medisch onderzoek verleent aan Onze Minister, kan Onze Minister niettemin op de aanvraag beslissen.

Het in een zo vroeg mogelijk stadium feitelijk herkennen van littekens en/of trauma’s
Het kabinet erkent het belang van een vroegtijdige melding van littekens en lichamelijke of psychische klachten door de asielzoeker, zodat de IND dit kan betrekken bij de afweging of onderzoek naar medisch steunbewijs relevant is. Het kabinet acht derhalve goede voorlichting hierover belangrijk en zal VWN vragen om die rol te vervullen, omdat deze organisatie al voorlichting geeft aan asielzoekers op de opvanglocaties.[25]

Desondanks heeft het kabinet niet ervoor gekozen om de opdracht van de FMMU (voorheen MediFirst) uit te breiden naar aanwijzingen voor marteling, verkrachting of andere vormen van psychisch, fysiek of seksueel geweld. De reden daarvoor is dat het kabinet van mening is dat de asielzoeker in de rust- en voorbereidingstijd in de gelegenheid dient te worden gesteld om tot rust te komen en niet belast dient te worden met de noodzaak te verklaren over zijn vluchtmotieven. In principe wordt de vreemdeling tijdens de rust- en voorbereidingsprocedure dan ook niet bevraagd over asielmotieven. Daar is het nader gehoor voor. Het kabinet is van mening dat als in de aanmeldfase al medisch onderzoek zou plaatsvinden het onderzoek start voordat het echte onderzoek is aangevangen. Daar komt bij dat gevallen denkbaar zijn dat de aanvraag reeds voor inwilliging in aanmerking komt zonder dat medisch onderzoek is gedaan.[26]

Vorenstaande neemt niet weg dat in het onderzoek tijdens de rust- en voorbereidingstermijn wel op feitelijke wijze – dus zonder in het asielrelaas te treden – genoteerd wordt of sprake is van littekens, lichamelijke en/of psychische klachten. Wanneer uit het medisch advies “horen en beslissen” blijkt dat hiervan sprake is, dient dit voor de hoormedewerker van de IND een signaal te zijn om hierover vragen te stellen tijdens het gehoor. Dat laat onverlet dat een medewerker van de IND ook zonder dat dit is vermeld in een advies van FMMU alert zal moeten zijn op het bestaan van klachten en daar in voorkomend geval ook actief naar zal moeten vragen, aldus het kabinet.[27] Het kabinet heeft in de aanloop naar de implementatie van artikel 18 van de herziene Procedurerichtlijn toegezegd dat opleidingen zullen worden verzorgd waarbij aandacht zal zijn voor het signaleren van medische problematiek en bewustwording van de veranderde uitvoeringspraktijk ten aanzien van medisch steunbewijs.[28]

Het moment waarop door de IND wordt besloten om wel of geen medisch onderzoek op te starten: in beginsel na het nader gehoor
Volgens het kabinet kan onderzoek naar medisch steunbewijs in beginsel niet los worden gezien van het asielrelaas en dus in zijn algemeenheid niet worden verricht voordat de vreemdeling over zijn asielmotieven is gehoord. Daarbij komt dat het voorafgaand aan de asielprocedure niet is in te schatten of een onderzoek naar medisch steunbewijs relevant kan zijn voor de uiteindelijke beoordeling van het asielverzoek.[29] In beginsel moet de beslissing tot het regelen van medisch onderzoek dan ook worden genomen nadat het nader gehoor heeft plaatsgevonden. Op dat moment kan volgens het kabinet het beste worden beoordeeld of een medisch onderzoek relevant is voor de beoordeling van de asielaanvraag. Uitzondering op de regel is mogelijk, met name in de situatie waarin wordt geconstateerd dat de asielzoeker (tijdelijk) niet kan worden gehoord.[30] Ook wordt door huidig staatssecretaris Dijkhoff denkbaar geacht dat het gaat om zo’n stevig of apart verhaal dat onderzoek in een eerdere fase nodig is.[31]

In de visie van het kabinet brengt de methodiek van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling met zich dat eerst zal worden beoordeeld in hoeverre het asielrelaas geloofwaardig moet worden geacht. De verwachting van het kabinet is dat met name in zaken waarin de vraag opkomt of het voordeel van de twijfel moet worden verleend, de vraag zal spelen of een medisch onderzoek moet worden uitgevoerd.

De gronden voor het al dan niet instellen van een medisch onderzoek
Het kabinet heeft niet vastgelegd dat als de asielzoeker een begin van bewijs levert, de beslissingsautoriteit (lees: IND) een medische rapportage moet laten opstellen. Artikel 18 van de richtlijn verplicht tot een medisch onderzoek naar steunbewijs wanneer de beslissingsautoriteit dit voor de beoordeling van een verzoek om internationale bescherming relevant acht. Dit laat ruimte om niet in alle gevallen waarin een asielzoeker stelt medische klachten en/of littekens te hebben die verband houden met het asielrelaas en ter zake een begin van bewijs levert daadwerkelijk medisch onderzoek hiernaar te laten uitvoeren. De IND heeft hierin een eigen afweging te maken.[32]

Het kabinet wijst er tevens op dat medisch onderzoek nooit volledig uitsluitsel kan geven over de causale relatie tussen de waargenomen medische verschijnselen en de door de asielzoeker gestelde vervolging. Zelfs indien de sterkste conclusie wordt getrokken dat er sprake is van fysieke sporen die “kenmerkend” zijn, is daarmee nog niet gegeven dat de door de asielzoeker aangegeven context waarin die sporen zijn ontstaan ook geloofwaardig moeten worden geacht. Medisch onderzoek kan dan ook geen uitspraak doen over de vraag of sprake is van vervolging en of de asielaanvraag ingewilligd zou moeten worden.[33]

Een aanleiding voor de IND om over te gaan tot een medisch onderzoek kan zijn dat bij de asielzoeker significante littekens of verwondingen zichtbaar zijn op het lichaam, dat deze littekens of verwondingen stroken met zijn verklaring dat bijvoorbeeld de autoriteiten van het desbetreffende land of andere plaatselijke machthebbers hem onmenselijk hebben behandeld en deze verklaring bevestiging vindt in betrouwbare algemene informatie over dat land.[34]

Volgens het kabinet kan medisch onderzoek relevant zijn als het asielrelaas op zichzelf niet volstrekt ongeloofwaardig is en een medisch onderzoek kan bijdragen aan de beoordeling van de geloofwaardigheid van gebeurtenissen uit het verleden die erop wijzen dat de vreemdeling bij terugkeer zal worden vervolgd of een reëel risico zal lopen op schending van artikel 3 van het EVRM. Indien de vreemdeling heeft gesteld dat hij of zij fysieke of psychische sporen heeft van bijvoorbeeld foltering of mishandeling, kan het rapport van een medisch onderzoek een indicator zijn voor het al dan niet geloofwaardig achten van het asielrelaas. Het is overigens aan de lidstaat om de medische beroepsoefenaars aan te wijzen die deze medische onderzoeken mogen verrichten. Op het moment van dit schrijven vindt een marktverkenning plaats naar een onafhankelijke organisatie die dit soort medisch onderzoek kan verrichten.[35] Het kabinet is, anders dan de ACVZ, van mening dat de asielzoeker, voor zover het gaat om het door de overheid geïnitieerde en betaalde onderzoek, kan worden gebonden aan de instantie die door de overheid is aangewezen. Het staat de asielzoeker vrij om uit eigen beweging een onderzoek of een second opinion te laten verrichten door een instantie van zijn eigen keuze, maar dan zijn de kosten hiervan in beginsel voor zijn rekening.[36]

In de visie van het kabinet zal medisch steunbewijs in ieder geval niet relevant zijn voor de beoordeling van de asielaanvraag indien sprake is van:

  • een aanvraag die voor inwilliging in aanmerking komt;
  • een aanvraag waarvoor een beoordeling van de asielmotieven niet relevant is, zoals Dublin-zaken en niet-ontvankelijke aanvragen;
  • een aanvraag die in verband met harde contra-indicaties kan worden afgewezen; of
  • een aanvraag waarbij niet wordt getwijfeld aan de geloofwaardigheid van het relaas, maar waarbij het relaas onvoldoende zwaarwegend is om voor toelating in aanmerking te komen.[37]

Zoals gezegd is onduidelijk of het initiëren van een medisch onderzoek door de IND nog zinvol wordt geacht als de aanleiding voor de mishandeling ongeloofwaardig wordt geacht en de betreffende asielzoeker dit deel van zijn relaas niet op enigerlei wijze kan staven. In dit verband kan nog worden gewezen op de uitspraken van de Afdeling van 25 augustus 2014 en 30 januari 2015.[38] Mogelijk dat de IND – behoudens volstrekt ongeloofwaardige asielrelazen – ook in die gevallen een medisch onderzoek zal laten opstarten als de beslismedewerker niet weet of hij de asielzoeker in kwestie – mede in het licht van de overige relevante onderdelen van het asielrelaas – het voordeel van de twijfel moet geven.[39] Bovendien zou hierbij een rol kunnen spelen dat de IND wil uitsluiten dat de niet-aannemelijkheid van de verklaringen niet wordt veroorzaakt door eventuele psychische problemen die interfereren met het vermogen van de vreemdeling om compleet en coherent te verklaren.

FMO in de Algemene Asielprocedure (AA) of in de Verlengde Asielprocedure (VA)?
Naar het oordeel van het kabinet hoeft het instellen van een forensisch medisch onderzoek niet in alle gevallen te leiden tot doorzending naar de VA.[40] Het kabinet heeft dit om verschillende redenen niet wenselijk geacht. Allereerst omdat het niet noodzakelijk is omdat het in bepaalde gevallen mogelijk zal zijn het medisch onderzoek binnen de maximale acht dagen met een verlenging van maximaal acht dagen in de AA af te ronden. Met het oog hierop is artikel 3.115 van het Vb 2000 gewijzigd. Ingevolge artikel 3.115, derde lid, onder f, juncto artikel 3.115, zesde lid, van het Vb 2000 wordt de beschikking uiterlijk op de zestiende dag bekend gemaakt door uitreiking of toezending ervan indien Onze Minister een medisch onderzoek heeft aangeboden als bedoeld in artikel 3.109e. Daarnaast is, aldus het kabinet, het standaard doorzenden naar de VA niet in het belang van de vreemdeling, die langer zal moeten wachten op een definitieve asielbeschikking. Het kabinet heeft bovendien opgemerkt dat het verlengen van de asielprocedure kostbaar is vanwege de langere duur van de opvangkosten.

De reactie van het kabinet wekt de indruk dat het doen opstarten van medisch onderzoek in de regel leidt tot doorzending naar de VA, maar onder omstandigheden ook kan worden gedaan binnen de (verlengde) AA. Uit het (oorspronkelijke) Programma van Eisen en Opdrachtbeschrijving (PvE) van 22 april 2015, dat ten grondslag heeft gelegen aan de aanbestedingsprocedure, komt echter naar voren dat uitgangspunt is dat een FMO in de AA wordt afgehandeld. Blijkens dit PvE is het aan Opdrachtgever (lees: IND) om te bepalen of een FMO in de AA of in de VA dient plaats te vinden. De Opdrachtnemer, dus degene die het FMO gaat uitvoeren, dient zich volledig en zonder voorwaarden te voegen naar het besluit van de Opdrachtgever.

Deze eenzijdig opgelegde voorwaarde zou overigens wel eens een van de redenen kunnen zijn geweest voor het iMMO-bestuur om af te zien van het uitbrengen van een aanbod.[41] Volgens het PvE dient de Opdrachtnemer namelijk te beschikken over voldoende forensisch medische artsen (FM-artsen) in dienst of op afroep om de opdracht gedurende de looptijd van de overeenkomst, conform het PvE en zonder belemmeringen, vertragingen of anderszins uit te voeren.[42] Bovendien kan de betrokken medewerker van de IND bij een opdracht tot FMO specifieke eisen stellen, zoals het inzetten van een mannelijk of een vrouwelijke FM-arts of een speciale locatie waar het FMO moet worden uitgevoerd.[43] Daarnaast kan de betrokken IND medewerker naast de algemene onderzoeksvraag (die voortvloeit uit artikel 18 van de herziene Procedurerichtlijn) subvragen stellen, die de FM-artsen dienen te beantwoorden in het rapport van bevindingen.

Wanneer de IND in een kort tijdsbestek besluit dat een groot aantal zaken binnen de AA FMO behoeft en daaraan ook nog specifieke en aanvullende eisen stelt, kan dat voor de Opdrachtnemer praktisch niet uitvoerbaar en niet langer verantwoord zijn, terwijl het op dat moment niet ter beschikking hebben van voldoende FM-artsen of het niet kunnen beschikken over een (specifieke) onderzoeksruimte voor de IND kennelijk geen geldige reden is dat het onderzoek niet binnen de door hem gestelde termijn is afgerond.[44] Daarbij moet men tevens bedenken dat het (oorspronkelijke) PvE de eis stelde dat ieder rapport van bevindingen door een tweede FM-arts ‘tegengelezen’ moet worden voor een kritische blik (collegiale toets) en dat eenmaal per jaar een klanttevredenheidsonderzoek onder IND medewerkers wordt gehouden ten aanzien van de Opdrachtnemer en de uitvoering van FMO.[45] Aan de hand van de uitkomsten van dit jaarlijkse onderzoek kunnen aanpassingen in de opdracht worden doorgevoerd, welke de Opdrachtnemer volledig en onvoorwaardelijk dient op te volgen, zonder de mogelijkheid om de prijs aan te passen of extra vergoedingen in rekening te brengen.

De stand van zaken rond de aanbestedingsprocedure lijkt op dit moment zo te zijn dat de IND de aanbesteding heeft ingetrokken en mogelijk een nieuw PvE gaat opstellen. Dit betekent in ieder geval dat er dus ondanks de implementatie van artikel 18 van de herziene Procedurerichtlijn op dit moment geen instantie is die FMO kan uitvoeren. Asielzaken waarin op dit moment medisch onderzoek noodzakelijk wordt geacht door de beslismedewerker van de IND, zullen dan ook VA moeten gaan.

Hoe dan ook, indien uitgegaan dient te worden van het PvE zoals het er lag, komt de AA waarin een FMO wordt gedaan, er als volgt uit te zien. Op AA-dag 1 wordt het eerste gehoor afgenomen. Op AA-dag 2 wordt de asielzoeker door rechtshulp of zijn advocaat voorbereid op het nader gehoor. Op AA-dag 3 wordt het nader gehoor afgenomen. Op AA-dag 4 wordt het rapport van nader gehoor door rechtshulp of advocaat met de asielzoeker nabesproken en bestaat voor hem de mogelijkheid om daar aanvullingen en correcties op aan te brengen. Op AA-dag 5 besluit de betrokken medewerker van de IND of de zaak AA of VA wordt afgedaan. Indien de betrokken IND medewerker besluit tot FMO en afhandeling van de zaak in de AA, dan dient hij daartoe op de vijfde AA-dag uiterlijk voor 12:00 uur opdracht te geven aan de Opdrachtnemer. De Opdrachtnemer dient de opdracht tot FMO diezelfde dag uiterlijk voor 17:00 uur te bevestigen. Op dat moment wordt de AA verlengd met acht dagen, maar men zou evenzogoed kunnen zeggen dat de AA dan met acht dagen wordt geschorst.

De FMO onderzoeksdagen en/of uitvoeringsdagen betreffen opeenvolgende werkdagen, tenzij het een FMO is dat vanuit Schiphol is aangevraagd. In dit geval betreffen de FMO-dagen opeenvolgende kalenderdagen. Indien de IND de overige aanmeldcentra (Ter Apel, Den Bosch, Zevenaar en waarschijnlijk in de nabije toekomst Gilze en Rijen) ook in de weekeinden openstelt, dan betreffen de FMO-dagen eveneens opeenvolgende kalenderdagen. Tot FMO-dag 1 wordt gerekend de opdracht tot FMO door de Opdrachtgever en de bevestiging daarvan door de Opdrachtnemer. Op FMO-dag 2 stuurt de IND medewerker informatie toe aan de FM-arts. Laatstgenoemde kan ook een verzoek tot nader informatie indienen bij de IND medewerker ten behoeve van het FMO. Op FMO-dag 3 bereidt de FM-arts het FMO voor en bestudeert hij de toegezonden informatie. Ook op die dag kan de FM-arts nog een verzoek tot nader informatie indienen bij de betrokken IND-medewerker. Op FMO-dag 4 vindt het daadwerkelijke onderzoek plaats. Op FMO-dag 5 maakt de FM-arts een rapport van bevindingen op en stuurt dit uiterlijk voor 17:00 uur naar de rechtshulp/advocaat van de asielzoeker. Op FMO-dag 6 kan de asielzoeker met zijn rechtshulpverlener of advocaat kennisnemen van het rapport van bevindingen. Het is mogelijk dat rechtshulp of de advocaat vragen of opmerkingen heeft naar aanleiding van het toegezonden rapport van bevindingen. Die dienen dan op de zesde dag aan de FM-arts bekend te worden gemaakt. De FM-arts moet daar uiterlijk op FMO-dag 7 voor 14:00 uur op in gaan. Het is ook uiterlijk op FMO-dag 7 voor 14:00 uur dat de asielzoeker de Opdrachtnemer dient te laten weten of het rapport van bevindingen gedeeld mag worden met de IND. De asielzoeker kan dit weigeren (blokkeringsrecht). Als de asielzoeker de Opdrachtnemer expliciet laat weten dat het rapport gedeeld mag worden met de IND, dan zendt de Opdrachtgever uiterlijk op FMO-dag 7 voor 14:00 uur het rapport aan de IND medewerker. Op FMO-dag 8 bestudeert de IND medewerker het rapport van bevindingen en de beantwoording van de onderzoeksvragen door de FM-arts en wordt het asielproces weer vervolgd vanaf het moment dat het was opgeschort (dag 5 van de AA).

De IND medewerker kan besluiten tot inwilliging van de aanvraag of besluiten een voornemen tot afwijzing van de asielaanvraag uit te brengen. Het voornemen dient uiterlijk op AA-dag 5 aan de vreemdeling te worden toegezonden. Uiterlijk op AA-dag 6 dient de asielzoeker schriftelijk zijn zienswijze daarop te geven. Op AA-dag 7 stelt de IND medewerker de beschikking op. Indien hij nog vragen heeft naar aanleiding van het ontvangen rapport van bevindingen van het FMO, dan dienen deze vragen uiterlijk op de zevende AA-dag door de verantwoordelijke FM-arts schriftelijk te worden beantwoord. Op AA-dag 8 wordt de beschikking bekendgemaakt door middel van uitreiking aan de vreemdeling.

Geen aparte motiveringsplicht als de IND geen medisch onderzoek opstart[46]
Het kabinet heeft niet de aanbeveling van de ACVZ overgenomen om in het Vb 2000 een aparte motiveringsplicht op te nemen in het geval dat ondanks de aanwezigheid van aanwijzingen voor marteling, verkrachting of andere ernstige vormen van psychisch, fysiek of seksueel geweld geen medisch onderzoek wordt geïnitieerd. Op grond van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het bestuursorgaan verplicht om alle relevante informatie te verzamelen ter voorbereiding van het nemen van een besluit. Op grond van artikel 3:46 van de Awb moet een besluit berusten op een deugdelijke motivering. Indien er naar het oordeel van de vreemdeling sprake is van relevante omstandigheden die hadden moeten leiden tot een medisch onderzoek, dan zal het bestuursorgaan – op grond van de algemene motiveringsplicht in de Awb – daarop gemotiveerd moeten ingaan in het besluit.[47]
In de toelichting bij het Vreemdelingenbesluit is nog opgemerkt dat de beslissing om al dan niet over te gaan tot een medisch onderzoek een procesbeslissing is, die geen zelfstandig rechtsgevolg beoogt. De beslissing is niet zelfstandig appellabel, maar kan aan de orde komen bij de rechter in het kader van beoordeling van een eventueel hierop volgende afwijzende beschikking.[48]

De weging van medisch steunbewijs en de motiveringsplicht
Volgens het kabinet laten de uitkomsten van medisch onderzoek zich moeilijk vertalen in kant en klare richtlijnen. Het stellen van algemene regels inzake de bewijswaarde van medisch steunbewijs op niveau van het Vb 2000 acht het kabinet dan ook niet mogelijk.[49]
Het kabinet heeft wel te kennen gegeven dat het medisch steunbewijs door de IND in ieder geval altijd in de context van alle informatie van het asielrelaas en alle overige informatie, bijvoorbeeld informatie over het land van herkomst, zal worden beoordeeld. Medisch steunbewijs kan een zeer sterke aanwijzing zijn voor vervolging in het verleden en kan daarmee een indicatie zijn voor vluchtelingenrechtelijke vervolging of voor een reëel risico op schending van artikel 3 van het EVRM in de toekomst. Indien uit gekwalificeerd onderzoek blijkt dat sprake is van een vermoedelijk sterke causaliteit tussen de fysieke sporen en de gestelde wijze van ontstaan, dient de IND in geval van een afwijzende beschikking nadrukkelijk in te gaan op de bevindingen in de rapportage in relatie tot het asielrelaas.[50]
Hierbij geldt wel dat de uitkomsten van het medisch onderzoek waarin medisch steunbewijs wordt gegeven voor bijvoorbeeld het feit dat iemand is mishandeld, niet onder alle omstandigheden een sterke aanwijzing vormen voor een aannemelijk asielrelaas, met name niet indien de aanleiding voor de mishandeling ongeloofwaardig is bevonden en de betreffende vreemdeling dit deel van zijn relaas niet kan staven. Het kabinet verwijst hierbij naar de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 25 augustus 2014.[51]

In de uitspraak van 25 augustus 2014 ging het om een vreemdeling die met een rapport van de MOG had willen staven dat de Special Task Force van het Srilankaanse leger hem in 2009 nogmaals had opgepakt, omdat een vriend van hem wapens had verborgen op het land van zijn familie en hij daarom ervan wordt verdacht betrokken te zijn geweest bij het verbergen van wapens voor de Tamiltijgers. De staatssecretaris had het rapport van de MOG uitdrukkelijk gerelateerd aan zijn oordeel over het desbetreffende deel van het asielrelaas en zich op het standpunt gesteld dat dit deel niet geloofwaardig is. Daarbij had de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat uit het MOG-rapport tegenstrijdigheden naar voren waren gekomen. Zo had de vreemdeling volgens het door hem ingebrachte patiëntendossier verklaard dat zijn hoofdletsel was ontstaan door een valpartij na een aanval van het Sri Lankaanse leger, maar vermeldde het MOG-rapport dat het was ontstaan door een klap tijdens de eerste aanhouding. Verder had de vreemdeling volgens het MOG-rapport verklaard dat hij een meldplicht had gekregen na de derde aanhouding, hetgeen zijn bewegingsruimte nog meer beperkte, maar had hij tijdens het nader gehoor verklaard dat hij zonder meldplicht was vrijgelaten. De Afdeling was van oordeel dat, nu de staatssecretaris de aanleiding voor de gestelde mishandelingen, met het oog waarop de vreemdeling het MOG-rapport had overgelegd, deugdelijk gemotiveerd ongeloofwaardig had geacht en de vreemdeling dit deel van het asielrelaas overigens niet had gestaafd, de staatssecretaris zich terecht op het standpunt had gesteld dat het MOG-rapport geen sterke aanwijzing vormde in de zin van het arrest van het EHRM van 9 maart 2010 in de zaak R.C. tegen Zweden.[52]

Wanneer ondanks een medische rapportage nog immer niet aannemelijk is dat littekens zijn ontstaan binnen de door de vreemdeling gegeven context, dienen de IND én de rechter nog wel alert te blijven op het feit dat die littekens in samenhang bezien met wel geloofwaardige geachte relevante onderdelen van het relaas, zoals het behoren tot een bepaalde bevolkingsgroep, bij terugkeer naar het desbetreffende land van herkomst een reëel risico met zich kunnen brengen dat de vreemdeling een behandeling staat te wachten die in strijd is met artikel 3 van het EVRM. In dit verband is van belang het arrest van het EHRM van 5 september 2013, nr. 61204/09, in de zaak van I. tegen Zweden[53]. In die zaak was niet in geschil dat de Tsjetsjeense vreemdeling was gemarteld. De vreemdeling had evenwel niet aannemelijk gemaakt wie dat had gedaan en waarom. Dat dit zou zijn gebeurd vanwege de door de vreemdeling gestelde journalistieke werkzaamheden, werd ook door het Hof niet aannemelijk geacht. Dit nam niet weg dat de vreemdeling zichtbaar littekens op zijn lichaam had, waaronder een ingebrand kruis op zijn borst, die ontdekt zouden worden door de veiligheidsdienst bij terugkeer naar de Russische Federatie als de vreemdeling gefouilleerd zou worden en mogelijk opgehouden zou worden voor ondervraging. In dat geval zou dat voor de veiligheidsdienst een teken kunnen zijn dat de vreemdeling actief had deelgenomen in de tweede oorlog in Tsjetsjenië.

Opvolgende aanvragen en medisch steunbewijs
Het kabinet heeft niet de aanbeveling van de ACVZ overgenomen om in het Vb 2000 een bepaling op te nemen dat opvolgende aanvragen niet worden afgedaan met toepassing van artikel 4:6 van de Awb als er voldoende sterke aanwijzingen zijn voor marteling, verkrachting of andere ernstige vormen van psychisch, fysiek of seksueel geweld. Volgens het kabinet is het ook nu zo dat de IND beoordeelt of ingebrachte medisch onderzoek nieuwe informatie bevat en relevant is voor beoordeling. Juist wanneer er in de eerste procedure meer aandacht wordt gegeven aan medisch steunbewijs neemt de legitimiteit van toepassing van 4:6 toe bij een opvolgende aanvraag waarbij medisch steunbewijs wordt aangeleverd, aldus het kabinet.[54] In de visie van het kabinet moet in de beoordeling wel rekening worden gehouden met de omstandigheid dat sommige medische klachten zich pas op een later moment manifesteren. Het kabinet liet weten dat hierover (nog) een passage wordt opgenomen in de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000).

Inmiddels is het beleid inzake forensisch medisch onderzoek neergelegd in paragraaf C1/4.4.4 van de Vc 2000, maar hierin staat nog niets vermeld over hoe de IND bij opvolgende asielaanvragen om zal gaan met het feit dat medische klachten zich later openbaren. In paragraaf C1/4.6 van de Vc 2000, waar het beleid voor de beoordeling van opvolgende asielaanvragen is beschreven, is daarover evenmin iets terug te vinden. Voor de IND dus nog voldoende werk aan de winkel.

Stijn Smulders[55]
26 oktober 2015

[1] Zie C14/4.4.2 Vreemdelingencirculaire 2000 (oud).
[2] Het Istanbul Protocol, ofwel het Manual on Effective Investigation and Documentation of Torture and other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment is in 1999 ontwikkeld door artsen en mensenrechtenorganisaties en is als richtlijn aanbevolen door de Verenigde Naties.
[3] Het iMMO doet ook onderzoek naar psychische klachten van asielzoekers, die interfereren met het vermogen compleet, coherent en consistent te kunnen verklaren. Deze onderzoeken werden daarvoor gedaan door het in 2006 opgerichte Meldpunt Asielzoekers met Psychische Problemen (MAPP).
[4] ABRvS 31 juli 2013, zaak nr. 201211436/1/V4, JV 2013/355 met noot Zwaan.
[5] Onder meer ABRvS 8 februari 2012, zaak nr. 201100662/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2012:BV3718) en ABRvS 17 juni 2013, zaak nr. 201200832/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2013:11).
[6] Op grond van EHRM 19 september 2013, nr. 10466/11, JV 2013/375 met noot Schüller, mag worden betwijfeld of het in alle gevallen dient te gaan om medische stukken waarin zo’n verband wordt gelegd.
[7] Onder andere paragraaf 79 van het Istanbul Protocol.
[8] Voorheen Richtlijn 2004/83/EG, thans Richtlijn 2011/95/EU inzake normen voor de erkenning van onderdanen van derde landen of staatlozen als personen die internationale bescherming genieten, voor een uniforme status voor vluchtelingen of voor personen die in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming, en inhoud van de verleende bescherming (herschikking).
[9]  EHRM 9 maart 2010, nr. 41827/07, JV 2010/147 met noot Spijkerboer. Zie hierover ook het artikel van mr.dr. K.M. Zwaan: ‘Medisch steunbewijs in de asielprocedure: de processie van Echternach?’, A&MR 2013, nr. 10, p. 531.
[10] Zie ook JV 2010/47 met noot van Spijkerboer.
[11] Enkele voorbeelden van een gebrekkige motivering zijn ABRvS 17 augustus 2011, zaak nr. 201005185/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2011:BR5421) en ABRvS 16 augustus 2012, zaak nr. 201101198/1/V4 (ECLI:NL:RVS:2012:BX5598). In eerstgenoemde uitspraak oordeelt de Afdeling, onder verwijzing naar o.a. R.C. tegen Zweden, dat de minister zich in dit geval ten onrechte zonder nadere motivering op het standpunt heeft gesteld dat de verklaringen van de vreemdeling over foltering ongeloofwaardig zijn, nu de verklaringen van de vreemdeling over de door haar ondergane foltering worden ondersteund door medisch bewijs. In laatstgenoemde uitspraak oordeelt de Afdeling dat in het arrest R.C. tegen Zweden geen steun kan worden gevonden voor het standpunt van de minister dat eerst indien en voor zover in een MOG-rapport de conclusie wordt getrokken dat het type trauma kenmerkend is, het MOG-rapport een ander licht op het relaas zou kunnen werpen. De minister had dienen te beoordelen of dit medisch rapport een ander licht werpt op het asielrelaas, aldus de Afdeling. Het besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht.
[12] Bijvoorbeeld ABRvS 11 oktober 2013, zaak nr. 201211436/1/V4 (ECLI:NL:RVS:2013:621), JV 2013/355 met noot Zwaan. Naar het oordeel van de Afdeling bieden de door de staatssecretaris geplaatste kanttekeningen bij het iMMO-rapport en de nader reactie van het iMMO, gelet op de betekenis die een door een arts volgens de richtlijnen van het Istanbul Protocol opgesteld medisch rapport in beginsel toekomt bij de beoordeling van een asielrelaas, onvoldoende grond voor het oordeel dat deze volstaan om een nader onderzoek achterwege te laten. Daarbij is in aanmerking genomen dat uit bedoelde kanttekeningen niet naar voren komt dat het iMMO-rapport volgens de staatssecretaris niet voldoet aan voornoemde richtlijnen en dat de door de staatssecretaris gesignaleerde tekortkomingen in belangrijke mate aspecten op het vlak van de medische beoordeling betreffen. Ter bestrijding daarvan staat de staatssecretaris de mogelijkheid open het Bureau Medische Advisering (BMA) in te schakelen.
[13] ABRvS 19 februari 2014, zaak nr. 201208171/1/V1 (ECLI:NL:RVS:2014:600), AB 2014/222 met noot Reneman.
[14] Zie tevens ABRvS 25 augustus 2014, zaak nr. 201209148/1/V1 (ECLI:NL:RVS:2014:3262), met name de rechtsoverwegingen 3.3. tot en met 3.6.
[15] Zie ook ABRvS 31 december 2014, zaak nr. 201307268/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2014:4791), JV 2015/47. Hierin overweegt de Afdeling: “Nu de staatssecretaris de gestelde bedreigingen door [neef] en zijn familie, de gestelde schaamte over de gestelde huwelijksweigering en de gestelde druk vanuit de familie en omgeving, met het oog waarop de vreemdelingen het iMMO-rapport hebben overgelegd, deugdelijk gemotiveerd ongeloofwaardig heeft geacht en de vreemdelingen dit deel van het asielrelaas overigens niet hebben gestaafd, heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat dit rapport geen sterke aanwijzing vormt in de zin van voormeld arrest van het EHRM van 9 maart 2010 en heeft hij niet ten onrechte afgezien van een nadere beoordeling van het verband tussen de klachten van de dochter en de stellingen van de vreemdelingen over de oorzaak ervan.”
[16] EHRM 19 september 2013, nr. 10466/11, JV 2013/375 met noot Schüller.
[17] Dat een dergelijk onderzoek moet voldoen aan het Istanbul Protocol, blijkt uit considerans 31 van de herziene Procedurerichtlijn.
[18] Vergelijk ABRvS 20 april 2015, zaak nr. 201404461/1/V2 ( ECLI:NL:RVS:2015:1348).
[19] ACVZ: ‘Sporen uit het verleden’, advies over de rol van medisch onderzoek bij de beoordeling van asielaanvragen, Den Haag, juli 2014, p. 22 (Aanbeveling 1).
[20] Zie ook hierover R.W.J. Severijns: ACVZ-advies ‘Sporen uit het verleden’, JNVR maart 2015, nr. 1, p. 74 t/m 83 (Sdu).
[21] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 19 637, nr. 1903, p. 1 en 2.
[22] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 35 onderaan.
[23] Artikel 37 lid 1 b Vw 2000: Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent de wijze waarop het onderzoek naar de aanvraag, daaronder het horen van de vreemdeling, wordt ingericht. Kamerlid Gesthuizen van de SP had evenwel tijdens het wetgevingsoverleg, onder verwijzing naar de Aanwijzingen voor de regelgeving, het standpunt betrokken dat procedurele waarborgen thuishoren in een formele wet en niet in lagere regelgeving; zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 21, p. 11.
[24] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 3, p. 25 en 26.
[25] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 19 637, nr. 1903, p.5.
[26] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 21, p. 23.
[27] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 37.
[28] Een vergelijkbare bepaling staat in artikel 22 van de Opvangrichtlijn. De opvangmedewerkers van het COA worden getraind in het herkennen van afwijkend gedrag, specifieke opvangbehoeften, tekenen van huiselijk geweld en/of kindermishandeling, discriminatie en onveilige situaties.
[29] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 37.
[30] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 19 637, nr. 1903, p. 3.
[31] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 21, p. 22.
[32] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 36.
[33] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 19 637, nr. 1903. p. 4.
[34] Zie in dit verband tevens ABRS 19 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:600 en JV 2014/120.
[35] Het onderzoek door die instantie zal dan waarschijnlijk op het Istanbul Protocol zijn gebaseerd, nu dit protocol in considerans 31 van de richtlijn hiervoor geschikt wordt geacht.
[36] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 19 637, nr. 1903, p. 2.
[37] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 36.
[38] ABRvS 25 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3262, en ABRvS 30 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:303.
[39] Een aanwijzing hiervoor kan worden gezien in Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 37, 2e alinea waarin de staatssecretaris een voorbeeld geeft waarin medisch steunbewijs niet onder alle omstandigheden een sterke aanwijzing vormt voor een aannemelijk asielrelaas.
[40] Kabinetsreactie op het ACVZ-advies ‘Sporen uit het verleden’ van 17 oktober 2014, kenmerk 561322, p. 3.
[41] Zie iMMO-Nieuwsbrief nr. 17 van 26 juni 2015 en de daarin genoemde brief van het iMMO-bestuur van 9 juni 2015 aan de directie van de IND.
[42] PvE, p. 22.
[43] PvE, p. 20.
[44] PvE, p. 18.
[45] PvE, p. 31.
[46] Als de vreemdeling in dat geval zelf daadwerkelijk en tijdig een medisch onderzoek opstart, zal zeker de vraag opkomen of de IND gelet op artikel 3.109, vijfde lid, van het Vb 2000 niet dient te wachten op de resultaten van dat onderzoek alvorens een besluit te nemen. Als de IND daarop niet wacht, zal de rechter zich moeten buigen over de vraag of hij een door de vreemdeling gedaan aanhoudingsverzoek honoreert om het beroep eerst te behandelen als de resultaten van het medisch onderzoek binnen zijn. De rechter zal daarbij waarschijnlijk kijken naar aspecten als de ‘integrale geloofwaardigheidsbeoordeling’, ’het volledig en ex nunc onderzoek’, ‘finale geschilbeslechting’, ‘de te verwachten termijn waarbinnen het medisch onderzoek is afgerond’, ‘de goede procesorde’ en de ‘wettelijke beslistermijn op het beroepschrift’.
[47] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 19 637, nr. 1903, p. 2.
[48] Toelichting bij concept Vb 2000, p. 18.
[49] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 36.
[50] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 19 637, nr. 1903, p. 4.
[51] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 37.
[52] Vergelijk ABRvS 30 januari 2015, zaak nr. 201407043/1/V4 (ECLI:NL:RVS:2015:303), waarin een vreemdeling een iMMO-rapport had ingebracht waarmee hij wilde staven dat zijn lichamelijke littekens het gevolg waren van mishandelingen en zijn psychische klachten het gevolg van het geheel van de door hem gestelde gebeurtenissen.
[53] EHRM 5 september 2013, nr. 61204/09, JV 2013/374. Zie met name de paragrafen 68 en 69 van het arrest.
[54] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 19 637, nr. 1903, p. 7.
[55] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist bij de Rechtbank Oost-Brabant en rechter-plaatsvervanger bij de Rechtbank Limburg. Hij schreef dit artikel op persoonlijke titel. Het is tevens verschenen in Journaal Vreemdelingenrecht nr. 3, oktober 2015 (Sdu), zij het met wellicht enige redactionele aanpassingen en een andere lay-out.

De opvangrichtlijn en bewaring

De Opvangrichtlijn biedt in artikel 8 de mogelijkheid om in voorkomende gevallen niet alleen vreemdelingen in bewaring te houden die tijdens hun in bewaringstelling een asielverzoek doen, maar in het uiterste geval ook om asielzoekers in bewaring te stellen tegen wie nog geen terugkeerbesluit is uitgevaardigd. Artikel 8 van de Opvangrichtlijn vormt daarmee vanaf 20 juli 2015 een uitzondering op artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn. Men zou kunnen zeggen dat de Opvangrichtlijn in zoverre een lex specialis is van de lex generalis, de Terugkeerrichtlijn. De Terugkeerrichtlijn blijft evenwel van belang, omdat naast de genoemde situaties in artikel 8 van de Opvangrichtlijn tevens sprake dient te zijn van een risico op onderduiken als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn.

Artikel 8 richtlijn 2013/33/EU (Opvangrichtlijn)
Lid 1: De lidstaten houden een persoon niet in bewaring om de enkele reden dat hij een verzoeker is overeenkomstig Richtlijn 2013/32/EU (Procedurerichtlijn)
Lid 2: In de gevallen waarin zulks nodig blijkt en op grond van een individuele beoordeling van elk geval mogen de lidstaten een verzoeker in bewaring houden wanneer andere, minder dwingende maatregelen niet effectief kunnen worden toegepast.
Lid 3: Een verzoeker mag alleen in bewaring worden gehouden:
a. om zijn identiteit of nationaliteit vast te stellen of na te gaan;
b. om de gegevens te verkrijgen die ten grondslag liggen aan het verzoek om internationale bescherming en die niet zouden kunnen worden verkregen als de betrokkene niet in bewaring zou worden gehouden, met name in geval van risico op onderduiken van de verzoeker;
c. om in het kader van een procedure een beslissing te nemen over het recht van de verzoeker om het grondgebied te betreden;
d. indien hij ter voorbereiding van de terugkeer en/of uitvoering van het verwijderingsproces in bewaring wordt gehouden in het kader van een terugkeerprocedure uit hoofde van de Terugkeerrichtlijn, en de betrokken lidstaat op basis van objectieve criteria kan aantonen dat de betrokkene reeds de mogelijkheid van toegang tot de asielprocedure heeft gehad en er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat de betrokkene het verzoek om internationale bescherming louter indient om de uitvoering van het terugkeerbesluit uit te stellen of te verijdelen.
e. wanneer de bescherming van de nationale veiligheid of de openbare orde dat vereisen.
f. in overeenstemming met artikel 27 van de Dublinverordening.
De redenen voor bewaring worden vastgelegd in het nationale recht.
Lid 4: De lidstaten zorgen ervoor dat in het nationale recht regels worden vastgesteld over alternatieven voor bewaring, zoals het zich regelmatig melden bij de overheid, het stellen van een borgsom of een verplichting om op een bepaalde plaats te blijven (zie thans in de nationale wetgeving bijvoorbeeld artikel 54 lid 1 onder f en h, Vw 2000: periodiek aanmelden en het stellen van zekerheid; Stijn).

Memorie van toelichting implementatie Opvangrichtlijn
De wet van 8 juli 2015 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) ter implementatie van Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming (PBEU 2013, L 180) en Richtlijn 2013/33/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming (PBEU 2013, L 180) (Stb. 2015, 292) is in werking getreden met ingang van 20 juli 2015.[1]

Blijkens de memorie van toelichting[2] acht de wetgever met name artikel 8 van de Opvangrichtlijn van belang, dat ziet op de inbewaringstelling van asielzoekers. Inbewaringstelling is een bestuursrechtelijke instrument om onrechtmatig binnen reizen van Nederland te voorkomen en een effectief terugkeerbeleid te bevorderen. Anders dan bij strafrechtelijke detentie gaat het niet om leedtoevoeging maar om het beschikbaar houden van de vreemdeling ter voorkoming van het (verder) inreizen van Nederland of Europees grondgebied of ter fine van uitzetting.

Voorop gesteld wordt dat rechtmatig verblijvende vreemdelingen in beginsel niet in bewaring worden gesteld. Slechts indien sprake is van een welomschreven belang, dat binnen de grenzen van artikel 5, eerste lid, onderdeel f, van het EVRM als grondslag voor bewaring kan worden aangemerkt, zal een rechtmatig vreemdeling in bewaring worden gesteld. Dit belang dient te worden aangetoond aan de hand van objectieve omstandigheden van het geval en dient in alle gevallen te zijn verbonden met het belang van het voorkomen van het verkrijgen van toegang of om het verblijf te kunnen beëindigen na een afwijzende beschikking op de verblijfsaanvraag. Omdat inbewaringstelling een maatregel is die ingrijpt in het recht op bewegingsvrijheid van de vreemdeling, zijn aan deze maatregel strikte eisen verbonden. De Opvangrichtlijn somt in artikel 8 limitatief de gronden voor inbewaringstelling op en bevat voorts de verplichting tot het opnemen van de gronden voor inbewaringstelling in de nationale wetgeving. Kenmerkend voor de systematiek onder de Opvangrichtlijn is dat de vreemdeling in verschillende situaties met verschillende oogmerken in bewaring kan worden gesteld. Voor deze verschillende situaties en oogmerken biedt de richtlijn afzonderlijke gronden voor inbewaringstelling.

Artikel 59 Vw 2000
Lid 1: Indien het belang van de openbare orde of nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting, door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die:
a. geen rechtmatig verblijf heeft;
b. die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g, en h, niet zijnde een vreemdeling als bedoeld in artikel 59a of 59b.(onderstreping is nieuw; Stijn)
Lid 2: Indien de voor de terugkeer van de vreemdeling noodzakelijke bescheiden voorhanden zijn, dan wel binnen korte termijn voorhanden zullen zijn, wordt het belang van de openbare orde geacht de bewaring van de vreemdeling te vorderen, tenzij de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft gehad op grond van artikel 8, onder a tot en met e, en l. (dus tenzij – kort gezegd – de vreemdelingen die een verblijfsvergunning hebben gehad of verblijfsrecht hebben ontleend aan het Associatiebesluit 1/80).
Lid 3: Bewaring van een vreemdeling blijft achterwege indien en wordt beëindigd zodra hij te kennen geeft Nederland te willen verlaten en hiertoe voor hem ook gelegenheid bestaat.
Lid 4: Bewaring krachtens het eerste lid, onder b, of het tweede lid duurt in geen geval langer dan vier weken. Indien voorafgaande aan de beslissing op de aanvraag toepassing is gegeven aan artikel 39, duurt de bewaring krachtens het eerste lid, onder b, in geen geval langer dan zes weken.
Lid 5: Onverminderd het vierde lid duurt de bewaring krachtens het eerste lid niet langer dan zes maanden.
Lid 6: In afwijking van het vijfde lid en onverminderd het vierde lid kan de bewaring krachtens het eerste lid ten hoogste met nog eens 12 maanden worden verlengd indien de uitzetting, alle redelijke inspanningen ten spijt, wellicht meer tijd zal vergen, op grond dat de vreemdeling niet meewerkt aan zijn uitzetting of de daartoe benodigde documentatie uit derde landen nog ontbreekt.
Lid 7: Het vijfde en zesde lid zijn van overeenkomstige toepassing op de vreemdeling aan wie de verplichting of maatregel, bedoel in artikel 6, lid 1 en 2, dan wel artikel 58 is opgelegd.
Lid 8: (…)

Artikel 59a Vw 2000
Lid 1: Onze Minister kan vreemdelingen op wie de Dublinverordening van toepassing is, met het oog op de overdracht aan een verantwoordelijke lidstaat in bewaring stellen met inachtneming van artikel 28 van de Dublinverordening (zie Deel V van de Verordening: bewaring met het oog op overdracht; Stijn).
Lid 2: Artikel 59, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 59b Vw 2000 (nieuw)
Lid 1: De vreemdeling die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g, of h, voor zover dit betrekking heeft op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28, kan door Onze Minister in bewaring worden gesteld, indien:
a. bewaring noodzakelijk is met het oog op vaststelling van de identiteit of nationaliteit van de vreemdeling;
b. bewaring noodzakelijk is met het oog op het verkrijgen van gegevens die noodzakelijk zijn voor beoordeling van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28, met name indien er sprake is van een risico op onttrekking;
c. de vreemdeling:
1°. in bewaring werd gehouden in het kader van een terugkeerprocedure uit hoofd van de Terugkeerrichtlijn;
2°. reeds de mogelijkheid van toegang tot de asielprocedure heeft gehad; en
3°. op redelijke gronden aangenomen kan worden dat hij de aanvraag louter heeft ingediend om de uitvoering van het terugkeerbesluit uit te stellen of te verijdelen; of
d. de vreemdeling een gevaar vormt voor de nationale veiligheid of openbare orde als bedoeld in artikel 8, derde lid, onderdeel e, van de Opvangrichtlijn.
Lid 2: De bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel a, b of c, duurt niet langer dan vier weken, tenzij toepassing is gegeven aan artikel 39 (= voornemenprocedure om aanvraag verblijfsvergunning asiel of verlenging van die verblijfsvergunning, af te wijzen; Stijn).
In dat geval duurt de bewaring niet langer dan zes weken.
Lid 3: De bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel a, b of c, kan worden verlengd met ten hoogste drie maanden indien de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder h (= in afwachting van de beslissing op een bezwaarschrift of een beroepschrift, terwijl bij of krachtens deze wet of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting achterwege dient te blijven totdat op het bezwaarschrift of het beroepschrift is beslist.
Lid 4: De bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel d, duurt niet langer dan zes maanden.
Lid 5: Onze Minister kan de bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel d, met ten hoogste negen maanden verlengen, indien er sprake is van:
a. complexe feitelijke en juridische omstandigheden die betrekking hebben op de behandeling van de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28; en
b. een zwaarwegend belang van openbare orde of nationale veiligheid.

De gronden in artikel 59b van de Vw 2000 zijn (enigszins) uitgewerkt in artikel 5.1c van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 (nieuw).[3]

Artikel 5.1c Vb 2000 (nieuw)
Lid 1: De grond voor bewaring, bedoeld in artikel 59b, eerste lid, onderdeel a, van de Wet, is aanwezig, indien de identiteit of de nationaliteit van de vreemdeling met onvoldoende zekerheid bekend is en zich ten minste twee van de gronden, bedoeld in artikel 5.1b, derde en vierde lid, voordoen.
Lid 2: De grond voor bewaring, bedoeld in artikel 59b, eerste lid, onderdeel b, van de Wet, is aanwezig, indien door middel van bewaring de gegevens die noodzakelijk zijn voor beoordeling van een aanvraag tot het verkrijgen van een verblijfsvergunning kunnen worden verkregen, en zich ten minste twee van de gronden, bedoeld artikel 5.1b, derde en vierde lid, voordoen.
Lid 3: Bij de beoordeling of sprake is van een aanvraag die louter is ingediend teneinde de uitvoering van het terugkeerbesluit uit te stellen of te verijdelen als bedoeld in artikel 59b, eerste lid, onderdeel c, ten derde, van de Wet worden alle omstandigheden van het geval betrokken, waaronder met name:
a. of de vreemdeling eerder een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 van de Wet heeft gedaan;
b. de termijn waarbinnen de vreemdeling zijn aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 van de Wet kenbaar heeft gemaakt in het licht van zijn verklaringen hieromtrent;
c. de omstandigheden waaronder de vreemdeling is aangetroffen dan wel zijn aanvraag kenbaar heeft gemaakt;
d. of de vreemdeling in het Schengeninformatiesysteem ter zake van een inreisverbod gesignaleerd staat;
e. de gestelde nationaliteit in het licht van de toepassing van artikel 30b, eerste lid, onder b (= de vreemdeling is afkomstig uit een veilig land van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn);
f. de onderbouwing van de aanvraag.
Lid 4: De grond voor bewaring, bedoeld in artikel 59b, eerste lid, onderdeel d, van de Wet is in ieder geval aanwezig, indien er sprake is van een aanvraagprocedure waarin vermoedelijk artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag kan worden tegengeworpen.

Artikel 59b lid 1 Vw 2000
De inbewaringstelling van rechtmatig verblijvende vreemdelingen is thans (voor de implementatie van de Opvangrichtlijn) geregeld in artikel 59, eerste lid, onderdeel b. Dit onderdeel wordt met de komst van een nieuw artikel 59b, beperkt tot rechtmatig verblijvende vreemdelingen in een reguliere procedure. Artikel 59b, eerste lid, Vw 2000 (nieuw!) ziet op de verschillende oogmerken van inbewaringstelling van rechtmatig verblijvende vreemdelingen in de asielprocedure.

Artikel 59b, onderdeel a: de bewaring is noodzakelijk met het oog op de vaststelling van de identiteit of nationaliteit van de vreemdeling.
Bij inbewaringstelling met het oog op identiteitsvaststelling gaat het om in bewaring stellen ten behoeve van onderzoek naar de identiteit. Dit wordt geregeld in artikel 59b, eerste lid, onderdeel a (artikel 8, derde lid, onderdeel a, van de Opvangrichtlijn). Het kan hierbij gaan om bijvoorbeeld leeftijdsonderzoek of taalonderzoek. Ook hierbij geldt, aldus de memorie van toelichting, dat er sprake dient te zijn van omstandigheden die de inbewaringstelling rechtvaardigen. Het gaat daarbij in ieder geval om situaties waarin er sprake is van gerede twijfel over de identiteit, waarbij er een risico op onderduiken is wanneer het onderzoek niet in een gesloten procedure wordt afgerond. De omstandigheden die kunnen leiden tot een vermoeden van een risico op onderduiken zijn uitgewerkt in artikel 5.1b van het Vreemdelingenbesluit.

Fernández Ferreiro, stafjurist bij de rechtbank te Amsterdam, vraagt zich in een interne notitie ‘Veranderingen als gevolg van de inwerkingtreding en implementatie van herschikking van de Procedurerichtlijn en Opvangrichtlijn’ terecht af hoever het noodzakelijkheidsvereiste precies strekt in artikel 59b, eerste lid, onder a, van de Vw 2000. Indien bijvoorbeeld wordt besloten tot een taalanalyse door Bureau Land en Taal (BLT) ter vaststelling van de identiteit en nationaliteit, wanneer is de bewaring dan niet langer noodzakelijk? Is dat totdat de vreemdeling is gehoord in het kader van de taalanalyse en een bandopname is gemaakt of is dat in ieder geval totdat de taalanalyse is verricht en het resultaat daarvan bekend is? Indien van het laatste dient te worden uitgegaan, is het vervolgens dan nog van belang of het taalonderzoek – waarmee overigens nooit de ware identiteit en nationaliteit van de vreemdeling kan worden aangetoond – de verklaringen van de asielzoeker (deels) wel of niet onderbouwen?

Persoonlijk denk ik dat de conclusie van BLT van belang is, nu artikel 5.1b van het Vb 2000 in lid 3 onder meer als zware gronden voor inbewaringstelling noemt:
d. de vreemdeling die niet dan wel onvoldoende meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit, en
e. de vreemdeling in verband met zijn aanvraag om toelating onjuiste of tegenstrijdige gegevens heeft verstrekt met betrekking tot zijn identiteit, nationaliteit of de reis naar Nederland of een andere lidstaat.

Zeer waarschijnlijk zullen beide gronden of zal één van deze gronden (in combinatie met een andere grond) ten grondslag zijn gelegd aan de maatregel van bewaring. Als de uitkomst van de taalanalyse bevestigt, voor zover mogelijk, hetgeen de vreemdeling over zijn identiteit (herkomst) heeft verklaard, dan lijkt er weinig reden meer te zijn om de maatregel te laten voortduren. De reden(en) om risico op onderduiken aan te nemen – indien gebaseerd op d. en/of e. – zijn komen te vervallen.
Indien de taalanalyse de gestelde herkomst van de vreemdeling weerspreekt, blijft de gerede twijfel omtrent de gestelde identiteit en nationaliteit bestaan. Voorstelbaar in die situatie is dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) de bewaring wil laten voortduren totdat de vreemdeling met de onderzoeksresultaten van BLT is geconfronteerd en hij daarop heeft kunnen reageren. In dat geval zou de bewaring op die grond kunnen voortduren totdat de staatssecretaris met in achtneming van de zienswijze van de vreemdeling binnen zes weken een besluit op het asielverzoek neemt.

Nota bene: de bewaring op grond van artikel 59b, eerste lid, onderdeel a, zou zelfs nog ingevolge artikel 59b, derde lid, Vw 2000 met ten hoogste drie maanden kunnen worden verlengd wanneer de rechter beslist dat de uitzetting van de vreemdeling achterwege dient te blijven totdat op het beroep is beslist.

Artikel 59b, onderdeel b: de bewaring is noodzakelijk met het oog op het verkrijgen van gegevens die noodzakelijk zijn voor beoordeling van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28, met name indien er sprake is van een risico op onttrekking.
Bij inbewaringstelling op grond van artikel 59b, eerste lid, onderdeel b, kan gedacht worden aan de situatie waarin een uitgeprocedeerde asielzoeker of in Nederland aangetroffen illegaal verblijvende vreemdeling in bewaring is gesteld met het oog op terugkeer, en in bewaring een (nieuwe) asielaanvraag indient. Het is in die gevallen, aldus de memorie van toelichting, niet wenselijk wanneer per definitie de inbewaringstelling zou moeten worden beëindigd. De vreemdeling zou zich vervolgens immers opnieuw kunnen onttrekken aan toezicht en het verblijf in Nederland kunnen voortzetten.

Deze grond voor inbewaringstelling lag voor de implementatie van de Opvangrichtlijn besloten in artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000: Indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g en h van de Vw 2000. Doorgaans zagen we deze grond voor bewaring als een illegale vreemdeling tijdens zijn inbewaringstelling een asielaanvraag deed. In dat geval werd de bewaringsgrond tijdelijk gewisseld van artikel 59 lid a Vw 2000 (de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft) naar 59 lid 1 b Vw 2000. Zie in dit verband verder de hierna genoemde grond, bedoeld in artikel 59 b lid 1 onderdeel c, waar het eveneens vreemdelingen betreft die eerst in bewaring een asielverzoek indienen, zij het met als duidelijk doel om zand in de machine te strooien.

Ook bij deze grond geldt als voorwaarde voor de inbewaringstelling dat sprake dient te zijn van een risico op onderduiken. Tevens zal beoordeeld moeten worden of niet volstaan kan worden met een lichter middel dan de maatregel van bewaring.

Artikel 59b, onderdeel c, Vw 2000
Dit onderdeel is de implementatie van artikel 8, derde lid, onderdeel d, van de Opvangrichtlijn en is voorts ontleend aan de Arslan-uitspraak van het HvJ EU van 30 mei 2013 (C-534/11). In deze uitspraak ging het om een vreemdeling die na illegale binnenkomst op het grondgebied van de Europese Unie in bewaring werd gesteld ten behoeve van uitzetting en vervolgens een asielverzoek indiende. Het HvJ EU stelde vast dat de Terugkeerrichtlijn slechts van toepassing is op illegaal verblijvende vreemdelingen, en derhalve niet op vreemdelingen die een asielverzoek hebben ingediend. Het HvJ EU stelde echter tevens vast dat het Unierecht zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan een derdelander die om internationale bescherming heeft verzocht na krachtens artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn in bewaring te zijn gesteld, op grond van een bepaling van nationaal recht in bewaring blijft, wanneer na een beoordeling in het individuele geval van alle relevante omstandigheden blijkt dat dit verzoek is ingediend met als enig doel de uitvoering van het terugkeerbesluit uit te stellen of te verijdelen en dat het objectief noodzakelijk en evenredig is om de bewaringsmaatregel te handhaven om te vermijden dat de betrokkene zich definitief aan zijn terugkeer onttrekt.

Voor de voortduring van bewaring na indiening van een asielverzoek gelden, gelet hierop, drie wettelijke vereisten:

  1. De vreemdeling wordt reeds in bewaring gehouden in het kader van een terugkeerprocedure uit hoofde van de Terugkeerrichtlijn;
  2. de vreemdeling heeft reeds de mogelijkheid van toegang tot de asielprocedure gehad; en
  3. op redelijke gronden kan worden aangenomen dat hij de aanvraag indient om de uitvoering van het terugkeerbesluit uit te stellen of te verijdelen

Het voorzetten van bewaring in deze situaties is noodzakelijk voor het kunnen voeren van een effectief terugkeerbeleid.

Artikel 59b, onderdeel d: bewaring vanwege gevaar voor de openbare orde of nationale veiligheid.
Het begrip ‘openbare orde’ uit artikel 8, derde lid, onderdeel e, van de Opvangrichtlijn is een ander begrip van openbare orde dan in artikel 59 is opgenomen. Het belang van openbare orde in artikel 59 is direct verbonden met het belang van uitzetting. In inbewaringstelling met het oog op (gedwongen) terugkeer of uitzetting is echter reeds voorzien in artikel 59 Vw 2000. Onderdeel d van artikel 59b, eerste lid, equivalent van artikel 8, onderdeel e, van de Opvangrichtlijn, ziet op die situaties waarin er nog geen sprake is van een heel concreet zicht op uitzetting omdat de asielaanvraag nog moet worden afgedaan, maar er toch, gelet op de persoon van de vreemdeling, een zwaarwegend belang is om in bewaring te stellen. Volgens de memorie van toelichting moet men hierbij denken aan vreemdelingen die een bedreiging vormen voor de staatsveiligheid of vreemdelingen die artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag krijgen tegengeworpen in hun asielprocedure. In de wettekst komt dit verschil tussen beide begrippen, conform het advies van de Afdeling advisering, tot uitdrukking door de formulering “openbare orde als bedoeld in artikel 8, derde lid, onderdeel e, van de Opvangrichtlijn”.

Fernández Ferreiro vraagt zich in eerdergenoemde interne notitie af in hoeverre de voorgenomen tegenwerping van bijvoorbeeld artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag door de bewaringsrechter zou moeten worden getoetst, terwijl er op dat moment nog geen afwijzende asielbeschikking ligt.

Vooralsnog denk ik dat de staatssecretaris in de bewaringszaak wel tot op zekere hoogte inzichtelijk dient te maken op grond waarvan hij een vermoeden heeft dat artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag aan de vreemdeling kan worden tegengeworpen (zie artikel 5.1.c lid 4 Vb 2000 (conceptversie). Of dat vermoeden uiteindelijk juist is, lijkt me in het kader van de bewaringsprocedure niet van belang. Ter vergelijking wijs ik op bewaringszaken waarin er een terugkeerbesluit is genomen dat niet tegelijkertijd door de bewaringsrechter wordt getoetst. In dat geval volstaat de vaststelling door de bewaringsrechter dat er een terugkeerbesluit ligt. Over de rechtmatigheid van dat besluit oordeelt een andere rechter.[4]
De bewaringsrechter dient wel in de gaten te houden wat het standpunt van de staatssecretaris is ten aanzien van het 3 EVRM-risico dat de vreemdeling loopt bij terugkeer. Zodra dit risico wordt aangenomen, is er geen zicht op uitzetting en dient de bewaring te worden opgeheven.

Verzoek om schadevergoeding
Situatie 1: de staatssecretaris erkent dat de vreemdeling bij terugkeer een 3 EVRM-risico loopt.
Wat te doen in zaken waarin de vreemdeling bij de bewaringsrechter verzoekt om schadevergoeding omdat door verweerder in de verblijfsprocedure is geconstateerd en erkend dat de vreemdeling bij terugkeer naar zijn land van herkomst een 3 EVRM-risico loopt?
De erkenning van een 3 EVRM-risico werkt in principe slechts terug tot het moment van de asielaanvraag. Wanneer een bewaringsrechter zich vóór die aanvraag heeft gebogen over de rechtmatigheid van de maatregel van bewaring en deze akkoord heeft bevonden, zal zeer waarschijnlijk enkel de periode vanaf de datum van de asielaanvraag tot de opheffing van de maatregel voor schadevergoeding in aanmerking komen.
Wanneer een bewaringsrechter of bewaringsrechters zich ná de asielaanvraag over de rechtmatigheid van (de voortduring van) de bewaring hebben gebogen en zulks akkoord hebben bevonden, zal bij de laatste bewaringsrechter waarschijnlijk alleen schadevergoeding mogelijk zijn vanaf het moment dat de voorlaatste bewaringsrechter heeft geoordeeld dat de bewaring rechtmatig is tot aan het moment dat de bewaring wordt opgeheven.

De vreemdeling zou dan nog ingevolge artikel 8:119 van de Awb om herziening kunnen vragen van de eerdere bewaringsuitspraak of eerdere bewaringsuitspraken die zijn gedaan nadat hij een asielaanvraag heeft ingediend, maar of zo’n verzoek kansrijk is, kan worden betwijfeld, nu het in dat geval moet gaan om feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak, om feiten en omstandigheden die bij de indiener van het verzoekschrift vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn en waren zij bij de bestuursrechter eerder bekend geweest, tot een andere uitspraak zouden hebben kunnen leiden.

Heeft de vreemdeling in dat geval bij de rechter in de asielprocedure meer succes? Niet valt uit te sluiten dat de vreemdeling bij de rechter in de verblijfsprocedure een beroep doet op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 14 mei 2012.[5] In die zaak ging het om een terugkeerbesluit dat onrechtmatig was geoordeeld. De Afdeling oordeelde dat dit onverlet laat in het geval de bewaringsrechter in een uitspraak die dateert van voor de vernietiging van het terugkeerbesluit de bewaring over deze periode reeds rechtmatig heeft bevonden, voor de betreffende vreemdeling steeds de mogelijkheid moet bestaan om de aldus door hem geleden schade vergoed te krijgen. Volgens de Afdeling zou een ander oordeel zich niet verhouden met artikel 5 en 13 van het EVRM. In het licht van die bepalingen kan het recht op schadevergoeding niet afhankelijk zijn van de min of meer toevallige omstandigheid of het rechterlijk oordeel over het terugkeerbesluit voor of na het rechterlijk oordeel over de maatregel van bewaring is gegeven. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 12 oktober 2011 in zaak nr. 201102116/1/H2, blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 106 van de Vw 2000 dat de wetgever met deze bepaling heeft bedoeld een bijzondere en exclusieve regeling voor de toekenning van schadevergoeding na opheffing van de vrijheid ontnemende maatregel te geven. Naar het oordeel van de Afdeling heeft echter in dit soort situaties niet het besluit tot inbewaringstelling, maar het – onrechtmatig bevonden – terugkeerbesluit als schadeveroorzakend besluit te gelden. Derhalve biedt artikel 8:73, eerste lid, van de Awb (thans: artikel 8:88 van de Awb; Stijn) de rechtbank een grondslag om, in geval van een gegrondverklaring van een tegen een terugkeerbesluit ingesteld beroep, op verzoek van de betreffende vreemdeling de staatssecretaris te kunnen veroordelen tot vergoeding van de schade die hij als gevolg van het terugkeerbesluit heeft geleden en staat de onaantastbaarheid in rechte van het eerder rechterlijke oordeel over de inbewaringstelling daaraan niet in de weg.

Naar mijn mening is de Afdelingsuitspraak van 14 mei 2012 niet toe te passen op situatie 1. Wanneer de bewaring is gebaseerd op artikel 59b, eerste lid, onderdeel b of c, van de Vw 2000 (wetsvoorstel), dan is tegen de vreemdeling al een terugkeerbesluit uitgevaardigd, voorafgaand aan of gelijktijdig met de maatregel van bewaring. Dit terugkeerbesluit wordt niet onrechtmatig doordat de vreemdeling later in bewaring een asielaanvraag doet en verweerder daarna erkent dat de vreemdeling bij terugkeer naar zijn land van herkomst een 3 EVRM-risico loopt. Immers, op het moment dat het terugkeerbesluit werd genomen was slechts relevant of zich ten minste twee van de gronden, bedoeld in het derde en vierde lid van artikel 5.1b van het Vb voordeden.
Wanneer de bewaring is opgelegd op grond van artikel 59b, eerste lid, onderdeel a of d, van de Vw 2000 (wetsvoorstel), dan is tegen de vreemdeling geen terugkeerbesluit uitgevaardigd voorafgaand aan of gelijktijdig met de maatregel van bewaring. In dat geval is door de rechter in de asielprocedure in het geheel geen terugkeerbesluit aan te wijzen dat onrechtmatig zou zijn.

Situatie 2: de staatssecretaris erkent niet dat de vreemdeling bij terugkeer een 3 EVRM-risico loopt, maar de rechter in de asielprocedure vernietigt het besluit vanwege een motiverings- en/ of zorgvuldigheidgebrek ten aanzien van dit standpunt van de staatssecretaris
In deze situatie staat nog niet in rechte vast dat de vreemdeling bij terugkeer naar zijn land van herkomst een 3 EVRM-risico loopt en kan dus nog niet worden gezegd dat geen zicht op uitzetting meer bestaat. Dat hoeft mijns inziens nog niet per definitie te betekenen dat de vreemdeling niet met succes bij de bewaringsrechter om opheffing van de bewaring kan verzoeken en ingevolge artikel 106 van de Vw 2000 om schadevergoeding kan verzoeken.
Indien het besluit in de verblijfsprocedure voor de staatssecretaris aanleiding is geweest om de maatregel van bewaring om te zetten van artikel 59b, onderdeel a, b, c, of d, Vw 2000 (wetsvoorstel) naar artikel 59, eerste lid, onder a, van de Vw 2000, welke bepaling ziet op vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf hebben, omdat het beroep tegen de afwijzing van de asielaanvraag geen schorsende werking heeft ingevolge het nieuwe artikel 82 van de Vw 2000 (wetsvoorstel), dan zou de bewaringsrechter kunnen redeneren dat de bewaring vanaf de datum van de omzetting berust op een onjuiste grondslag. Wil dat dan automatisch zeggen dat er voor de bewaringsrechter reden tot schadevergoeding is vanaf het moment van de omzetting? Dat ligt er denk ik aan. Als de staatssecretaris de uiterste termijnen voor bewaring op grond van artikel 59b van de Vw 2000 (wetsvoorstel) volledig opgesoupeerd heeft, is er geen mogelijkheid meer om de bewaring op die grond nog langer te laten voortduren, terwijl de omzetting naar artikel 59, eerste lid, onder a, van de Vw 2000 vanaf dat moment niet mogelijk was. Dat zou in principe aanleiding kunnen zijn om vanaf dat omzettingstijdstip schadevergoeding toe te kennen voor iedere dag dat de vreemdeling in bewaring heeft gezeten.

Maar wat als de staatssecretaris tegen de uitspraak in de verblijfsrechtelijke procedure in hoger beroep gaat en de voorzitter van de Afdeling verzoekt een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat hij nog geen uitvoering hoeft te geven aan de uitspraak van de rechtbank? En wat als de staatssecretaris daarbij de uiterste periode voor inbewaringstelling op grond van artikel 59b Vw 2000 (wetsvoorstel) nog niet volledig opgebruikt heeft?

Zou de bewaringsrechter dan kunnen redenen dat de maatregel van bewaring op grond van artikel 59, eerste lid, onder a, Vw 2000 weliswaar berust op een onjuiste grondslag omdat de vreemdeling vanwege de vernietiging van het besluit in de asielprocedure nog immer rechtmatig verblijf heeft (artikel 8 f Vw 2000), maar dat de bewaring nog immer geacht moet worden te zijn gebaseerd op artikel 59b, onderdeel a, b, c of d, van de Vw 2000 (wetsvoorstel)? En kan de bewaringsrechter dit gebrek vervolgens passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb? Waarschijnlijk is toepassing van artikel 6:22 van de Awb niet mogelijk bij een onjuiste categoriewijziging.[6] Edoch, zou de vaste jurisprudentie van de Afdeling waarin zij zegt dat niet geoordeeld kan worden dat met de voorzetting van de bewaring gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen, soelaas kunnen bieden?[7] Afijn, dit kan in de toekomst nog zeer complexe vraagstukken opleveren.

Artikel 59b lid 2 t/m 5: de termijnen voor inbewaringstelling
De Opvangrichtlijn bevat geen termijnen voor inbewaringstelling. Uit het noodzakelijkheidsbeginsel vloeit voort dat bewaring niet langer duurt dan noodzakelijk met oog op het beoogde doel. Het is aan de nationale wetgever om eventueel termijnen te stellen.

Artikel 59, eerste lid, onderdeel b, gelezen in samenhang met het vierde lid, van de Vw 2000 beperkt inbewaringstelling van rechtmatig verblijvende vreemdelingen tot vier weken, of indien toepassing is gegeven aan artikel 39, zes weken.

Een eerste uitzondering hierop is de situatie waarin de vreemdeling in beroep gaat tegen een afwijzende asielbeschikking. Onder de eerdere wetgeving vormde dit geen probleem omdat er geen schorsende werking was aan het instellen van beroep (zie het huidige artikel 82 lid 4 Vw 2000 over het onthouden van schorsende werking aan het beroep als de vreemdeling rechtens zijn vrijheid is of wordt ontnomen, welk artikellid na de implementatie van de Opvangrichtlijn en Procedurerichtlijn komt te vervallen). De vreemdeling had in de periode in afwachting van beroep geen rechtmatig verblijf en viel hiermee onder een ander bewaringsgrond, waardoor de bewaring uiteraard alleen mits de achterliggende redenen nog actueel waren, kon voorduren. In het wetsvoorstel is dit anders, omdat niet in alle gevallen schorsende werking kan worden onthouden (zie straks na de implementatie bijvoorbeeld de afwijzing van een asielverzoek op grond van artikel 31 van de Vw 2000 of op grond van artikel 30b, eerste lid, onderdeel h van de Vw 2000). Het instellen van beroep zou dan tot gevolg hebben dat het rechtmatig verblijf voortduurt na afwijzing in de algemene asielprocedure. Een termijn van vier of zes weken voor de inbewaringstelling wordt door de wetgever in dat geval niet realistisch geacht en zou ertoe leiden dat de vreemdeling door beroep in te stellen tegen zijn asielverzoek zich in vrijheid kan stellen. Hierom wordt wettelijk de mogelijkheid geboden om de termijn van bewaring te verlengen met drie maanden, indien de vreemdeling in afwachting is van een beslissing op zijn beroepschrift.

Een tweede uitzondering op de regel van vier tot zes weken is de bewaring met het oog op openbare orde. In de praktijk wordt de termijn van vier weken in enkele gevallen als te kort ervaren bij bijvoorbeeld asielzoekers bij wie tegenwerping van artikel 1F Vluchtelingenverdrag aan de orde is. In die gevallen is de complexiteit van het asielverzoek en de noodzaak van nader onderzoek vaak oorzaak voor overschrijding van de termijn. In die gevallen zal de vreemdeling niet langer in bewaring kunnen worden gehouden, hetgeen juist bij deze categorie vreemdelingen niet wenselijk wordt geacht. Artikel 59b, vierde lid, Vw 2000 stelt hierom een maximale termijn van zes maanden voor inbewaringstelling van asielzoekers om redenen van openbare orde. De termijn van zes maanden komt overeen met de beslissingstermijn voor de behandeling van een aanvraag op grond van artikel 42 Vw 2000. In uitzonderlijke gevallen kan deze termijn verlengd worden met maximaal negen maanden. Hierbij gaat het om zeer uitzonderlijke gevallen waarin er enerzijds sprake is van complexe feiten en juridische omstandigheden die betrekking hebben op het asielverzoek en de mogelijkheid tot afdoening hiervan binnen zes maanden, gecombineerd met een zwaarwegend belang van openbare orde of nationale veiligheid dat in de weg staat aan het verder behandelen van het asielverzoek terwijl de vreemdeling in vrijheid is gesteld.

De bewaring op grond van artikel 59b van de Vw 2000 telt niet mee voor de maximale termijnen op grond van de Terugkeerrichtlijn, zijnde hooguit 18 maanden.[8] Dit betekent dat een vreemdeling ten aanzien van wie het vermoeden bestaat dat 1F kan worden tegengeworpen, mogelijk eerst 15 maanden in bewaring zit op grond van artikel 59b van de Vw 2000 omdat de zaak zo gecompliceerd is en vervolgens na het einde van zijn asielprocedure nog uiterlijk 18 maanden in bewaring zou kunnen worden gesteld op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 omdat hij geen rechtmatig verblijf heeft (in totaal dus 33 maanden). De vraag zal zeker opkomen of een dergelijke lange duur van de bewaring nog in overeenstemming is met de bewaring als ultimum remedium (zie artikel 59c Vw 2000 en de interne notitie van Fernández Ferreiro die dit als aandachtspunt formuleert).

In het kader van de termijnen kan verder het overgangsrecht niet onvermeld blijven.

Artikel II
Lid 1: (…).
Lid 2: (…).
Lid 3: De vreemdeling die op het moment van inwerkingtreding van deze wet rechtmatig verblijf had als bedoeld in artikel 8, onder f, g of h, voor zover dit betrekking heeft op een aanvraag als bedoeld in artikel 28 van de Vreemdelingenwet 2000 en in bewaring is gesteld op grond van artikel 59, eerste lid, onderdeel b, van de Vw 2000, zoals dat artikel luidde voor de inwerkingtreding van deze wet, wordt vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet geacht in bewaring te zijn gesteld op grond van artikel 59b, eerste lid, onderdeel b, van de Vreemdelingenwet 2000.
Lid 4: Voor het bepalen van de maximale termijn voor inbewaringstelling als bedoeld in artikel 59b, tweede, derde en vierde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 wordt de periode waarin de vreemdeling onmiddellijk voorafgaande aan de inwerkingtreding van deze wet in bewaring was gesteld afgetrokken van de termijnen, bedoeld in artikel 59b, tweede, derde en vierde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Dat geldt dus niet voor het vijfde lid op grond waarvan de inbewaringstelling onder de daar genoemde omstandigheden kan worden verlengd met negen maanden; Stijn).

Wie zijn er bevoegd om de maatregel op te leggen en de termijnen van bewaring te verlengen ingevolge artikel 59b, derde en vijfde lid, Vw 2000 (nieuw)?

Artikel 5.3 Voorschrift Vreemdelingen 2000 (nieuw)
Lid 1: De maatregel bedoeld in artikel 59, 59a of 59b van de Wet, wordt opgelegd door de ambtenaar bedoeld in artikel 47, eerste lid, onder a en b, van de Wet, die tevens hulpofficier van justitie is, door de ambtenaar van politie met ter zake voldoende kennis en kunde die daartoe is aangewezen door de korpschef, of door de daartoe door de Minister aangewezen ambtenaar van de Dienst Terugkeer en Vertrek of de Immigratie- en Naturalisatiedienst. 

Bewaring als ultimum remedium
Inbewaringstelling is een inbreuk op de bewegingsvrijheid van de vreemdeling. Een dergelijke beperking is slechts toegestaan indien deze noodzakelijk is met het oog op een welomschreven maatschappelijk belang en proportioneel is met het oog op het realiseren van dit belang. Hierdoor kan inbewaringstelling, of dat nu is op grond van artikel 59, 59a of 59b, van de Vw 2000, indien er geen lichter middel voorhanden is, dat even effectief is. Dat bewaring een ultimum remedium is, is neergelegd in artikel 59c Vw 2000.

Artikel 59c Vw 2000
Lid 1: Onze Minister stelt een vreemdeling slechts in bewaring op grond van artikel 59, 59a of 59b, voor zover geen minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast.
Lid 2: Bewaring van een vreemdeling blijft achterwege of wordt beëindigd, indien deze niet langer noodzakelijk is met het oog op het doel van de bewaring.

Voor een mooi overzicht en gedegen achtergrondinformatie over dit onderwerp verwijs ik naar het artikel van Groothedde: “Bewaring als ultimum remedium: tijd om de daad bij het woord te voegen”, dat geïnteresseerden op dit blog kunnen raadplegen. In dit artikel wordt ook uitgebereid stilgestaan bij de implicatie van het Mahdi-arrest.[9] Is hiermee een Bartskijkopbewaring geboren?

Bewaring als ultimum remedium – tijd om de daad bij het woord te voegen
Het stroomschema ‘Bewaring met het oog op verwijdering’ – Verlengen van de (termijn van) bewaring’

Stijn Smulders[10],
20 juli 2015.

[1] Staatsblad 2015, 293.
[2] Memorie van Toelichting, TK 2014-2015, 34 088, nr. 3 p. 27 en verder.
[3] Besluit van 10 juli 2015, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 en het Besluit vergoeding rechtsbijstand 2000 in verband met de implementatie van Richtlijn 2013/32/EU en Richtlijn 2013/33/EU, Staatsblad 2015, 294.
[4] Vergelijk ABRS 13 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2114, zaak nr. 201102857, over het gesloten rechtsmiddelenstelsel van de Vw 2000 dat eraan in de weg staat dat de bewaringsrechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de maatregel van bewaring tevens een oordeel geeft over de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit.
[5] ABRS 14 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6197 en JV 2012/312.
[6] Zie ABRS 28 december 2001, ECLI:NL:2001:AD9769.
[7] Onder meer ABRS 31 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE8079, en ABRS 18 december 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AO2822.
[8] Zie memorie van toelichting, TK 2014-2015, 34.088, nr. 3 p. 36: Anders dan onder het huidige artikel 59 telt onder het voorgestelde wetsvoorstel de termijn van inbewaringstelling als rechtmatig verblijvende vreemdeling niet mee bij de maximale termijn voor inbewaringstelling op grond van de Terugkeerrichtlijn als onrechtmatig verblijvende vreemdeling. Het HvJ EU heeft in de uitspraak Kadzoev van 30 november 2009 (zaak C-357/09) bepaald dat tijdvak waarin een persoon in een inrichting voor tijdelijke plaatsing (in Nederlandse terminologie: in bewaring is gesteld gedurende rechtmatig verblijf als asielzoeker) is geplaats op grond van een beslissing die krachtens de nationale en communautaire bepalingen over asielzoekers is genomen, niet mag worden beschouwd als bewaring met het oog op verwijdering in de zin van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn. Hoewel deze uitspraak er strikt genomen niet aan in de weg staat om een kortere termijn voor inbewaringstelling te hanteren dan de maximumtermijn die gegeven is in artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn, werd in het Nederlandse stelsel hiermee een onnodig restrictieve uitleg gegeven aan de bewaringstermijn op grond van de Terugkeerrichtlijn, aldus de MvT.
[9] HvJ EU 5 juni 2014 in de zaak Mahdi tegen Bulgarije, ECLI:EU:C:2014:1320.
[10] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders schreef deze notitie geheel op persoonlijke titel. Derden kunnen aan deze notitie geen rechten ontlenen. Stijn dankt L. Fernández Ferreiro, stafjurist bij de rechtbank Amsterdam, omdat hij voorafgaand aan plaatsing van deze notitie op het blog toestemming heeft gegeven dat zijn naam en interne notitie worden vermeld. Verder een woord van dank aan mr. B.J. Groothedde voor zijn gastbijdrage op het blog.