Waar zullen medische 3 EVRM-aspecten in een asielzaak worden gewogen?

Uit vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)[1] volgt dat uitzetting in verband met de medische toestand van de uit te zetten persoon onder uitzonderlijke omstandigheden en wegens dringende redenen van humanitaire aard, bij gebreke aan medische voorzieningen en sociale opvang in het land waarnaar wordt uitgezet, in strijd kan zijn met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Lange tijd werd aangenomen dat van uitzonderlijke omstandigheden slechts sprake was als de betrokken vreemdeling leed aan een ziekte in een vergevorderd en direct levensbedreigend stadium.
In het arrest van het EHRM van 13 december 2016 in de zaak Paposhvili tegen België[2] is door de Grote Kamer evenwel een ruimere uitleg gegeven over welke omstandigheden als zo bijzonder kunnen worden gekwalificeerd dat sprake kan zijn van een schending van artikel 3 van het EVRM bij verwijdering van een ernstig zieke vreemdeling. Op de reikwijdte en de betekenis van dit arrest zal hier niet worden ingegaan, nu dat al door Wegelin[3] en Meyjer[4] is gedaan. Waar wel bij zal worden stilgestaan is de vraag waar medische aspecten in het licht van de jurisprudentie van het EHRM in een asielzaak zullen worden gewogen.

In het kader van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 2, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)?
De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) toetste medische aspecten tot voor kort (ook) bij de toelatingsgrond als genoemd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 2, van de Vw 2000. Dat wil zeggen dat de staatssecretaris meende dat hij in dat geval een asielvergunning voor bepaalde tijd kon verlenen aan de vreemdeling die aannemelijk had gemaakt dat hij gegronde redenen had om aan te nemen dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt op ernstige schade, bestaande uit folteringen, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing[5].

Artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 2 van de Vw 2000 veronderstelt actief handelen door de Staat of door derden jegens de vreemdeling in kwestie waartegen de autoriteiten in het land van herkomst niet of onvoldoende optreden. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) heeft in zijn arrest van 18 december 2014 in de zaak M’Bodj tegen de Belgische Staat[6] geoordeeld dat de lidstaten geen subsidiaire bescherming mogen toekennen aan een derdelander ten aanzien van wie artikel 3 van het EVRM zich verzet tegen verwijdering omdat hij lijdt aan een ernstige ziekte en in zijn land geen adequate behandeling voorhanden is. Dit kan slechts anders zijn indien aan de derdelander in zijn land van herkomst opzettelijk medische zorg wordt geweigerd.

Het HvJEU heeft verder in zijn arrest van 18 december 2014 in de zaak Abdida tegen de Belgische Staat[7] geoordeeld dat in de zeer uitzonderlijke gevallen waarin de verwijdering van een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, naar een land waar geen adequate behandeling beschikbaar is, het beginsel van non-refoulement schendt, artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn, gelezen in het licht van artikel 19, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, zich ertegen verzet dat die lidstaten die verwijdering uitvoeren. Wanneer de uitvoering van een terugkeerbesluit meebrengt dat een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, wordt verwijderd naar een land waar geen adequate behandeling voorhanden is, kan er in bepaalde gevallen sprake zijn van schending van artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn.

Eigenlijk zegt het HvJEU met deze uitspraken dat medische omstandigheden in beginsel nooit kunnen leiden tot verlening van een vergunning op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 2, van de Vw 2000, tenzij zich het zeer uitzonderlijke geval zou voordoen dat een ernstig zieke vreemdeling bij terugkeer naar het land van herkomst bewust (actief) medische behandeling wordt onthouden. Verder kan onder exceptionele omstandigheden verwijdering van ernstig zieke vreemdelingen in strijd zijn met artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn, namelijk wanneer de uitvoering van het besluit voor de derdelander een ernstig risico inhoudt dat zijn gezondheidstoestand op ernstige en onomkeerbare wijze verslechtert. Dat leidt in dat geval niet direct tot toelating, maar eerder tot een (tijdelijk) uitzettingsverbod. In dit verband kan ter vergelijking worden gewezen op het arrest van het HvJEU van 16 februari 2017 in de zaak C.K. e.a. tegen Slovenië[8]. Weliswaar gaat het arrest over overdracht in het kader van de Dublinverordening, maar naar mijn mening geldt dit evenzeer voor uitzetting van een vreemdeling naar diens het land van herkomst. Dit betekent dat de lidstaat die wil overdragen/uitzetten voorzorgsmaatregelen moet treffen die voorkomen dat de gezondheidstoestand van de vreemdeling door de overdracht/uitzetting ernstig verslechtert en dat de overdracht/uitzetting moet worden opgeschort zolang de voorzorgsmaatregelen niet volstaan om te verzekeren dat de vreemdeling geen risico loopt dat zijn gezondheidstoestand aanzienlijk en onomkeerbaar achteruitgaat. In de tussentijd zal de staatssecretaris artikel 64 van de Vw 2000 op de vreemdeling van toepassing achten. Als de uitzetting binnen een jaar niet gerealiseerd kan worden, kan de vreemdeling een aanvraag indienen voor verlening van een reguliere verblijfsvergunning omdat hij buiten zijn schuld om medische redenen niet uit Nederland kan vertrekken[9]. Dit is geregeld in paragraaf B8 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000), waarin de beleidsregels zijn opgenomen voor vreemdelingen die in Nederland willen verblijven op tijdelijke humanitaire gronden.

De staatssecretaris bleef ondanks de arresten M’Bodj en Abdida door vreemdelingen aangevoerde medische omstandigheden beoordelen in het kader van een asielvergunning. Hij voerde daarop tot voor kort ook beleid, getuige paragraaf C2/3.3 van de Vc 2000, waar het beleid inzake ernstige schade als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 wordt beschreven[10].

Artikel 3 van de Kwalificatierichtlijn biedt lidstaten weliswaar de mogelijkheid om gunstiger normen vast te stellen ter bepaling van wie als vluchteling of als voor subsidiaire bescherming in aanmerking komend persoon wordt erkend, maar dit kan alleen als dat verenigbaar is met deze richtlijn. Het HvJEU heeft in het arrest M’Bodj onomwonden geoordeeld dat artikel 3 van de richtlijn eraan in de weg staat dat een lidstaat bepalingen vaststelt of handhaaft op grond waarvan de in de richtlijn bepaalde subsidiairebeschermingsstatus wordt toegekend aan een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, op grond dat hij risico loopt dat zijn gezondheidstoestand verslechterd omdat in zijn land van herkomst geen adequate behandeling voorhanden is, aangezien dergelijke bepalingen niet verenigbaar zijn met de richtlijn.[11] Hoogste tijd dus voor de staatssecretaris om de besluitvorming en het beleid op dit punt aan te passen, nu de weg voor verlening van een asielvergunning door het  HvJEU al bij genoemde arresten van 18 december 2014 was afgesneden.

In het kader van de ambtshalve toets aan tijdelijke humanitaire gronden voor toelating?
De staatssecretaris kan bij de eerste afwijzing[12] van een asielaanvraag op grond van artikel 3.6a, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) ambtshalve een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verlenen onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b, van het Vb 2000.[13] Die ambtshalve bevoegdheid heeft de staatssecretaris blijkens artikel 3.6a, tweede lid, van het Vb 2000 evenwel niet als de eerste asielaanvraag niet in behandeling is genomen op grond van artikel 30 van de Vw 2000[14], niet-ontvankelijk is verklaard op grond van artikel 30a van de Vw 2000[15], of buiten behandeling is gesteld op grond van artikel 30c van de Vw 2000[16].

De IND laat ingevolge het door hem gevoerde beleid een ambtshalve toets overigens achterwege wanneer de vreemdeling een zwaar inreisverbod (artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000) of een ongewenstverklaring wordt opgelegd.[17]

De staatssecretaris kan met andere woorden nog wel ambtshalve een verblijfsvergunning regulier onder de beperking: “tijdelijke humanitaire gronden” verlenen als hij de eerste asielaanvraag van de vreemdeling afwijst als ongegrond op grond van artikel 31 van de Vw 2000 of als kennelijk ongegrond op grond van artikel 30b van de Vw 2000. In paragraaf B8 van de Vc 2000 worden de tijdelijke humanitaire gronden genoemd, waaronder de medische behandeling in paragraaf B8/9. Deze paragraaf over medische behandeling lijkt niet te zijn geschreven met de ambtshalve toets in asielzaken in het achterhoofd.

Ingevolge dit beleid dient de vreemdeling namelijk om voor een vergunning ‘humanitair tijdelijk medische behandeling’ in aanmerking te komen te beschikken over een geldig document voor grensoverschrijding en over voldoende middelen van bestaan. De meeste asielzoekers zullen niet (kunnen) voldoen aan die voorwaarde(n). De IND verleent echter vrijstelling van het paspoortvereiste als wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

  • De vreemdeling verblijft in Nederland;
  • Er bestaat voldoende inzicht in de identiteit en nationaliteit van de vreemdeling. De autoriteiten van het land waarvan de vreemdeling onderdaan is betwisten de identiteit en nationaliteit niet;
  • De vreemdeling toont aan dat de enige mogelijkheid voor de afgifte of verlenging van een geldig document voor grensoverschrijding vereist dat de vreemdeling in persoon terugkeert naar het land van herkomst;
  • Als gevolg van stopzetting van de medische behandeling ontstaat een medische noodsituatie; en
  • De behandeling van de medische klachten kan niet plaatsvinden in het land van herkomst.

Aan de vereisten genoemd bij de tweede bullet kan in asielzaken feite niet worden voldaan, nu de IND hangende de asielprocedure geen contact opneemt met de autoriteiten waarvoor de vreemdeling stelt te vrezen.

Verder dient, zoals gezegd, de vreemdeling te beschikken over voldoende middelen van bestaan voor de kosten van het levensonderhoud gedurende het voorgenomen verblijf in Nederland. De IND wijst de aanvraag af als de kosten die verbonden zijn aan het verblijf van de vreemdeling in Nederland in verband met de medische behandeling uit algemene middelen worden gefinancierd. De IND wijst de aanvraag voor een verblijfsvergunning niet af om de reden dat de vreemdeling niet beschikt over voldoende middelen van bestaan als ten minste een jaar direct voorafgaande aan de aanvraag tegen de uitzetting beletselen hebben bestaan als bedoeld in artikel 64 van de Vw 2000[18]. Hiermee wordt één aaneengesloten jaar van uitstel van vertrek bedoeld.

Daarnaast bestaat op grond van paragraaf B8/4.1 van de Vc 2000 de mogelijkheid voor de IND om op grond van artikel 3.48, tweede lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000 een tijdelijke humanitaire verblijfsvergunning te verlenen aan een vreemdeling die om medische redenen niet kan vertrekken: als door Bureau Medische Advisering is vastgesteld dat de vreemdeling vanwege zijn gezondheidstoestand blijvend niet kan reizen, of is aangetoond dat de vreemdeling en de betrokken instanties alle inspanningen hebben verricht om het vertrek uit Nederland te realiseren, waaronder het verkrijgen van vervangende reisbescheiden, en gebleken is dat de voorgeschreven fysieke overdracht niet te realiseren is.

Ook deze paragraaf is niet geschreven met een ambtshalve toets in asielzaken in gedachten. Integendeel, de ambtshalve toetsing aan het buitenschuldbeleid in de asielprocedure is per 1 april 2014 komen te vervallen, nu de vereiste inspanningen voor een buitenschuldvergunning niet rijmen met de wens van de vreemdeling om in Nederland asiel te krijgen.[19] Nu zou men nog kunnen zeggen dat ook de omstandigheid dat het BMA vaststelt dat de vreemdeling vanwege zijn gezondheidstoestand blijvend niet kan reizen, dus los van de vraag of de vreemdeling alle inspanningen heeft verricht om zijn vertrek te realiseren, aanleiding kan zijn om een buitenschuldvergunning te verlenen, maar artikel 3.48, tweede lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000 wordt niet genoemd in artikel 3.6a van het Vb 2000.

In het kader van artikel 64 van de Vw 2000 of toch niet vanwege artikel 3.6b Vb 2000?
Aangezien de meeste asielzoekers niet zullen beschikken over voldoende middelen van bestaan om zelfstandig in hun levensonderhoud te voorzien en, zoals blijkt, aan het paspoortvereiste (geldig document voor grensoverschrijding) ook haken en ogen zitten, lijkt voor hen tot op heden de enige mogelijkheid te zijn om hun medische problemen succesvol naar voren te brengen in het kader van de uitzetting wegens strijd met artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn[20] en/of in hun (impliciete) verzoek om toepassing van artikel 64 van de Vw 2000.[21] Gelet op de huidige wet- en regelgeving zou dat naar mijn mening alleen anders kunnen komen te liggen als de staatssecretaris gebruik maakt van zijn bevoegdheid om onverminderd de artikelen 3.6 en 3.6a op grond van artikel 3.6b, aanhef en onder a, van het Vb 2000, een vergunning onder een beperking verband houdend met medische behandeling te verlenen. Mij zijn geen zaken bekend waarin de staatssecretaris van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, dan wel van gebruikmaking van die bevoegdheid expliciet heeft afgezien nadat de vreemdeling daarop een beroep had gedaan. Gelet op de brief van de staatssecretaris van 11 april 2017 ligt een resurrectie van artikel 3.6b, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000 van de zijde van de staatssecretaris niet in het verschiet en zullen (onderbouwde) medische omstandigheden enkel worden beoordeeld in het kader van de uitzetting en artikel 64 van de Vw 2000.

De brief van de staatssecretaris van 11 april 2017 n.a.v. het arrest Paposhvili
De staatssecretaris heeft bij brief van 11 april 2017[22] aan de Voorzitter van de Tweede Kamer laten weten dat het in Nederland reeds staande praktijk is dat bij een afwijzing van de aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel in de meeromvattende beschikkingen door de IND beoordeeld wordt of de (onderbouwde) medische omstandigheden grond zijn voor het – tijdelijk – achterwege laten van de uitzetting (toepassing van artikel 64 van de Vw 2000). Een vreemdeling kan ook, los van een asielprocedure, een verzoek doen om toepassing van artikel 64 van de Vw 2000. Bij een vreemdeling die lijdt aan een ziekte waarvan vaststaat[23] dat het achterwege blijven van een behandeling binnen drie maanden zou leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijke schade, wordt reeds thans uitzetting achterwege gelaten op grond van artikel 64 van de Vw 2000.

Volgens de staatssecretaris wordt bij de beoordeling gekeken of de (noodzakelijke) medische zorg in het herkomstland beschikbaar is. Indien de medische toestand van de vreemdeling valt onder de reikwijdte van de hiervoor beschreven norm (lijdt aan een ziekte waarvan vaststaat dat het achterwege blijven van behandeling binnen drie maanden zou leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijke schade) én evident is dat de noodzakelijke zorg bij terugkeer in het land van herkomst niet beschikbaar of toegankelijk is, wordt de uitzetting van de vreemdeling achterwege gelaten op grond van artikel 64 van de Vw 2000. Na een jaar onafgebroken verblijf op grond van artikel 64 van de Vw 2000 kan de vreemdeling een reguliere vergunning op tijdelijke humanitaire gronden aanvragen. Voor het aanvragen van deze vergunning zullen geen leges worden gevraagd van de vreemdeling. Het verstrekken van deze verblijfstitels aan ernstig zieke vreemdelingen in relatie tot artikel 3 EVRM, in plaats van een asielvergunning, sluit, aldus de staatssecretaris, aan bij het arrest van het HvJEU in de zaak M’Bodj tegen de Belgische staat. Volgens de staatssecretaris heeft het HvJEU in die uitspraak geoordeeld dat een verzoek om toelating op medische gronden niet is te zien als een verzoek om asielbescherming en daarom niet valt onder de werkingssfeer van de EU-Procedurerichtlijn.

Mij is nog niet helemaal duidelijk over welke reguliere vergunning op tijdelijke humanitaire gronden de staatssecretaris het specifiek heeft. Hij doelt denk ik niet op een vergunning onder de beperking ‘medische behandeling’, nu daarvoor het paspoortvereiste blijft gelden, ook na een jaar aaneengesloten uitstel van vertrek op grond van artikel 64 van de Vw 2000.[24] Zeer waarschijnlijk heeft de staatssecretaris een reguliere vergunning op het oog vanwege de omstandigheid dat de vreemdeling om medische redenen buiten zijn schuld niet kan vertrekken, maar niet geheel valt uit te sluiten dat hij een vergunning regulier onder de (nieuwe) beperking ‘3 EVRM-medisch’ voor ogen heeft.

De staatssecretaris vervolgt in zijn brief dat, indien een vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt dat noodzakelijk geachte medische zorg in het land van herkomst voor hem niet toegankelijk is en er derhalve, zoals bedoeld in de uitspraak Paposhvili, reden is om aan te nemen dat de vreemdeling zonder individuele garanties hier geen toegang toe heeft, de IND in het besluit zal opnemen welke voorwaarden door de DT&V gerealiseerd dienen te worden alvorens tot uitzetting kan worden overgegaan. In afwachting van de invulling van deze voorwaarden zal dan aan de vreemdeling tijdelijk rechtmatig verblijf en opvang kunnen worden geboden op grond van artikel 64 van de Vw 2000[25].

De staatssecretaris meent dat hij met dit toetsingskader invulling geeft aan de door het EHRM geïdentificeerde “uitzonderlijke omstandigheden” bij uitzetting van ernstig zieke vreemdelingen, daarbij de terughoudendheid van het EHRM in acht nemend.

Laat ik het erop houden dat door uitzetting achterwege te laten bij dergelijke medische omstandigheden in ieder geval wordt voorkomen dat een ernstig zieke vreemdeling aan een met artikel 3 EVRM strijdige situatie wordt blootgesteld.

Stijn, april 2017

[1] EHRM 2 mei 1997 in de zaak D. tegen het Verenigd Koninkrijk (St. Kitts), ECLI:CE:ECHR:1997:0502JUD003024096, RV 1997/70; EHRM 6 februari 2001 in de zaak Bensaid tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2001:0206JUD004459998; en EHRM 27 mei 2008 in de zaak N. tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2008:0527JUD002656505, JV 2008/266.
[2] EHRM 13 december 2016, nr. 41738/10, ECLI:CE:ECHR: 2016:1213JUD004173810, NJB 2017/467 en JV 2017/22 (met noot prof. mr. B.E.P. Meyjer).
[3] mr. B. Wegelin: “EHRM gooit roer om in medische zaken”, A&MR 2017, nr. 2, p. 61-66.
[4] Annotatie van prof.mr. B.E.P Meyjer in JV 2017/22.
[5] Letterlijke implementatie van artikel 15, aanhef en onder b, van de Kwalificatierichtlijn.
[6] HvJEU 18 december 2014, zaaknr. C-542/13, ECLI:EU:C:2014:2452.
[7] HvJEU 18 december 2014, zaaknr. C-562/13, ECLI:EU:C:2014:2453, JV 2015/59 (met noot mr. dr. F.F. Larsson).
[8] HvJEU 16 februari 2017, C-578/16, ECLI:EU:C:2017:127.
[9] Zie IND-werkinstructie 2007/12 en B8/4.1 van de Vc 2000: De IND verleent op grond van artikel 3.48 lid 2, aanhef en onder a, van het Vb 2000 een verblijfsvergunning aan een vreemdeling die om medische redenen niet kan vertrekken als zijn Bureau Medische Advisering heeft vastgesteld dat de vreemdeling vanwege zijn gezondheidstoestand blijvend niet kan reizen of is aangetoond dat de vreemdeling en de betrokken instanties alle inspanningen hebben verricht om het vertrek uit Nederland te realiseren, waaronder het verkrijgen van vervangende reisbescheiden, en gebleken is dat de voorgeschreven fysieke overdracht niet te realiseren is.
[10] Zie onder ‘Medische omstandigheden’, waarin de IND aangeeft dat hij (?) beoordeelt of uitzetting in verband met de medische toestand van de uit te zetten vreemdeling onder uitzonderlijke omstandigheden en wegens dwingende redenen van humanitaire aard, bij gebrek aan medische voorzieningen en sociale opvang in het land waarnaar wordt uitgezet, leidt tot ernstige schade.
[11] Zie paragraaf 43 van het arrest.
[12] Dus niet bij een opvolgende asielaanvraag.
[13] Tot op heden lijken er nog weinig advocaten te zijn die voor dit anker gaan liggen. Anders in de zaak waarin de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, op 29 maart 2017 (AWB 17/4542 en ECLI:NL:RBOBR:2017:1830) uitspraak heeft gedaan, maar daar had de vreemdeling zijn gestelde medische problemen en een eventueel daarvoor noodzakelijke behandeling op geen enkel wijze onderbouwd, zodat het beroep op artikel 3.6a, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 reeds daarom strandde.
[14] D.w.z. aanvragen die niet in behandeling worden genomen omdat op grond van de Dublinverordening is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag.
[15] D.w.z. aanvragen die niet-ontvankelijk zijn verklaard omdat de vreemdeling in een andere lidstaat van de EU internationale bescherming geniet, de vreemdeling is erkend als vluchteling in een derde land en hij die bescherming nog kan genieten of anderszins voldoende bescherming geniet in dat land en opnieuw tot het grondgebied van dat land wordt toegelaten, een derde land voor de vreemdeling als veilig derde land wordt beschouwd, de vreemdeling een opvolgende aanvraag heeft ingediend waaraan door de vreemdeling geen nieuwe elementen of bevindingen ten grondslag zijn gelegd of waarin geen nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn gekomen die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de aanvraag, dan wel aan de vreemdeling reeds een verblijfsvergunning is verleend op grond van artikel 29, eerste lid.
[16] D.w.z. aanvragen die buiten behandeling worden gesteld omdat de vreemdeling heeft nagelaten te antwoorden op verzoeken om informatie te verstrekken die van wezenlijk belang zijn voor zijn aanvraag, de vreemdeling niet is verschenen bij een gehoor en hij niet binnen een termijn van twee weken heeft aangetoond dat dit niet aan hem is toe te rekenen, of de vreemdeling is verdwenen of zonder toestemming is vertrokken en hierover niet binnen een termijn van twee weken contact heeft opgenomen met de bevoegde autoriteiten.
[17] Zie paragraaf C1/4.5 van de Vc 2000 over de ambtshalve toets.
[18] Artikel 64 van de Vw 2000: Uitzetting blijft achterwege zolang het gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling of die van een van zijn gezinsleden niet verantwoord is om te reizen. Uit paragraaf A3/7.3 van de Vc 2000 volgt dat rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, aanhef en onder j, van de Vw 2000 vanwege artikel 64 steeds voor hooguit drie maanden wordt verleend.
[19] Zie herschikking asielgronden, blog stijnskijkopasielrecht juni 2014.
[20] Zie bijvoorbeeld rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 16 oktober 2015, AWB 15/13550 (ECLI:NL:RBDHA:2015:12174), waarin de rechtbank heeft beoordeeld of de verwijdering van de vreemdeling naar het land van herkomst in verband met zijn medische situatie in strijd is met artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn
[21] Ook impliciet, aangezien de staatssecretaris op grond van artikel 6.1e, eerste lid, van het Vb 2000 bij afwijzing van de eerste aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, ambtshalve beoordeelt of er reden is voor toepassing van artikel 64 van de Wet, tenzij op grond van artikel 3.6a, eerste lid, alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning is verstrekt. Dit wordt ook de ‘parallelle procedure’ genoemd. Het beleid inzake de parallelle procedure is neergelegd in paragraaf A3/7.3 van de Vc 2000.
[22] Kenmerk 2059065.
[23] Is ‘vaststaan’ niet een veel te zwaar criterium in het kader van artikel 3 van het EVRM en is niet al voldoende dat sprake is van een reëel en voorzienbaar risico?
[24] Het inkomensvereiste vervalt wel na dat jaar aaneengesloten uitstel van vertrek wegens 64 van de Vw 2000.
[25] Zuiverder lijkt mij om te zeggen dat de vreemdeling dan rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, aanhef en onder j, van de Vw 2000.

Belang bij een rechterlijke beoordeling van de afwijzing als kennelijk ongegrond

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft zich in haar uitspraak van 7 april 2016[1] uitgelaten over de vraag of een vreemdeling belang heeft bij een oordeel over de vraag of de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) op goede gronden zijn aanvraag als kennelijk ongegrond heeft afgewezen. In dit geval op grond van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) als de staatssecretaris de aanvraag reeds terecht als ongegrond heeft afgewezen als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000.

In de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Groningen, van 19 oktober 2015 (AWB 15/17092)[2], die bij de Afdeling voorlag, was geoordeeld dat de vreemdeling daarbij geen belang had. Zoals ik al eerder schreef, bestaat daarover divergentie in het land. Zo oordeelde de meervoudige kamer van deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, bij uitspraak van 23 maart 2016[3] nog dat de vreemdeling daarbij wel belang heeft reeds omdat zijn aanvraag was afgewezen als kennelijk ongegrond en niet als ongegrond. Zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch overweegt dat het feit dat de staatssecretaris in het kader van de kennelijke ongegrondheid tevens is gehouden om eerst de ongegrondheid van de aanvraag te beoordelen, niet wil zeggen dat sprake is van een primair en subsidiair standpunt. De kennelijkheid bestaat weliswaar uit twee componenten, maar die zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden als de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond.[4]

De Afdeling overweegt in haar uitspraak van 7 april 2016 dat in het besluit staat dat de aanvraag van de vreemdeling wordt afgewezen krachtens artikel 31, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000. Zoals de staatssecretaris in zijn schriftelijke nadere inlichtingen en ter zitting bij de Afdeling heeft toegelicht, heeft hij dusdoende de aanvraag van de vreemdeling als kennelijk ongegrond afgewezen. Naar het oordeel van de Afdeling betoogt de staatssecretaris terecht dat de omstandigheid dat het besluit er blijk van geeft dat ook een volledige en integrale beoordeling heeft plaatsgevonden van de geloofwaardigheid van alle relevante elementen van het asielrelaas niet maakt dat hij twee afwijzingsgronden heeft gehanteerd. Door te overwegen dat de vreemdeling geen belang heeft bij een oordeel over de vraag of de staatssecretaris op goede gronden zijn aanvraag krachtens artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 heeft afgewezen, nu hij die aanvraag reeds terecht heeft afgewezen krachtens artikel 31, eerste lid, van die wet, heeft de rechtbank dit niet onderkend. Ook het betoog van de vreemdeling dat de staatssecretaris zijn aanvraag ten onrechte zowel ongegrond als kennelijk ongegrond heeft geacht, berust aldus op een onjuiste lezing van het besluit, aldus de Afdeling. De aangevallen uitspraak wordt vernietigd en de Afdeling doet vervolgens hetgeen de rechtbank had behoren te doen en beoordeelt de beroepsgrond van de vreemdeling of de staatssecretaris op goede gronden diens aanvraag als kennelijk ongegrond heeft afgewezen.[5]
De uitspraak van 7 april 2016 schept nog geen duidelijkheid over de vraag wat de rechter moet of mag doen als de aanvraag wel als ongegrond kon worden afgewezen, maar niet kennelijk ongegrond. Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch heeft in haar uitspraak van 23 maart 2016 na vernietiging van het bestreden besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak voorzien, nu de staatssecretaris de aanvraag van die vreemdeling wel had kunnen afwijzen als ongegrond. Dit houdt onder meer in, aldus die zittingsplaats, dat de uitspraak heeft te gelden als een terugkeerbesluit als bedoeld in artikel 45, eerste lid van de Vw 2000 en dat de vertrektermijn ingevolge artikel 62, eerste lid, van de Vw 2000, zoals die bepaling luidde ten tijde van de asielaanvraag, vier weken bedraagt. Vervolgens bepaalt de rechtbank dat de termijn voor het indienen van een hogerberoepschrift ook vier weken bedraagt.

Interessant is nu of de Afdeling – als tegen de Bossche uitspraak van 23 maart 2016 na een week maar nog binnen vier weken hoger beroep wordt ingesteld – zich niettemin ambtshalve de vraag stelt of dit hogerberoepschrift wel tijdig is ingediend, nu de hogerberoepstermijn één week bedraagt als de staatssecretaris de aanvraag als kennelijk ongegrond had kunnen afwijzen. Mogelijk dat de Afdeling in het kader van de beoordeling van de tijdigheid van het hogerberoepschrift ambtshalve een oordeel geeft over het oordeel van de rechtbank dat de staatssecretaris de aanvraag niet als kennelijk ongegrond had kunnen afwijzen. Voor de rechtbanken en andere spelers in het veld wellicht een prettige bijkomstigheid omdat daardoor veel meer jurisprudentie van de Afdeling over de gronden als genoemd in artikel 30b van de Vw 2000 los zou komen. Of de Afdeling daarom zit te springen, is allerminst zeker. Het zou namelijk kunnen dat de Afdeling zelf artikel 6:22 van de Awb als dé weg ziet om het gebrek te helen en het geschil finaal te beslechten.[6] Als dat zo is, zou dat wel betekenen dat de Afdeling in het verschil in rechtsgevolgen van een besluit waarin de aanvraag is afgewezen als ongegrond en een besluit waarin de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond, onvoldoende aanleiding ziet aan te nemen dat de vreemdeling in zijn belangen is geschaad. De redenering van de Afdeling daarvoor zou kunnen zijn dat de staatssecretaris zich hoe dan ook terecht op het standpunt heeft gesteld dat de desbetreffende vreemdeling – dus onder de streep gezien – geen internationale bescherming behoeft en dat het daarom in wezen draait in asielzaken. Maar goed, deze veronderstelling mist thans nog voldoende fundering, evenals de bewering dat Vincent van Gogh zo’n geheel eigen stijl heeft omdat hij te ongeduldig was om pointillist te zijn.

Stijn[7]

[1] ABRS 7 april 2016, zaaknummer 201508024/1/V2 (www.raadvanstate.nl).
[2] Zover ik na heb kunnen gaan niet gepubliceerd.
[3] Rb. Den Bosch 23 maart 2016 (AWB 15/20522), ECLI:NL:RBDHA:2016:3716.
[4] Dit is de zogenaamde ‘Pattex-lijn’ waarover in het vorige blog is geschreven.
[5] De rechtbank had geoordeeld dat de staatssecretaris zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling wisselende verklaringen heeft afgelegd over de reden van vertrek uit zijn land van herkomst zonder daarvoor een plausibele reden te geven, alsook over zijn paspoorten en het valse Duitse visum dat in één van die paspoorten staat. Daardoor is twijfel ontstaan aan de oprechtheid van zijn asielmotieven en wordt afbreuk gedaan aan de geloofwaardigheid van de door de vreemdeling gestelde, in zijn land van herkomst ondervonden problemen, aldus de rechtbank. De Afdeling oordeelt dat, gelet op dit oordeel van de rechtbank – dat in hoger beroep niet is bestreden – de staatssecretaris op goede gronden de aanvraag van de vreemdeling krachtens artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 als kennelijk ongegrond heeft afgewezen.
[6] Zie in dit verband ABRS 18 februari 2016, zaaknummer 201508983/1/V1, ECLI:NLRVS:2016:510, waarin wordt geoordeeld dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij aanleiding had moeten zien om het gebrek (te weten dat de aanvraag van de vreemdeling wel afgewezen had kunnen worden op grond van artikel 30, lid 1, onder d, Vw 2000 zoals luidend ten tijde van de aanvraag, maar niet op grond van artikel 30a, lid 1, onder a, van de Vw 2000 zoals luidend ten tijde van het besluit) te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. De Afdeling rept met geen woord over eventuele verschillen in rechtsgevolgen als de één dan wel de andere afwijzingsgrond wordt toegepast.
[7] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders.

De scheiding door de waterleiding

Eén van de pijlers van de Vw 2000 is de waterscheiding tussen regulier en asiel. De scheidsmuur die toen tussen beide rechtsgebieden door de wetgever is opgetrokken is evenwel nooit helemaal waterdicht geweest. Om nu te zeggen dat die muur altijd al zo lek als een mandje is geweest, gaat wat ver, maar dat sprake is van kwelwater in de kruipruimte en vochtplekken op de poreuze delen van de wand, is waar.

3 EVRM-medische noodsituatie

Zo heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) herhaaldelijk in reguliere zaken waarin de vreemdeling verzocht om een verblijfsvergunning onder de beperking ‘medische noodsituatie’, geoordeeld dat artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) een factor is die aanleiding kan geven tot verlening van bedoelde verblijfsvergunning. De algemeen geldende scheiding tussen enerzijds gronden die aanspraak geven op een verblijfsvergunning regulier en anderzijds gronden die aanspraak geven op een verblijfsvergunning asiel staat er niet aan in de weg om uitzonderlijke omstandigheden, zoals bedoeld in het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 2 mei 1997 in de zaak St. Kitts[1], te betrekken bij de beoordeling of aanspraak bestaat op verlening van een verblijfsvergunning vanwege medische noodsituatie.[2] Andersom kan de medische situatie van een vreemdeling in asielzaken aanleiding geven tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd asiel, omdat deze lijdt aan een ziekte in een vergevorderd en direct levensbedreigend stadium.[3]

Asielgronden bij een beroep op de hardheidsclausule

Asielgronden kunnen doorgaans gelet op de waterscheiding tussen asiel en regulier geen rol van betekenis spelen in procedures waarin aan de vreemdeling het ontbreken van een machtiging tot voorlopige verblijf (mvv) is tegengeworpen. Niettemin kan klaarblijkelijk, zij het in bijzondere gevallen, af en toe een beetje asiel doorsijpelen naar deze zaken waarin door de vreemdeling een beroep is gedaan op de hardheidsclausule en individuele omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan hij meent dat van hem niet kan worden verlangd om terug te keren naar het land van herkomst om een mvv aan te vragen. Als het bestuursorgaan bijvoorbeeld in de asielprocedure niet de geloofwaardigheid heeft betwist van de door de vreemdeling aan het beroep op het traumatabeleid (artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, Vreemdelingenwet 2000; hierna Vw 2000) gestelde feiten, dan kunnen die feiten tevens een rol spelen in een beroep op de hardheidsclausule. Dat de door de vreemdeling gestelde traumatische gebeurtenissen in het verleden hebben plaatsgevonden, brengt niet met zich dat terugkeer naar het land van herkomst niet tot een onbillijkheid van overwegende aard kan leiden.[4]
Een beroep op de algemene veiligheidssituatie in een land is evenwel een asielgerelateerd aspect dat niet kan worden betrokken bij een beroep op de hardheidsclausule. De vreemdeling kan een asielaanvraag indienen om dat veiligheidsrisico bij terugkeer naar het land van herkomst beoordeeld te krijgen.[5] Daar komt bij dat een dergelijk beroep vaak al niet door het bestuursorgaan beantwoord hoeft te worden, omdat de vreemdeling de mogelijkheid heeft om de mvv in een buurland aan te vragen.[6] Laat onverlet dat een vreemdeling dan naar voren kan brengen dat ook dat veiligheidsrisico’s met zich brengt. Dit lijkt een asielgerelateerde grond, maar is het niet, nu in een asielprocedure enkel de veiligheidssituatie in het land van herkomst centraal staat.[7]

De afgeleide asielvergunning, een stukje 8 EVRM binnen asiel dat gaandeweg steeds meer op zijn moeder gaat lijken
Daarnaast bestaat sinds de invoering van de Vw 2000 in het asielrecht de mogelijkheid om ter bescherming van het recht op respect voor het familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM een (afgeleide) asielvergunning te verlenen aan gezinsleden van een vreemdeling die in Nederland is toegelaten op grond van een zelfstandige asielvergunning.[8] Het betreft dan niet enkel de echtgeno(o)t(e) en minderjarige kinderen van de hoofdpersoon, maar het kan tevens gaan om diens of dier partner of de afhankelijke meerderjarige kinderen. Buiten deze regeling bestaan geen gronden voor verlening van een verblijfsvergunning asiel ter bescherming van het familie- en gezinsleven. Het betreft hier een bijzondere toelatingsgrond op basis waarvan aan vreemdelingen die zelf niet voor asiel in aanmerking komen, niettemin een verblijfsvergunning asiel kan worden verleend. De Afdeling heeft vanwege dit bijzondere karakter en de inbreuk die daarmee is gemaakt op de algemene systematiek van de Vw 2000 (lees: waterscheiding asiel-regulier) geoordeeld dat het bestuursorgaan (thans de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie) deze bepalingen terecht beperkt opvat.[9]

Onlangs deed zich in verband het met vorenstaande in een asielzaak het volgende interessante voor. Een vreemdeling van Eritrese nationaliteit was in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 ( 3 EVRM / subsidiaire bescherming). Hiertegen ging hij in beroep, omdat hij van mening was dat hij in aanmerking diende te komen voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 (vluchteling als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag). De vreemdeling stelde dat hij belang had bij doorprocederen, omdat hij gezinsvorming beoogde met zijn Eritrese verloofde en een vluchteling wel aanspraak kan maken op gezinshereniging of gezinsvorming op grond van Richtlijn 2003/86/EG van 22 september 2003 (de Gezinsherenigingsrichtlijn) en een vreemdeling die subsidiaire bescherming geniet niet.

De rechtbank heeft in haar uitspraak van 25 april 2014 overwogen dat lidstaten de toepassing van hoofdstuk V van de Gezinsherenigingsrichtlijn op grond van artikel 9, tweede lid, van die richtlijn kunnen beperken tot vluchtelingen wier gezinsband al vóór binnenkomst in de lidstaat bestond, derhalve tot gezinshereniging en niet gezinsvorming. Die beperking geldt in Nederland inderdaad en is neergelegd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e en f, van de Vw 2000. Daarom bestaat in die zin geen verschil in materiële rechtspositie tussen een vreemdeling die de vluchtelingenstatus heeft en de vreemdeling die subsidiaire bescherming geniet.[10] De vreemdeling zou in die zin, anders dan hij betoogt, met de vluchtelingenstatus dan ook geen sterkere verblijfstitel hebben gekregen.

Tot slot mag in dit verband niet onvermeld blijven dat de afgeleide verblijfsvergunning asiel voor nareizend gezinsleden vanaf 1 januari 2014 meer reguliere karaktertrekken vertoont. Zo kan die vergunning thans – anders dan voorheen – worden ingetrokken als de feitelijke gezinsband wordt verbroken. In artikel 3.106, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) is echter neergelegd dat een afgeleide asielvergunning niet kan worden ingetrokken als de relatie van het gezinslid met de hoofdpersoon is verbroken vanwege overlijden van de hoofdpersoon, dan wel omdat het gezinslid slachtoffer is geworden of dreigt te worden van eergerelateerd of huiselijk geweld.
Bij minderjarige of meerderjarige kinderen zal deze intrekkingsgrond toepasbaar zijn tot één jaar na de datum van afgifte van de afgeleide asielvergunning. Volgens de wetgever wordt hiermee optimaal aangesloten bij het reguliere beleid waar kinderen na een jaar de mogelijkheid hebben om zelfstandige vergunningen aan te vragen. Dit betekent dat de vergunning kan worden ingetrokken als het kind zelfstandig wordt en in zijn eigen onderhoud gaat voorzien. Het enkele feit dat het kind zelfstandig gaat wonen, bijvoorbeeld om te studeren, is nog niet voldoende om de gezinsband verbroken te achten.[11]

Gebruikmakingdiscretionaire bevoegdheid doorverlening van een asielvergunning
In de eerste helft van 2011 deed de geplande uitzetting van het Afghaanse meisje Sahar veel stof opwaaien. Sahar was op het moment van de voorgenomen uitzetting een meisje van veertien jaar en had sinds haar derde levensjaar in Nederland verbleven. Verschillende asielaanvragen van het gezin waren afgewezen. Op 17 november 2010 deed het gezin van Sahar wederom een opvolgende asielaanvraag. Deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, achtte in haar uitspraak van 20 januari 2011 aannemelijk dat het gezin gedurende de loop van hun verblijf hier te lande was verwesterd en dat dit kan worden aangemerkt als nieuwe omstandigheid die bovendien geen verband houdt met de in de eerdere procedures naar voren gebrachte gronden voor hun asielverzoek.[12] Volgens de rechtbank was in het mede ten aanzien van Sahar genomen besluit ontoereikend gemotiveerd waarom van haar kon worden gevergd dat zij zich aan de Afghaanse cultuur aanpast. Naar het oordeel van de rechtbank zou Sahar haar persoonlijkheid moeten verloochenen als zij zich aan de Afghaanse normen en waarde aanpast.

Bij brief van 8 april 2011 liet toenmalig minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, de heer Leers, de Tweede Kamer weten dat onder bepaalde omstandigheden niet van Afghaanse meisjes met een westerse levensstijl kan worden gevraagd terug te keren naar hun land van herkomst.[13] Het gaat dan om meisjes die individueel aannemelijk maken dat door een samenstel van factoren, bij terugkeer naar Afghanistan een onevenredige psychosociale druk ontstaat. Onder bepaalde omstandigheden komen deze meisjes in aanmerking voor een verblijfsvergunning onder de beperking “klemmende redenen van humanitaire aard” (artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000), aldus Leers.

De verlening van een asielvergunning op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 aan verwesterde (schoolgaande) Afghaanse meisjes is in mijn ogen een vreemde eend in de bijt. Op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 kon een verblijfsvergunning worden verleend als de klemmende redenen van humanitaire aard verband hielden met het vertrek uit het land van herkomst. De situatie van Sahar had niets te maken met het vertrek uit Afghanistan, maar met haar lange verblijf in Nederland vanaf jonge leeftijd, afgezet tegen de situatie van meisjes in Afghanistan.

Kennelijk vond de minister niet dat terugkeer van Sahar een schending van artikel 3 van het EVRM zou opleveren. Het ging in zijn visie om de onevenredig psychosociale druk die kan ontstaan bij terugkeer naar Afghanistan. Met een beetje goede wil kan men daar een schending van het recht op privéleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM in lezen. Hoe dan ook, een (nog niet bestaande) reguliere humanitaire toelatingsgrond, zou ik zeggen. Leers heeft evenwel geen aanleiding gezien om deze meisjes een beschikking ‘verblijf op grond van 8 EVRM’ of ‘een conform beschikking minister’ te geven, zoals bedoeld in artikel 3.4, derde lid, van het Vb 2000, maar heeft zijn discretionaire bevoegdheid verdisconteert in een asielvergunning, te weten een op basis van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000.

De discretionaire bevoegdheid en de herschikking van de asielgronden
Op 1 januari 2014 is wetsvoorstel 33 293, strekkende tot Wijziging van de Vw 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening in werking getreden. Hierdoor is onder andere de grond voor verlening van een asielvergunning als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 komen te vervallen. Aan het vervallen van die toelatingsrond asiel ligt overigens een ontwikkeling op het gebied van het reguliere vreemdelingrecht ten grondslag, te weten Richtlijn 2011/51/EU betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen. Deze richtlijn sluit de mogelijkheid uit om deze EU-verblijfsgunning voor langdurig ingezetenen te verlenen aan onderdanen van een derde land die in een lidstaat verblijf hebben uit hoofde van een andere vorm van bescherming dan internationale bescherming. Aangezien de vergunning op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 een vorm van nationale bescherming is en de wetgever kost wat kost doorprocederen voor een sterkere asielstatus wil voorkomen, is deze toelatingsgrond asiel, evenals toelating op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 (categoriale bescherming), vanaf 1 januari 2014 verdwenen.

In de Memorie van Toelichting (MvT) heeft het kabinet laten weten dat de beleidswijziging ten aanzien van verwesterde schoolgaande minderjarige meisjes uit Afghanistan was ondergebracht in de categorie bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard en dat zij het wenselijk acht om ook in de toekomst een zekere flexibiliteit te behouden om in dergelijke situaties te kunnen besluiten tot vergunningverlening. Het kan daarbij gaan om incidentele gevallen of om een specifieke categorie vreemdelingen.
De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid blijft derhalve de mogelijkheid behouden om in asielzaken op grond van individuele omstandigheden ambtshalve aan de vreemdeling een verblijfsvergunning te verlenen, zij het een reguliere verblijfsvergunning onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b, van het Vb 2000. De discretionaire bevoegdheid binnen asielprocedures blijft dus, zij het dat vanaf 1 januari 2014 op grond hiervan ambtshalve een reguliere vergunning kan worden verleend in een eerste asielprocedure.

De ambtshalve toets (meetoets) in asiel- en reguliere zaken: verlegging van de waterscheiding door het slaan van nieuwe piketpaaltjes
In asielzaken heeft sinds de invoering van de Vw 2000 altijd voor het bestuursorgaan de mogelijkheid bestaan om tevens ambtshalve te bezien of de vreemdeling in aanmerking behoort te komen voor bepaalde reguliere verblijfsvergunningen. Zo kon ingevolge artikel 3.6 van het Vb 2000, zoals die bepaling luidde in 2012, aan asielzoekers die niet in aanmerking kwamen voor een asielvergunning onder meer ambtshalve een reguliere verblijfsvergunning worden verleend onder de beperking “verblijf als alleenstaande minderjarige vreemdeling (amv)” of “verblijf als vreemdeling die niet buiten zijn schuld uit Nederland kan vertrekken”.
De mogelijkheid om genoemde reguliere vergunningen ambtshalve te verlenen aan asielzoekers is verdwenen. De achtergronden hiervan worden hieronder geschetst.

Mauro en de in Nederland gewortelde minderjarige kinderen
In de tweede helft van 2011 kreeg de asielzaak van een Angolese jongen – Mauro – door zijn mogelijke uitzetting landelijke bekendheid. Mauro was als tienjarig kind als alleenstaande minderjarige vreemdeling naar Nederland gekomen, waar hij ruim acht jaar werd opgevangen door pleegouders. Mauro’s oorspronkelijke asielaanvraag werd al in 2007 definitief afgewezen. Het pleeggezin heeft geprobeerd Mauro te adopteren, maar omdat Mauro’s ouders nog leven, bleek dat problematisch. Ook zijn verzoek uit 2009 om een verblijfsvergunning op grond van artikel 8 van het EVRM, vanwege recht op eerbiediging van het gezinsleven met zijn pleegezin, werd in 2011 afgewezen.

In oktober 2011 werd een Kamerdebat aan de kwestie Mauro gewijd. De PvdA en de ChristenUnie deden een voorstel tot wijziging van de Vw 2000 ter versterking van de positie van in Nederland gewortelde minderjarige vreemdelingen. De indieners van het wetsvoorstel constateerden dat in Nederland de toelatingsprocedures van vreemdelingen soms zoveel tijd in beslag neemt dat de kinderen van die vreemdelingen zozeer in Nederland zijn geworteld geraakt dat aan hen (en ook aan hun ouders en eventueel andere kinderen) alsnog een verblijfsvergunning moet worden gegeven. Aan vreemdelingen die als amv naar Nederland zijn gekomen en die tot hun achttiende een zogenaamde amv-vergunning hebben gehad, zou een verblijfsvergunning moeten worden gegeven wanneer zij ten minste vijf jaar in Nederland zijn geworteld.

Het kinderpardon en de herijking van het beleid inzake alleenstaande minderjarige vreemdelingen
De zaak Mauro heeft dus uiteindelijk geleid tot het kinderpardon, zoals neergelegd in WBV 2013/1 van 30 januari 2013 (de definitieve Regeling). Eén van de voorwaarden voor vergunningverlening op die Regeling is dat de vreemdeling die zelf, dan wel ten behoeve van wie, tenminste vijf jaren voor het bereiken van de leeftijd van 18 jaar een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel heeft, dan wel is, ingediend bij de IND en na die aanvraag tenminste vijf jaar in Nederland heeft verbleven. Hierover zijn en worden veel zaken gevoerd, onder meer door vreemdelingen die menen dat de Regeling een niet gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen asielkinderen en kinderen van wie de ouders geen asielaanvraag hebben ingediend en de leeftijdsgrens.[14] De discussie doet me denken aan de tijd van de Regeling afwikkeling nalatenschap Vreemdelingenwet oud (Ranov-regeling), waarin door vreemdelingen die geen asielaanvraag hadden gedaan voor 1 april 2001 een beroep werd gedaan op het verbod van discriminatie (artikel 14 EVRM) en het gelijkheidsbeginsel.
De Afdeling oordeelde in haar uitspraak van 10 november 2008, dat het onderscheid gerechtvaardigd was, omdat sprake is van een onderscheid in de verantwoordelijkheden die de overheid heeft voor vreemdelingen die een asielaanvraag hebben ingediend en vreemdelingen die dat dat niet hebben gedaan en dat daarnaast ten aanzien van vreemdelingen behorend tot de eerste groep die een asielaanvraag hebben ingediend onder de Vreemdelingenwet (oud) problemen waren ontstaan, zoals (nood)opvang, waarvoor een oplossing moest worden gezocht.[15]
Medio april liet de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) weten dat de uitvoering van het kinderpardon nagenoeg was afgerond en dat ruim de helft van het aantal aanvragen was afgewezen.[16] De Kinderombudsman liet direct daarop weten dat hij de indruk had dat de Regeling meer was ingeperkt dan was afgesproken en vroeg Teeven om opheldering.[17] Begin mei deed hij nog een duit in het zakje door de uitvoering van de Regeling “idioot” te noemen, omdat daarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen kinderen die onder Rijkstoezicht en kinderen die (ook) onder gemeentetoezicht hebben gestaan. Laatstgenoemde groep zou niet in aanmerking zijn gekomen voor toelating op grond van het kinderpardon. Volgens de Kinderombudsman is dit in strijd met de letter en de geest van deze regeling.[18]

De kinderpardonregeling, dan wel de kwestie van in Nederland gewortelde minderjarige vreemdelingen, heeft echter eveneens geresulteerd in afschaffing van het amv-beleid per 1 juni 2013. Leers schreef al in zijn brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten–Generaal van 22 juni 2012, dat de situatie voor amv’s toen zodanig was ingericht dat zij na afwijzing van hun asielaanvraag nog een reguliere verblijfsvergunning (amv-vergunning) konden krijgen. Hij merkte daarbij op dat hoewel de amv-vergunning een tijdelijk karakter heeft, veel amv’s die het betreft, alsmede de directe omgeving van deze jongeren (begeleiders en hulpverleners) met de ontvangst van deze vergunning de indruk kregen dat zij verzekerd waren van een toekomst in Nederland, terwijl een deel van hen uiteindelijk toch terug moet keren naar het land van herkomst. Met het verstrijken van de tijd zijn deze amv’s dus vaak gericht geraakt op een bestaan in Nederland. Terugkeer blijkt daarom erg moeilijk te accepteren en te realiseren, aldus Leers.[19]
Zijn ambtsopvolger, staatssecretaris Teeven, gaf in zijn brief van 17 mei 2013 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal aan dat de herijking van het amv-beleid erop is gericht om zo snel mogelijk duidelijkheid te bieden aan de amv en dat in het nieuwe beleid een centralere rol zou worden weggelegd voor de medewerking van de minderjarige aan zijn terugkeer. De amv-vergunning, die alleenstaande minderjarigen het idee kon geven dat zij in Nederland konden blijven, terwijl dit niet het geval was, zou verdwijnen. Daarnaast gaf Teeven aan dat een specifiek buitenschuldbeleid zou worden ingevoerd voor minderjarige vreemdelingen die buiten hun schuld niet terug kunnen keren naar hun land van herkomst.

Vorenstaande aangekondigde beleidswijziging is neergelegd in WBV 2013/9 van 7 mei 2013, dat op 1 juni 2013 in werking is getreden. Hierin is ook het algemene buitenschuldbeleid opgenomen en het specifieke buitenschuldbeleid met betrekking tot amv (zie thans artikel 3.56 Vb 2000 en paragraaf B8/6 van de Vc 2000). De voorwaarden waaraan de amv moet voldoen om een geslaagd beroep te doen op het specifieke buitenschuldbeleid, zijn:
*) Hij moet alleenstaand zijn;
*) Hij moet (nog) minderjarig zijn;
*) Hij moest ten tijde van de eerste verblijfsaanvraag jonger dan vijftien jaar zijn; en
*) Er is voor hem in het land van herkomst of een ander land waar hij redelijkerwijs naartoe kan gaan geen adequate opvang of het vertrek kan buiten zijn schuld niet plaatsvinden en hij heeft zich actief ingezet om zijn vertrek te realiseren. In verband met het laatste gaat het erom dat het vertrek van de minderjarige vreemdeling niet kan worden gerealiseerd binnen de maximale termijn van drie jaar na de laatste verblijfsaanvraag.

Het beleid inzake amv’s die buiten hun schuld niet uit Nederland kunnen vertrekken, is ondergebracht bij de tijdelijke humanitaire gronden op grond waarvan een reguliere verblijfsvergunning kan worden verleend. Die vergunning kan in ieder geval vanaf 1 januari 2014, gelet op het bepaalde in artikel 3.6a, eerste lid, van het Vb 2000 niet (meer) ambtshalve worden verleend in een asielprocedure. Ik denk ook niet dat die verblijfsgrond tussen 1 juni 2013 en 1 januari 2014 een rol van betekenis heeft gespeeld in een asielprocedure, omdat het niet in de rede ligt dat een asielzoeker zich actief inzet om zijn vertrek te realiseren, door bijvoorbeeld in contact zal treden met de autoriteiten van zijn land, en zulks niet van hem wordt verwacht. De minderjarige vreemdeling kan die vergunning vanaf 1 juni 2013 wel aanvragen in een reguliere procedure. Bovendien kan deze vergunning – onder bepaalde voorwaarden – ambtshalve worden verleend in een reguliere procedure.

De consequentie van dit alles is dus dat in asielzaken vanaf 1 juni 2013 niet meer ambtshalve wordt getoetst of een alleenstaande minderjarige asielzoeker in aanmerking komt voor een amv-vergunning. De alleenstaande minderjarige vreemdeling kan evenmin in een reguliere procedure verzoeken om verlening van een vergunning onder die beperking. De wereld van het reguliere vreemdelingenrecht is daarentegen wel ‘verrijkt’ met mogelijke procedures over het kinderpardon en het buitenschuldbeleid amv.

Vreemdelingen die buiten hun schuld niet uit Nederland kunnen vertrekken
De ambtshalve toets (meetoets) in asielzaken aan dit algemene buitenschuldbeleid is eveneens komen te vervallen.[20] Dit blijkt uit de Nota van Toelichting bij het Besluit van 17 december 2013 tot wijziging van het Vb 2000 (stroomlijning toelatingsprocedures).[21] Volgens het kabinet heeft de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) terecht geconstateerd dat de voor een buitenschuldvergunning vereiste inspanningen niet rijmen met de wens in Nederland bescherming te krijgen. Van de vreemdeling kan tijdens de asielprocedure niet worden gevraagd zich te wenden tot de autoriteiten van wie hij zegt vervolging te ondervinden. De toetsing aan het buitenschuldbeleid in asielprocedures is daarmee overbodig.

Het gevolg is derhalve dat het buitenschuldbeleid geen rol meer speelt in asielzaken.
Vreemdelingen die menen dat ze buiten hun schuld niet kunnen vertrekken uit Nederland kunnen nog wel een aanvraag doen voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘tijdelijke humanitaire gronden’ (zie artikel 3.4, eerste lid, onder p, Vb 2000 juncto artikel 3.48, tweede lid, aanhef en onder a, Vb 2000).
Een reguliere verblijfsvergunning onder die beperking kan sinds 1 april 2014 ook ambtshalve worden verleend in een eerste reguliere toelatingsprocedure waarbij een reguliere verblijfsvergunning is geweigerd (zie artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder c, Vb 2000). Let wel: op grond van artikel 3.6, tweede lid, Vb 2000 is het eerste lid uitsluitend van toepassing indien die aanvraag betrekking had op een verblijfsvergunning:
a. op grond dat de uitzetting van de vreemdeling in strijd is met artikel 8 van het EVRM;
b. onder een beperking verband houdend met medische behandeling als bedoeld in artikel 3.46 (Nederland meest aangewezen land voor het ondergaan van een noodzakelijke medische behandeling);
c. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden aan de vreemdeling die buiten zijn schuld niet uit Nederland kan vertrekken als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder a;
d. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b.

Dus niet in iedere eerste reguliere toelatingsprocedure kan ambtshalve worden getoetst of de vreemdeling voor een buitenschuldvergunning in aanmerking komt.
Verder mag niet onvermeld blijven dat een eerder gevoerde asielprocedure van invloed kan zijn op een later gevoerde reguliere procedure omtrent een buitenschuldvergunning. Als in rechte vaststaat dat de vreemdeling in het kader van zijn asielprocedure toerekenbaar geen documenten heeft overgelegd die betrekking hebben op zijn identiteit en nationaliteit, waarbij met name kan worden gedacht aan een paspoort, kan dat al voor de IND reden zijn om de aanvraag voor deze verblijfsvergunning af te wijzen.[22] Immers, de vreemdeling valt op dit punt een verwijt te maken, zodat het niet buiten zijn schuld is dat hij niet uit Nederland kan vertrekken.

Dat een gegeven oordeel in asiel van doorslaggevende betekenis kan zijn op een ambtshalve te verlenen verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, is geen onbekend fenomeen in de wereld van asiel. Wanneer bijvoorbeeld het asielrelaas van de alleenstaande minderjarige vreemdeling ongeloofwaardig werd geacht en de verklaringen over de dood van zijn ouders deel uitmaakten van dit relaas, was er geen ruimte meer voor de rechter om los daarvan daarnaast nog te onderzoeken of het bestuursorgaan zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat de vreemdeling het onderzoek naar adequate opvang had gefrustreerd.[23] Met de ongeloofwaardige verklaringen stond de frustratie van dit onderzoek vast.

Artikel 8 EVRM
Zoals uit het vorenstaande al blijkt kan in bepaalde reguliere procedures ambtshalve aan artikel 8 EVRM worden getoetst (3.6, eerste lid, Vb 2000).[24]
Door de stroomlijning toelatingsprocedures is in eerste asielprocedures ook een ambtshalve toets aan artikel 8 van het EVRM ingevoerd.[25]

Zo luidt artikel 3.6a Vb 2000 – dat nog in werking moet treden – als volgt:
1. Bij afwijzing van de eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Wet, kan alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 van de Wet worden verleend;
a. aan de vreemdeling wiens uitzetting in strijd zou zijn met artikel 8 EVRM;
b. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden aan de vreemdeling die slachtoffer-aangever, slachtoffer of getuige-aangever is van mensenhandel, bedoeld in artikel 3.48, eerste lid, onder a, b, of c; of
c. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b.
2. Het eerste lid is niet van toepassing, indien sprake is van afwijzing van de aanvraag ingevolge artikel 30, eerste lid, van de Wet (Dublinprocedures; Stijn).
3. Indien de vreemdeling de eerste aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, niet binnen zes maanden na de eerste inreis in Nederland heeft ingediend, kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Wet uitsluitend op grond van het eerste lid, onder b, alsnog ambtshalve worden verleend (deze eis van zes maanden is ingevoerd om te voorkomen dat illegale vreemdelingen de asielprocedure gebruiken om zo een reguliere vergunning te verkrijgen; Stijn).
4. De verblijfsvergunning wordt verleend op de in het eerste lid als eerste genoemde van toepassing zijnde grond (vaste toetsingsvolgorde; Stijn).

De meetoets in asielzaken zal – zo is mijn inschatting – niet voorkomen dat opvolgende asielaanvragen worden gedaan. Daar komt bij dat de betekenis van het toetsen aan artikel 8 EVRM bij een eerste asielaanvraag die is gedaan binnen zes maanden na binnenkomst in Nederland, gelet ook op de mogelijkheid om een afgeleide asielvergunning te krijgen, nagenoeg te verwaarlozen zal zijn. De wetgever ontkent dit ook niet en beseft dat een vreemdeling op een later moment, door zijn verblijf in Nederland, een kansrijker beroep kan doen op artikel 8 van het EVRM of individuele omstandigheden van humanitaire aard, omdat die omstandigheden zich niet snel zullen voordoen als hij net in Nederland is en een asielaanvraag doet.[26] Een situatie waarin artikel 8 van het EVRM mogelijk wel al een rol zou kunnen spelen in een eerste asielprocedure, is denk ik die waarin de asielzoeker aanvoert dat een gezinslid van hem reeds enige tijd in Nederland verblijft en in het bezit is gesteld van een asielvergunning, terwijl dat gezinslid nadat hij in het bezit is gesteld van die vergunning, niet of niet-tijdig heeft verzocht om toelating van betrokkene via de weg van de afgeleide asielvergunning.

Artikel 8 van het EVRM zal voor een ex-asielzoeker pas interessant worden als hij in Nederland een relatie heeft gekregen. Hij zal dan een aanvraag moeten doen voor verlening van een reguliere verblijfsvergunning onder de beperking “8 EVRM / verblijf bij persoon X”. De weg van een opvolgende asielaanvraag is immers afgesloten, omdat 8 EVRM alleen in een eerste asielprocedure ambtshalve zal worden getoetst.
Of deze aanvraag voor verblijf straks moet worden beschouwd als een herhaalde reguliere aanvraag omdat in de asielprocedure al ambtshalve aan artikel 8 EVRM is getoetst, is nog maar de vraag. Aanvankelijk dacht ik van wel, maar in de asielprocedure zal er doorgaans nog geen persoon in Nederland zijn waarbij de asielzoeker wenst te verblijven. Indien deze vreemdeling later een aanvraag indient strekkende tot verlening van een reguliere verblijfsvergunning met als doel om bij een nader genoemde persoon hier te lande te mogen zijn, is dat denk ik geen herhaalde reguliere aanvraag.[27] En als het al als ene herhaalde aanvraag zou worden beschouwd, is sprake van ene novum. De vreemdeling zal wel leges moeten betalen en wellicht aan het paspoortvereiste en/of het mvv-vereiste moeten voldoen. Verder bestaat gerede kans dat die aanvraag via de zogeheten eendagstoets wordt afgedaan, waarover later meer.[28]

De schriftelijke aanmeldprocedure en de eendagstoets
Zowel in asiel- als in reguliere zaken kan sinds kort voor de vreemdeling de verplichte schriftelijke aanmeldprocedure en de zogenaamde eendagstoets gelden. In asielprocedures gaat het, anders dan in reguliere procedures, louter om opvolgende asielaanvragen (artikel 3.118b Vb 2000). De asielzoeker dient op een aanmeldformulier schriftelijk aan te geven op grond van wel novum of welke nova hij een tweede of volgende asielaanvraag wil indienen en moet alle relevante stukken meesturen, zodat de IND het dossier grondig kan voorbereiden, eventueel onderzoek kan opstarten, de gemachtigde kan benaderen voor aanvullende informatie en een conceptvoornemen kan voorbereiden. De vreemdeling wordt vervolgens uitgenodigd voor het indienen van de aanvraag en een nader gehoor (nova-gehoor). Op deze eerste officiële dag van de procedure kan de vreemdeling een inwilligende beschikking krijgen of een voornemen tot afwijzing van de opvolgende asielaanvraag. Vandaar de term ‘eendagstoets’. Feitelijk zullen deze procedures, behoudens inwilligingen op dag één, een aantal dagen langer duren. Bij een afwijzing zijn namelijk dag twee en dag drie beschikbaar voor respectievelijk het uitbrengen van een zienswijze en een beschikking. Dit ligt anders als blijkt dat nader onderzoek nodig is.

Ook voor bepaalde reguliere zaken is een eendagstoets ingevoerd die wordt voorafgegaan door een schriftelijke procedure (artikel 3.99a Vb 2000). Het gaat dan om eerste of opvolgende aanvragen tot het verlenen van een verblijfsvergunning:
a. op grond dat de uitzetting van de vreemdeling in strijd is met artikel 8 EVRM;
b. onder een beperking verband houdend met medische behandeling als bedoeld in artikel 3.46; of
c. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid.

Eveneens geldt de eendagstoets voor een vreemdeling die een aanvraag indient tot het wijzigen van een reguliere verblijfsvergunning in een beperking verband houdend met medische behandeling als bedoeld in artikel 3.46 Vb 2000 of indien een vreemdeling in Nederland is voor een verblijf van langer dan drie maanden en een beroep doet ofwel op vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 17, eerste lid, onder c of d, van de Vw 2000 (gelet op gezondheidstoestand niet verantwoord om te reizen / vreemdeling die slachtoffer of getuige-aangever is van mensenhandel) of artikel 3.71, tweede lid, onder l, (uitzetting in strijd met 8 EVRM) ofwel op toepassing van artikel 3.71, derde lid (hardheidsclausule).

Artikel 99a Vb 2000 blijft overigens buiten toepassing ten aanzien van de bij ministeriële regeling aan te wijzen categorieën van vreemdelingen (zie artikel 99a, vijfde lid, Vb 2000). Hierbij kan worden gedacht aan vreemdelingen die zijn uitgeprocedeerd en in bewaring zijn gesteld. Voorkomen moet worden dat vreemdelingen door het doen van een opvolgende aanvraag en een daarmee samenhangende schriftelijke aanmeldprocedure een geplande uitzetting op het laatste moment zouden kunnen frustreren.

Daarnaast geldt de eendagstoets in andere reguliere zaken waarin de vreemdeling niet bij of krachtens artikel 17 van de Vw 2000 is vrijgesteld van het mvv-vereiste (zie artikel 99b Vb 2000). Dergelijke aanvragen kunnen immers worden afgewezen op de enkele grond van het ontbreken van een mvv (artikel 16, eerste lid, onder a, Vw 2000 juncto artikel 3.71, eerste lid, Vb 2000), in welk geval geen inhoudelijke toets nodig is.
Voorts geldt een eendagstoets in zaken waarin een vreemdeling heeft verzocht om toepassing van artikel 64 van de Vw 2000 (zie artikel 6.1c, derde lid, Vb 2000).

In de MvT legt de wetgever uit dat humanitair-reguliere aanvragen worden beoordeeld in een zogenaamde eendagstoets, Dit geldt ook voor mvv-plichtige vreemdeling die vanuit Nederland een reguliere aanvraag doet en daarbij tevens een beroep doet op vrijstelling van het mvv-vereiste om humanitaire redenen. Deze toets wordt altijd voorafgegaan door een schriftelijke aanmelding. Dit is geregeld in artikel 99a Vb 2000. Op een aanmeldformulier geeft de vreemdeling aan op welke beleidskaders hij een beroep doet en, in geval van vervolgaanvragen, op grond van welk novum hij de aanvraag wil indienen. Ook relevante stukken moeten worden meegestuurd. Zo kan de IND het dossier grondig voorbereiden, eventueel onderzoek opstarten of de gemachtigde benaderen voor aanvullende informatie en een conceptbeschikking voorbereiden. Zo mogelijk wordt de humanitair-reguliere aanvraag binnen één dag afgehandeld. Dat is geregeld in artikel 99a, vierde lid, van het Vb 2000, aldus de MvT.[29]

Bij de schriftelijke aanmelding zullen alle relevante stukken moeten worden aangeleverd. Dit vereiste kan door de minister verder worden ingevuld. Voor medische gegevens en overige bescheiden geldt op grond van artikel 3.102b Vb 2000 dat de vreemdeling deze zelf dient te overleggen. Dit is nieuw en geldt alleen voor de in dat artikel genoemde reguliere procedures.

Het zware inreisverbod: procesbelang en het voorkomen van stapeling van (onnodige) procedures
De Afdeling heeft in haar uitspraak van 9 juli 2013 geoordeeld dat een vreemdeling tegen wie een inreisverbod met de rechtsgevolgen bedoeld in artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000 is uitgevaardigd (lees: zwaar inreisverbod), geen belang heeft bij de beoordeling van een beroep tegen een besluit tot afwijzing van een aanvraag tot verlening of verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning, dan wel intrekking van zodanige vergunning, zolang dat zware inreisverbod voortduurt. Dat beroep kan immers nooit leiden tot de door de vreemdeling beoogde verblijfsvergunning. Of de desbetreffende vreemdeling voldoet aan de vereisten voor verlening van een verblijfsvergunning kan ten volle in het kader van de toetsing van dat inreisverbod aan de orde worden gesteld, aldus de Afdeling. Belang bij toetsing in rechte van een besluit tot afwijzing van een aanvraag tot verlening of verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning, dan wel intrekking van zodanige vergunning, is, bij samenloop daarvan met een besluit tot het uitvaardigen van een zwaar inreisverbod dan ook eerst aan de orde, indien het besluit tot het uitvaardigen van dat inreisverbod wordt ingetrokken, herroepen of vernietigd, dan wel dat inreisverbod wordt opgeheven. Om deze toetsing op dat moment mogelijk te maken, ook indien een besluit tot afwijzing van de aanvraag om verlening of verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning of tot intrekking daarvan inmiddels in rechte onaantastbaar is geworden, dient de vreemdeling de staatssecretaris te verzoeken de intrekking van de verblijfsvergunning te heroverwegen, dan wel een nieuwe aanvraag om verlening of verlenging van de geldigheidsduur van zodanige vergunning in te dienen. Volgens de Afdeling staat het ne bis beoordelingskader niet aan toetsing van een besluit op zodanig verzoek of zodanige aanvraag in de weg, omdat de intrekking, herroeping, vernietiging of opheffing van dat inreisverbod dan een nieuw gebleken feit is, dat zodanige toetsing mogelijk maakt.[30]

In een zaak die zich zeer recent voordeed in Den Bosch was de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd van een vreemdeling met terugwerkende kracht ingetrokken, omdat hij, aldus de IND, aan de hand van de glijdende schaal een gevaar voor de openbare orde vormt. Tegen de vreemdeling was tevens een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van tien jaar.
De uitspraak die op 23 mei 2014 werd gedaan in deze zaak is om meerdere redenen interessant, maar meld ik hier slechts in verband met het oordeel van de rechtbank over het procesbelang van de vreemdeling bij diens beroep gericht tegen de intrekking van de verblijfsvergunning.[31]

De rechtbank overweegt dat de vaste jurisprudentie van de Afdeling op dit punt onverlet laat dat de IND aan de intrekking van de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd oordeel en het uitvaardigen van het zware inreisverbod zowel hetzelfde feitencomplex ten grondslag heeft gepleegd als dezelfde toetsingsmaatstaf (glijdende schaal). Daarom zal, indien het inreisverbod in rechte geen stand kan houden, ook de intrekking van de verblijfsvergunning in rechte geen stand kunnen houden. De rechtbank acht het haar taak (onnodige) stapeling van procedures te voorkomen. Tegen deze achtergrond valt volgens haar niet onmiddellijk in te zien waarom de vreemdeling na een eventuele vernietiging van het opgelegde inreisverbod onder de omstandigheden van het geval nog een afzonderlijk verzoek tot heroverweging van de intrekking van de verleende verblijfsvergunning zou moeten indienen. Derhalve heeft de rechtbank eerst beoordeeld of terecht een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd en met inachtneming van dat oordeel vervolgens beoordeeld of de vreemdeling belang heeft bij de beoordeling van zijn beroep, voor zover gericht tegen de intrekking van zijn verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd.

De rechtbank komt tot het oordeel dat het besluit, voor zover daarin jegens de vreemdeling een inreisverbod voor de duur van tien jaar is uitgevaardigd, niet is voorzien is van een motivering die het bestreden besluit kan dragen. Het beroep, voor zover gericht tegen dit inreisverbod, wordt gegrond verklaard en het bestreden besluit wordt vernietigd.
Gegeven dit oordeel, overweegt de rechtbank voorts dat de vreemdeling belang heeft bij de beoordeling van het beroep, voor zover gericht tegen de intrekking van de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. Dit beroep is om voornoemde redenen eveneens gegrond, aldus de rechtbank. Het bestreden besluit wordt daarom ook in zoverre vernietigd.

Wat de rechtbank in deze zaak dus doet, is uit proceseconomische overwegingen het besluit omklappen, in die zin dat eerst het beroep tegen het zware inreisverbod wordt beoordeeld om zo ook een oordeel te kunnen geven over de vraag of de vreemdeling nog belang heeft bij zijn beroep tegen de intrekking van de verblijfsvergunning. Een zeer praktische benadering die in meer reguliere of asielzaken zou kunnen worden toegepast. Voor mij is nog even de vraag hoe deze uitspraak in het land, en met name bij de Afdeling, valt.

Hoe dan ook, op grond van het vorenstaande is duidelijk dat verschillende raakvlakken bestaan tussen regulier en asiel en dat zij soms zelfs in elkaars vaarwater komen.

Stijn Smulders[32],
mei 2014

[1] EHRM 2 mei 1997 in de zaak van D., een aan aids lijdende drugskoerier die dreigde te worden uitgezet naar St. Kitts, tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:NL:XX:1997:AB8007.
[2] Onder meer ABRS 25 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI5892, en ABRS 6 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ9901.
[3] Onder meer ABRS 3 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ2709.
[4] ABRS 27 juni 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9129. In die zaak was nog geen vergunning op grond van artikel 29 c Vw 2000 verleend.
[5] ABRS 5 januari 2006, ECLI:NL:RVS:AU9441.
[6] ABRS 15 januari 2008, ECLI:NL:RVS:BC2489
[7] ABRS 30 november 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU7740.
[8] Zie het huidige artikel 29, tweede lid, van de Vw 2000 (voor 1 januari 2014 neergelegd in artikel 29, eerste lid aanhef en onder e en f, van de Vw 2000).
[9] Bijvoorbeeld ABRS 26 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY1937, waarin de Afdeling oordeelde dat de minister het beleid kan voeren dat, indien de desbetreffende vreemdeling ter zake van een misdrijf is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, aan hem een afgeleide asielvergunning kan worden geweigerd, zonder dat een nadere afweging in het kader van artikel 8 van het EVRM plaatsvindt. Verder volgde uit ABRS 6 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ2153, dat reeds het feit dat de vreemdelingen niet over dezelfde nationaliteit beschikken aan vergunningverlening van een afgeleide asielstatus in de weg stond en reeds daarom niet werd toegekomen aan een belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM.
[10] Rb 25 april 2014 (AWB 13/28872), ECLI:NL:RBOBR:2014:2184.
[11] EK, Herschikking gronden voor asielverlening, 12 november 2013, 7-15-74.
[12] Rb 20 januari 2011 (AWB 10/41119, AWB 10/42525 en AWB 10/42526), ECLI:NL:RBSGR:2011:BP1516.
[13] Kamerstukken II 2010-2011, 19 637, nr. 1410.
[14] Rb 17 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:4710 (De IND mag onderscheid maken tussen asielkinderen en kinderen die geen asielprocedure hebben doorlopen, omdat de Staat op grond van het nationale en internationale recht bijzondere verplichtingen heeft richting asielzoekers, die niet gelden voor andere vreemdelingen); Rb 24 april 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:2681 (De kinderpardonregeling is begunstigend beleid dat slechts op een beperkte categorie vreemdelingen van toepassing is verklaard. Voorop dient te worden gesteld dat verweerder bij het vaststellen van dergelijk begunstigend beleid een grote mate van discretie toekomt ten aanzien van de bepaling welke – groepen van – personen daaronder vallen en welke toelatingseisen op hen van toepassing zijn); Rb 27 september 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:3332 (Niet in geschil is dat verzoeker geen asielaanvraag heeft ingediend en dat hij daarom niet voldoet aan alle voorwaarden om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning op grond van de Regeling. Nu er wegens de specifieke achtergrond van de problematiek van de kinderen met een asielachtergrond bewust voor is gekozen de toepassing van de Regeling tot deze groep te beperken, vormt de Regeling naar strekking en reikwijdte een restrictief op te vatten aanvulling op het vreemdelingenbeleid en strekt zij er niet toe om vreemdelingen die niet aan de voorwaarden voldoen, niettemin wegens schrijnende individuele omstandigheden alsnog een verblijfsvergunning te verlenen).
[15] ABRS 10 november 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG5060. Zo ook ABRS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO5971.
[16] Telegraaf 14 april 2014: 1710 van de 3280 aanvragen afgewezen.
[17] Reformatorisch Dagblad 15 april 2014.
[18] Volkskrant 7 mei 2014.
[19] Brief van 22 juni 2012, kenmerk 2012-0000361209.
[20] Dit voornemen was al aangekondigd in de brief van 13 september 2013, kamerstukken II 2012/13, 19 637, nr. 1721, p. 40,
[21] Staatsblad 2013, 580.
[22] Vergelijk ABRS 12 februari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO4834.
[23] Onder meer ABRS 5 oktober 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU4239 en ABRS 6 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ2418
[24] De meetoets in reguliere procedures is ingevoerd om zoveel mogelijk te voorkomen dat een nieuwe procedure wordt opgestart voor een nieuw verblijfsdoel. Om het stapelen van procedures tegen te gaan, worden daarom bij een eerste aanvraag humanitair-regulier zoveel mogelijk ambtshalve alle humanitaire beleidskaders meegetoetst; zie Staatsblad 2013, 580, p. 31.
[25] Staatsblad 2013, 580, p. 17. Volgens de wetgever betekent de uitbreiding van het aantal mee te toetsen reguliere beleidskaders in de eerste asielprocedure niet dat de zogenaamde “waterscheiding” is opgeheven, naar dat deze enigszins is verlegd.
[26] Staatsblad 2013, 580, p. 30.
[27] Dat kan bij een eerdere ambtshalve toetsing aan (andere) tijdelijke humanitaire gronden anders liggen; zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 293, nr. 6, p. 1 en Staatsblad 2013, 580, p. 37 bovenaan (“Dit is anders indien de humanitair-reguliere aspecten eerder ambtshalve zijn beoordeeld in het kader van een asielaanvraag of humanitair-reguliere aanvraag, Indien daarna een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd op humanitair-reguliere gronden wordt aangevraagd, is de vraag of er nova zijn wel aan de orde”, aldus de wetgever). Vergelijk ook ABRS 12 mei 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5798. Volgens de Afdeling had de rechtbank ten onrechte overwogen dat geen sprake is van een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, van de Vw 2000. Dat het besluit een andere motivering heeft dan het eerdere besluit, leidt evenmin als de omstandigheid dat dit besluit op aanvraag is genomen en het eerdere ambtshalve, tot deze conclusie.
[28] Zie artikel 99a, eerste lid, aanhef onder a, Vb 2000 (een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning op grond dat de uitzetting in strijd is met 8 EVRM) en artikel 99a, tweede lid, Vb 2000 (indien een vreemdeling in Nederland is voor een verblijf van langer dan drie maanden en een beroep doet op de hardheidsclausule).
[29] Staatsblad 2013, 580, p. 19.
[30] ABRS 9 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:298.
[31] Rb 23 mei 2014, ECLI:NLRBDHA:2014:6517.
[32] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist (asiel) bij het team bestuursrecht van de rechtbank Oost-Brabant. Hij schreef deze notitie, zij het onder een andere titel, te weten “Van wateroverlast van de buren tot het opnieuw laten bepalen van de erfgrens door het kadaster”, voor een overkoepelend vakinhoudelijk overleg van de afdeling regulier en de afdeling asiel van het team bestuursrecht eind mei van dit jaar. Rechters noch juridische ondersteuning zijn aan de inhoud van dit stuk gebonden. Derden kunnen hieraan dan ook geen enkel recht ontlenen.

Asiel is als Tilburg

De bewijslast in asielzaken en de rol van de rechter


De mens is ambivalent. Zelf mag hij kritiek hebben op de woonplaats waarin hij zijn leven lang al bivakkeert, maar hij kan dat moeilijker accepteren van voormalig ingezetenen die jaren geleden zijn vertrokken en nooit meer zijn teruggekeerd of van lieden van wie hij het sterke vermoeden heeft dat ze zijn stekje nimmer hebben aangedaan.
Hetzelfde tweeslachtige gevoel overkomt me als door buitenstaanders wordt gesuggereerd dat de wereld van asiel een rechter juridisch weinig te bieden heeft. Als inwoner van dat gebied begrijp ik als geen ander dat opmerkingen in die richting voornamelijk voortkomen uit het beeld dat is ontstaan door rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), waarin de rechter te verstaan werd gegeven dat hij terughoudendheid in acht dient te nemen ten aanzien van de toetsing van het standpunt van het bestuursorgaan over de geloofwaardig van een asielrelaas. Zelfs voor mij was het aanvankelijk even slikken toen de Afdeling in haar uitspraak van 27 januari 2003[1] oordeelde dat de rechter niet in staat is de geloofwaardigheid van een asielrelaas op vergelijkbare wijze te beoordelen als het bestuursorgaan.
Dat doet je wat als medemens. Invoelbaar is dat deze jurisprudentie van de Afdeling door rechters kan zijn ervaren als een marginalisering van hun rol in het asielrecht, zeker als zij op andere terreinen wel aan feitenonderzoek en waarheidsvinding mogen doen.
Veel buitenstaanders beschouwen Tilburg als een stad waar niets te beleven valt, een uit de kluiten gewassen dorp zonder inhoud of karakter. Maar het in 1973 slopen van een aantal historische panden ten behoeve van een stadskantoor maakt nog geen onleefbare of lelijke stad. Mensen die anders beweren, schetsen een eenzijdig en statisch beeld, waarin geen rekening wordt gehouden met de nog bestaande mooie plekjes en de positieve veranderingen die zich sindsdien hebben voorgedaan. Zo ook lijkt men soms geen oog te hebben voor de snelle veranderingen binnen het asielrecht, die hun oorzaak vinden in de druk vanuit de politiek om meer asielzaken – met behoud van kwaliteit – binnen hetzelfde tijdsbestek af te doen, de voortdurende wijziging van de mensenrechten- en veiligheidssituatie in landen waar asielzoekers vandaan komen, nieuwe regelgeving vanuit zowel Brussel als Den Haag en de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Daarnaast lijkt men vaak een blinde vlek te hebben voor het feit dat de asielrechter ook zaken ziet waarin de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie het asielrelaas wel gelooft, doch niet zwaarwegend genoeg acht voor een geslaagd beroep op het Vluchtelingenverdrag of artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In die zaken is voor een terughoudende toetsing van het bestreden besluit geen plaats. Hetzelfde geldt voor zaken waarin een opvolgend asielverzoek is gedaan en de asielrechter juist gehouden is om ambtshalve te beoordelen of sprake is van een wijziging van recht of van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden sinds het besluit uit de vorige procedure, wat soms van hem vergt zelfstandig te beoordelen of een origineel en authentiek document is ingebracht.[2] Tijd voor een (hernieuwde) rondleiding, zij het enkel langs de hoofdlijnen – of hoofdstraten zo u wilt – van het bewijsrecht in asielzaken.


Suikerzakjes
Een asielzoeker vraagt om bescherming. Uitgangspunt is dan ook dat in beginsel op hem de last rust om de noodzaak van bescherming aannemelijk te maken. Hij hoeft niet te bewijzen dat hij bij terugkeer naar zijn land van herkomst gevaar voor lijf en leden loopt. Ter beoordeling staat slechts of hij zich optimaal heeft ingespannen om de noodzaak van het aan hem bieden van een veilige haven aannemelijk te maken. De medewerking die van de asielzoeker wordt verlangd, heeft zowel betrekking op het overleggen van documenten als het uit eigen beweging naar voren brengen van al zijn asielmotieven zodra hem daartoe tijdens een zogeheten nader gehoor de gelegenheid wordt geboden.[3]


In Nederland wordt in de eerste plaats van de asielzoeker verlangd dat hij – daar waar mogelijk – documenten overlegt ter staving van zijn identiteit, nationaliteit, reisroute en asielrelaas.[4] De overheid wil zoveel mogelijk weten met wie zij van doen heeft en is zeker in de aanvangsfase van de asielprocedure geïnteresseerd in de wijze waarop de asielzoeker naar Nederland is gekomen en welke landen hij heeft gepasseerd. Dit laatste niet zozeer vanuit de vraag waarom mensen helemaal vanuit landen als Somalië, Irak en Afghanistan naar ons kikkerlandje komen als het ze primair om veiligheid is te doen, maar meer om te achterhalen of niet een ander land binnen de EU verantwoordelijk is voor de behandeling van hun asielverzoeken, omdat zij daar eerst zijn geweest of doorheen zijn gereisd. Het zal in dit verband geen verbazing wekken dat sommige asielzoekers wel in staat blijken om gedetailleerd hun reis tot een land buiten de EU te beschrijven, maar vervolgens vaag blijven waar het hun binnenkomst en reis binnen de EU betreft.

Uit het enkele feit dat een asielzoeker volledig documentloos is, kan en mag echter nog niet de conclusie worden getrokken dat hij slechts economische motieven heeft om zich in Nederland te vestigen en geen serieuze aanspraak maakt op internationale bescherming. Integendeel, een asielzoeker kan zich immers in een acute vluchtsituatie hebben bevonden toen hij zijn land van herkomst verliet en daarom niet in staat zijn om (direct) met concreet bewijs te komen van zijn identiteit en asielmotieven. Met die bewijsnood dient rekening te worden gehouden, zij het dat van een asielzoeker mag worden verlangd dat hij de documenten overlegt waarover hij redelijkerwijs kan of kon beschikken. Als een asielzoeker geen documenten in zijn bezit heeft, dient hij daarvoor een bevredigende verklaring te geven. Vaak loopt het voor asielzoekers spaak op het punt van de reisdocumenten. In beginsel is namelijk niet aannemelijk dat een asielzoeker geen enkel document van zijn reis kan overleggen, zeker niet als hieronder ook indicatieve bewijzen worden verstaan, zoals treinkaartjes, hotelrekeningen, winkelbonnetjes, kofferlabels en suikerzakjes uit het vliegtuig. Zelfs in het geval wordt aangenomen dat een asielzoeker een voor de reis gebruikt vals paspoort onder dwang aan de mensensmokkelaar heeft moeten afstaan omdat dit document voor zijn reisbegeleider een economische waarde vertegenwoordigt, zal dat financiële belang doorgaans niet – bepaalde verzamelaars niet te na gesproken – worden gezien met betrekking tot suikerzakjes en treinkaartjes.

Pok of munt?
In het merendeel van de asielzaken die de rechter ziet, is in het bestreden besluit, waarin de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) namens de staatssecretaris heeft geweigerd een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen, aan de vreemdeling tegengeworpen dat hij toerekenbaar geen documenten heeft overgelegd ter staving van de door hem gestelde reisroute. Het verwijt dat de asielzoeker in dezen wordt gemaakt, werkt door in de wijze waarop de IND vervolgens de geloofwaardigheid beoordeelt van de verklaringen van de asielzoeker over de reden(en) van zijn vlucht uit het land van herkomst. In voetbaltermen kan men het vergelijken met een uitwedstrijd voor de asielzoeker waarin hij al heel vroeg in de eerste helft op achterstand komt tegen het sterrenteam van het bestuursorgaan. Dat wil niet zeggen dat hij in de resterende speeltijd de wedstrijd niet alsnog naar zijn hand kan zetten en als winnaar uit de bus kan komen, maar dan mogen geen gaten meer vallen in zijn verdediging en zal hij alles op alles moeten zetten om nog tweemaal te scoren. Eén uitglijder, en het spel lijkt gespeeld. Van de asielzoeker wordt met andere woorden een zwaardere inspanning vereist om zijn verzoek om bescherming aannemelijk te maken. Dit betekent niet alleen dat hij, evenals alle andere asielzoekers, alle hem door het bestuursorgaan gestelde vragen zo volledig mogelijk dient te beantwoorden en dat zijn relaas zowel op hoofdlijnen innerlijk consistent moet zijn alsook overeen dient te komen met wat over de algemene situatie in het land van herkomst bekend is, doch tevens dat van zijn asielrelaas positieve overtuigingskracht (pok) dient uit te gaan. Dit laatste houdt in dat in het verhaal van de asielzoeker ook geen hiaten, vaagheden, ongerijmde wendingen en tegenstrijdigheden op het niveau van relevante bijzonderheden mogen voorkomen. Eén enkele ongerijmde wending of tegenstrijdigheid kan het bestuursorgaan al tot de slotsom leiden dat het relaas positieve overtuigingskracht mist en daarmee ongeloofwaardig is.[5]


De buitenspelval
In het internationale recht is voor de bewijslastverdeling mede bepalend uit welk land een asielzoeker afkomstig is en of hij al dan niet tot een kwetsbare minderheidsgroep behoort. Immers, hoe slechter het is gesteld met de mensenrechten- en veiligheidssituatie in het land van herkomst en/of de positie van een minderheidsgroepering waartoe hij eventueel behoort, des te eerder dient te worden aangenomen dat, ervan uitgaande dat de nationaliteit en/of het behoren tot die groep geen punt van discussie is, de IND een persoon voor zich heeft die wel eens serieus bescherming nodig heeft, dan wel nodig zou kunnen hebben.[6] Zo kan worden aangenomen dat mensen die onder een dictatuur leven eerder in de negatieve belangstelling van hun autoriteiten kunnen komen te staan dan mensen die in een democratische rechtsstaat leven. Indien een asielzoeker tot een kwetsbare minderheidsgroep behoort die systematisch wordt vervolgd, hoeft hij om voor internationale bescherming in aanmerking te komen enkel aannemelijk te maken dat hij tot die groep hoort.[7] Als de asielzoeker tot een kwetsbare minderheidsgroep behoort die speciale aandacht vraagt, maar als zodanig niet systematisch wordt vervolgd, hoeft hij slechts met geringe indicaties aannemelijk te maken dat hij bij terugkeer naar zijn land heeft te vrezen voor vervolging.[8]


Weliswaar komt uit het landgebonden asielbeleid van de staatssecretaris,dat voornamelijk gebaseerd is op informatie uit algemene ambtsberichten van de minister van Buitenlandse Zaken, naar voren dat rekening wordt gehouden met de situatie in een land en de positie van minderheidsgroepen, maar het is geen omstandigheid die op dezelfde (gelijkwaardige) wijze wordt meegenomen bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van een asielrelaas als de omstandigheid dat de asielzoeker toerekenbaar niet over bepaalde documenten beschikt. De asielzoeker kan namelijk uit nog zo een gevaarlijk land komen, zijn persoonlijke relaas kan niettemin vanwege slechts één vaagheid of ongerijmdheid (op een relevant onderdeel van het relaas) ongeloofwaardig worden bevonden door het bestuursorgaan als het toetsingskader van de positieve overtuigingskracht geldt. De situatie in zijn land van herkomst en de vraag of hij tot een kwetsbare minderheidsgroepering behoort, speelt dan geen rol bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het individuele vluchtrelaas. De pok-toets maakt dus dat de algemene situatie in het herkomstland wordt geïsoleerd en geabstraheerd van het individuele asielrelaas. Door de beslismedewerker van de IIND wordt nog wel beoordeeld of die situatie op zichzelf aanleiding vormt voor vergunningverlening. De lat ligt dan echter heel erg hoog voor de asielzoeker, want dan moet hij afkomstig zijn uit een land of gebied waar sprake is van ‘the most extreme cases of general violence’.[9]


Ontdek je plekje
Vanaf de invoering van de Vw 2000 staat hoger beroep open tegen uitspraken van de rechtbanken. De Afdeling liet al vrij snel in haar rechtspraak weten dat het niet aan de rechter is om de geloofwaardigheid van een asielrelaas te beoordelen. Volgens de Afdeling miskenden veel bestuursrechters dat de vaststelling of en in hoeverre bij de beoordeling van de asielaanvraag wordt uitgegaan van de door de vreemdeling in zijn asielrelaas gestelde feiten tot de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan behoort en dat die vaststelling door de rechter slechts terughoudend (marginaal) kan worden getoetst. In de visie van de Afdeling dient de rechter zich bij zijn oordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas dan ook te beperken tot het oordeel of het bestuursorgaan zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het relaas ongeloofwaardig is.[10] In haar uitspraak van 27 januari 2003 legde de Afdeling uit waarom het bestuursorgaan in dit verband beoordelingsruimte toekomt. Kort gezegd vindt de Afdeling dat het bestuursorgaan beter in staat is om die beoordeling objectief te verrichten dan een rechter, omdat hij de geloofwaardigheid van het asielrelaas beoordeelt op basis van uitvoerige gehoren en van vergelijking van het relaas met al datgene, wat hij over de situatie in het land van herkomst weet uit ambtsberichten en andere objectieve bronnen en wat hij eerder heeft onderzocht en overwogen naar aanleiding van de gehoren van andere asielzoekers in een vergelijkbare situatie.

Deze rechtspraak van de Afdeling heeft in die tijd – dat kan niet worden ontkend – enige reuring veroorzaakt binnen de rechtbanken. Een aantal rechters vond dat zij hierdoor geen doorslaggevende rol van betekenis meer konden spelen als zij – niet zelden in geval van in hun ogen schrijnende gevallen – van mening waren dat een asielzoeker voor toelating tot Nederland in aanmerking behoorde te komen. Het signaal dat deze rechters afgaven, heeft zijn uitwerking niet gemist. Het doet namelijk soms tot op heden nog andere rechters weifelen om binnen het rechtsgebied van asiel aan de slag te gaan. Dat is jammer. Niet alleen omdat zij hierdoor een kennismaking met een boeiend en dynamisch rechtsgebied mislopen, maar zij ook nooit zullen ervaren dat de asielrechter ook binnen de marges van de terughoudende toetsing een belangrijke taak heeft te vervullen.

Om met het laatste te beginnen. Ook binnen de speelruimte van de marginale toetsing dient de rechter, als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, op grond van de Algemene wet bestuursrecht te beoordelen of het besluit van de staatssecretaris zorgvuldig tot stand is gekomen en/of voorzien is van een deugdelijke motivering. Hij dient wel ervoor te waken dat hij zijn standpunt niet in de plaats stelt van dat van het bestuursorgaan. Dus als een asielzoeker in de optiek van de rechter een plausibele verklaring geeft voor iets dat door het bestuursorgaan vreemd wordt gevonden, kan de rechter niet oordelen dat het bestuursorgaan zich hierdoor niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het asielrelaas ongeloofwaardig is. De rechter zou hiermee – nog daargelaten dat een redelijke verklaring van de asielzoeker nog niet betekent dat het standpunt van het bestuursorgaan onredelijk is – op de stoel van het bestuursorgaan gaan zitten. De rechter zou wel kunnen constateren dat uit het besluit niet blijkt dat het bestuursorgaan zich rekenschap heeft gegeven van die verklaring van de vreemdeling of hij zou kunnen oordelen dat in het besluit onvoldoende is gemotiveerd waarom aan die verklaring – mede bezien in het licht van de overige verklaringen van de vreemdeling en/of hetgeen uit objectieve bronnen bekend is – geen gewicht wordt toegekend. Het luistert dus nauw hoe de rechter zijn oordeel motiveert. Het is niet slechts een kwestie van semantiek. Niet gemakkelijk, maar jurisprudentie van de Afdeling kan in een voorkomend geval als voorbeeld dienen.[11]


Daarnaast dient de rechter zich ervan bewust te zijn dat ondersteunend materiaal kan leiden tot omkering van de bewijslast, in die zin dat op het bestuursorgaan een zwaardere onderzoeks- en/of motiveringsplicht komt te liggen. Als het bestuursorgaan op zichzelf goede redenen heeft om aan de identiteit van de asielzoeker en/of het waarheidsgehalte van diens relaas te twijfelen, kan niettemin onder bepaalde omstandigheden omkering van de bewijslast plaatsvinden als de asielzoeker zijn relaas en/of identiteit (alsnog) met ondersteunend materiaal onderbouwt. Met de omkering van de bewijslast wordt hier bedoeld dat het bestuursorgaan dat materiaal niet zomaar terzijde kan schuiven onder verwijzing naar de reden waarom de identiteit en/of het relaas niet geloofwaardig worden geacht, maar bij zijn beoordeling zal moeten betrekken en – eventueel na het inschakelen van een deskundige of ander nader onderzoek – gemotiveerd zal moeten aangeven waarom dat niet tot een ander standpunt leidt met betrekking tot hetgeen niet aannemelijk werd geacht.

Verder ziet de rechter zaken waarin gerechtvaardigde twijfel mogelijk is over de identiteit en nationaliteit van een asielzoeker, omdat deze weinig weet te vertellen over zijn gestelde land van herkomst, hij identiteitsdocumenten heeft overgelegd waarvan de Koninklijke Marechaussee (KMar) of Bureau Documenten van de IND concludeert dat deze (waarschijnlijk) vals zijn en/of is gebleken dat hij onder ander personalia geregistreerd staat in een andere lidstaat van de EU. Indien de betreffende asielzoeker vervolgens met een authentiek paspoort op de proppen komt, staat het evenwel het bestuursorgaan niet vrij om hieraan geen waarde te hechten louter op basis van bij hem om andere reden(en) gerezen twijfel.[12]


Om bij het vorenstaande even stil te staan. Documenten die een asielzoeker inbrengt, worden door het bestuursorgaan ter onderzoek aangeboden aan Bureau Documenten en/of de KMar. Zij hebben de expertise om de documenten te onderzoeken op echtheid. Het komt met enige regelmaat voor dat zij daarover geen uitspraak kunnen doen, omdat zij niet over (voldoende) referentiemateriaal beschikken. In de jurisprudentie van de Afdeling wordt in dit verband onderscheid gemaakt tussen eerste en opvolgende asielaanvragen. Het ontbreken van referentiemateriaal komt niet zonder meer voor rekening en risico van de vreemdeling als het een eerste asielaanvraag betreft.[13] Als het bestuursorgaan echter het asielrelaas in redelijkheid ongeloofwaardig heeft kunnen achten en de authenticiteit van een door de asielzoeker overgelegd document niet kan worden vastgesteld, wordt aan dat document niet de door de asielzoeker gewenste waarde toegekend.
In het geval van een herhaalde asielaanvraag komt de omstandigheid dat Bureau Documenten of de KMar vanwege het ontbreken van referentiemateriaal geen uitspraak kan doen over de authenticiteit van een document wel zonder meer voor rekening en risico van de asielzoeker.[14] In zulk geval kan het document niet worden aangemerkt als een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid. De asielzoeker zal de authenticiteit dan zelf moeten aantonen met een contra-expertise. Meestal kunnen asielzoeker echter geen deskundige vinden en zo ze die al vinden, ontbreekt het hen aan financiële middelen om de kosten van een onderzoek te dragen.

Verder doen medische stukken, die een sterke aanwijzing vormen dat littekens en/of verwondingen zijn veroorzaakt door de door de asielzoeker gestelde behandeling die hij in het land van herkomst heeft ondergaan, de bewijslast verschuiven. Als er in beginsel aanleiding is om een asielrelaas niet geloofwaardig te achten vanwege enkele vage, summiere en/of bevreemdingwekkende verklaringen, kan, zo volgt uit het arrest van het EHRM van 9 maart 2010 in de zaak R.C. tegen Zweden[15], met een deskundigenrapport dat een sterke aanwijzing biedt dat die littekens of verwondingen zijn veroorzaakt door marteling, mishandeling en/of verkrachting, door de asielzoeker toch nog een begin van bewijs worden geleverd dat zijn relaas, ondanks aanvankelijke scepsis, voor waar moet worden gehouden.
Het bestuursorgaan kan een dergelijke rapportage niet zomaar passeren, maar zal, als het blijft twijfelen dat die littekens en/of verwondingen zijn veroorzaakt door de martelingen, mishandelingen en/of verkrachting waaraan een asielzoeker zegt te zijn onderworpen, die twijfel zelf moeten wegnemen door een deskundigenadvies in te winnen met betrekking tot de waarschijnlijke oorzaak van de littekens en/of verwondingen.[16]


De Europese dimensie: samenwerkingsplicht en daadwerkelijk rechtsmiddel
Een actuele kwestie is in hoeverre de IND de asielzoeker behulpzaam moet zijn om diens gestelde noodzaak van bescherming aannemelijk te maken. In artikel 4, eerste lid, van Richtlijn 2004/83/EG (de Definitierichtlijn) is bepaald dat de lidstaat tot taak heeft om de relevante elementen van het verzoek in samenwerking met de verzoeker te beoordelen. In artikel 3.111, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) is neergelegd dat door de vreemdeling alle gegevens worden verstrekt, waaronder begrepen de relevante documenten, op basis waarvan in samenwerking met de vreemdeling beoordeeld kan worden of er een rechtsgrond voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd aanwezig is. In artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn en artikel 3.111, eerste lid, van het Vb 2000 ligt dus een gedeelde bewijslastverdeling besloten.

Tot op heden is vaste rechtspraak van de Afdeling, dat, voor zover artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn al een direct toepasbare norm zou inhouden, de hierin opgenomen samenwerkingsplicht niet verder strekt dan dat de vreemdeling in de gelegenheid wordt gesteld om elementen ter staving van zijn asielverzoek in te dienen en het bestuursorgaan het resultaat van de beoordeling daarvan, voordat een beslissing wordt genomen, meedeelt aan de vreemdeling, zodat deze de mogelijkheid heeft eventueel gebreken te herstellen.[17]
Volgens de Afdeling hoeft het bestuursorgaan dus enkel te onderzoeken wat de vreemdeling zelf aandraagt en in een voornemen kenbaar te maken wat het resultaat hiervan is, zodat de vreemdeling eventuele gebreken in de zienswijze kan herstellen.

Het HvJ EU heeft in het arrest van 22 november 2012 in de zaak M.M. tegen Ierland[18] prejudiciële vragen beantwoord die waren gesteld door het Ierse High Court over de uitleg van artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn.
Het Hof overweegt dat de in artikel 4 van de Definitierichtlijn bedoelde beoordeling van feiten en omstandigheden in twee onderscheiden fasen verloopt. De eerste fase betreft de vaststelling van de feitelijke omstandigheden die bewijselementen tot staving van het verzoek kunnen vormen, terwijl de tweede fase de beoordeling in rechte van deze gegevens betreft, waarbij wordt beslist of in het licht van de feiten die een zaak kenmerken, is voldaan aan de materiële voorwaarden voor de toekenning van internationale bescherming. Volgens het Hof heeft artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn alleen betrekking op de eerste fase.
Voorts overweegt het Hof dat de op de lidstaat rustende samenwerkingsplicht concreet inhoudt dat, indien de door de verzoeker om internationale bescherming aangevoerde elementen om welke reden ook niet volledig, actueel of relevant zijn, de betrokken lidstaat in de eerste fase van de procedure actief met de verzoeker moet samenwerken om alle elementen te verzamelen die het verzoek kunnen staven. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat een lidstaat mogelijkerwijs gemakkelijker toegang tot bepaalde documenten heeft dan de verzoeker. Het Hof meent dat deze uitleg steun vindt in artikel 8, tweede lid, sub b, van Richtlijn 2005/95/EG (de Procedurerichtlijn), op grond waarvan de lidstaten ervoor zorgen dat nauwkeurige en actuele informatie wordt verzameld over de algemene situatie in de landen van oorsprong van asielzoekers en, waar nodig, in de landen van doorreis.

Uit het arrest wordt duidelijk dat de door de Afdeling gegeven uitleg niet helemaal juist is. Enerzijds is de uitleg van de Afdeling te ruim, daar waar zij (impliciet) zegt dat onder de samenwerkingsplicht ook valt dat verweerder eerst een voornemen kenbaar dient te maken aan de vreemdeling alvorens een beslissing te nemen. Anderzijds is de interpretatie van de Afdeling te eng, nu duidelijk is dat het bestuursorgaan een veel actievere rol in het kader van de samenwerkingsplicht heeft. Een lidstaat dient ook zelf bewijs aan te dragen dat het asielverzoek kan staven, zeker als het informatie betreft waartoe een lidstaat gemakkelijker toegang heeft dan de asielzoeker in kwestie. Niettemin blijft het lastig om op grond van het arrest nauwkeurig te bepalen hoever de samenwerkingsplicht voor het bestuursorgaan in een concreet geval strekt.[19] Uit het arrest zou kunnen worden opgemaakt dat de lidstaat in het algemeen gehouden is om actief informatie te verzamelen over landen waar de asielzoekers vandaan komen en de door de asielzoeker ingebrachte documenten te laten onderzoeken of de inhoud ervan te laten verifiëren, zeker als dat op betrekkelijk eenvoudige wijze kan worden gedaan. Dat die onderzoeksplicht zelfs kan gelden ten aanzien van kopieën van documenten en informatie uit e-mails, volgt uit het arrest van het EHRM van 2 oktober 2012.[20] Een kanttekening is echter op zijn plaats, omdat uit jurisprudentie kan worden opgemaakt dat de staatssecretaris niet in strijd handelt met de samenwerkingsplicht als hij nader onderzoek achterwege laat omdat op voorhand is uitgesloten dat een dergelijk onderzoek het asielverzoek kan staven.[21]
De onderzoeksplicht volgt overigens niet alleen uit de Definitierichtlijn en de Opvangrichtlijn, maar ook uit artikel 3 van het EVRM en 33 van het Vluchtelingenverdrag. De lidstaat mag een asielzoeker niet refouleren. Dat wil zeggen dat het absoluut verboden is om een asielzoeker uit te zetten naar een land waar zijn leven of vrijheid in gevaar is of waar hij het reële risico loopt om onderworpen te worden aan foltering of aan onmenselijke, dan wel vernederende behandeling of bestraffing. Om bedoeld risico uit te sluiten, rust op de Verdragsluitende Staten een onderzoeksplicht.

Ten slotte kan nog worden gewezen op Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 juni 2013 (herziening van de Procedurerichtlijn), die voor 21 juli 2015 dient te zijn omgezet in het nationale recht. In artikel 46 van deze richtlijn is bepaald dat de lidstaten ervoor zorgen dat voor verzoekers een daadwerkelijk rechtsmiddel bij een rechterlijke instantie openstaat tegen een beslissing die inzake hun verzoek om internationale bescherming is gegeven. Ten einde hieraan te voldoen, zorgen de lidstaten ervoor dat een daadwerkelijk rechtsmiddel een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als juridische gronden omvat, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek van de behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig Richtlijn 2011/95/EU (herschikking van de Definitierichtlijn), zulks ten minste in beroepsprocedures voor een rechterlijke instantie van eerste aanleg.[22]


De vraag is of dit een comeback betekent van de volle toetsing door de rechter van de geloofwaardigheid van een asielrelaas. Wetenschappers die betogen dat een dergelijke intensiteit van de rechterlijke toetsing al besloten ligt in de jurisprudentie van het EHRM en het HvJ EU, zullen zich hierin door de herziening van de Procedurerichtlijn gesteund zien.[23] Hierover is het laatste woord nog niet gesproken. Het zal binnen de politiek zeker weer de discussie doen oplaaien die gevoerd werd toen het initiatiefwetsvoorstel van Pechtold en Van der Ham werd ingediend. Hierin werd onder meer voorgesteld om een nieuw wetsartikel aan de Vreemdelingenwet 2000 toe te voegen, waarin zou worden bepaald dat de rechtbank bij de beoordeling van het beroep rekening houdt met door de vreemdeling afgelegde verklaringen en overgelegde bewijsmiddelen, voor zover hij de daarin gestelde feiten en vermoedens geloofwaardig acht.[24]  Toenmalig staatssecretaris Albayrak zag er geen brood in. Zij vond een volle toets bij de rechter niet nodig en niet wenselijk vanwege de risico’s die eraan kleven. In het wetgevingsoverleg van 7 december 2009 wees de staatssecretaris erop dat vreemdelingenrecht bestuursrecht is en dat in het bestuursrecht de beoordeling van de geloofwaardigheid van het relaas in eerste instantie aan het bestuursorgaan is. Volgens haar zit bij de IND de kennis, expertise, tijd, energie en het geld om uitgebreid op alle feiten die worden aangedragen in te gaan, om onderzoek te doen, om taalanalyses te doen en om uitgebreid te onderzoeken of een verhaal klopt. In haar optiek moest het beslag dat door een volle toetsing op een rechtbank wordt gelegd, en dus op rechters, mensen en middelen, niet worden onderschat. Zij vond dat als de rechtbanken ten volle alles wat de IND heeft gedaan zouden moeten overdoen, de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan naar de rechter zou verschuiven, wat in het bestuursrecht nooit de bedoeling is.[25] De staatssecretaris zag uiteindelijk meer heil in een uitbreiding van de ex nunc toetsing door de rechter, waardoor hij niet alleen hoeft af te gaan op de feiten en omstandigheden zoals die waren toen de IND ernaar keek, maar ook mag afgaan op informatie die na het bestreden besluit naar voren wordt gebracht.[26]
Rechters en juridisch ondersteuners, die werkzaam zijn op het terrein van het asielrecht, zullen zien wat de nabije toekomst hen weer brengt. Zij zijn eraan gewend dat geen werkdag hetzelfde is. Een ding lijkt zeker en dat is dat aan het HvJ EU prejudiciële vragen zullen worden gesteld over de betekenis en reikwijdte van artikel 46 van Richtlijn 2013/32/EU. De woorden van Albayrak zullen in de vraagstelling doorklinken.

Hier eindigt de rondleiding. Ik hoop dat ik u als lezer positief heb kunnen overtuigen van de afwisseling en het moois dat het asielrecht biedt en de nieuwe uitdagen waarvoor rechters en juridische ondersteuning morgen weer voor komen te staan. Tilburg is voor een ander moment en op een andere plaats.

mr. A.A.M.J. Smulders[27]
November 2013

[1] AbRS 27 januari 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF5566. Volgens de Afdeling beoordeelt het bestuursorgaan de geloofwaardigheid van het asielrelaas op basis van uitvoerige gehoren en van vergelijking van het relaas met al datgene wat hij over de situatie in het land van herkomst weet uit ambtsberichten en andere objectieve bronnen en wat hij eerder heeft onderzocht en overwogen naar aanleiding van de gehoren van andere asielzoekers in een vergelijkbare situatie. Dit overzicht stelt hem in staat die beoordeling vergelijkenderwijs en aldus geobjectiveerd te verrichten. De rechter is niet in staat de geloofwaardigheid op vergelijkbare wijze te maken, aldus de Afdeling.
[2] Onder meer AbRS 27 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BV7805, waarin de Afdeling oordeelt dat de rechter direct en ambtshalve dient te beoordelen of de vreemdelingen in de bestuurlijke fase hebben aangetoond dat het merkzegel een apostille in de zin van het Apostilleverdrag is. In AbRS 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010: BM0709, wordt geoordeeld dat de rechter had moeten onderzoeken of de vreemdeling ter onderbouwing van zijn gestelde bekering tot het christendom een origineel doopcertificaat had overgelegd.
[3] Het is niet aan het bestuursorgaan om de asielmotieven door middel van vraagstelling aan het licht te brengen. De asielzoeker dient al in zijn vrije relaas – dat is de aanvangsfase van het nader gehoor waarin de asielzoeker, nog voordat de ambtenaar van de IND vragen gaat stellen, de mogelijkheid krijgt om in eigen woorden te vertellen wat de beweegredenen zijn voor zijn vertrek uit het land van herkomst zijn – alle relevante gebeurtenissen naar voren te brengen die hebben geleid tot het vertrek uit zijn land en hierover consistent en volledig verklaren. Zie ABRS 2 maart 2005, zaaknummer 20040792/1, en AbRS 27 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BW4916.
[4] De Afdeling oordeelde vrij recentelijk in haar uitspraak van 21 juni 2013, zaaknummer 201200687/1/V2, dat de asielzoeker ook in de beroepsfase nog documenten kan overleggen ter staving van zijn identiteit, nationaliteit, reisroute en/of vluchtverhaal. In haar uitspraak van 27 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011: BV0404. oordeelde de Afdeling nog dat de vreemdeling dergelijke documenten uiterlijk in de fase van de bestuurlijke besluitvorming naar voren had moeten brengen.
[5] AbRS 11 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009: BK8672, rechtsoverweging 2.3.4.
[6] Vergelijk rechtsoverweging 39 in het arrest van het HvJ EU 17 februari 2009 in de zaak van Elgafaji tegen Nederland, ECLI:NL:XX:2009: BH3646.
[7] EHRM 11 januari 2007 inzake Salah Sheekh (van de Ashraf-clan) tegen Nederland, ECLI:NL:XX2007: AZ5971 en JV 2007/30 (met noot van B. Vermeulen).
[8] Vergelijk AbRS 12 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB5779, over de Mandingo bevolkingsgroep in Liberia.
[9] EHRM 17 juli 2008 in de zaak van N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk, LJN: BF0248. In dit arrest oordeelde het EHRM voor het eerst dat het nooit heeft uitgesloten dat de algemene situatie in het land van herkomst zodanig ernstig is dat elke verwijdering naar dat land in strijd is met artikel 3 van het EVRM Het Hof voegt eraan toe dat zulks alleen in uitzonderlijke gevallen zo zal zijn. Zie ook HvJ EG/EU 17 februari 2009 in de zaak van Elgafaji tegen Nederland, ECLI:NL:XX:2009:BH3646 (thans: ECLI:EU:C:2009:94).
[10] Voor het eerst in AbRS 9 juli 2002, ECLI:NLXX:2002:AE6677.
[11] Onder meer AbRS 23 september 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AM2446 (Hetgeen de minister in het bestreden besluit heeft overwogen over de feitenkennis van appellant, kan het standpunt omtrent de geloofwaardigheid van de gestelde bekering redelijkerwijs niet dragen); AbRS 8 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI5957 (Ten onrechte gegevens uit dossier van de moeder niet bij de beoordeling betrokken); AbRS 1 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013BZ3735 (Er is geen duidelijkheid verschaft over de vraag of het door de vreemdeling gestelde herkomstland ongeloofwaardig is geacht); AbRS 18 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ 5210 (Uit de motivering van het besluit kan niet worden afgeleid dat de staatssecretaris rekening heeft gehouden met bepaalde verklaringen van de vreemdeling); AbRS 24 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA1304 (Uit de ongeloofwaardig geachte verklaringen van de vreemdeling volgt niet dat de gestelde bekering zelf ongeloofwaardig is).
[12] ABRS 6 juli 2009, zaaknummer 200901280/1/V2, en ABRS 25 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9904.
[13] ABRS 9 september 2008, zaaknummer 200805797/1, over een opsporingsbevel en ABRS 26 september 2012, zaaknummer 201106373/1/V1, over een lidmaatschapskaart.
[14] Onder andere ABRS 1 februari 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS8366, en ABRS 26 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005: AU0346.
[15] EHRM 9 maart 2010, 41827/07, ECLI:NL:XX:2010:BM4069 en JV 2010/147 (met noot van Prof. mr. T. Spijkerboer), met name paragraaf 50 tot en met 53 van dit arrest.
[16] Zie ook ABRS 16 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5598, waarin de Afdeling oordeelde dat verklaringen van de vreemdeling over de door hem ondergane mishandelingen worden ondersteund door een medisch rapport van de Medische Onderzoeksgroep van Amnesty (MOG) en dat verweerder in het licht van het arrest R.C. tegen Zweden, had dienen te beoordelen of dit rapport een ander licht werpt op het asielrelaas.
Anders in ABRS 8 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV3718, waarin volgens de Afdeling geen sprake was een deskundigenoordeel over de mate van waarschijnlijkheid dat de littekens en verwondingen verband houden met marteling. Weliswaar stond in het rapport dat de lichamelijke klachten en verwondingen het gevolg zijn van marteling, maar dit kon, aldus de Afdeling, niet anders worden opgevat dan als een weergave van wat de vreemdeling zelf daarover had verklaard.
[17] Onder meer AbRS 12 juli 2007, zaaknummer 200703043/1, ECLI:NL:RVS:2007:BB1365 en JV 2007/464 (met noot van mr. drs. M.A.H. Strik).
[18] HvJ EU 22 november 2012, C-277/11, ECLI:NL:XX:2012:BY4788 en JV 2013/8 (met noot van mr. P. van Reenen).
[19] Voorzieningenrechter zittingsplaats Den Bosch 4 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5413.
[20] EHRM 2 oktober 2012 inzake Singh tegen België, 33210/11, ECLI:NL:XX:2012:BY3194 en EHRC 2013/7 (met noot van mr. M. Reneman). Het ging in die zaak om originele identiteitsdocumenten (taskera’s), kopieën van paspoorten en e-mails van de UNHCR die niet door de Belgische autoriteiten waren onderzocht. Let wel: het EHRM laat zich niet uit over de samenwerkingsplicht, omdat een uitleg hierover is voorbehouden aan het HvJ EU.
[21] Onder meer ABRS 5 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8718.
[22] Vergelijk EHRM 11 januari 2007 inzake Salah Sheekh tegen Nederland, ECLI:NL:XX:2007:AZ5971, waarin het Hof in rechtsoverweging 136 het volgende zegt: “ (…) This further implies that, in assessing an alleged risk of treatment contrary to Article 3 in respect of aliens facing expulsion or extradition, a full and ex nunc assessment is called for as the situation in a country of destination may change in the course of time.”
[23] Zie onder meer het proefschrift van mr. dr. D. Baldinger: “Rigorous Scrutiny versus Marginal Review”, ISBN 978-90-5850-952-9 (2013), waarin uiteen wordt gezet waarom de marginale toetsing in strijd is met het EU- en internationaal recht.
[24] Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 30 830, nr.8. Het betrof de toevoeging van artikel 82a van de Vw 2000.
[25] Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 31 994, nr. 25, pagina 35.
[26] Zie het huidige artikel 83 van de Vreemdelingenwet 2000.
[27] A.A.M.J. (Stijn) Smulders, woonachtig in ‘de mooiste stad van Nederland’, is stafjurist bij het team bestuursrecht van de rechtbank Oost-Brabant en houdt zich voornamelijk bezig met het rechtsgebied asiel. Dit artikel is eveneens, zij het in ietwat gewijzigde vorm, verschenen in het tijdschrift TREMA van november 2013.

Het terugkeerbesluit in een verblijfsrechtelijke asielprocedure

Wanneer kan in een verblijfsrechtelijke asielprocedure een terugkeerbesluit worden genomen?[1]

Wanneer ontstaat rechtmatig verblijf en hoe dient dit te worden beëindigd?Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling of AbRS) moet een door een vreemdeling in persoon ten overstaan van de autoriteiten kenbaar gemaakte wens om hem internationale bescherming te verlenen als een asielverzoek, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, van Richtlijn 2005/85/EG van de Raad van de Europese Unie van 1 december 2005 betreffende de minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus (hierna: de Procedurerichtlijn), worden aangemerkt. Dat deze aanvraag nog niet is ingediend op de wijze als voorgeschreven in artikel 37, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000), gelezen in samenhang met artikel 3.108, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 en artikel 3.42 Voorschrift Vreemdelingen 2000, maakt niet dat geen sprake is van een aanvraag als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000. De vreemdeling die in afwachting is van de formele indiening van een aanvraag om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen valt binnen de reikwijdte van artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000. Op het moment dat bedoelde wens kenbaar is gemaakt, is een vreemdeling een asielzoeker als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van de Procedurerichtlijn, aldus de Afdeling.[2]

Een vreemdeling die bij aankomst op luchthaven Schiphol bij de paspoortcontrole ten overstaan van de Koninklijke Marechaussee roept dat hij asiel wil, heeft dus vanaf dat moment op grond van artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 rechtmatig verblijf hier te lande. Gelet hierop is Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn) niet van toepassing. Zo is bijvoorbeeld in considerans (9) van de Terugkeerrichtlijn opgenomen dat een onderdaan van een derde land die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd overeenkomstig de Procedurerichtlijn niet mag worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzende besluit inzake het verzoek respectievelijk het besluit waarbij het verblijfsrecht van de betrokkene wordt beëindigd, in werking is getreden.

Zolang nog niet afwijzend is beslist op het asielverzoek, kan derhalve nog geen terugkeerbesluit en inreisverbod tegen de asielzoeker worden uitgevaardigd.[3] De Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) dient zich hiervan ambtshalve rekenschap te geven. Maar wat als de IND dit nalaat en een terugkeerbesluit tegen de asielzoeker uitvaardigt zonder de aanvraag af te doen?

De rechter dient ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen
In het geval de IND toch een terugkeerbesluit uitvaardigt en de asielzoeker komt tegen dit besluit in beroep, zij het dat hij geheel andere gronden aanvoert op grond waarvan hij van mening is dat hem geen terugkeerbesluit mag worden opgelegd, is de rechter verplicht op grond van artikel 8:69, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. De rechter zal al in de enkele stelling van de vreemdeling dat tegen hem geen terugkeerbesluit kan worden uitgevaardigd en op grond van de informatie die hem bekend is uit het procesdossier en wat ter zitting is aangevoerd, de rechtsgronden dienen aan te vullen, in die zin dat de asielzoeker betoogt dat tegen hem geen terugkeerbesluit kan worden opgelegd omdat hij een asielzoeker is als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van de Procedurerichtlijn. De omstandigheid dat de in de Terugkeerrichtlijn opgenomen bepalingen geen voorschriften van openbare orde bevatten, zodat een ambtshalve toetsing van die bepalingen gelet op artikel 8:69, eerste lid, van de Awb niet aan de orde is, staat aan de verplichting van het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden niet in de weg.[4]  In dit verband kan ook worden gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 26 juli 2004.[5] In die zaak had appellant geklaagd dat de rechter de door hem aangevoerde beroepsgronden ten onrechte niet had beoordeeld met toepassing van het gemeenschapsrecht. Naar het oordeel van de Afdeling slaagt de grief, omdat appellant in beroep had aangevoerd dat hij van Belgische nationaliteit is en woonachtig is in Lanaken, terwijl zijn partner, met wie hij een langdurig een vaste relatie heeft, in Susteren woont, dat hij in loondienst was van een te Lanaken gevestigde onderneming, die grotendeels in Nederland werkzaam is, en dat hij onlangs vervroegd is uitgetreden, maar voor die onderneming op oproepbasis beschikbaar blijft. Volgens de Afdeling had de rechtbank in dit betoog aanleiding behoren te zien om te onderzoeken of de minister bij de afwijzing van de aanvraag van de vreemdeling tot het opheffen van zijn ongewenstverklaring, het gemeenschapsrecht in acht heeft genomen.

Wat dient de IND dan wel te doen alvorens een terugkeerbesluit uit te vaardigen?
De vraag stellen is makkelijker dan de vraag beantwoorden. Duidelijk is in ieder geval dat de IND eerst iets zal moeten doen met de asielaanvraag alvorens zij een terugkeerbesluit en een eventueel inreisverbod tegen de vreemdeling uitvaardigt. Maar wat? Op grond van artikel 28 van de Vw 2000 lijken slecht twee smaken mogelijk: buiten behandeling stellen of afwijzen van de aanvraag.
Laat we beide opties eens afzetten tegen de volgende drie situaties die zich in de praktijk hebben voorgedaan:
1. De asielzoeker heeft officieel een aanvraag ingediend, is ook gehoord door de IND, maar  is net voordat het besluit wordt genomen met onbekende bestemming vertrokken (mob).
2. Een asielzoeker geeft ten overstaan van de korpschef te kennen dat hij een opvolgende asielaanvraag wenst te doen. Hij krijgt van de korpschef een brief mee waarin staat dat hij zich een paar dagen later moet melden in Ter Apel en daar zijn aanvraag in persoon dient te ondertekenen. De asielzoeker verschijnt vervolgens niet en laat niets meer van zich horen.
3. Een asielzoeker dient in persoon zijn opvolgende asielaanvraag in, maar geeft daarbij vervolgens aan dat hij zich op dat moment niet goed genoeg voelt om gehoord te worden en hij wordt heengezonden met de mededeling dat hij gehoord zal worden als hij zich beter voelt. Asielzoeker en IND hebben vervolgens geen contract meer met elkaar.

Hoe kan de IND in voornoemde situaties een einde maken aan het rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000?

Beëindiging rechtmatig verblijf door middel van een meeromvattende beschikking: buitenbehandelingstelling of afwijzen?
Ingevolge artikel 4:5, eerste lid, van de Awb, kan het bestuursorgaan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien:

  1. de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag, of
  2. de aanvrager geheel of geheel is geweigerd op grond van artikel 2:15,
  3. of de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking,

mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen.
Uit de uitspraak van de Afdeling van 28 mei 2003 volgt dat het wettelijk stelsel zich verzet tegen het niet behandelen van een aanvraag in andere dan de in artikel 4:5, eerste lid, van de Awb genoemde gevallen.[6] De omstandigheid dat de vreemdeling met onbekende bestemming is vertrokken, kan niet worden aangemerkt als een geval als bedoeld in artikel 4:5 van de Awb, aldus de Afdeling in haar uitspraak van 7 juni 2010.[7]

De IND kan dus in situatie 1 niet overgaan tot het niet in behandeling nemen van de asielaanvraag en zal de aanvraag inhoudelijk moeten afwijzen. De IND, die over de gegevens beschikt om de aanvraag af te wijzen, zou daarbij kunnen betrekken dat ook uit de omstandigheid dat de vreemdeling met onbekende bestemming is betrokken, kan worden afgeleid dat zich geen grond voor verlening van een verblijfsvergunning als genoemd in artikel 29 van de Vw 2000 voordoet.

Nu kan men zich afvragen of het ertoe doet hoe de IND de aanvraag afdoet, omdat de rechter ambtshalve dient te beoordelen of de vreemdeling procesbelang heeft als diens gemachtigde beroep instelt tegen het besluit. Immers, als de vreemdeling geen procesbelang heeft, zal het beroep door de rechter niet-ontvankelijk worden verklaard en komt de rechter niet toe aan de beoordeling van het besluit.

Laat ik vooropstellen dat het bestuursorgaan altijd moet doen wat rechtens juist is. Daarbij komt dat de omstandigheid dat een vreemdeling met onbekende bestemming is vertrokken  weliswaar erop duidt dat hij kennelijk geen prijs meer stelt op een inhoudelijke beoordeling van zijn beroep, maar dat hoeft niet. De vreemdeling kan bijvoorbeeld ergens in Nederland zijn ondergedoken omdat hij bang is om uitgezet te worden. De rechtbank dient te onderzoeken of de gemachtigde van de vreemdeling nog contact heeft met zijn cliënt. Als de advocaat stelt dat dit contact er nog is, gaat de rechtbank – behoudens concreet tegenbewijs – ervan uit dat die mededeling juist is en de vreemdeling nog belang heeft bij de beoordeling van zijn beroep. In dat geval zal het besluit dus worden getoetst.[8]

Hoe zit het met de situaties als genoemd onder 2. en 3.? Niet valt uit te sluiten dat de IND in die gevallen besluit om die asielaanvragen op grond van artikel 28 van de Vw 2000, gelezen in verbinding met artikel 4:5, eerste lid, onder a of c, van de Awb buiten behandeling te stellen. In situatie 2. omdat de asielzoeker niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag en in situatie 3. omdat de door de asielzoeker verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking. De IND zal deze asielzoekers dan denk ik wel eerst dienen te wijzen op de mogelijkheid dat het niet in persoon ondertekenen van de asielaanvraag, respectievelijk het niet verschijnen bij de gehoren, tot het niet in behandeling nemen van de aanvraag kan leiden en hen in de gelegenheid moeten stellen om de aanvraag binnen een gestelde termijn aan te vullen. Als de IND dat doet en de asielzoekers geven hieraan geen gehoor, dan heeft de IND mijns inziens de vrijheid om de aanvragen buiten behandeling te stellen. Ingevolge artikel 45, tweede lid, onder a, van de Vw 2000 is het eerste lid van overeenkomstige toepassing indien ingevolge artikel 4:5 van de Awb is besloten dat de aanvraag niet in behandeling wordt genomen. De buitenbehandelingstelling is dus ook een zogeheten meeromvattende beschikking als bedoeld in artikel 45, eerste lid, van de Vw 2000 en daarmee – behoudens hierna te noemen bijzondere gevallen – tevens een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn.

De IND kan ook besluiten – en misschien is dat voor de IND de meest zekere weg – om in de situaties als genoemd in 2. en 3. de aanvragen af te wijzen. Het komt mij wel voor dat de IND niet de asielzoeker kan overvallen met het voornemen om de asielaanvraag af te wijzen, maar eerst contact moet zoeken met de asielzoeker en/of diens gemachtigde om te informeren wat de reden is van het niet verschijnen (situatie 2) dan wel of inmiddels wel gehoord kan worden (situatie 3). Als daar geen duidelijk (bevredigend) antwoord op komt, lijkt afwijzing van de aanvraag de geëigende weg om een einde te maken aan het rechtmatig verblijf.[9]

Hoe het besluit dan inhoudelijk moet luiden, is de vraag. Mogelijk dat de IND zich op het standpunt kan stellen dat betrokkenen, ofschoon daartoe in de gelegenheid gesteld, niet aannemelijk hebben gemaakt dat zich een rechtsgrond voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd voordoet.

Hoe het ook zij, met de afwijzing van de asielaanvraag treden (ook) de rechtsgevolgen als genoemd in artikel 45, eerste lid aanhef en onder a tot en met e, van de Vw 2000 van rechtswege in werking. Deze meeromvattende beschikking brengt onder meer met zich dat de vreemdeling niet langer rechtmatig in Nederland verblijft, tenzij een andere rechtsgrond voor rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8 van toepassing is, en dat hij Nederland binnen de in artikel 62 van de Vw 2000 gestelde termijn dient te verlaten, bij gebreke waarvan de vreemdeling kan worden uitgezet. In het afwijzend besluit wordt de vreemdeling van deze rechtsgevolgen in kennis gesteld. Daarbij wordt als het goed is ook aangegeven vanaf wanneer het verblijf in Nederland onrechtmatig wordt en welke termijn de vreemdeling wordt gegund om zelfstandig te vertrekken.

De Afdeling heeft geoordeeld dat de meeromvattende beschikking als bedoeld in artikel 45 van de Vw 2000 in die gevallen tevens is te beschouwen als een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn, nu het terugkeerbesluit in artikel 3, vierde lid, van deze richtlijn wordt gedefinieerd als: “de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld”.[10]

Niet iedere meeromvattende beschikking is echter een terugkeerbesluit
IND, advocatuur en rechterlijke macht dienen alert te blijven over hoe in de meeromvattende  beschikking de rechtsgevolgen van de afwijzing, dan wel buitenbehandelingstelling, van de aanvraag zijn geformuleerd. Een enkele keer komt het voor dat in die besluiten niet is aangegeven dat het verblijf van de vreemdeling illegaal is of illegaal wordt verklaard. In dat geval kan zo een besluit niet worden aangemerkt als terugkeerbesluit in de zin van artikel 1, aanhef en onder v, van de Vw 2000[11], gelezen in samenhang met artikel 3, punt 4, van de Terugkeerrichtlijn.[12] De vreemdeling dient uitdrukkelijk te zijn gewezen op zijn rechtsplicht om Nederland (lees: de Europese Unie) te verlaten, alsmede van de termijn waarbinnen hij dat  doen, bij gebreke waarvan hij kan worden uitgezet.

Verder kan sprake zijn van derdelanders, zoals staatsburgers van Macedonië of Servië, die in bepaalde opzichten gelijk worden gesteld met EU-onderdanen. Zij hebben een vrije termijn om in Nederland te verblijven op grond van Verordening (EG) nr. 1244/2009 van de Raad van 30 november 2009 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 539/2001 tot vaststelling van de lijst van derde landen waarvan de onderdanen bij overschrijding van de buitengrenzen in het bezit moeten zijn van een visum en de lijst van derde landen waarvan de onderdanen van die plicht zijn vrijgesteld (Vo 1244/2009).[13]

De situatie kan zich voordoen dat een dergelijke derdelander een asielaanvraag indient die wordt afgewezen binnen de vrije termijn. Volgens mij wordt in dat geval met de meeromvattende beschikking niet meer gezegd dan dat de vreemdeling op grond van zijn asielaanvraag geen rechtmatig verblijf meer heeft als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 en om die reden Nederland (EU) binnen een bepaalde termijn zelfstandig dient te verlaten. Dit betekent evenwel niet automatisch dat de meeromvattende beschikking in dat geval, zonder nadere motivering, tevens is aan te merken als terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn.[14] De vreemdeling heeft immers ook rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder i, van de Vw 2000.  De IND zal in het besluit tevens moeten aangeven waarom de vrije termijn als bedoeld in artikel 12 van de Vw 2000 is verstreken, wil de meeromvattende beschikking tevens als terugkeerbesluit worden aangemerkt. Die termijn kan onder meer eindigen omdat de vreemdeling niet beschikt over voldoende middelen om in zijn bestaan te voorzien en/of een gevaar voor de openbare orde vormt.

Stijn Smulders,[15]
November 2013


[1] De procedures van asielzoekers waarin de minster zich op grond van Verordening (EG) 343/2003 van de Raad van 18 februari 2003 (de Dublinverordening) op het standpunt stelt dat een andere EU-lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van hun verzoek, blijven hier buiten beschouwing. De Terugkeerrichtlijn is namelijk niet van toepassing op deze groep asielzoekers, omdat zij ziet op derdelanders die terug moeten keren naar een land buiten de EU, meestal zijnde het land van herkomst. Zie artikel 62a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, waarin is bepaald dat de minister de vreemdeling, niet zijnde gemeenschapsonderdaan, die niet langer rechtmatig verblijf heeft, schriftelijk in kennis stelt van de verplichting Nederland uit eigen beweging te verlaten en van de termijn waarbinnen hij aan de verplichting moet voldoen, tenzij de vreemdeling door een andere lidstaat van de Europese Unie wordt teruggenomen op grond van een op 13 januari 2009 geldende bilaterale of multilaterale overeenkomst of regeling.
[2] AbRS 4 oktober 2011, 201102753/1/V3, ECLI:NL:RVS:2011:BT7118 en AbRS 18 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ5214.
[3] AbRS 18 maart 2013, 201208298/1/V3, ECLI:NL:RVS:2013:BZ5214, rechtsoverweging 3.4 en AbRS 1 maart 2012, 201102441/1/V3, ECLI:NL:RVS.:2012:BV8589.
[4] AbRS 1 maart 2012, 201102441/V3, ECLI:NL:RVS:2012:BV8589. Met het arrest van het HvJ EG (EU) van 7 juni 2007 in de zaak van Van der Weerd e.a. tegen de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, ECLI:NL:XX:2007:BA9090,  werd duidelijk dat (rechtstreeks werkende bepalingen van) EU-recht niet van openbare orde zijn en de rechter hieraan dus niet ambtshalve mag toetsen, tenzij anders is bepaald in het nationale recht.
[5] AbRS 26 juli 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ9845.
[6] AbRS 28 mei 2003, 200204326/1, ECLI:NL:RVS:2003:AF9240.
[7] AbRS 7 juni 2010, 201001498/1, ECLI:NL:RVS:2010:BM7436.
[8] Vergelijk AbRS 10 december 2003, 200306276/1, ECLI:NL:RVS:2003:AO0896. De Afdeling overweegt dat de vreemdeling zich sinds 16 juli 2002 aan het toezicht heeft onttrokken en door het COa is afgemeld. Bij brief van 23 mei 2003 heeft de gemachtigde van de vreemdeling kenbaar gemaakt het contact met haar te zijn verloren. Voorts is de vreemdeling, noch haar gemachtigde, ter zitting bij de rechtbank verschenen. Uit deze omstandigheden kan worden afgeleid dat de vreemdeling met onbekende bestemming is vertrokken en kennelijk geen prijs meer stelde op de door haar aanvankelijk gezochte bescherming hier te lande. Zij had ten tijde van de uitspraak op het beroep geen belang bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit, aldus de Afdeling. Het ingestelde beroep wordt alsnog niet-ontvankelijk verklaard.
[9] Een bijzondere situatie deed zich evenwel voor in de zaak waarin deze rechtbank, zittingsplaats Den Bosch, op 5 november 2013 (zaaknummer AWB 12/31967), ECLI:NL:RBOBR:2013:6050, uitspraak deed. Het is de situatie als genoemd in 2. De IND had geen contact gehad met de asielzoeker en/of diens advocaat en vaardigde een terugkeerbesluit met een inreisverbod uit. Op de zitting deelde de gemachtigde mee dat de vreemdeling zijn aanvraag niet had ondertekend, omdat hij uiteindelijk had besloten om toch geen asiel aan te vragen. Volgens haar viel de vreemdeling dan ook onder de Terugkeerrichtlijn. De rechtbank oordeelde dat een en ander in dit geval betekent dat achteraf bezien moet worden vastgesteld dat de IND op 6 september 2013 – toen de vreemdeling niet verscheen om zijn aanvraag te ondertekenen – er terecht van uit is gegaan dat hij vanaf dat moment niet langer de wens had om internationale bescherming te krijgen en dus niet meer als asielzoeker diende te worden beschouwd. Doordat de vreemdeling vanaf dat moment weer illegaal in Nederland verbleef, moest de IND het terugkeerbesluit tegen hen uitvaardigen, zo oordeelde de rechtbank.
[10] AbRS 21 maart 2011, 201100493/1/V3, ECLI:NL:RVS:2011:BP9281.
[11] Ik vraag me af of dat niet artikel 1, aanhef en onder u, van de Vw 2000 moet zijn, omdat de definitie van een terugkeerbesluit volgt op artikel 1, aanhef en onder t, van de Vw 2000 dat ziet op wat onder referent dient te worden verstaan.
[12] Als voorbeelden kunnen worden genoemd AbRS 3 september 2012, 201202382/1/V2, ECLI:NL:RVS::2012:BY3403, en AbRS 11 april 2013, 201207433/1/V3, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8736. Voor degenen die toegang hebben tot het E-archief, zie de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 23 november 2012, met zaaknummer AWB 12/11212.
[13] Gelet op artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 zou de vrije termijn in dat geval drie maanden bedragen.
[14] Rb. 8 juli 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BR1201. Deze uitspraak is bevestigd bij uitspraak van de Afdeling van 13 april 2012, 201107770/1/V2, ECLI:NL:RVS:2012:BW4090.
[15] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist (asiel) bij het team bestuursrecht van de rechtbank Oost-Brabant. Hij schrijft notities zoals deze voor rechters en juridisch ondersteuners die beroepszaken van vreemdelingen behandelen. Deze notities zijn enkel bedoeld als overzicht, discussiestuk en/of mogelijk richting. Rechters noch juridisch ondersteuners zijn gebonden aan de inhoud van zijn stukken. Derden kunnen hieraan dan ook geen rechten ontlenen.

Het toerekenbaar ontbreken van documenten in het asielrecht

Ontstaansgeschiedenis van artikel 31, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
Het was algemeen bekend dat er asielzoekers waren die met opzet hun papieren kwijt maakten, zodat ze moeilijker uitzetbaar waren, er moeilijker een Dublinclaim gelegd kon worden of een derde-landen-exceptie kon worden tegengeworpen. Om die reden trad op 1 februari 1999 de Wet ongedocumenteerden in werking (artikel 15c, eerste lid, onder f, van de Vw oud), zoals thans neergelegd in artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000. Uitgangspunt van deze wet is dat van de asielzoeker die hier te lande bescherming vraagt, verlangd mag en kan worden dat hij zoveel mogelijk meewerkt aan de vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit, reisroute en – waar mogelijk – van zijn asielrelaas.

De parlementaire geschiedenis van artikel 15c, lid 1, f Vw oud wordt beschreven in een noot van Spijkerboer onder de uitspraak van de president van de rechtbank ’s-Gravenhage van
31 maart 1999 (AWB 99/2056), gepubliceerd in Rechtspraak Vreemdelingenrecht (RV) 1999, 13. Spijkerboer geeft o.a. aan dat de wetgever het oog heeft gehad op documenten die als formeel of informeel bewijs voor de toepassing van de Overeenkomst van Dublin dienst kunnen doen (TK 1997-1998, 26 088, nr. 3, p. 3). In een aantal voorbeelden dat werd besproken werden genoemd: paspoort, boardingpass, vliegticket, kofferlabel, foto’s, trouwboekje, kledingmerkjes (EK 1998-1999, 26 088. nr. 138a, p. 6-7). Eerder was gesproken over arrestatiebevelen en schriftelijke oproepen voor militaire dienst (TK 1997-1998, 26 008, nr. 5. p. 8), terwijl later ook bonnetjes en hotelrekeningen werden genoemd (Hand EK 19 januari 1999, p. 16-494).

Bij de vraag wanneer het ontbreken van documenten niet aan de asielzoeker is toe te rekenen, merkt Spijkerboer op dat in het oorspronkelijke wetsontwerp stond dat de asielzoeker de niet-toerekenbaarheid moest aantonen. De Raad van State stelde echter dat ook een bonafide asielzoeker niet zal kunnen aantonen dat het ontbreken van reisdocumenten hem niet kan worden toegerekend. Daarom meende de Raad van State dat het, mede gezien het Vluchtelingenverdrag, onjuist was de bewijslast uitsluitend op de vreemdeling te leggen, en suggereerde een minder stringente formulering zoals “aannemelijk maken”. Dit advies werd gevolgd. “Aannemelijk maken” houdt volgens de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer in dat sprake moet zijn van geloofwaardige en consistente verklaringen.

Deze “aannemelijkheidsbeoordeling” is neergelegd in beleid van het bestuursorgaan. Thans is in paragraaf C2/6./2.3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) neergelegd dat de vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt dat het ontbreken van documenten niet aan hem is toe te rekenen als aan de volgende voorwaarden is voldaan:
· de verklaringen van de vreemdeling over zijn identiteit, nationaliteit, reisroute en asielrelaas en over het ontbreken van documenten zijn consistent, geloofwaardig, gedetailleerd en verifieerbaar;
· Deze verklaringen komen overeen met hetgeen overigens bekend is met betrekking tot de identiteit, nationaliteit, reisroute en het asielrelaas van de vreemdeling

Onder “hetgeen overigens bekend is”, verstaat de Immigratie- en naturalisatiedienst (IND) bij het ontbreken van documenten met betrekking tot de identiteit en nationaliteit van de vreemdeling in ieder geval:
· de situatie in het land van herkomst;
· de onderzoeksresultaten na het controleren van de registratiesystemen (registratie van de vreemdeling in Nederland en eventuele bekendheid van de vreemdeling bij andere lidstaten van de Europese Unie (EU).

De rechtbank dient deze beoordeling door het bestuursorgaan marginaal te toetsen en kan dus niet haar eigen oordeel hiervoor in de plaats stellen.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een asielzoeker op uiteenlopende manieren aannemelijk kan maken dat het ontbreken van documenten niet toerekenbaar is. Over het algemeen kan worden gezegd dat het ontbreken van de benodigde papieren niet toerekenbaar is als de documenten niet door schuld of nalatigheid zijn zoekgeraakt (TK 1997-1998, 26 088, nr. 3. p. 3). Als bijvoorbeeld in een land elk centraal gezag ontbreekt, kan geen paspoort worden gevraagd; in sommige landen raken de leden van een bepaalde bevolkingsgroep in de problemen als zij enig officieel document aanvragen of over een bepaald document beschikken. Maar asielzoekers die via Schiphol de EU zijn ingereisd moeten bij de instap een document hebben gehad; van hen zal niet worden aangenomen dat het ontbreken van reisdocumenten verschoonbaar is (TK 1997-1998, 26 088, nr. 5, p. 9-10). Als asielzoekers hun documenten afgeven aan de reisagent dan is dat alleen niet toerekenbaar als dat onder dwang gebeurde (Hand TK 26 november 1998, p. 30-2116), en anders is het wel toerekenbaar omdat de asielzoeker op het moment dat de papieren aan de reisagent worden afgegeven meestal al in een land is waar de bescherming van de autoriteiten kan worden ingeroepen (TK 1997-1998, 26 088, nr. 3, p. 3).[1]

In paragraaf C2/6.2.3 van de Vc 2000 staat dat als de vreemdeling aannemelijk maakt dat de documenten onder dwang aan de reisagent zijn afgegeven en hij ook op alle andere elementen van de beoordeling van de aanvraag om een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd meewerkt en geloofwaardig is, is het ontbreken van documenten niet aan hem toe te rekenen.

Let wel: het gaat niet altijd om de situatie waarin de vreemdeling zijn documenten afgeeft. Soms stelt een vreemdeling dat hij die documenten nimmer in zijn bezit heeft gehad en gedurende de gehele reis in handen zijn geweest van de reisagent. In dat geval dient de vreemdeling zowel geloofwaardig te maken dat hij zo heeft kunnen reizen als aannemelijk te maken waarom hij niet in het bezit van deze documenten heeft kunnen geraken.[2]
De Wet ongedocumenteerden is niet in strijd met het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen van Genève van 28 juli 1951, zoals gewijzigd bij Protocol van New York van 31 januari 1967 (het Vluchtelingenverdrag). Echte vluchtelingen hebben doorgaans niet snel de mogelijkheid om documenten mee te nemen. Om niet in strijd te handelen met het verbod van refoulement is er destijds door de wetgever voor gekozen dat het toerekenbaar ontbreken van documenten niet zal leiden tot niet-ontvankelijkheid, maar tot kennelijke ongegrondheid van de aanvraag en dan alleen als de aanvraag is gegrond op omstandigheden die, hetzij op zichzelf of in verband met andere feiten en omstandigheden in redelijkheid geen enkel vermoeden kunnen wekken dat rechtsgrond voor toelating bestaat. Het toerekenbaar ontbreken van documenten is met andere woorden geen zelfstandige grond om de asielaanvraag af te wijzen, maar een omstandigheid die bij de beoordeling van de asielaanvraag zal worden betrokken. Dit blijkt niet alleen uit de redactie van artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000, maar ook uit paragraaf C2/6.2.3 van de Vc 2000, waarin staat dat het toerekenbaar ontbreken van documenten gevolgen heeft voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas.

De verzwaarde eis van de positieve overtuigingskracht
Het gevolg van het toerekenbaar ontbreken van documenten maakt dat wordt getwijfeld aan de oprechte bedoelingen van de asielzoeker. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) meermaals heeft overwogen, mogen, indien aan een vreemdeling het bepaalde in artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000 mag worden tegengeworpen, ingevolge het eerste lid van dat artikel, mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1998-1999, 26 732, nr. 3. p. 40/41) en ter uitvoering daarvan vastgestelde beleidsregels, in het relaas, om het geloofwaardig te achten, geen hiaten, vaagheden, ongerijmde wendingen en tegenstrijdigheden op het niveau van de relevante bijzonderheden voorkomen; van het relaas moet in dat geval positieve overtuigingskracht uitgaan.[3]

In latere uitspraken legt de Afdeling uit dat de beoordeling van de geloofwaardigheid in twee fasen verloopt.[4] Indien omtrent de eerste fase wordt geoordeeld dat de desbetreffende vreemdeling met inroeping van artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000 mag worden tegengeworpen dat hij bepaalde, nader omschreven documenten niet heeft overgelegd, geldt voor de tweede fase van de beoordeling dat de verzwaarde eis van de positieve overtuigingskracht mag worden gesteld. Aan de zin van deze gefaseerde beoordeling zou volgens de Afdeling afbreuk worden gedaan indien de positieve overtuigingskracht van het asielrelaas vervolgens zou mogen worden ontkend, mede of zelfs overwegend op grond van het niet overleggen van dezelfde documenten die in het kader van de toepassing van artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000 zijn vermeld.

Het bestuursorgaan kan dus bijvoorbeeld niet zeggen dat van het relaas van een asielzoeker positieve overtuigingskracht moet uitgaan omdat hij toerekenbaar zijn arrestatiebevel niet heeft overgelegd en vervolgens het ontbreken van dit arrestatiebevel ten grondslag leggen aan zijn standpunt dat van het relaas van de asielzoeker geen positieve overtuigingskracht uitgaat. Dan is er sprake van een cirkelredenering, waarover later meer.

De visie van de Afdeling op de in dit verband meest voorkomende geschilpunten
Kan artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000 alleen worden tegengeworpen als het asielrelaas ongeloofwaardig is geacht door het bestuursorgaan?
Nee, het bestuursorgaan kan artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000 ook tegenwerpen als het asielrelaas niet ongeloofwaardig is bevonden, zo oordeelde de Afdeling in haar uitspraak van 23 april 2003.[5]

Het bestuursorgaan mag altijd het ontbreken van documenten tegenwerpen, ook als het vervolgens bij de inhoudelijke beoordeling van het relaas niet tot de conclusie komt dat het ongeloofwaardig is te achten.[6]

Iets anders is of aan het tegenwerpen van documenten nog wel zelfstandige betekenis toekomt als het bestuursorgaan zich vervolgens niet op het standpunt stelt dat het asielrelaas vanwege het missen van positieve overtuigingskracht ongeloofwaardig is.
Volgens de Bossche uitspraak van 25 oktober 2004 (AWB 02/40414) niet. De rechtbank overweegt in die uitspraak, dat niet valt in te zien dat nog zelfstandige betekenis toekomt aan toepassing van artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000 indien de geloofwaardigheid van het asielrelaas niet ter discussie staat. Om die reden beperkte de rechtbank zich in deze uitspraak tot de vraag of de vreemdeling aannemelijk had gemaakt dat er hem persoonlijk betreffende feiten en omstandigheden bestaan, die de vrees voor vervolging in vluchtelingrechtelijke zin rechtvaardigen. De rechtbank stapte dus over de beoordeling van het toerekenbaar ontbreken van documenten heen.

Geredeneerd zou ook kunnen worden dat de tegenwerping van 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000 – ook als de door de vreemdeling gestelde feiten door het bestuursorgaan geloofwaardig zijn geacht, niet zonder betekenis is, aangezien de verklaringen van de asielzoeker het bestuursorgaan dus kennelijk positief hebben overtuigd. Verder dient de rechtbank ingevolge artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) uitspraak te doen op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het onderzoek ter zitting. De vreemdeling kan belang hebben bij een beoordeling van zijn beroepsgrond(en) tegen de tegenwerping van artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000, omdat deze tegenwerping anders in rechte komt vast te staan. Dit kan weer consequenties hebben voor eventuele vervolgprocedures, bijvoorbeeld wanneer de vreemdeling een opvolgende asielaanvraag doet.

Welke documenten zijn noodzakelijk voor de beoordeling van de asielaanvraag?
Het is aan het bestuursorgaan om te bepalen welke documenten noodzakelijk zijn voor de beoordeling van de aanvraag. Het bestuursorgaan laat in het voornemen en het bestreden besluit weten welke documenten het (nog meer) van de vreemdeling verlangt. Ook als het bestuursorgaan niet twijfelt aan de identiteit en de nationaliteit van een asielzoeker, kan het de asielzoeker het ontbreken van een paspoort tegenwerpen.[7] De rechtbank kan het standpunt van het bestuursorgaan over welke documenten het noodzakelijk acht voor de beoordeling van de aanvraag slechts marginaal toetsen.[8] De besluitvorming hieromtrent dient uiteraard wel te voldoen aan de eis van met name zorgvuldigheid en kenbaarheid van de motivering.

Het bestuursorgaan kan ook toepassing geven aan artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000 als slechts ten aanzien van één van de elementen, bijvoorbeeld de reisroute, toerekenbaar documenten ontbreken terwijl de vreemdeling de andere elementen wel voldoende met documenten heeft onderbouwd. In dit kader kan worden gewezen op de Afdelingsuitspraak van 23 oktober 2003, waarin een vreemdeling ter staving van zijn identiteit, nationaliteit en asielrelaas meerdere officiële documenten had overgelegd, maar ter staving van zijn reisroute geen enkel formeel dan wel indicatief bewijs had overgelegd en evenmin gedetailleerde verklaringen had afgelegd.[9]

Verder blijkt uit de Afdelingsuitspraak van 31 oktober 2002 dat het bestuursorgaan zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat het overleggen van een rijbewijs door de vreemdeling onverlet laat dat het niet overleggen van documenten die zijn reisverhaal ondersteunen en het achterlaten van cruciale reis- en identiteitspapieren als een paspoort en een geboorteakte aan hem is toe te rekenen.[10]

In de Afdelingsuitspraak van 5 november 2002 werd geoordeeld dat de rechtbank ten onrechte was ingegaan op de vraag of een rijbewijs toereikend is om de identiteit van de vreemdeling aan te tonen. Volgens de Afdeling heeft het bestuursorgaan zich in het bestreden besluit op het standpunt mogen stellen dat aan de overgelegde kopie van het rijbewijs niet de waarde kon worden gehecht die de vreemdeling hieraan gehecht wenste te zien, al omdat het niet op authenticiteit kon worden onderzocht.[11]

De Afdeling oordeelde daarnaast in haar uitspraak van 23 april 2003 dat het bestuursorgaan de verklaring van de vreemdeling dat haar paspoort door haar schoonfamilie is toegeëigend en het niet mogelijk was bij de Nigeriaanse autoriteiten een nieuw paspoort aan te vragen niet genoegzaam heeft behoeven te achten, reeds nu niet is gesteld dat de vreemdeling daartoe enige moeite heeft gedaan. Volgens de Afdeling had het bestuursorgaan verder terecht de door de vreemdeling overgelegde huwelijksakte niet als een officieel identiteits- of nationaliteitsdocument aangemerkt.[12]

In asielzaken wordt af en toe door advocaten betoogd dat het gaat om documenten die de reis naar Nederland onderbouwen en niet om documenten die de verdere reis in Nederland aannemelijk maken. Volgens hen doet bijvoorbeeld dan ook niet ter zake dat een asielzoeker zijn voor zijn reis in Nederland gebruikte trein- en/of busticket niet meer heeft.
Hier kan anders over worden gedacht. Het is, zoals gezegd, aan het bestuursorgaan om te bepalen welke documenten het noodzakelijk acht ter beoordeling van de asielaanvraag. Verder valt niet goed in te zien waarom van een vreemdeling niet zou mogen worden verlangd dat hij de voor zijn reis in Nederland gebruikte documenten bij zijn asielaanvraag overlegt. Zeker niet als hij die bescheiden in zijn bezit heeft gehad en daarmee aannemelijk kan maken dat hij het laatste stuk van het traject op die manier heeft afgelegd.

Evenmin onredelijk lijkt het als het bestuursorgaan een asielzoeker toerekent dat hij zijn paspoort niet heeft ingebracht, ook al stelt deze dat het bestuursorgaan daar niets aan heeft omdat hij het land van herkomst op een vals paspoort heeft verlaten. Met het overleggen van het authentieke op zijn naam gestelde paspoort zou de vreemdeling namelijk aannemelijk kunnen maken – bijvoorbeeld doordat een uitreisstempel ontbreekt – dat hij niet op dat document zijn land heeft verlaten. Bovendien geldt het paspoort als onderbouwing van de door de asielzoeker gestelde identiteit en nationaliteit.

Kan verweerder een vreemdeling nog het ontbreken van reisdocumenten, waaronder begrepen indicatieve bewijzen, toerekenen ook al heeft die vreemdeling gedetailleerde en verifieerbare verklaringen afgelegd over zijn reis?

Ja, dat kan. Het bestuursorgaan buigt zich eerst over de vraag of sprake is van het toerekenbaar ontbreken van reisdocumenten. De verklaringen van de asielzoeker over het ontbreken van documenten dienen consistent, geloofwaardig, gedetailleerd en verifieerbaar te zijn. In het beleid dat voor 2013 gold (zie paragraaf C4/3.6.2 Vreemdelingencirculaire) werd de indruk gewekt dat als de vreemdeling gedetailleerde en verifieerbare verklaringen over zijn reis had afgelegd, dit voor het bestuursorgaan aanleiding zou kunnen zijn hem het ontbreken van reisdocumenten niet toe te rekenen. Niets lijkt minder waar.

Uit de uitspraken van de Afdeling van 8 april 2008 en van 13 mei 2008 wordt duidelijk dat als een vreemdeling gedetailleerde en verifieerbare verklaringen aflegt over zijn reis, hij daarmee nog niet aannemelijk heeft gemaakt dat het ontbreken van reisdocumenten hem niet kan worden toegerekend.[13] Dus de omstandigheid dat een asielzoeker zijn reisdocumenten aan de reisagent afstaat zonder dat gebleken is van dwang, dan wel zijn reispapieren weggooit of verscheurt, blijft hem te verwijten. De vraag of de asielzoeker al dan niet gedetailleerde en verifieerbare verklaringen over zijn reis heeft afgelegd, doet niet (meer) ter zake.[14] Hij kan het geconstateerde ‘gebrek’ niet meer op een ander vlak herstellen.

In dit verband lijkt een door een asielzoeker – met het oog op de in artikel 4, eerste lid, van Richtlijn 2004/83/EG (Definitierichtlijn) neergelegde samenwerkingsplicht – tot het bestuursorgaan gericht verzoek om zijn verklaringen over de reis te verifiëren, evenmin succesvol.[15]

En andersom: Kan het bestuursorgaan nog aan de vreemdeling tegenwerpen dat hij geen gedetailleerde en verifieerbare verklaringen heeft afgelegd over de reisroute als wel aannemelijk wordt geacht dat de vreemdeling geen reisdocumenten kan overleggen?
Nee, dat kan niet. In ieder geval niet onder het oude beleid. Uit de uitspraak van de Afdeling van 25 april 2008 volgt dat het (toen geldende) beleid van het bestuursorgaan de verklaringen over de reis slechts van belang kunnen zijn of worden als eerst is vastgesteld dat sprake is van het toerekenbaar niet overleggen van reisdocumenten. Enkel in dat geval kunnen gedetailleerde en verifieerbare verklaringen over de reisroute aanleiding geven de vreemdeling toch niet tegen te werpen dat hij geen reisdocumenten heeft overgelegd. De desbetreffende beleidsregel heeft derhalve geen betekenis indien reeds is vastgesteld dat het niet overleggen van reisdocumenten niet is toe te rekenen, zo oordeelt de Afdeling.[16]

Wellicht is nog de vraag of met het huidige beleid, zoals neergelegd in paragraaf C2/6.2.3 van de Vc 2000, een wijziging is beoogd doordat hierin is bepaald dat het ontbreken van documenten niet wordt toegerekend als de vreemdeling over zijn identiteit, nationaliteit, reisroute en asielrelaas en over het ontbreken van documenten consistente, geloofwaardige, gedetailleerde en verifieerbare verklaringen heeft afgelegd. Het lijkt me niet waarschijnlijk dat hiermee een beleidswijziging is beoogd. Het zou naar mijn mening ook niet logisch en redelijk zijn om een asielzoeker, die wel het door hem gebruikte paspoort overlegt en daarmee zijn reis onderbouwt, toch het ontbreken van reisdocumenten toe te rekenen als deze niet meer precies weet op welk tijdstip het vliegtuig is vertrokken en wat de kleur van de kleding van de stewardessen was. Evenmin in het geval deze asielzoeker zijn paspoort heeft afgestaan aan de reisagent en hij aannemelijk maakt dat dit onder dwang is gebeurd. Weliswaar kan hij zijn (gestelde) reis en identiteit en nationaliteit dan niet meer met dit document onderbouwen, maar feit blijft dat het ontbreken van dit document hem naar de letter van de wet (lees: artikel 31 lid 2 f van de Vw 2000) niet is toe te rekenen. Ter illustratie zij verwezen naar de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 14 maart 2007 (AWB 06/28890), waarin werd overwogen dat het bestuursorgaan niet in redelijkheid aan de vreemdeling kon tegenwerpen dat van diens relaas positieve overtuigingskracht diende uit te gaan, nu ingevolge artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000 aan de vreemdeling was tegengeworpen dat hij geen gedetailleerde verklaringen had afgelegd over zijn reisroute, terwijl het ontbreken documenten in zijn geheel niet was tegengeworpen. Volgens de rechtbank had het bestuursorgaan hiermee een onjuiste invulling gegeven aan voormeld artikel gelet op de inhoud van deze wettelijke bepaling.

Kunnen de door de asielzoeker afgelegde verklaringen over de reis dan nooit een rol van betekenis spelen? Niet als het bestuursorgaan zoals thans veelal nog te doen gebruikelijk is in het besluit eerst blijft overwegen dat het ontbreken van bepaalde documenten aan de vreemdeling is toe te rekenen en daarnaast nog opmerkt dat deze vreemdeling weinig gedetailleerde en verifieerbare verklaringen over zijn reis heeft afgelegd. Een en ander zou in mijn optiek anders komen te liggen als het bestuursorgaan de vage verklaringen over de reis meeweegt in de beoordeling of de vreemdeling aannemelijke verklaringen heeft afgelegd over het ontbreken van voor de beoordeling van diens aanvraag noodzakelijk geachte documenten. Als namelijk vraagtekens zijn te plaatsten bij de door de vreemdeling gestelde reisroute, worden de verklaringen voor het ontbreken van documenten er niet aannemelijker op.

Hoe het ook zij, helder is dat als zowel sprake is van het aan een vreemdeling toe te rekenen ontbreken van bepaalde documenten als van het onvoldoende verstrekken van gedetailleerde en verifieerbare gegevens over de reis, het er voor de vreemdeling niet beter op maakt. Regelmatig ziet men dat vreemdelingen aanvoeren dat zij vanwege de manier waarop zij zijn gereisd of door hun leeftijd, dan wel vanwege hun analfabetisme of onbekendheid met het westerse schrift, weinig kunnen vertellen over de reis. Nog daargelaten dat de vraag of de vreemdeling gedetailleerde verklaringen heeft afgelegd niet meer relevant is en die stellingen slechts een verklaring proberen te geven waarom de vreemdeling niet gedetailleerd kan verklaren, vormen zij op zichzelf vaak geen afdoende verklaring voor het feit dat de vreemdeling weinig informatie kan verstrekken. Ook ten aanzien van reizen in afgesloten ruimtes, zoals in de laadruimte van een vrachtwagen of de machinekamer van een schip, wordt meestal aangenomen dat zaken moeten zijn waargenomen.[17] Daarnaast wordt de vreemdeling tegengeworpen dat slechts is verzocht om eenvoudige informatie te verstrekken waar men niet voor gestudeerd hoeft te hebben.[18]

Kan aan een minderjarige vreemdeling, die afhankelijk is van de reisagent, het ontbreken van documenten worden tegengeworpen?
Ja. Dat kan. Het is sowieso vaste rechtspraak van de Afdeling dat de gestelde afhankelijkheid van de reisagent niet kan afdoen aan de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling voor de onderbouwing – waar mogelijk – van het reis- en asielrelaas.[19] In haar uitspraak van 29 december 2008 overwoog de Afdeling, dat de omstandigheid dat de vreemdeling ten tijde van zijn reis minderjarig was in dat geval, mede gelet op zijn leeftijd van veertien jaar bij inreis, geen grond bood voor het oordeel dat het ontbreken van reisdocumenten niet aan hem mocht worden toegerekend.[20] In een uitspraak van later datum werd geoordeeld, dat in het beleid inzake het toerekenbaar ontbreken van documenten geen uitzondering wordt gemaakt voor minderjarige asielzoekers. Volgens de Afdeling sluit dat niet uit dat een asielzoeker aannemelijk maakt dat hem niet is toe te rekenen dat hij van belang zijnde documenten in Nederland is kwijtgeraakt. De enkele omstandigheid dat de vreemdeling bij binnenkomst in Nederland veertien jaar oud was, is evenwel onvoldoende om het verlies van de hem nadien toegezonden originele taskera (Afghaans identiteitsdocument) niet aan hem toe te rekenen, aldus de Afdeling.[21]

Enkel de minderjarige leeftijd lijkt onvoldoende om het ontbreken van documenten verschoonbaar te achten. Toch is het niet ondenkbaar dat de zeer jeugdige leeftijd van een asielzoeker samen met andere omstandigheden maakt dat het ontbreken van documenten niet in redelijkheid aan die betreffende asielzoeker kan worden tegengeworpen.

Wanneer is sprake van een cirkelredenering?
Ofschoon het verleidelijk kan zijn voor het bestuursorgaan om bij het toerekenbaar ontbreken van documenten eenvoudig te verwijzen naar de conclusie dat het asielrelaas ongeloofwaardig is bevonden – immers als het relaas ongeloofwaardig is dan valt ook niet in te zien dat iemand is moeten vluchten, illegaal heeft moeten reizen en geen tijd of gelegenheid heeft gehad om documenten mee te nemen – is dit niet toegestaan. De vraag naar de toerekenbaarheid van het ontbreken van documenten en de vraag of een relaas positieve overtuigingskracht bezit, vergt een zelfstandige beoordeling, los van elkaar. Dit betekent niet dat het het bestuursorgaan niet is toegestaan bepaalde argumenten ter onderbouwing van het standpunt dat het asielrelaas ongeloofwaardig is, niet tevens ten grondslag te leggen aan de conclusie dat het ontbreken van documenten aan de vreemdeling is toe te rekenen.

De vraag naar het al dan niet toerekenbaar ontbreken van documenten is een zelfstandige beoordeling die voorafgaat aan de inhoudelijke beoordeling van het asielrelaas. Ook de Afdeling oordeelde in haar uitspraak van 17 april 2003 dat de rechter eerst moet stilstaan bij het standpunt van het bestuursorgaan over het toerekenbaar ontbreken van documenten alvorens het oordeel van het bestuursorgaan over de geloofwaardigheid van het relaas te toetsen. Doet de rechter dit niet, dan miskent hij daarmee de betekenis van artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000.[22]

De Afdeling oordeelde in haar uitspraak van 21 juni 2010, dat in die zaak sprake was van een cirkelredenering, omdat het bestuursorgaan zijn conclusie dat het asielrelaas positieve overtuigingskracht ontbeert louter had gebaseerd op de omstandigheid dat de vreemdeling vals bevonden documenten aangaande zijn identiteit en nationaliteit had overgelegd. De Afdeling geeft daarbij aan dat uit haar rechtspraak volgt dat het bestuursorgaan bij de beoordeling of van het asielrelaas positieve overtuigingskracht uitgaat, niet opnieuw en uitsluitend een in artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000 genoemde omstandigheid, zoals in dat geval het overleggen van valse documenten en het door de vreemdeling volhouden dat deze echt zijn, kan tegenwerpen.[23] Dit lijkt me logisch omdat de in artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000 genoemde omstandigheden mede worden betrokken bij het onderzoek van de asielaanvraag en geen zelfstandige afwijzingsgrond vormen.

In een andere zaak oordeelde de Afdeling echter dat het bestuursorgaan zich in redelijkheid op het standpunt had kunnen stellen dat de vreemdeling niet aannemelijk had gemaakt dat zijn identiteits- en nationaliteitsdocumenten door brand verloren waren gegaan. Dat de motivering van dit standpunt in het besluit was opgenomen bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas, maakte volgens de Afdeling niet dat sprake was van een cirkelredenering. De beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas was namelijk als zodanig op deze wijze niet ten grondslag gelegd aan het oordeel van het bestuursorgaan over de toerekenbaarheid van het ontbreken van documenten, omdat het bestuursorgaan de geloofwaardigheid van de gestelde brand los van de andere aan het oordeel over het asielrelaas ten grondslag gelegde omstandigheden had gemotiveerd. Dat dezelfde verklaringen, zowel aan het tegenwerpen van artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000 als aan het oordeel over het asielrelaas ten grondslag waren gelegd, maakte dat niet anders, aldus de Afdeling.[24]

In weer een andere zaak klaagde het bestuursorgaan met succes dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat de toerekening aan de vreemdeling van het ontbreken van documenten berustte op een cirkelredenering. De rechtbank had aldus de Afdeling miskend dat het bestuursorgaan zijn standpunt hieromtrent niet louter met een verwijzing naar de overwegingen met betrekking tot de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas had gemotiveerd, doch tevens op andere overwegingen.[25]

Tot wanneer kan de vreemdeling nog documenten overleggen in het kader van artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000?
Tot in beroep, zo blijkt uit de uitspraak van de Afdeling van 21 juni 2013.[26] Volgens de Afdeling heeft de wetgever met de aanpassing van artikel 83 van de Vw 2000 beoogd mogelijk te maken dat een rechtbank rekening houdt met alle feiten en omstandigheden die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de afwijzing van een asielaanvraag, ongeacht of een vreemdeling deze in de bestuurlijke fase of in beroep aanvoert. Dit artikel vormt derhalve, aldus de Afdeling, een nuancering van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000, artikel 3.111, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 en artikel 3.45 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000, die een vreemdeling ertoe verplichten feiten en omstandigheden in de bestuurlijke fase aan te voeren

In haar uitspraak van 27 december 2011, toen het aangepaste artikel 83 van de Vw 2000 al gold, had de Afdeling evenwel nog geoordeeld dat de vreemdeling dergelijke documenten uiterlijk in de fase van de bestuurlijke besluitvorming naar voren moest brengen.[27]
Afijn, de Afdeling heeft van deze lijn dus afstand genomen.

Voor rechtbanken staat overigens nog altijd de mogelijk open om met in beroep namens de vreemdeling overgelegde documenten geen rekening te houden voor zover de goede procesorde zich daartegen verzet of de afdoening van de zaak daardoor ontoelaatbaar wordt vertraagd.[28] Echter, met het oog op het streven naar finale geschilbeslechting en het korte tijdsbestek dat een asielzoeker soms heeft om nog documenten uit het land van herkomst te bemachtigen, zou naar mijn persoonlijke mening van die mogelijkheid geen, althans zo min mogelijk, gebruik moeten worden gemaakt.

mr. A.A.M.J. Smulders[29],
Augustus 2013

[1] Zie ook AbRS 14 oktober 2011, LJN: BU1278. In die zaak had de vreemdeling betoogd dat zij het paspoort in Turkije had afgestaan aan de reisagent omdat zij dacht het niet meer nodig te hebben voor haar asielaanvraag, omdat zij al haar aandacht nodig had voor haar dochter en omdat zij vreesde niet verder te kunnen reizen aangezien zij geheel afhankelijk was van de reisagent. De vreemdeling had in Turkije geen asiel aangevraagd uit angst te worden teruggestuurd. De Afdeling overweegt dat het in het beleid inzake de toerekenbaarheid voor de afgifte van reisdocumenten alleen gaat om de vraag of sprake is van dwang en niet om de vraag naar de beschermingsmogelijkheden van het land waar de afgifte heeft plaatsgevonden.
[2] AbRS 14 mei 2013, LJN: CA0603, rechtsoverwegingen 5.1 en 5.2.
[3] AbRS 27 januari 2003, LJN: AF5566, rechtsoverwegingen 2.4.4 en 2.4.5.
[4] AbRS 24 maart 2005, LJN: AT3207 en JV 2005, 191.
[5] AbRS 23 april 2003, LJN: AH8886.
[6] Uit AbRS 27 november 2003, LJN: AN9770, wordt wel duidelijk dat het bestuursorgaan de toepassing van artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw2000 niet kan betrekken bij de beoordeling of, uitgaande van de door de vreemdeling gestelde feiten, de conclusie gerechtvaardigd is dat hij gegronde vrees voor vervolging heeft, dan wel bij terugkeer een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM.
[7] AbRS 14 juni 2012, LJN: BW9121. Zo ook AbRS
23 november 2006, LJN: AZ4441 (Tegenwerpen ontbreken documenten mag ook als identiteit eerder al is vastgesteld) en AbRS 21 december 2011, zaak nr. 201101454/1/V1 (De omstandigheid dat de identiteit van de vreemdeling niet in twijfel is getrokken, kan niet leiden tot het oordeel dat de minister het ontbreken van nationaliteits- en identiteitsdocumenten ten onrechte aan de vreemdeling heeft tegengeworpen).
[8] AbRS 10 oktober 2003, LJN: AN9493 en JV 2003/539.
[9] AbRS 23 oktober 2005, LJN: AN9502 en JV 2003/552.
[10] AbRS 31 oktober 2002, LJN: AF9722 en JV 2003/2.
[11] AbRS 5 november 2002, LJN: AL6157 en JV 2003/8.
[12] AbRS 23 april 2003, LJN: AH8886.
[13] AbRS 8 april 2008, LJN: BC9690, en AbRS 13 mei 2008, LJN: BD8565.
[14] AbRS 29 december 2008, LJN: BG9599 (Met het afleggen van gedetailleerde en verifieerbare verklaringen over de reis is op zichzelf nog niet aannemelijk gemaakt dat het afgeven van reisdocumenten aan de reisagent de desbetreffende vreemdeling niet kan worden toegerekend. Daarvan is eerst sprake is als de documenten onder dwang zijn afgegeven). Zie tevens AbRS 10 oktober 2003, LJN: AN9493 (Het bestuursorgaan hoefde in het feit dat de vreemdeling wel de kleuren van het vliegtuig en van de uniformen van het vliegtuigpersoneel alsmede de stoelindeling heeft geven, geen aanleiding te zien het ontbreken van documenten ter vaststelling van de reis niet toe te rekenen).
[15] Voorzieningenrechter ’s-Hertogenbosch 4 december 2012, LJN: BY5413. Hierin wordt overwogen dat, nu de vreemdeling zijn reisdocumenten stelt te hebben afgestaan aan de reisagent, het bestuursorgaan het niet in zijn macht heeft om alsnog in het bezit te komen van die documenten, laat staan deze te laten onderzoeken. Daar komt bij dat zelfs in het geval het bestuursorgaan de verklaringen over de reisroute zou hebben gecontroleerd en tot de conclusie zou zijn gekomen dat die reisgegevens kloppen, daarmee nog niet is gezegd dat de vreemdeling die reis daadwerkelijk heeft afgelegd en daarmee een verklaring heeft gegeven waarom het niet aan het is toe te rekenen dat zij zijn reisdocumenten aan de reisagent heeft afgestaan, aldus de voorzieningenrechter.
[16] AbRS 25 april 2008, LJN: BD1536.
[17] AbRS 30 maart 2007, LJN: BA2729. In die zaak oordeelde de Afdeling dat het bestuursorgaan de verklaring van de vreemdeling voor het ontbreken van informatie, namelijk dat hij via een touwladder aan boord is geklommen en niets van het schip heeft gezien en hij voorzichtig moest zijn om ontdekking te voorkomen, niet afdoende had kunnen achten, nu aangenomen mag worden dat het schip, dan wel de haven voldoende verlicht was bij het aan en van boord gaan en de vreemdeling niet enkel in zijn hut had verbleven, maar ook daarbuiten was geweest om zijn benen te strekken.
[18] AbRS 8 augustus 2003, LJN: AI5620 (Analfabetisme); AbRS 2 december 2004, LJN: AS7899 (Eenvoudige informatie, leeftijd en ontwikkelingsniveau); AbRS 3 november 2005, LJN: AU5891 (Westerse schrift niet machtig); AbRS 1 augustus 2006, LJN: AY6792 (Ook van kinderen mag worden verwacht dat ze meer kunnen vertellen over bijzonderheden en indrukken die tijdens de reis zijn waargenomen en opgedaan); AbRS 21 maart 2013, LJN:BZ5226 (Van de vreemdeling mag worden verwacht dat zij, ondanks haar leeftijd en haar geringe opleiding en reiservaring, concrete en consistente informatie kan geven over dergelijke eenvoudige onderwerpen die de reis betreffen die zij stelt te hebben gemaakt.).
[19] Onder meer AbRS 28 december 2001, LJN: AD9771, en AbRS 24 februari 2005, LJN: AS8536.
[20] AbRS 29 december 2008, LJN: BG9599, rechtsoverweging 2.2.2. Tevens AbRS 11 februari 2008, LJN: BC4729, waar het een vreemdeling betrof die nagenoeg meerderjarig was en, zoals zij stelde, tijdens de reis door een bekende werd begeleid.
[21] AbRS 21 december 2011, LJN: BU9575.
[22] AbRS 17 april 2003, LJN: AF9542.
[23] AbRS 21 juni 2010, LJN: BM9328.
[24] AbRS 6 augustus 2004. LJN: AQ7418.
[25] AbRS 1 december 2005, LJN: AU7898.
[26] AbRS 21 juni 2013, zaak nr. 201200687/1/V2, ECLI:NL:RVS:2013:36.
[27] AbRS 27 december 2011, LJN: BV0404. Zie ook JV 2012/95 waar prof. mr. T. Spijkerboer in zijn noot opmerkt dat artikel 83 van de Vw 200 is gewijzigd bij wet van 20 mei 2010, welke in werking is getreden op 1 juli 2010, en onmiddellijke werking heeft. De rechtbank had op 29 juni 2011 uitspraak gedaan, zodat de nieuwe tekst van artikel 83 toepasselijk was.
[28] Zie het derde lid van artikel 83 van de Vw 2000. Verder geeft artikel 8:58 van de Awb een begrenzing doordat partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken kunnen indienen.
[29] A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist bij de rechtbank Oost-Brabant en houdt zich voornamelijk bezig met het rechtsgebied asiel. Notities, zoals deze, worden door hem geschreven om rechters en juridische ondersteuning behulpzaam te zijn bij hun werkzaamheden. Zij zijn enkel bedoeld als overzicht, richtsnoer en/of discussiestuk en binden rechters op geen enkele wijze. Derden kunnen hieraan dan ook geen rechten ontlenen.