Gnandi

Inleiding
In dit artikel wordt ingegaan op de consequenties van het arrest van het HvJ EU van 19 juni 2018, Gnandi tegen de Belgische Staat, C-181/16 (ECLI:EU:C:2018:465) en de beschikking van het Hof van 5 juli 2018, C-269/18 (ECLI:EU:C:2018:544) voor asielprocedures, opvang en bewaring. Maar eerst de feiten op een rijtje.

In 2011 verzocht de Togolese asielzoeker Gnandi om internationale bescherming in België. Dit verzoek werd afgewezen bij besluit van 23 mei 2014. Gnandi kreeg op 3 juni 2014 het bevel om het grondgebied te verlaten. Dit bevel dient te worden aangemerkt als een terugkeerbesluit in de zin van richtlijn 2008/115 (Terugkeerrichtlijn).

Gnandi ging op 23 juni 2014 bij de Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen (RVV) in beroep tegen zowel de beslissing waarbij zijn asielverzoek was afgewezen als tegen het bevel om het grondgebied te verlaten. De Belgische autoriteiten hebben aan hem op 11 juli 2014 een bijzonder verblijfsdocument afgegeven omdat hij bij de RVV een beroep met volle rechtsmacht had ingesteld. Door dit document mocht Gnandi tot 10 oktober 2014, later verlengd tot 10 december 2014, op het grondgebied van België verblijven in afwachting van een beslissing van de RVV. Dit is geen verblijfsdocument op grond waarvan Gnandi werd toegelaten, maar een vergunning om tijdelijk en louter ten behoeve van de procedure legaal op het grondgebied van België te verblijven.

In Nederland kennen we een dergelijke vergunning of document niet. Of het beroep tegen de afwijzing van het asielverzoek heeft van rechtswege schorsende werking (82 lid 1 Vw 2000), en zo niet (artikel 82 lid 2 Vw 2000) dan kan de asielzoeker de voorzieningenrechter verzoeken een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat hij de beslissing (uitspraak) op het beroep in Nederland mag afwachten. De hoofdregel is dat het de vreemdeling is toegestaan de uitspraak op dit verzoek in Nederland af te wachten (artikel 7.3 lid 1 van het Vb 2000). Hiervan kan worden afgeweken als een asielzoeker een eerste opvolgende asielaanvraag heeft gedaan louter om de uitvoering van het terugkeerbesluit te vertragen of te verhinderen en de aanvraag niet-ontvankelijk kan worden verklaard op grond van artikel 30a lid 1 onderdeel d van de Vw 2000 (geen nieuwe elementen of bevindingen), dan wel als een asielzoeker meer dan twee keer een asielaanvraag doet en een eerdere opvolgende aanvraag definitief niet-ontvankelijk is verklaard met toepassing van artikel 30a lid 1 onderdeel d Vw 2000 of definitief als kennelijk ongegrond of als ongegrond is afgewezen met toepassing van artikel 30b of 31 van de Vw 2000, en geen nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn gekomen die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de aanvraag (zie artikel 7.3 lid 2 Vb 2000 juncto artikel 3.1. lid 2 onder a en e Vb 2000).

Bij arrest van 31 oktober 2014 verwierp de RVV het beroep van Gnandi tegen de beslissing van 23 mei 2014. Op 19 november 2014 stelde Gnandi in het hoofdgeding tegen dat arrest voorziening in bij de (Belgische) Raad van State. Op 10 november 2015 vernietigde de Raad van State de uitspraak van de RVV van 31 oktober 2014 en verwees de zaak terug naar de RVV.

Bij arrest van 19 mei 2015 heeft de RVV het beroep van Gnandi tegen het bevel om het grondgebied te verlaten verworpen, omdat de RVV van oordeel was dat hij met zijn arrest van 31 oktober 2014 de procedure inzake het asielverzoek had afgesloten en Gnandi niet langer (proces)belang had bij aanspraak op voortzetting van een asielverzoek dat was afgesloten. Gnandi is vervolgens bij de (Belgische) Raad van State in rechte opgekomen tegen dit arrest van 19 mei 2015. Hij voerde aan dat het opleggen van een verplichting om het grondgebied te verlaten bij de afwijzing van het asielverzoek en dus vóór de uitputting van de rechtsmiddelen tegen deze afwijzing het Unierecht schendt en met name inbreuk maakt op het recht op een doeltreffende voorziening in rechte alsook op het beginsel van non-refoulement. De Raad van State zag hierin aanleiding de behandeling van de zaak te schorsen en het HvJ EU hierover een prejudiciële vraag te stellen.

Wanneer kan een terugkeerbesluit wordt genomen?
De (Belgische) Raad van State wenste van het HvJ EU te vernemen of het beginsel van non-refoulement en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte eraan in de weg staan dat ten aanzien van een asielzoeker een terugkeerbesluit in de zin van richtlijn 2008/115 (Terugkeerrichtlijn) wordt vastgesteld bij afwijzing van zijn verzoek om internationale bescherming door de eerste onderzoeksinstantie en dus voordat de rechtsmiddelen zijn uitgepunt waarover hij beschikt om tegen een dergelijke afwijzing op te komen.

Anders gezegd: Kan de beslisautoriteit van een lidstaat al een terugkeerbesluit tegen een asielzoeker nemen voordat een rechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan op het beroep tegen het besluit waarin zijn asielverzoek is afgewezen?

Voor de goede orde zij erop gewezen dat het hier niet de situatie betreft dat tegen de vreemdeling al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd omdat hij illegaal is aangetroffen op het grondgebied van een lidstaat en deze vreemdeling vervolgens een asielaanvraag doet. Op basis van het arrest van het HvJ EU van 15 februari 2016, J.N., C-601/15 (ECLI:EU:C:2016:84) – overigens door Advocaat-Generaal (A-G) Mengozzi in zijn hierna te bespreken conclusie van 15 juni 2017 het arrest N. genoemd – herleeft dat terugkeerbesluit na afwijzing van de asielaanvraag. Volgens het Hof is het in die situatie juist niet de bedoeling dat na of tezamen met die afwijzing van het asielverzoek opnieuw een terugkeerbesluit tegen de vreemdeling wordt uitgevaardigd.

Conclusie A-G Mengozzi van 15 juni 2017
A-G Mengozzi wees op 15 juni 2017 een conclusie in de zaak Gnandi, C-818/16 (ECLI:EU:C:2017:467). Hij beantwoordt de vraag van de Belgische rechter ontkennend. De A-G wijst op de Terugkeerrichtlijn waaruit volgt dat voor de uitvaardiging van een terugkeerbesluit is vereist dat de derdelander illegaal verblijft op het grondgebied van de betrokken lidstaat. Naar zijn mening blijkt voorts duidelijk uit de redenering van het HvJ EU in het arrest van 30 mei 2013, Arslan, C-534/11 (ECLI:EU:C:2013:343), en meer in het algemeen uit de onderlinge samenhang tussen de Terugkeerrichtlijn en de (voormalige) Opvangrichtlijn, dat een onderdaan van een derde land die asiel heeft aangevraagd, niet kan worden geacht illegaal te verblijven op het grondgebied van de lidstaat waar hij zijn verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, zolang hij aan het Unierecht of het nationale recht het recht ontleent om – in afwachting van de uitkomst van de procedure betreffende dat verzoek – op dat grondgebied te verblijven. Volgens A-G Mengozzi valt een asielzoeker niet onder de Terugkeerrichtlijn als hij gemachtigd is om op het grondgebied van een lidstaat te verblijven, althans voor betreft de periode waarin hij een dergelijke machtiging geniet. Hij kan dus tot die tijd niet het voorwerp uitmaken van een terugkeerbesluit.

Maar hoe zat het nu met Gnandi? Hij kreeg eerst op 11 juli 2014 het recht om tijdelijk op het Belgisch grondgebied te verblijven in afwachting van de uitkomst van zijn beroepsprocedure tegen de afwijzing van zijn asielverzoek, terwijl dat verzoek al werd afgewezen op 23 mei 2014. Was Gnandi in de periode van 23 mei 2014 totdat hij op 23 juni 2014 beroep instelde illegaal op het grondgebied van België waardoor op 3 juni 2014 wel een terugkeerbesluit tegen hem kon worden uitgevaardigd?

Mengozzi gaat hier ook in zijn conclusie van 15 juni 2017 op in. Hij meent dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Volgens hem staat het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel eraan in de weg dat een asielzoeker al tijdens de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel, in dit geval beroep, is onderworpen aan de tenuitvoerlegging van verwijderingsmaatregelen. Dat kan overigens ook niet op grond van de Belgische regeling, zodat moet worden geconcludeerd dat Gnandi ook in die periode het recht heeft om op het grondgebied van België te verblijven en dus nog niet onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn valt (punten 64-70 conclusie). Mengozzi meent verder dat de vergelijking met het arrest N. (J.N.) van 15 februari 2016, waarop de Belgische regering zich beriep, mank gaat. In dit arrest was – kort gezegd – geoordeeld dat een terugkeerbesluit en een inreisverbod niet vervallen door indiening van een asielverzoek en weer herleven zodra het asielverzoek is afgewezen.

Verschillen tussen de zaak Gnandi en de zaak J.N.
In de optiek van Mengozzi zijn de feitelijke en juridische omstandigheden in de zaak Gnandi duidelijk verschillend van die welke ten grondslag lagen aan de zaak van J.N.. Tegen J.N. was immers al een terugkeerprocedure aangevat voordat hij zijn verzoek om internationale bescherming had ingediend. Toen deze procedure werd ingeleid, was J.N. nog geen asielzoeker en had hij op grond daarvan geen recht op het Nederlands grondgebied te verblijven. Bovendien waren het terugkeerbesluit en het inreisverbod voor de duur van tien jaar bij de indiening van het asielverzoek reeds onherroepelijk geworden. Daarentegen liep in de zaak Gnandi de asielprocedure nog toen tegen hem een terugkeerbesluit werd uitgevaardigd, zo merkt de A-G op (punten 72-82 van de conclusie).

Opvang en voorzieningen bieden om daadwerkelijk rechtsmiddel te garanderen
Interessant is voorts dat Mengozzi buiten de kaders van de prejudiciële vraag van de Belgische rechter treedt door in te gaan op de sociale en economische rechten van Gnandi als gevolg van het terugkeerbesluit. Mengozzi herinnert eraan dat de vorige en de huidige Opvangrichtlijn, respectievelijk richtlijn 2003/9 en richtlijn 2013/33, minimumvoorwaarden stellen voor de opvang die de lidstaten moeten waarborgen ten gunste van onderdanen van derde landen en staatlozen die een verzoek om internationale bescherming hebben ingediend, zolang zij als asielzoekers gemachtigd zijn op hun grondgebied te verblijven. De maatregelen waarin deze richtlijnen voorzien en die met name betrekking hebben op de materiële opvangvoorzieningen en gezondheidszorg, behelzen dat alle kosten voor levensonderhoud van de asielzoeker ten laste worden genomen, wat, aldus de A-G, niet vergelijkbaar is met de waarborgen die krachtens artikel 14 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn moeten worden geboden in afwachting van terugkeer. Volgens Mengozzi staat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming (47 Handvest) eraan in de weg dat een asielzoeker de facto wordt gedwongen het grondgebied van de lidstaat waar hij beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van zijn asielverzoek te verlaten vóór de uitkomst van dat beroep, omdat het hem onmogelijk wordt gemaakt in zijn essentiële behoeften te voorzien (punten 96-99 van de conclusie).

De conclusie in de Nederlandse rechtspraktijk
Naar mijn weten is door advocaten in COa-zaken, waarin asielzoekers werd opgedragen de opvang te verlaten nog voordat de rechter op hun beroep en/of voorlopige voorziening uitspraak had gedaan, niet of nauwelijks een beroep gedaan op de conclusie van Mengozzi. Dat gebeurde in ieder geval wel in een aantal asielzaken, zij het zonder succes.

Deze asielzoekers voerden aan dat zij naast het beroep tegen de afwijzing van hun asielverzoek een voorlopige voorziening hadden ingediend, die zij op grond van artikel 7.3 lid 1 van het Vb 2000, en overeenkomstig artikel 46 lid 8 van richtlijn 2013/32 (Procedurerichtlijn), in Nederland mochten afwachten, zodat zij rechtmatig verblijf hadden in de zin van de Terugkeerrichtlijn en dus niet illegaal op het grondgebied van de lidstaat verbleven en tegen hen nog geen terugkeerbesluit kon worden uitgevaardigd.
De staatssecretaris voor Justitie en Veiligheid (staatssecretaris) stelde zich op het standpunt dat het recht om op het grondgebied te blijven de asielzoeker pas toekomt als een ingediend rechtsmiddel schorsende werking heeft of als de rechter een verzoek om een voorlopige voorziening heeft toegewezen; in andere gevallen is er geen recht om op het grondgebied te verblijven.

Uitspraak Haarlem
Deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, oordeelde in haar uitspraak van 24 augustus 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:9636 en JV 2017/241 m.nt. K. Geertsema) dat het recht van een asielzoeker om op het grondgebied van een lidstaat te blijven tot de termijn waarbinnen hij zijn recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel kan uitoefenen is versteken, dan wel daar te blijven in afwachting van de uitkomst van een ingesteld rechtsmiddel, niet op één lijn kan worden gesteld met het recht op verblijf uit hoofde van een door de overheid verleende vergunning daartoe. Zelfs indien geoordeeld zou moeten worden dat de Terugkeerrichtlijn strikt genomen (nog) niet van toepassing is op een vreemdeling zolang op zijn verzoek om internationale bescherming nog geen “definitieve beslissing” is genomen, staat er naar het oordeel van de rechtbank niet aan in de weg dat een bestuursorgaan dat afwijzend beslist op dit verzoek met die beschikking (reeds) een terugkeerbesluit neemt. Naar het oordeel van de rechtbank houdt de afwijzing van het asielverzoek in dat aan de asielzoeker geen recht op verblijf in de zin van artikel 3 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn wordt verleend. De rechtbank wijst in dit verband op artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn in die mogelijkheid voorziet. Dat de asielzoeker wel een recht heeft om te blijven in afwachting van de uitkomst van ene ingesteld rechtsmiddel, doet daaraan niet af, nu dit recht niet op één lijn kan worden gesteld met een recht op verblijf in de lidstaat.

Uitspraak Den Bosch
Deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch volgde de conclusie van Mengozzi evenmin in haar uitspraak van 25 januari 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:770). De rechtbank oordeelt dat de staatssecretaris de asielaanvraag van de vreemdeling terecht als kennelijk ongegrond heeft afgewezen. Dit betreft een meeromvattende beschikking, waarbij is bepaald dat de vreemdeling Nederland onmiddellijk moet verlaten. Tevens is een terugkeerbesluit en een inreisverbod voor de duur van twee jaar opgelegd. Op grond van artikel 82 lid 2 onder c van de Vw 2000 wordt de werking van het bestreden besluit niet opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken, of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat op het moment dat het bestreden besluit werd genomen dit besluit met alle daaraan verbonden rechtsgevolgen onmiddellijk in werking trad. Op dat moment had de vreemdeling derhalve geen rechtmatig verblijf meer in de zin van artikel 8 van de Vw 2000 en was ook nog geen voorlopige voorziening ingediend. Er was derhalve sprake van onrechtmatig (lees: illegaal; S) verblijf van de vreemdeling, zodat een terugkeerbesluit kon worden uitgevaardigd. De rechtbank verwijst tevens naar considerans 9 van de Terugkeerrichtlijn, waarin is bepaald dat een onderdaan van een derde land die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd niet wordt beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzend besluit inzake het verzoek respectievelijk het besluit waarbij het verblijfsrecht van de betrokkene wordt beëindigd, in werking is getreden. Dat de vreemdeling op dezelfde dag een voorlopige voorziening heeft ingediend, maakt het vorenstaande niet anders. Dit verzoek levert geen rechtmatig verblijf op in de zin van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000 en schorst de rechtsgevolgen van het bestreden besluit niet. Ingevolge artikel 7.3 lid 1 Vb 2000, en overeenkomstig artikel 46 lid 8 van de Procedurerichtlijn, wordt het de vreemdeling slechts toegestaan de uitspraak op dit verzoek in Nederland af te wachten. Dit betekent dat de uitvoering van het reeds genomen terugkeerbesluit tijdelijk wordt geschorst, welke mogelijkheid ook voortvloeit uit artikel 13 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn. Tot slot volgt uit artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn dat het besluit over de beëindiging van het legaal verblijf tezamen met een terugkeerbesluit kan worden genomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris bij het bestreden besluit tevens terecht een terugkeerbesluit opgelegd aan de vreemdeling.

Uitspraak MK Arnhem
Ook de meervoudige kamer van deze rechtbank, zittingsplaats Arnhem, volgde in de uitspraak van 31 januari 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:100), de conclusie van Mengozzi niet. Uit artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn maakt de rechtbank op dat het de lidstaten is toegestaan om het terugkeerbesluit samen met het besluit tot afwijzing in één administratieve handeling op te nemen. Dat de vreemdeling hierdoor het risico loopt dat hij reeds ten tijde van de termijn van vrijwillig vertrek onderworpen zal worden aan de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting (gedwongen verwijdering) of tijdens de beroepsprocedure, is niet juist volgens de rechtbank. In artikel 3 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn is een terugkeerbesluit gedefinieerd als de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. Het terugkeerbesluit legt dus de illegale status van de vreemdeling vast en verplicht hem terug te keren. Uit de woorden ‘wordt verklaard’ leidt de rechtbank af dat de illegale status ook later kan ingaan. Anders dan Mengozzi heeft betoogd, is de rechtbank dus niet van oordeel dat een asielzoeker die na de afwijzing van de asielaanvraag nog op het grondgebied van een lidstaat mag verblijven in afwachting van vrijwillig vertrek of tijdens de beroepsprocedure en daarom niet kan worden geacht daar illegaal te verblijven, geen voorwerp kan uitmaken van een terugkeerbesluit. Dat kan wel, maar betekent nog niet dat deze vreemdeling op dat moment al illegaal is op de wijze waarop het HvJ EU in het arrest van 30 mei 2013, Arslan, C-534/11 (ECLI:EU:C:2013:3430), artikel 3 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn uitlegt. Het terugkeerbesluit wordt opgelegd onder opschortende voorwaarden. De gevolgen van het niet nakomen van de opgelegde vertrekplicht treden pas later, afhankelijk van de tijd en de handelwijze van de vreemdeling, in. Het stelsel van de Terugkeerrichtlijn kenmerkt zich namelijk door een trapsgewijze verzwaring van de tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit te nemen maatregelen, zoals volgt uit het arrest van het HvJ EU van 28 april 2011, C-61/11, El Didri (ECLI:EU:C:2011:268).

Aanvullende conclusie A-G Mengozzi van 22 februari 2018 (ECLI:EU:C:2018:90)
Aangezien de Vierde Kamer van het Hof van oordeel was dat de zaak Gnandi aanleiding gaf tot een vraag betreffende de samenhang tussen het arrest Arslan en artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn, heeft zij de zaak op 5 oktober 2017 verwezen met het oog op de toewijzing ervan aan een grotere formatie. Daarop is de zaak toegewezen aan de Grote Kamer. Die heeft de mondelinge behandeling heropend en belanghebbende verzocht om een schriftelijk standpunt in te nemen over drie vragen die het heeft. Eén van die vragen had betrekking op de draagwijdte van artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn en op de mogelijkheden om deze bepaling uit te leggen aan de hand van de “binaire logica” van het arrest Arslan, volgens welke een derdelander voor de toepassing van de terugkeerrichtlijn ofwel legaal ofwel illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijft.[1]

Volgens Mengozzi betreft het in wezen de vraag of van de mogelijkheid die artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn aan de lidstaten biedt om met één handeling een besluit inzake de beëindiging van het legale verblijf én een terugkeerbesluit te nemen, gebruik kan worden gemaakt ten aanzien van een vreemdeling wiens asielverzoek, zoals in het geval van Gnandi, is afgewezen, maar die toestemming heeft om het grondgebied van de betrokken lidstaat te blijven in afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel dat hij heeft ingesteld tegen de afwijzende beslissing.

Mengozzi blijft bij zijn eerdere conclusie. Een asielzoeker die toestemming heeft gekregen om in afwachting van die uitkomst op het grondgebied te blijven, valt volgens hem niet onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn. Mengozzi acht niet van belang of die toestemming op grond van het Unierecht dan wel uitsluitend op grond van het materiële recht is verleend, aangezien enkel de rechtmatigheid van het verblijf van de derdelander relevant is. Mengozzi ziet hiervoor steun in het arrest Arslan, waarin het Hof voor recht heeft verklaard dat “artikel 2 lid 1 van richtlijn 2008/115, gelezen met punt 9 van de considerans ervan aldus moet worden uitgelegd dat die richtlijn niet van toepassing is op derdelanders die om internationale bescherming hebben verzocht in de zin van richtlijn 2005/85, in het tijdvak tussen de indiening van dat verzoek en de vaststelling van de beslissing in eerste aanleg over dat verzoek of, in voorkomend geval, de beslechting van het eventuele beroep tegen de beslissing.” Volgens Mengozzi zou het Hof enkel door terug te komen van dat arrest tot het oordeel kunnen komen dat de Terugkeerrichtlijn wel van toepassing is op een asielzoeker die toestemming heeft gekregen om in de lidstaat te verblijven in afwachting van de uitkomst van de procedure met betrekking tot zijn asielverzoek (punt 33 van de conclusie). Daarbij komt volgens Mengozzi dat de oplossing waarvoor het Hof in Arslan heeft gekozen, kan worden uitgebreid tot de situatie van een asielzoeker wiens asielverzoek in eerste aanleg is afgewezen en die krachtens het nationale recht gerechtigd is om in de lidstaat te blijven in afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel tegen de afwijzende beslissing.

Daarnaast is Mengozzi van mening dat artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn lidstaten niet de bevoegdheid toekent om in omstandigheden als die in de zaak Gnandi een terugkeerbesluit uit te vaardigen. De Terugkeerrichtlijn is alleen van toepassing op illegaal verblijvende derdelanders en daarvan kan niet worden afgeweken. In de visie van Mengozzi blijkt bovendien duidelijk uit de bewoordingen van artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn en uit de plaatsing ervan in hoofdstuk II van deze richtlijn, dat deze bepaling de lidstaten enkel machtigt verschillende handelingen te combineren om de terugkeerprocedure onverwijld aan te vatten zodra een besluit is genomen dat het legale verblijf van betrokkene beëindigt en het begin van zijn illegale verblijf aangeeft. Deze bewoordingen kunnen, aldus Mengozzi, echter niet aldus worden uitgelegd dat de lidstaten een terugkeerbesluit mogen uitvaardigen tegen derdelanders die niet illegaal op het grondgebied verblijven (punt 44 van de conclusie).

Een andere lezing van artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn acht Mengozzi in strijd met de letter en de geest van de richtlijn. In zijn optiek ondermijnt een andere lezing de nagestreefde doelstellingen van rechtszekerheid doordat zij de totstandkoming van schemerzones en de verspreiding van uiteenlopende praktijken in de lidstaten in de hand werkt. Dat tegen een persoon die om internationale bescherming verzoekt en die het recht heeft op het grondgebied van een lidstaat te verblijven, tegelijk een terugkeerbesluit is uitgevaardigd – dat weliswaar niet onmiddellijk gedwongen ten uitvoer kan worden gelegd, maar hem niettemin verplicht het grondgebied van die lidstaat te verlaten – leidt tot een situatie van juridische onzekerheid of zelfs ondoorzichtigheid, die niet alleen afbreuk kan doen aan de transparantie maar ook aan de doeltreffendheid van terugkeerprocedures, en die nadelige gevolgen kan hebben voor de naleving van de normen inzake de opvang van personen die om internationale bescherming verzoeken, door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten (punten 50-51 van de conclusie).

Mijns inziens raakt Mengozzi hier een teer punt. Want hoe zit het bijvoorbeeld met asielzoekers wier asielverzoek in Nederland is afgewezen als kennelijk ongegrond en aan wie geen vertrektermijn is gegeven? Hebben zij op dat moment geen recht meer op opvang als zij tijdig beroep instellen en een voorlopige voorziening aanspannen die zij hier te lande mogen afwachten?

Prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van 19 april 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1307) over de betekenis van 46 lid 8 (herziene) Procedurerichtlijn
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft in drie asielzaken aanleiding gezien om prejudiciële vragen te stellen over de betekenis van artikel 46 lid 8 van de (herziene) Procedurerichtlijn. Zij vraagt zich in feite af of deze bepaling zo moet worden uitgelegd dat louter het indienen van een verzoek om een voorlopige voorziening tot gevolg heeft dat asielzoekers niet langer illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijven en zij daarom onder de reikwijdte van de Opvangrichtlijn vallen. De vragen van de Afdeling raken hetzelfde onderwerp als de vraag die de Belgische Raad van State heeft gesteld in de zaak Gnandi, maar gaan over de vervolgsituatie. Als eenmaal een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, kan de vreemdeling dan weer legaal verblijf krijgen door een voorlopige voorziening in te dienen?

In deze drie asielzaken van respectievelijk C, J en S zijn de aanvragen als kennelijk ongegrond in de zin van artikel 46 lid 6 van de (herziene) Procedurerichtlijn afgewezen. De door de asielzoekers daartegen ingediende beroepen hebben zowel krachtens het Unierecht als het nationaal recht niet automatisch schorsende werking. Zij hebben de rechterlijke instantie verzocht bij voorlopige voorziening uitspraak te doen over de vraag of zij op het grondgebied van de lidstaat mogen blijven.

In de zaken doet zich nog de bijzonderheid voor dat de asielzoekers na de afwijzing van hun asielverzoek als kennelijk ongegrond en nadat zij beroep en een verzoek om een voorlopige voorziening hebben ingediend, in bewaring zijn gesteld op grond van artikel 59 lid 1 onder a van de Vw 2000. Volgens C, J en S berust de bewaring op een onjuiste grondslag omdat zij rechtmatig verblijf hebben doordat zij beroep hebben ingesteld tegen het afwijzend asielbesluit en een verzoek om een voorlopige voorziening hebben ingediend. Volgens hen had de grondslag voor de maatregel van bewaring artikel 59b van de Vw 2000 moeten zijn.

De Afdeling overweegt dat de asielzoekers met het indienen van een verzoek om een voorlopige voorziening geen rechtmatig verblijf hebben als bedoeld in artikel 8, onder h, van de Vw 2000. Artikel 8 van de Vw 2000 bevat een uitputtende opsomming van de gronden waarop, dan wel omstandigheden waaronder, een verzoeker rechtmatig verblijf in Nederland heeft (uitspraak van 10 juni 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE6645). De situatie waarin de asielzoeker de beslissing op zijn beroep niet in Nederland mag afwachten, maar de beslissing op zijn verzoek om een voorlopige voorziening wel, valt daar niet onder. De vraag is echter of deze uitleg in het licht van het Unierecht, meer in het bijzonder de Procedurerichtlijn, stand kan houden en of aan artikel 7.3 lid 1 Vb 2000 toch geen rechtmatig verblijf kan worden ontleend. Dat acht de Afdeling van belang voor de beantwoording van de vraag of de staatsecretaris C, J en S op de juiste grondslag in bewaring heeft gesteld.

Naar het oordeel van de Afdeling volgt uit de systematiek van artikel 46 van de (herziene) Procedurerichtlijn dat het achtste lid is opgenomen om te voorkomen dat het aanwenden van een rechtsmiddel zinloos wordt. Het zesde lid van artikel 46 voorziet immers in de mogelijkheid om alsnog schorsende werking van het aangewende rechtsmiddel te verzoeken indien dit niet automatisch schorsende werking heeft. Als een verzoeker de uitkomst op dat verzoek niet op het grondgebied van de lidstaat zou mogen afwachten, wordt daarmee afbreuk gedaan aan de doeltreffendheid van een rechtsmiddel.

De Afdeling wijst op de gevolgen en risico’s als de bewoordingen van artikel 9 lid 1 en artikel 46 leden 5 en 6 van de (herziene) Procedurerichtlijn op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd als die van artikel 46 lid 8, en in alle gevallen dus sprake is van legaal verblijf. Dit zou tot gevolg hebben dat in de situatie dat het beroep geen automatisch schorsende werking heeft, een asielzoeker alsnog legaal verblijf krijgt louter door het indienen van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. De Afdeling vraagt zich af of dat een zinvolle uitleg is van artikel 46 lid 8 van de (herziene) Procedurerichtlijn, omdat daarmee deze bepaling haar nut lijkt te verliezen (rechtsoverweging 9.12 verwijzingsuitspraak).

Daarnaast wijst de Afdeling erop dat dit tot onwenselijke gevolgen kan leiden die te maken hebben met de verschillende gronden van bewaring, die volgen uit de Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn en zijn omgezet naar nationaal recht. Ten eerste wordt het risico op kennelijk misbruik van de asielprocedure aanzienlijk groter, omdat het asielzoekers ertoe kan bewegen louter een verzoek om een voorlopige voorziening in te dienen om zo rechtmatig verblijf te verkrijgen. Zo kan een asielzoeker die na afwijzing van zijn verzoek om internationale bescherming in bewaring is gesteld krachtens artikel 59 lid 1, onder a, van de Vw 2000 door het indienen van een verzoek om een voorlopige voorziening bewerkstelligen dat hij moet worden vrijgelaten, omdat hij niet op één van de overige gronden van artikel 59b van de Vw 2000 in bewaring kan worden gesteld of gehouden. De gronden om een verzoeker in de beroepsfase in bewaring te mogen stellen worden immers beperkt, aldus de Afdeling. Zo kan een verzoeker bij wie na afwijzing van het verzoek om internationale bescherming wordt gevreesd dat een risico bestaat dat hij zich aan het toezicht zal onttrekken of de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert, niet krachtens artikel 59 lid 1, onder a, van de Vw 2000 in bewaring worden gesteld indien hij een verzoek om een voorlopige voorziening indient. Die mogelijkheid doet zich pas voor na de eventuele afwijzing van dat verzoek. Evenmin kan een asielzoeker op dat moment op grond van artikel 59b lid 1, onder a of b, van de Vw 2000 in bewaring worden gesteld, nu die gronden louter van toepassing zijn in de fase waarin nog geen beslissing in eerste aanleg is genomen. Daarna zal immers, zo overweegt de Afdeling, duidelijkheid bestaan over de identiteit en nationaliteit van de verzoeker en zullen de gegevens die ten grondslag liggen aan het verzoek om internationale bescherming reeds zijn verkregen. Een verzoeker kan in deze situatie in de beroepsfase slechts krachtens artikel 59b lid 1, onder c en d, van de Vw 2000 in bewaring worden gesteld (rechtsoverweging 9.13 verwijzingsuitspraak).

Voorts ziet de Afdeling het risico dat asielzoekers enkel en alleen een asielverzoek in dienen, omdat ze bij afwijzing daarvan een voorlopige voorziening kunnen indienen waarmee ze rechtmatig verblijf krijgen en op die manier hun opvangvoorzieningen behouden.

Het arrest Gnandi van 19 juni 2018 (ECLI:EU:C:2018:4765)
Zodra de asielaanvraag is afgewezen is de vreemdeling illegaal en kan een terugkeerbesluit worden genomen, maar dat betekent wel dat het beroep tegen het terugkeerbesluit van rechtswege schorsende werking moet hebben om zo het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel en het beginsel van non-refoulement te garanderen. In afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel tegen de afwijzing van zijn asielverzoek, moet de asielzoeker in beginsel het voordeel kunnen genieten van de rechten die voortvloeien uit de Opvangrichtlijn.

Het Hof overweegt onder verwijzing naar artikel 7 lid 1 van richtlijn 2005/85 (de vorige Procedurerichtlijn) dat een persoon die om internationale bescherming verzoekt in de lidstaat mag blijven totdat in eerste aanleg is beslist om het verzoek om internationale bescherming af te wijzen (zie in gelijke zin artikel 9 lid 1 richtlijn 2013/32, de herziene Procedurerichtlijn; Stijn). Hoewel dit recht om te blijven volgens de uitdrukkelijke bewoordingen van artikel 7 lid 1 van de vorige Procedurerichtlijn geen verblijfsvergunning inhoudt, blijkt niettemin uit met name overweging (considerans) 9 van de Terugkeerrichtlijn dat bedoeld recht om te blijven eraan in de weg staat dat het verblijf van een persoon die om internationale bescherming verzoekt in de periode vanaf de indiening van zijn verzoek om internationale bescherming tot aan de vaststelling van het besluit in eerste aanleg waarin op dat verzoek wordt beslist, als “illegaal’ in de zin van de Terugkeerrichtlijn wordt aangemerkt.

Zoals volgens het Hof ondubbelzinnig uit de bewoordingen van artikel 7 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn voortvloeit, eindig het recht om te blijven met de vaststelling van het besluit in eerste aanleg waarbij het verzoek om internationale bescherming door de beslissingsautoriteit wordt afgewezen. Wanneer de betrokkene geen verblijfsrecht of verblijfsvergunning op een andere grondslag is toegekend, met name op grond van artikel 6 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn, waarmee de afgewezen verzoeker aan de voorwaarden voor toegang tot dan wel verblijf of vestiging in de lidstaat in kwestie kan voldoen, heeft dit afwijzend besluit tot gevolg dat deze verzoeker, zodra dit besluit is vastgesteld, niet langer aan de voorwaarden voldoet, zodat zijn verblijf illegaal wordt.

Naar het oordeel van het Hof is het juist dat de lidstaten volgens artikel 39 lid 3 onder a van de vorige Procedurerichtlijn mogen voorzien in regels op grond waarvan personen die om internationale bescherming verzoeken op hun grondgebied mogen blijven in afwachting van de uitkomst van een rechtsmiddel tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming (zie thans artikel 46 lid 5, lid 6 en lid 8 van de herziene Procedurerichtlijn; Stijn). Ook klopt het dat in het arrest Arslan is geoordeeld dat de toestemming om te blijven teneinde doeltreffend een beroep tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming te kunnen instellen, er totdat op dat beroep is beslist aan in de weg staat dat de Terugkeerrichtlijn wordt toegepast op de derdelander die dit verzoek heeft ingediend. Uit dit arrest kan echter, aldus het Hof, niet worden afgeleid dat wegens die toestemming om te blijven niet zou mogen worden geoordeeld dat het verblijf van de betrokkene illegaal in de in van de Terugkeerrichtlijn wordt zodra het verzoek om internationale bescherming is afgewezen. Het Hof geeft daarvoor een aantal argumenten.

Een van die argumenten is dat het hoofddoel van de Terugkeerrichtlijn erin is gelegen om een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbesluit te ontwikkelen, met volledige eerbiediging van de grondrechten en de waardigheid van de betrokkenen. Deze doelstelling komt specifiek tot uitdrukking in artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn, dat de lidstaten uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt om met één administratief besluit een besluit inzake de beëindiging van het legale verblijf én een terugkeerbesluit te nemen. Als gevolg van deze mogelijkheid tot cumulatie van die twee besluiten in één enkele administratieve handeling kunnen de lidstaten namelijk ervoor zorgen dat de administratieve procedures die in deze besluiten uitmonden en de bezwaar –en beroepsprocedures tegen die besluiten tegelijk worden gevoerd of zelfs worden gebundeld.

Indien de Terugkeerrichtlijn zo werd uitgelegd dat louter wegens het feit dat toestemming is gegeven om in afwachting van het rechtsmiddel tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming te blijven, geen sprake van illegaal verblijf kan zijn, zou dit het nuttig effect aan de mogelijkheid van een dergelijke cumulatie ontnemen en tegen de doelstelling van het ontwikkelen van een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid indruisen. Bij een dergelijke uitlegging zou immers pas na de beslissing op het rechtsmiddel een terugkeerbesluit kunnen worden vastgesteld, waardoor de inleiding van de terugkeerprocedure aanzienlijke vertraging zou kunnen oplopen en deze procedure complexer zou kunnen worden.

Het Hof wijst er voorts op dat uit haar rechtspraak volgt dat, wanneer een lidstaat besluit om een persoon die om internationale bescherming verzoekt te verwijderen naar een land ten aanzien waarvan er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat hij ernstige risico loopt te worden onderworpen aan behandelingen die in strijd zijn met artikel 18 van het Handvest (recht op asiel), gelezen in samenhang met artikel 33 Vluchtelingenverdrag, of artikel 19 lid 2 Handvest (verbod van refoulement), aan het in artikel 47 gestelde vereiste van een doeltreffende voorziening in rechte pas is voldaan wanneer de verzoeker een beroep met een van rechtswege opschortende werking kan instellen tegen de uitvoering van de maatregel op grond waarvan hij kan worden verwijderd.

Het Hof herinnert er verder aan dat het juist is dat het reeds heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat een beroep tegen louter het besluit tot afwijzing van het verzoek om internationale bescherming geen schorsende werking heeft, in beginsel in overeenstemming is met het beginsel van non-refoulement en artikel 47 van Handvest, aangezien de uitvoering van een dergelijk besluit niet op zich kan leiden tot verwijdering van de betrokken derdelander (arrest van 17 december 2015, Tall, C-239/14, ECLI:EU:C:2015:824, punt 56). Dit neemt niet weg dat het beroep tegen een terugkeerbesluit in de zin van artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn wel van rechtswege schorsende werking moet hebben om aan de derdelander de verzekering te geven dat aan de vereisten van het beginsel van non-refoulement en artikel 47 van het Handvest wordt voldaan, aangezien dat besluit voor die onderdaan een ernstig risico inhoudt dat hij wordt onderworpen aan behandelingen die in strijd zijn met artikel 18 van het Handvest, gelezen in samenhang met artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag, of artikel 19 lid 2 van het Handvest (punten 55-56 van het arrest).

Het Hof merkt verder op dat de vorige Opvangrichtlijn noch het Handvest gebieden dat in rechtspraak in twee instanties wordt voorzien. Hieruit volgt aldus het Hof dat de in het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en het beginsel van non-refoulement besloten liggende bescherming op het gebied terugkeerbesluiten en eventuele verwijderingsbesluiten moet worden verzekerd door de asielzoeker een recht toe te kennen op een doeltreffend beroep met van rechtswege schorsende werking bij ten minste één rechterlijke instantie. Onder voorbehoud van de strikte inachtneming van dit vereiste, is de loutere omstandigheid dat het verblijf van de betrokkene als illegaal in de zin van de Terugkeerrichtlijn wordt aangemerkt zodra het verzoek om internationale bescherming in eerste aanleg door de beslissingsautoriteit wordt afgewezen, zodat meteen daarna een terugkeerbesluit kan worden vastgesteld ofwel die afwijzing samen met een terugkeerbesluit kan worden vastgesteld in één administratieve handeling, niet in strijd met het beginsel van non-refoulement en evenmin met het recht op een doeltreffende voorziening in rechte (punt 58 van het arrest).

Daarnaast benadrukt het Hof dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat in elk terugkeerbesluit de procedurele waarborgen in hoofdstuk III van de Terugkeerrichtlijn en in andere bepalingen van het Unierecht en het nationale recht in acht moeten worden genomen. Een dergelijke verplichting is uitdrukkelijk in artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn opgenomen voor het geval het terugkeerbesluit tegelijk met de afwijzing van het asielverzoek in eerste aanleg door de beslissingsautoriteit wordt vastgesteld. In die context is het aan lidstaten om ervoor te zorgen dat het rechtsmiddel tegen het besluit tot afwijzing van het verzoek om internationale bescherming ten volle doeltreffend is, met inachtneming van het beginsel van het beginsel van processuele gelijkheid, dat onder meer vereist dat alle gevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst gedurende de termijn voor instelling van dit rechtsmiddel en, indien een dergelijk rechtsmiddel wordt ingesteld, tot aan de beslissing daarop. Het is niet voldoende dat lidstaten afzien van de tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit. Het is juist noodzakelijk dat alle rechtsgevolgen van dit besluit worden geschorst en dus in het bijzonder dat de termijn voor vrijwillig vertrek waarin artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn voorziet, niet ingaat zolang de betrokkene mag blijven. Gedurende deze periode mag de betrokkene bovendien niet op grond van artikel 15 van de terugkeerrichtlijn in bewaring worden gesteld met het oog op verwijdering.

Naar het oordeel van het Hof moet de betrokkene daarnaast in afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel tegen de afwijzing van zijn verzoek om internationale bescherming in eerste aanleg door de beslissingsautoriteit in beginsel het voordeel kunnen genieten van de rechten die voortvloeien uit richtlijn 2003/9 (vorige Opvangrichtlijn). In artikel 3 lid 1 van die richtlijn is immers niet als voorwaarde voor de toepassing daarvan bepaald dat toestemming moet zijn gegeven om als verzoeker op het grondgebied te verblijven, zodat een dergelijke toepassing niet is uitgesloten in het geval dat hij, die mag blijven, illegaal verblijft in de zin van de Terugkeerrichtlijn. In dat verband vloeit uit artikel 2, onder c, van de (vorige) Opvangrichtlijn voort dat de betrokkene zijn status van persoon die om internationale bescherming verzoekt in deze richtlijn behoudt zolang niet definitief is beslist (zie in die zin arrest van 27 september 2012, Cimade en GISTI, C-179/11, ECLI:EU:C:2012:594, punt 53).

Gevolgtrekkingen uit het arrest
Duidelijk is in ieder geval geworden dat – anders dan Mengozzi heeft betoogd – de beslisautoriteit al een terugkeerbesluit kan uitvaardigen meteen nadat de aanvraag om internationale bescherming is afgewezen. De vreemdeling is op het moment van de afwijzing van de aanvraag illegaal.[2] Dat kan in één administratieve handeling, oftewel in één besluit. Dit betekent echter niet dat de betreffende lidstaat de uitzetting meteen ter hand kan nemen. De asielzoeker mag nog niet worden verwijderd. Het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel (oftewel een doeltreffende voorziening in rechte) en het verbod van refoulement staan hieraan in de weg. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat het rechtsmiddel tegen het besluit tot afwijzing van het verzoek om internationale bescherming ten volle doeltreffend is. Dit betekent onder meer dat alle gevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst gedurende de termijn voor instelling van het rechtsmiddel en, indien een dergelijk rechtsmiddel wordt ingesteld, tot aan de beslissing daarop. De asielzoeker mag in die periode op het grondgebied van de lidstaat blijven en hij dient dan in beginsel te kunnen genieten van de rechten die voortvloeien uit de Opvangrichtlijn. Hij behoudt tot de uitspraak op zijn beroep de status van persoon die om internationale bescherming verzoekt. Logischerwijs mag de asielzoeker bovendien gedurende deze periode niet met het oog op zijn verwijdering in bewaring worden gesteld op grond van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn. Dit laat naar mijn mening onverlet dat de asielzoeker nog wel in bewaring zou kunnen worden gesteld op grond van artikel 8 van de Opvangrichtlijn (richtlijn 2013/33), dan wel artikel 59b lid 1 van de Vw 2000.

Verder wordt duidelijk dat een rechtsmiddel tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming niet in alle gevallen schorsende werking hoeft te hebben. Dit volgt ook uit artikel 46 lid 6 van de Procedurerichtlijn en artikel 82 lid 2 van de Vw 2000. In dat geval zal de asielzoeker in de Nederlandse context naast beroep ook een voorlopige voorziening moeten indienen om dat beroep te mogen afwachten. Om een daadwerkelijk rechtsmiddel te garanderen moet het de asielzoeker zijn toegestaan om de uitspraak op zijn verzoek om een voorlopige voorziening in Nederland te mogen afwachten. Dat vloeit voort uit artikel 46 lid 8 van de Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32) en is in Nederland verzekerd in artikel 7.3 lid 1 van het Vb 2000.

Het Hof zegt evenwel ook dat het beroep tegen het terugkeerbesluit wél van rechtswege schorsende werking moet hebben om aan de derdelander de verzekering te geven dat aan de vereisten van het beginsel van non-refoulement en artikel 47 van het Handvest wordt voldaan. Dit roept mijns inziens in de Nederlandse situatie, waarin de meeromvattende beschikking (artikel 45 Vw 2000) tevens een terugkeerbesluit behelst, terecht de vraag op wat het nog voor zin heeft om aan het beroep tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming schorsende werking te onthouden.

Verder was wellicht voor sommigen nog niet evident of het arrest Gnandi ook ziet op de situatie waarin aan de asielzoeker geen vertrektermijn wordt gegund. Men zou die vraag bevestigend kunnen beantwoorden, omdat uit het feitencomplex in de zaak Gnandi niet volgt dat hem wel een vertrektermijn werd gegund toen hij het bevel kreeg om het grondgebied te verlaten. Bovendien, zo kan geredeneerd worden, maakt het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel dat elke asielzoeker het recht dient te hebben om zijn zaak voor de rechter te brengen. Dus bijvoorbeeld ook als zijn aanvraag wordt afgewezen als kennelijk ongegrond omdat hij afkomstig is uit een veilig land van herkomst en hem geen vertrektermijn wordt gegund. Anderzijds had de Afdeling op 19 april 2018 prejudiciële vragen gesteld en bij die vraagstelling het Hof de risico’s voorgehouden als artikel 46 lid 8 van de Procedurerichtlijn zo moet worden uitgelegd dat de vreemdeling legaal verblijf heeft. Dat zou immers, aldus de Afdeling, inhouden dat de asielzoeker recht op opvang blijft behouden als hij een verzoek om een voorlopige voorziening indient en de mogelijkheden om hem in bewaring te stellen verkleinen.

Deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, zag geen reden om een slag om de arm te houden totdat de vragen van de Afdeling waren beantwoord.

Uitspraak Haarlem van 20 juni 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:7396): recht op opvang, ook als de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond en geen vertrektermijn is gegund

In de zaak waarin Haarlem op 20 juni 2018 uitspraak deed, ging het om een asielzoeker wiens aanvraag was afgewezen op grond van artikel 30b lid 1 onder b, van de Vw 2000. De vreemdeling was geen vertrekmijn gegund en tegen hem was een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van twee jaar.

De vreemdeling voerde aan, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Mengozzi van 15 juni 2017 en diens aanvullende conclusie van 22 februari 2018, dat de staatssecretaris ten onrechte gelijktijdig met het besluit tot afwijzing van zijn asielaanvraag een terugkeerbesluit en een inreisverbod tegen hem had uitgevaardigd. De vreemdeling wees erop dat hij op grond van artikel 7.3 lid 1 Vb 2000 het recht had om de uitspraak op zijn verzoek om een voorlopige voorziening af te wachten. De conclusie van de A-G volgend zou hij rechtmatig verblijf hebben. De vreemdeling wees ook op punt 9 van de considerans bij de Terugkeerrichtlijn, waarin is opgenomen dat een onderdaan van een derde land die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd niet mag worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzend besluit op het asielverzoek in werking is getreden. De vreemdeling wees ook op de verwijzingsuitspraak van de Afdeling van 19 april 2018, waarin de Afdeling prejudiciële vragen had gesteld over de vraag of een vreemdeling rechtmatig verblijf heeft terwijl hij in Nederland mag blijven totdat uitspraak is gedaan op zijn verzoek om een voorlopige voorziening.

De rechtbank oordeelt dat uit het arrest Gnandi volgt dat de Terugkeerrichtlijn op zichzelf er niet aan in de weg staat dat ten aanzien van en vreemdeling die een asielverzoek heeft ingediend een terugkeerbesluit wordt vastgesteld tezamen met een afwijzing van dit verzoek door het bestuursorgaan in één meeromvattende beschikking, dus zonder de uitkomst van het beroep in rechte tegen die afwijzing af te wachten. Er is daarom geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit in zoverre niet tevens geldt als een terugkeerbesluit.

De rechtbank overweegt voorts dat het Hof aan de bevoegdheid voor het bestuursorgaan tot het vaststellen van een terugkeerbesluit in deze situatie wel de voorwaarde stelt dat is gewaarborgd dat alle rechtsgevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst in afwachting van de uitkomst van het beroep. Dat houdt onder meer ook in dat de vreemdeling tijdens die periode het voordeel kan genieten van de rechten die voortvloeien uit richtlijn 2003/9 (thans richtlijn 2013/33; de herziene Opvangrichtlijn). Met zijn standpunt dat hij, de staatssecretaris, in verband met het bepaalde in artikel 7.3 lid 1 Vb 2000 het terugkeerbesluit niet ten uitvoer zal leggen voordat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan, heeft hij die waarborgen onvoldoende in acht genomen (zie de punten 62 en 63 van het arrest). Voor zover de vreemdeling ter zitting erop heeft gewezen dat het besluit tot afwijzing van zijn asielaanvraag tot gevolg heeft gehad dat hij hangende het beroep geen recht op opvang heeft gehad, heeft de staatssecretaris hem ten onrechte die opvang onthouden.[3] Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd. De rechtbank ziet evenwel aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Naar het oordeel van de rechtbank is het onthouden van opvang gedurende de beroepstermijn een feitelijk gevolg dat naar zijn aard niet meer ongedaan kan worden gemaakt (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 19 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1331). Voorts heeft de staatssecretaris de aanvraag terecht afgewezen als kennelijk ongegrond. Daaruit volgt, aldus de rechtbank, dat op zichzelf met het bestreden besluit een grondslag bestond voor het vaststellen van een terugkeerbesluit met een onmiddellijke vertrekverplichting, en daarmee voor het uitvaardigen van het inreisverbod.

Het oordeel van de rechtbank wordt naar mijn mening bevestigd door de beantwoording van de prejudiciële vragen van de Afdeling. Het zal denk ik rust brengen voor asielzoekers in ‘opvangland’, die tot op heden niet zelden door het COa te horen kregen dat ze de opvang moeten verlaten nog voordat de rechter uitspraak had gedaan op hun beroep en/of voorlopige voorziening. Door gehoor te geven aan het arrest Gnandi zal het aantal spoedprocedures vanwege beëindiging opvang drastisch teruglopen en zullen de verschillende wegen die (voorzieningen)rechters hebben bewandeld om tot het oordeel te komen dat de opvang gecontinueerd moet worden, waarschijnlijk tot het verleden behoren.[4]

Beschikking van het Hof (Eerste Kamer) van 5 juli 2018, C, J en S, C-269/18 (ECLI:EU:C:2018:544)
Geen uitzondering op Gnandi. Ook een asielzoeker wiens asielverzoek is afgewezen als kennelijk ongegrond behoudt in beginsel opvang en kan niet op grond van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn in bewaring worden gesteld

Het Hof heeft gelet op de situatie van S (toen nog immer in bewaring) reden gezien het verzoek om de prejudiciële verwijzing volgens de prejudiciële spoedprocedure te behandelen.

Het Hof wijst bij zijn beantwoording op het arrest Gnandi. Het Hof herhaalt dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte impliceert dat alle rechtsgevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst, wat in het bijzonder tot gevolg heeft dat de betrokkene niet op grond van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn met het oog op zijn verwijdering in bewaring mag worden gesteld zolang hij op het grondgebied van de betrokken lidstaat mag blijven.

Hetzelfde geldt, aldus het Hof, voor een derdelander wiens verzoek om internationale bescherming als kennelijk ongegrond is afgewezen overeenkomstig artikel 32 lid 2 van de (herziene) Procedurerichtlijn. Volgens het Hof is het juist dat uit artikel 46, leden 5 en 6, van de (herziene) Procedurerichtlijn voortvloeit dat de betrokkene in dat geval niet van rechtswege op het grondgebied van de betrokken lidstaat mag blijven in afwachting van de uitkomst van zijn rechtsmiddel. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 46 lid 6, laatste alinea, van deze richtlijn moet de betrokkene zich echter kunnen wenden tot een rechterlijke instantie die zal beslissen of hij op het grondgebied van deze lidstaat mag blijven in afwachting van de uitkomst van zijn rechtsmiddel ten gronde. Artikel 46 lid 8 van deze richtlijn bepaalt dat de betrokken lidstaat de betrokkene moet toestaan op zijn grondgebied te blijven in afwachting van de uitkomst van de procedure om te bepalen of deze al dan niet mag blijven.

Gelet op een en ander dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat de Terugkeerrichtlijn en de (herziene) Procedurerichtlijn in die zin moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een derdelander wiens verzoek om internationale bescherming in eerste instantie door de bevoegde autoriteit als kennelijk ongegrond is afgewezen, in bewaring wordt gesteld met het oog op uitzetting wanneer hij volgens artikel 46, leden 6 en 8, van de Procedurerichtlijn legaal (cursivering Stijn) op het nationale grondgebied verblijft tot uitspraak wordt gedaan op zijn rechtsmiddel betreffende het recht om op dit grondgebied te blijven in afwachting van de uitkomst van zijn rechtsmiddel ten gronde tegen het besluit houdende afwijzing van zijn verzoek om internationale bescherming.

Opvang en bewaring tot slot
Zoals uit het arrest Gnandi en de beslissing in C, J en S volgt, dient iedere asielzoeker wiens asielverzoek is afgewezen een effectief rechtsmiddel te hebben tegen de afwijzing van zijn aanvraag om internationale bescherming. Het beroep tegen een terugkeerbesluit dient in ieder geval bij ten minste één rechterlijke instantie van rechtswege schorsende werking te hebben. Het beroep tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming hoeft dat niet te hebben, maar dan dient de voorlopige voorziening om dat beroep te mogen af wachten de vreemdeling het recht te geven om de uitspraak op die voorlopige voorziening in Nederland af te wachten. Dit betekent tevens dat de asielzoekers in afwachting van de uitspraak op hun beroep en/of voorlopige voorziening recht hebben op opvang en verstrekkingen. Anders zou het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel kunnen worden ondergraven. Immers, een asielzoeker die op straat staat, zal zich wellicht gedwongen voelen te vertrekken nog voordat een rechter naar zijn zaak heeft gekeken.[5] Dat het blijven bieden van opvang in de beroepsfase een aanzuigende werking kan hebben op kansloze asielzoekers, kan zo zijn, maar dat is de “prijs die we moeten betalen” voor een doeltreffende voorziening in rechte en ter waarborging van het absolute verbod dan refoulement.

Men kan zich overigens in dit verband afvragen of bij beslismedewerkers van de IND nog animo zal bestaan om aanvragen af te wijzen als kennelijk ongegrond als die aanvraag kan worden afgewezen als ongegrond (31 lid 1 Vw 2000). Voor wat betreft de afwijzing als kennelijk ongegrond omdat de asielzoeker afkomstig is uit een veilig land van herkomst (30b lid 1 onder b Vw 2000) kan dat nog nut hebben omdat die zaken worden afgedaan in Spoor 2, waarin de asielzoeker doorgaans slechts één keer wordt gehoord (samenvoeging eerste en nader gehoor) waardoor dit tijdwinst oplevert, maar voor wat betreft de andere situaties waarin een aanvraag kan worden afgewezen als kennelijk ongegrond mag dat worden betwijfeld als de asielzoeker toch opvang blijft behouden. Daarbij komt dat de beslismedewerkers vaak al onder druk staan om een asielzaak af te doen binnen de algemene asielprocedure en hen niet altijd duidelijk zal zijn wat precies is bedoeld met al die andere gronden die genoemd zijn in artikel 30b van de Vw 2000, die nota bene, zo werd gezegd bij de implementatie van de herziene Procedurerichtlijn, uitgekristalliseerd zouden moeten worden in de rechtspraak.

Ook het in bewaring kunnen stellen wordt een stuk lastiger voor de staatssecretaris. Een vreemdeling die hier te lande een asielaanvraag doet, heeft rechtmatig verblijf totdat op zijn aanvraag is beslist (artikel 8 onder f Vw 2000). Hij is dus niet illegaal in Nederland en valt dan niet onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn. Hij kan dus niet in bewaring worden gesteld op grond van de Terugkeerrichtlijn, dan wel artikel 59 van lid 1 a Vw 2000 (bewaring van de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft). Dat wil naar mijn mening niet zeggen dat een asielzoeker niet in bewaring zou kunnen worden gesteld op grond van artikel 8 van de Opvangrichtlijn, oftewel artikel 59b van de Vw 2000. Dat zou in de periode vanaf zijn aanvraag tot het besluit op die aanvraag kunnen geschieden op grond van artikel 59b lid 1, onder a, b, c of d, van de Vw 20000. Wanneer de asielaanvraag wordt afgewezen, kan de bewaring enkel nog voortduren op basis van artikel 59b lid 1 onder c of d, van de Vw 2000, wat mogelijk leidt tot een categoriewijziging. Bijvoorbeeld eerst bewaring op grond van artikel 59b lid 1, onder a, van de Vw 2000 en na het besluit op de asielaanvraag wijziging naar 59b lid 1, onder c, van de Vw 2000. Let wel: op grond van artikel 59b lid 2 van de Vw 2000 duurt de bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel a, b, of c ,niet langer dan vier weken, tenzij toepassing is gegeven aan artikel 39 (d.w.z. dat de voornemenprocedure is gevolgd). In dat geval duurt de bewaring niet langer dan zes weken. Het derde lid van artikel 59b Vw 2000 maakt het evenwel mogelijk om de bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel a, b, of c met ten hoogste drie maanden te verlengen indien de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder h, van de Vw 2000. Op dat laatste kom ik zo terug.

En wat als een illegale vreemdeling in bewaring is gesteld en dan een asielverzoek doet? Er ligt dan al een terugkeerbesluit dat door de bewaringsrechter wordt getoetst samen met het beroep tegen de maatregel van bewaring. Als dat allemaal rechtmatig wordt geacht door de rechter, blijft de vreemdeling in bewaring. Door het doen van een asielverzoek verandert evenwel zijn positie. Ook hij krijgt hierdoor rechtmatig verblijf en is niet langer illegaal. De maatregel van bewaring kan daarom vanaf dat moment niet meer worden gebaseerd op artikel 59 lid 1, onder a, van de Vw 2000, maar moet worden omgezet naar artikel 59b van de Vw 2000 als de staatsecretaris deze vreemdeling nog langer in bewaring wenst te houden. Gedurende die periode mogen geen uitzettingshandelingen worden verricht. Er is vanaf de asielaanvraag geen bewaring meer met het oog op uitzetting.

En wat als de staatssecretaris de asielaanvraag vervolgens afwijst? Op dat moment herleeft het terugkeerbesluit dat al was uitgevaardigd toen de vreemdeling in bewaring werd gesteld. Dit volgt uit eerdergenoemd arrest van het Hof van 15 februari 2016, J.N., C-601/15. Echter, aangezien de vreemdeling de gelegenheid moet worden geboden een rechtsmiddel aan te wenden tegen de afwijzing van zijn asielverzoek, blijft dat terugkeerbesluit zou ik zeggen nog even geschorst. Als de vreemdeling tijdig – en dat zal dezelfde dag nog zijn – beroep instelt tegen de afwijzing van zijn asielverzoek en een voorlopige voorziening indient omdat de uitspraak van dit beroep in Nederland te mogen afwachten, schorst dat naar mijn mening het al eerder uitgevaardigde terugkeerbesluit totdat de rechter uitspraak heeft gedaan op het beroep en/of de voorlopige voorziening. De vreemdeling blijft zijn status behouden van persoon die om internationale bescherming vraagt. Dit betekent dat de maatregel van bewaring na de afwijzing van zijn asielverzoek niet kan worden omgezet naar bewaring op grond van de Terugkeerrichtlijn / 59 lid 1, onder a, van de Vw 2000. Het voortduren van de bewaring kan dan enkel nog plaatsvinden op grond van artikel 59b lid 1, onder c of d, van de Vw 2000, zoals de Afdeling al terecht opmerkte in zijn prejudiciële verwijzing van 19 april 2018. Aan de duur van de bewaring op grond van artikel 59 lid 1, onder a, b en c, van de Vw 2000 zit wel een limiet zo blijkt uit het tweede lid (6 weken bij een voornemenprocedure). Op grond van artikel 59b lid 3 van de Vw 2000 kan die bewaring worden verlengd met ten hoogste drie maanden indien de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder h, van de Vw 2000.

De Afdeling heeft evenwel in haar uitspraak van 10 juni 2002 (ECLI:NL:RVS:2002:AE6645) geoordeeld dat het mogen afwachten van een voorlopige voorziening niet valt onder artikel 8, onder h, van de Vw 2000. Of artikel 8, onder h, van de Vw 2000 en/of artikel 59b lid 3 van de Vw 2000 alsnog richtlijnconform (lees: in de zin zoals het Hof artikel 46 lid 8 van de herziene Procedurerichtlijn uitlegt) kan worden geïnterpreteerd, laat ik voor dit moment aan de rechtspraak en/of de wetgever. Het arrest Gnandi zal zeker nog enige tijd nagonzen.

Stijn[6]

[1] Binaire logica: het is een 0 of een 1, alles of niets, het is ofwel het één of het ander. Legaal of illegaal, meer smaken zijn er niet.
[2] De toepasselijkheid van artikel 64 van de Vw 2000 laat ik hier gemakshalve buiten beschouwing. Maar het kan in de toekomst nog interessante discussies opleveren als de staatssecretaris wel ambtshalve artikel 64 van de Vw 2000 van toepassing acht. Schorst hij daarmee tijdelijk het terugkeerbesluit of geeft hij voorafgaand aan het terugkeerbesluit aan dat het de vreemdeling tijdelijk is toegestaan op het grondgebied van de lidstaat te verblijven? In dat laatste geval zou betoogd kunnen worden dat de vreemdeling mogelijk nog niet illegaal is bij de afwijzing van zijn asielverzoek en rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8 onder j van de Vw 2000 waardoor nog geen terugkeerbesluit zou kunnen worden genomen.
[3] Zie uitspraak zittingsplaats Haarlem van 2 juli 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:7818, over een opvolgende asielaanvraag en het recht op opvang. Ook in dat geval is de rechtbank van oordeel dat de vreemdeling in afwachting van de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening in de opvang moet kunnen verblijven.
[4] Zie voor wat betreft die divergerende jurisprudentie het artikel van Rafael Bardoch en Oscar Lemmens “Onnodig onrechtmatig op straat gezet”, A&MR 2018, nr. 5, p. 236-242.
[5] Overigens onttrekt zich aan mijn waarneming of echt iedere asielzoeker ook op straat komt te staan als in de ogen van het COa de vertrektermijn is verstreken. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de asielzoeker zich dient te begeven naar een Vrijheidsbeperkende locatie (VBL), waarvan men zich hardop kan afvragen of dat de opvang is die het Hof en A-G Mengozzi voor ogen hebben.
[6] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist asiel, team bestuursrecht, rechtbank Oost-Brabant. Het artikel is, het zij nogmaals benadrukt, geschreven op persoonlijke titel. Het stuk bevat dus niet de meningen van de rechters die recht spreken bij de rechtbank Oost-Brabant op het gebied van het vreemdelingenrecht. Derden kunnen hieraan dan ook geen rechten ontlenen.