Het voorstel voor een Kwalificatieverordening (COM(2016) 466 final)

Inleiding
Het Europese asielsysteem is uitermate kwetsbaar gebleken toen er in 2015 grote aantallen asielzoekers in een kort tijdsbestek het grondgebied van de Europese Unie (EU) betraden en door Europa trokken op weg naar het land van hun voorkeur. Als antwoord daarop is de Commissie onder meer begonnen met de hervorming van de Dublinverordening (COM (2016) 270 final) en de omzetting van de Kwalificatie- en de Procedurerichtlijn[1] in verordeningen.

De bedoeling van die maatregelen is om te komen tot snellere en eenvoudigere procedures tot vaststelling van de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek, een meer evenwichtiger verdeling van de asielzoekers over de verschillende lidstaten en het voorkomen van asielshoppen en secundaire migratiestromen door procedures en de vormen van bescherming op Europees niveau meer en meer te uniformeren.

Op dit moment liggen de onderhandelingen over een herschikte Dublinverordening en een Procedureverordening echter (nagenoeg) stil. De politieke wil en urgentie om te komen tot een meer billijke verdeling van het aantal asielzoekers dat naar de EU komt en verdergaande uniformering van de asielprocedure lijkt momenteel te ontbreken. Alleen het voorstel voor een Kwalificatieverordening ligt “op schema” en wordt thans besproken in de Raad. Een goed moment derhalve om eens nader naar dat voorstel te kijken, ofschoon dat soms niet goed kan zonder daarbij de voorstellen voor een herschikte Dublinverordening en een Procedureverordening te betrekken.

De achterliggende gedachte
Achtergrond van het voorstel is dat er ondanks de herschikte Kwalificatierichtlijn (Ri 2011/95/EU; hierna: richtlijn) nog te veel verschillen bestaan tussen de lidstaten. Deze verschillen werken secundaire bewegingen en asielshoppen in de hand, creëren aantrekkingsfactoren en leiden ertoe dat de verantwoordelijkheid om personen in nood te helpen niet eerlijk wordt verdeeld, aldus de Commissie.

De verschillen waarop gewezen wordt, zijn:

  1. de erkenningspercentages;
  2. het type beschermingsstatus dat de lidstaten toekennen; en
  3. discrepanties tussen het beleid van de lidstaten wat betreft de duur van de verleende verblijfstitels en de toegang tot de rechten;[2]

Daarnaast wordt gewezen op het feit dat bepaalde regels van de richtlijn facultatief van aard zijn, bijvoorbeeld regels met betrekking tot een beoordeling inzake binnenlandse bescherming en optionele gronden voor stopzetting, waardoor de lidstaten over een grote beoordelingsvrijheid beschikken.

Het voorstel behelst de volgende doelstellingen:

  1. Verder harmoniseren van de gemeenschappelijke criteria voor de erkenning van verzoekers om internationale bescherming door meer bindende voorschriften vast te stellen.
  2. Beslissingen over asielverzoeken meer op één lijn brengen in de EU door de beslissingsautoriteiten van de lidstaten ertoe te verplichten bij de behandeling van de verzoeken rekening te houden met de gemeenschappelijke analyse en aanwijzingen inzake de situatie in het land van herkomst die op EU-niveau worden verstrekt door het Asielagentschap van de Europese Unie en de Europese netwerken inzake informatie over landen van herkomst, overeenkomstig de nieuwe bepalingen van de voorgestelde verordening inzake het Asielagentschap van de EU.[3]
  3. Erop toezien dat enkel bescherming wordt geboden zolang de gronden voor vervolging en/of ernstige schade aanwezig zijn, zonder evenwel de integratievooruitzichten van de betrokkene te beïnvloeden. Het voorstel bevat verplichtingen voor lidstaten om statussen systematisch en regelmatig opnieuw te beoordelen in geval van significante veranderingen in de situatie in het land van herkomst en wanneer zij voornemens zijn voor de eerste keer de verblijfstitel van een vluchteling te verlengen of voor de eerste of tweede keer de verblijfstitel van een persoon die subsidiaire bescherming geniet. Het voorstel verduidelijkt tegelijkertijd de rechten en plichten die op dat gebied van toepassing zijn op personen die internationale bescherming genieten.
  4. Om secundaire bewegingen van personen die internationale bescherming genieten tegen te gaan worden zij duidelijk gewezen op hun plicht te verblijven in de lidstaat die hun bescherming biedt en wordt voorzien in aanvullende ontmoedigingsmaatregelen via de wijziging van de richtlijn langdurig ingezetenen (Ri 2003/109/EG). Bij berekening van het vereiste rechtmatige verblijf van een persoon zou opnieuw van nul worden gestart wanneer deze wordt opgemerkt in een andere lidstaat terwijl hij niet het recht heeft daar te wonen of te verblijven.[4]
  5. Het verder harmoniseren van de rechten van personen die internationale bescherming genieten, door onder meer de rechten en plichten van personen te verduidelijken, in het bijzonder met betrekking tot sociale zekerheid en sociale bijstand.

De meest in het oog springende verschillen met de huidige Kwalificatierichtlijn

Materieel toepassingsgebied
Op grond van artikel 3 van de richtlijn kunnen de lidstaten thans nog ter bepaling van wie als vluchteling of als voor subsidiaire bescherming in aanmerkend komend persoon wordt erkend en ter bepaling van de inhoud van de internationale bescherming, gunstiger normen vaststellen of handhaven indien die met de richtlijn verenigbaar zijn.

Aangezien voor het voorstel van de Commissie als rechtsinstrument een verordening is gekozen, is er geen bepaling meer op grond waarvan de lidstaten een gunstigere behandeling kunnen kiezen. Artikel 3, lid 2, van het voorstel bepaalt echter dat de lidstaten vrij zijn om een nationaal humanitaire status toe te kennen aan personen die niet aan de voorwaarden van de verordening voldoen. Voorts wordt in een overweging verduidelijkt dat de lidstaten nationale maatregelen kunnen nemen die verder gaan dan de verordening, op voorwaarde dat deze maatregelen de toepassing van de bepalingen van de verordening niet ondermijnen. De toekenning van dergelijke statussen mag niet tot verwarring met internationale bescherming leiden, zo staat het er.

Onduidelijk is welke ruimte deze bepaling de lidstaten straks nog laat. Is dan ook het eventueel toekennen van nationale asielstatussen definitief uitgesloten omdat dit wellicht de verzoeker en/of andere lidstaten het idee zou kunnen geven dat internationale bescherming is geboden in de zin van de richtlijn? En kan straks geen nareisvergunning meer worden verleend? En hoe zit het met het traumatabeleid dat thans als gunstiger norm is geschaard onder ‘ernstige schade’ en thans nog valt onder artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000? Die mogelijkheden lijken door het voorstel straks tot het verleden te behoren.[5]

Artikel 3 van het voorstel kan er in ieder geval toe leiden dat er straks (ambtshalve) aan meer reguliere toelatingsgronden getoetst moet worden dan thans het geval is. De kans is dan groot dat asielzoekers die ambtshalve in het bezit worden gesteld van een reguliere vergunning door zullen procederen voor een (zelfstandige) asielstatus.

De beoordeling van feiten en omstandigheden/verplichtingen over en weer
In artikel 4, eerste lid, van de richtlijn is bepaald dat de lidstaten van de verzoeker mogen verlangen dat hij alle elementen ter staving van het verzoek om internationale bescherming zo spoedig mogelijk indient. De lidstaat heeft tot taak om de relevante elementen van het verzoek in samenwerking met de verzoeker te beoordelen.

Artikel 4, eerste lid, van het voorstel bepaalt dat de verzoeker alle elementen verstrekt ter staving van het verzoek om internationale bescherming, dat hij medewerking verleent aan de beslissingsautoriteit en gedurende de procedure aanwezig en beschikbaar blijft. Voor wat betreft het medewerking verlenen en het tijdens de procedure aanwezig blijven op het grondgebied van de lidstaat, wordt in de de toelichting verwezen naar de desbetreffende bepalingen van het Dublinvoorstel[6] en het voorstel voor een verordening inzake asielprocedures[7].

Opvallend is dat het ‘zo spoedig mogelijk’ indienen van alle elementen in het voorstel is verdwenen. Of daar een dieperliggende gedachte achter zit, is onduidelijk.[8] De zogenoemde samenwerkingsverplichting wordt ook niet meer genoemd, maar uit artikel 33, tweede lid, van het voorstel voor een Procedureverordening[9] blijkt die verplichting niet te zijn losgelaten. Hierin is onder meer bepaald dat de lidstaten in het kader van de behandeling van het verzoek alle relevante, accurate en actuele informatie over de situatie in het land van herkomst van de verzoeker in acht nemen op het tijdstip waarop een beslissing over het verzoek wordt genomen.[10]

Ter plaatse ontstane behoefte aan internationale bescherming
In artikel 5, derde lid, van de richtlijn is voor lidstaten de mogelijkheid geboden om onverminderd het Vluchtelingenverdrag aan een verzoeker die een herhaalde aanvraag indient niet de vluchtelingenstatus te verlenen als het risico op vervolging gegrond is op omstandigheden die de verzoeker zelf heeft veroorzaakt nadat hij het land van herkomst heeft verlaten.

Deze facultatieve bepaling is merkwaardig genoeg nimmer geïmplementeerd in de nationale wetgeving, terwijl daar in sommige zaken wel behoefte aan lijkt te bestaan. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling bestuursrechtspraak) zag in haar uitspraak van 11 februari 2016[11] vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag geen grond te beoordelen of het gedrag van de Iraanse vreemdeling en diens gemachtigde – die via aangetekende post de Iraanse ambassade lieten weten, althans wilden doen geloven, dat de vreemdeling was bekeerd tot het christendom – als gedrag in de zin van artikel 5, derde lid, van de richtlijn is aan te merken en of dat tot het onthouden van een verblijfsvergunning moet leiden.

Dat zou in de toekomst wel eens anders kunnen komen te liggen omdat de Kwalificatieverordening geen implementatie in de nationale wetgeving behoeft. Daarbij komt dat het voorgestelde artikel 5, derde lid, van de verordening is uitgebreid tot de mogelijkheid van het kunnen onthouden van subsidiaire bescherming. De bepaling luidt:

“Onverminderd het Verdrag van Genève en het Europees Verdrag voor de rechten van de mens wordt een verzoeker die een volgend verzoek indient overeenkomstig artikel 42 van Verordening (EU) XXX/XXX [verordening inzake procedures] normaliter niet de vluchtelingenstatus of de subsidiairebeschermingsstatus toegekend indien het risico van vervolging of ernstige schade gegrond is op omstandigheden die de verzoeker zelf heeft veroorzaakt nadat hij zijn land van herkomst heeft verlaten.”

Het gaat overigens nog steeds om opvolgende verzoeken om internationale bescherming. Niet ondenkbaar is dat de Afdeling bestuursrechtspraak hierin eens temeer aanleiding ziet om vast te houden aan haar lijn dat nieuwe asielmotieven niet kunnen worden meegenomen met toepassing van artikel 83 van de Vw 2000, zodat die motieven, die los staan van het oorspronkelijke asielrelaas in de eerste procedure en eerst na het vertrek uit het land van herkomst zijn ontstaan of gecreëerd, in een opvolgende aanvraag moeten worden beoordeeld.[12]

Prejudiciële vragen over nieuwe asielmotieven in de beroepsfase
Toch lijkt de Afdeling bestuursrechtspraak er niet gerust op dat haar lijn ook in overeenstemming is met het Unierecht. Op 4 juli 2017 heeft zij namelijk het onderzoek in een zaak van een staatloze Palestijn[13] heropend omdat zij voornemens is de volgende prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU:

1a. Moet artikel 46, derde lid, van de Procedurerichtlijn gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de EU aldus worden uitgelegd dat het Unierecht ertoe dwing dat de bestuursrechter in eerste aanleg in asielzaken een door de vreemdeling voor het eerst bij hem in beroep aangevoerd asielmotief bij de beoordeling van het beroep betrekt, ook als het nationale recht niet in die mogelijkheid voorziet?

1b. Maakt het daarbij uit of het asielmotief wordt aangevoerd in het kader van een beroep bij de bestuursrechter in eerste aanleg in asielzaken tegen een besluit van de beslissingsautoriteit op een eerste of een volgend verzoek om internationale bescherming?

2. Indien vraag 1a. bevestigend dient te worden beantwoord, laat het Unierecht dan ruimte om bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van een door de vreemdeling voor het eerst bij de bestuursrechter in eerste aanleg in asielzaken aangevoerd asielmotief onderscheid te maken tussen een daadwerkelijk nieuw motief, dat wil zeggen een reden om internationale bescherming te vragen die gebaseerd is op feiten en omstandigheden die dateren van ná het besluit dat de beslissingsautoriteit heeft genomen op de asielaanvraag, respectievelijk een achtergehouden asielmotief, dat wil zeggen een reden om internationale bescherming te vragen die gebaseerd is op feiten en omstandigheden die dateren van vóór het besluit dat de beslissingsautoriteit heeft genomen op de asielaanvraag en die bij de vreemdeling bekend waren, maar door hem verwijtbaar niet reeds in de bestuurlijke fase kenbaar zijn gemaakt?

3. Indien vraag 1a. bevestigend dient te worden beantwoord, geldt deze verplichting ook indien de bevoegde beslissingsautoriteit, bijvoorbeeld om redenen van zorgvuldigheid of efficiëntie, kenbaar maakt het in beroep nieuw aangevoerde asielmotief te willen beoordelen binnen de kaders van een nieuwe asielprocedure?

Het is afwachten of deze vragen niet meer losmaken dan de Afdeling bestuursrechtspraak lief is. Want wat als het Hof straks zegt dat de bestuursrechter in eerste aanleg die nieuwe asielmotieven zelfstandig dient te beoordelen, terwijl de Afdeling bestuursrechtspraak in haar uitspraak van 13 april 2016[14] juist een toetsende rechter voor ogen heeft?

De lidstaten verliezen een zekere mate van autonomie: de rol van het Asielagentschap van de EU en de Europese netwerken inzake informatie over landen van herkomst
Om de praktijken inzake asielbeslissingen in de EU meer op één lijn te brengen, is er een belangrijke rol weggelegd voor het Asielagentschap van de Europese Unie, nu nog het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken (EASO) geheten.[15] De artikelen 8 en 10 van het voorstel voor een verordening inzake het Asielagentschap van de Europese Unie[16] voorzien in de bevoegdheid om analyses te verrichten en aanwijzingen te verschaffen. De lidstaten zijn verplicht bij de behandeling van asielverzoeken rekening te houden met informatie over landen van herkomst die het agentschap verzamelt en de gemeenschappelijke analyse en aanwijzingen ervan met betrekking tot dergelijke informatie.

Artikel 8 van het voorstel voor een verordening inzake het Asielagentschap ziet op het verzamelen van relevante, betrouwbare, nauwkeurige en recente informatie over de landen van herkomst van personen die om internationale bescherming verzoeken, met inbegrip van specifieke informatie over kinderen en personen die tot kwetsbare groepen behoren.

Artikel 10 van dat voorstel voor een verordening inzake het Asielagentschap gaat over de gemeenschappelijke analyse van informatie over landen van herkomst. Ingevolge artikel 10, tweede lid, van het voorstel moeten de lidstaten de gemeenschappelijke analyse in aanmerking nemen bij de behandeling van verzoeken om internationale bescherming, onverminderd hun bevoegdheid om te beslissen over individuele aanvragen. Op grond van artikel 10, vierde lid, van het voorstel verstrekken de lidstaten het Agentschap maandelijks relevante informatie over de beslissingen die zijn genomen met betrekking tot verzoekers om internationale bescherming die afkomstig zijn uit derde landen die het voorwerp uitmaken van de gemeenschappelijke analyse.

Blijkens het voorstel voor een Kwalificatieverordening kan het Asielagentschap op lidstaat-niveau van invloed zijn bij de beoordeling van:

  • actoren van bescherming (artikel 7),
  • het tegenwerpen van een binnenlands beschermingsalternatief (artikel 8),
  • de beëindiging van de vluchtelingenstatus (artikel 11 lid 2 onder b),
  • het opnieuw beoordelen van de vluchtelingenstatus (artikel 15 lid 1 onder a),
  • de beëindiging van subsidiaire bescherming (artikel 17 lid 2 onder b), en
  • het opnieuw beoordelen van de subsidiairebeschermingsstatus (artikel 21 onder a).

Of het Asielagentschap een belangrijke vinger in de pap krijgt, zal afhangen van de vraag hoe intensief en op welke terreinen het Asielagentschap analyses gaat maken en aanwijzingen zal geven. De formulering van de aanwijzing die het Agentschap aan de lidstaten geeft zal eveneens relevant zijn. Alleen heldere conclusies zullen de lidstaten bij de les houden. Verder is het weliswaar zo dat de beslisautoriteiten in de lidstaten rekening dienen te houden met de gemeenschappelijke analyse van informatie over landen van herkomst, maar het blijft ongewis in hoeverre zij verplicht zijn daarmee rekening te houden en wat eventueel de consequentie is als zij die analyses anders uitleggen dan andere lidstaten.

Verder valt op dat het Asielagentschap blijkens considerans (14) van het voorstel ook belast zal zijn met het verstrekken van actuele informatie over derde landen, maar dat het niet wordt genoemd in artikel 16 van het voorstel voor een Kwalificatieverordening, waarin wordt beschreven waaruit ernstige schade bestaat, daaronder begrepen de uitzonderlijke situatie waarbij de mate van willekeurig geweld in het aan de gang zijnde gewapend conflict dermate hoog is dat er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een burger die terugkeert naar het betrokken land of, in een voorkomend geval, naar het betrokken gebied, louter door zijn aanwezigheid aldaar een reëel risico loopt op ernstige schade.[17] Aangezien voor velen onduidelijk is wanneer aangenomen moet worden dat de mate van willekeurig geweld hoog genoeg is om bedoelde uitzonderlijke situatie aan te nemen, zou een aanwijzing vanuit Europa in voorkomende gevallen welkom zijn geweest.

Herbeoordeling statushouders (artikel 15 en 21 van het voorstel)
In het voorstel wordt opgemerkt dat de lidstaten de statussen momenteel zelden aan een nieuwe beoordeling onderwerpen, hoewel zij ertoe verplicht zijn een status stop te zetten wanneer het risico van vervolging of ernstige schade niet langer aanwezig is.[18] Volgens de toelichting bij het voorstel passen de lidstaten de bepalingen inzake de beëindiging van de vluchtelingenstatus of subsidiairebeschermingsstatus van de richtlijn niet systematisch toe.[19] Om daarin verandering te brengen, voorzag het oorspronkelijke voorstel voor een verordening in sterkere bepalingen op dit gebied.

In het oorspronkelijke voorstel werden de situaties vastgesteld waarin een nieuwe beoordeling moest plaatsvinden. Dat was als:
a) de situatie in een land van herkomst aanzienlijk is gewijzigd en dit tot uitdrukking komt in op EU-niveau gepresenteerde documenten (aanwijzingen van het agentschap); en
b) wanneer de lidstaten voor de eerste keer de verblijfstitel van een vluchteling verlengen (artikel 15, eerste lid, onder b, van het voorstel) of voor de eerste of tweede keer de verblijfstitel van een persoon die subsidiaire bescherming geniet verlengen (artikel 21, eerste lid, onder b, van het voorstel).
In artikel 26 van het oorspronkelijke voorstel was de geldigheidsduur van een vluchtelingenstatus en subsidiairebeschermingsstatus neergelegd. Voor vluchtelingen zou de verblijfstitel drie jaar geldig zijn en met perioden van drie jaar kunnen worden verlengd (volgens de formule 3+3+3).[20] Voor personen die subsidiaire bescherming genieten, zou de verblijfstitel een jaar geldig zijn en met perioden van twee jaar kunnen worden verlengd (volgens de formule 1+2+2).

Dus de bedoeling was dat de verleende vluchtelingenstatus dan in ieder geval na drie jaar opnieuw zou worden beoordeeld en de verleende subsidiairebeschermingsstatus in ieder geval na een jaar (bij de eerste verlenging) of na drie jaar (bij de tweede verlenging) zou worden herbeoordeeld.[21]

Als ik goed geïnformeerd ben zijn de verschillen in de geldigheidsduur van beide statussen en de daarmee samenhangende herbeoordeling van die statussen bij een verlenging inmiddels verleden tijd. De verplichte nieuwe beoordeling zou alleen nog gelden nadat de situatie in een land van herkomst aanzienlijk is gewijzigd.

De Commissie heeft uit gesprekken met en schriftelijke reacties vanuit de lidstaten opgemaakt dat er met name steun is voor het voorstel om de status opnieuw te beoordelen in geval van een wijziging van de informatie over het land van herkomst op EU-niveau. Tegelijkertijd hebben een aantal lidstaten gewaarschuwd voor zware administratieve lasten indien het algemeen en uitdrukkelijk verplicht zou zijn om bij elke verlenging van een verblijfstitel te onderzoeken of de status eventueel moet worden beëindigd. Verder is een aantal lidstaten van mening dat de mogelijkheid om bij beëindiging van de beschermingsstatus een verblijfstitel op andere gronden af te geven, bijvoorbeeld om humanitaire redenen, niet mag worden ondermijnd. Daarnaast heeft een aantal lidstaten aangegeven dat vermeden moet worden dat door de perceptie dat de bescherming misschien slechts tijdelijk is, de integratievooruitzichten van de betrokkenen worden ondermijnd.[22]

In de richtlijn is in de artikelen 14, eerste lid, en 19, eerste lid, neergelegd dat de lidstaten de vluchtelingenstatus respectievelijk de subsidiairebeschermingsstatus intrekken, beëindigen of weigeren te verlengen als de betrokkene op grond van de criteria van artikel 11 geen vluchteling meer is dan wel de betrokkene niet langer in aanmerking komt voor subsidiaire bescherming omdat de omstandigheden op grond waarvan de subsidiaire bescherming is verleend niet langer bestaan of de situatie zodanig is gewijzigd dat deze bescherming niet langer nodig is.

Op grond van het huidige artikel 32 van de Vw 2000 kan de asielvergunning worden ingetrokken dan wel de aanvraag voor verlenging van de geldigheidsduur ervan worden afgewezen indien de vreemdeling onjuiste gegevens heeft verstrekt, de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde, de grond voor verlening van de asielvergunning is komen te vervallen, of de vreemdeling zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft gevestigd.

Het niet-verlengen of intrekken van een asielvergunning vanwege het feit dat de rechtsgrond is komen te vervallen, kenden we in de Nederlandse rechtspraktijk nagenoeg alleen in de situatie waarin de staatssecretaris het categoriaal beschermingsbeleid voor asielzoekers uit een bepaald land beëindigde. De staatssecretaris wist toen aan wie hij een asielvergunning had verleend op grond van het toentertijd nog bestaande artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 en trok die vergunning ambtshalve in of weigerde de aanvraag voor een asielvergunning voor onbepaalde tijd in te willigen als het categoriaal beschermingsbeleid was beëindigd voordat de vreemdeling vijf jaren achtereen een vergunning op grond van het categoriaal beschermingsbeleid had gehad. Verder heeft de staatssecretaris actief beleid gevoerd om verblijfsvergunningen die waren verleend aan Libische asielzoekers die voor het regime van Gaddafi vreesden, in te trekken of niet te verlengen, nadat dit regime ten val was gebracht.[23] Volgens de staatssecretaris was door de val van Gaddafi sprake van een wijziging van de omstandigheden in Libië met een voldoende ingrijpend en niet voorbijgaand karakter.[24] Een dergelijk actief beleid na de val van het regime van Saddam Hussein is naar mijn weten niet gevoerd. Wel was het zo dat personen die vreesden voor vervolging van de zijde van het ‘oude’ regime niet meer in aanmerking kwamen voor verlening van een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000.[25]

Had een vreemdeling een vluchtelingenstatus of subsidiairebeschermingsstatus dan werd die doorgaans nimmer meer aan een grondige herbeoordeling onderworpen en ingevolge artikel 28, tweede lid, van de Vw 2000 voor de duur van vijf jaren verleend en na die vijf jaar op aanvraag omgezet in een asielvergunning voor onbepaalde tijd. Dat is de lijn die we tot op heden zien.

Als het voorstel in zijn huidige vorm wordt aangenomen, zal dat waarschijnlijk leiden tot meer en intensievere herbeoordelingen van verleende asielvergunningen en dus mogelijkerwijs leiden tot meer intrekkingen van die statussen.[26] Bij intrekkingen zal dan ook veelal de ambtshalve toets aan artikel 8 van het EVRM om de hoek komen kijken, al is het maar omdat de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft gehad en dus banden met Nederland heeft opgebouwd.

Een andere reden tot zorg is dat op grond van het voorstel ook asielvergunningen asiel voor onbepaalde tijd kunnen worden ingetrokken van vreemdelingen die afkomstig zijn uit een land waar de situatie is gewijzigd (lees: aanzienlijk en structureel is verbeterd), iets dat thans op grond van artikel 35 van de Vw 2000 niet mogelijk is. Vreemdelingen die in het bezit zijn van een vergunning asiel voor onbepaalde tijd zullen er straks dan vanwege omstandigheden waarop zijzelf geen invloed hebben, nooit meer zeker van zijn of ze mogen blijven. Ik heb daar persoonlijk erg veel moeite mee en zou willen dat Nederland zich ervoor zou beijveren dat aan die herbeoordelingsgrond in tijdsduur paal en perk wordt gesteld. Uiteraard kunnen vreemdelingen die vijf jaar lang in het bezit zijn van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd verzoeken om verlening van een EU-verblijfsvergunning voor langdurig ingezetenen, maar zij moeten dan wel duurzaam beschikken over voldoende middelen van bestaan[27]. Daaraan zullen lang niet alle vreemdelingen voldoen, zodat zij in het bezit blijven van een vergunning asiel voor onbepaalde tijd, met het risico dat die wordt ingetrokken als de situatie in hun land van herkomst aanzienlijk is verbeterd.

Verder is het zo dat wanneer een status wordt ingetrokken vanwege een verandering van de omstandigheden, de betrokkene op grond van het voorstel drie maanden de tijd krijgt om te proberen een andere status te verkrijgen op basis van andere gronden, bijvoorbeeld in verband met familie, werk of studie of andere humanitaire redenen (zie artikel 14, vijfde lid v.w.b. de vluchtelingenstatus en artikel 20, derde lid, v.w.b. de subsidiairebeschermingsstatus). Het besluit treedt met andere woorden pas na drie maanden in werking. Onduidelijk is nog of tegen een besluit dat nog niet in werking is getreden onmiddellijk beroep kan worden ingesteld of dat dit eerst kan nadat het in werking is getreden en hoe een en ander zich dan verhoudt tot de Terugkeerrichtlijn[28]. En als direct beroep kan worden ingesteld en dat beroep schorsende werking heeft, wordt daarmee dan ook de termijn van drie maanden opgeschort totdat uitspraak op het beroep is gedaan? Verder is het de vraag of de staatssecretaris blij zal zijn met deze opschorting van de werking van een intrekkingsbesluit, omdat het tot extra verblijfsprocedures zal leiden die niet allemaal even kansrijk zullen zijn en omdat het de uitzetting met in ieder geval drie maanden zal vertragen. Of het voorstel op dit punt gehandhaafd blijft, moet nog worden bezien.

Aanvullingen in verband met Europese jurisprudentie
Tot slot zijn een aantal artikelen HvJEU-proof gemaakt. Zo is onder meer in artikel 10, derde lid, van het voorstel neergelegd dat bij de beoordeling of de vrees van de verzoeker voor vervolging gegrond is, de beslissingsautoriteit niet redelijkerwijs van een verzoeker kan verwachten dat hij zich, om risico van vervolging in zijn land van herkomst te voorkomen, met betrekking tot bepaalde gedragingen discreet opstelt of zich van bepaalde praktijken onthoudt wanneer deze gedragingen of praktijken inherent zijn aan zijn identiteit.
Dit is een codificatie van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van 7 november 2014, in de gevoegde zaken X., Y., en Z. tegen Nederland (ECLI:EU:C:2013:720), waarin is overwogen dat de lidstaat bij de beoordeling of een vreemdeling een gegronde vrees heeft voor vervolging wegens zijn seksuele gerichtheid, de verklaringen van een vreemdeling dient te betrekken over de wijze waarop hij na terugkeer in zijn land van herkomst invulling aan zijn seksuele gerichtheid zal geven.

Stijn Smulders, juli 2017

[1] Zie voor het voorstel voor een Procedureverordening: COM (2016) 467 final.
[2] Doordat niet of nauwelijks wordt gecontroleerd of de behoefte aan bescherming nog steeds aanwezig is, is de bescherming de facto permanent van aard. Volgens de Commissie kan ook dit personen die internationale bescherming nodig hebben ertoe aanzetten naar de EU te komen en niet naar een ander plaats te gaan, bijvoorbeeld een land dichter bij hun land van herkomst.
[3] COM(2016) 271 final.
[4] Dat zou dan tevens een wijziging meebrengen van het huidige artikel 45b, tweede en derde lid, Vw 2000 waarin het al dan niet meetellen van verblijf voor de termijn van vijf jaar wordt geregeld. De huidige richtlijn langdurig ingezetenen laat daarop enkele uitzonderingen toe (artikel 4 lid 3 eerste alinea). Perioden van afwezigheid uit Nederland vormen thans geen onderbreking van het verblijf en tellen dus ook mee bij de berekening van de duur van dat verblijf, indien zij minder dan zes achtereenvolgende maanden duren en binnen de periode van vijf jaar niet langer zijn. Zie voor meer over de status van langdurig ingezetene D.S. Arjun Sharma: “De status van langdurig ingezetene”, JNVR 2016/4 vanaf pagina 38.
[5] Deze bepaling zal de meeste impact hebben op nareis. De nareisvergunning zou overgeheveld kunnen worden naar het reguliere domein. Van belang is daarbij wel dat aan die te verlenen reguliere vergunning grosso modo dezelfde rechten moeten worden gekoppeld die gelden bij de asielvergunning van de hoofdpersoon. Verder mag de geldigheidsduur niet de geldigheid van de aan de hoofdpersoon verleende/verlengde verblijfsvergunning asiel overschrijden, zie artikel 25, tweede lid, van het voorstel.
[6] COM (2016) 270 final; zie artikel 4, derde lid, aanhef en onder b, van het voorstel nieuwe Dublinverordening waarin het volgende is neergelegd: ‘The applicant shall be present and available to the competent authorities in the Member State of application, respectively in the Member State to which he or she is transferred.’ Niettemin blijft de lidstaat waar het verzoek is ingediend verantwoordelijk om te onderzoeken welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek, ook al is de vreemdeling in kwestie zonder toestemming vertrokken dan wel op andere wijze niet beschikbaar voor de autoriteiten aldaar, zo blijkt uit artikel 5, tweede lid, van het voorstel.
[7] Artikel 7, eerste lid, voorstel Procedureverordening (COM(2016) 467 final) schrijft aan de verzoeker voor dat hij de beslissingsautoriteit van de lidstaat waar hij verplicht is zich te bevinden, in kennis stelt van zijn verblijfplaats of adres, of een telefoonnummer waarop hij door de beslissingsautoriteit of andere verantwoordelijke autoriteit kan worden bereikt.
[8] Overigens wordt in het voorstel voor een nieuwe Dublinverordening in artikel 4, tweede lid, bepaald dat ‘the applicant shall submit as soon as possible and at the latest during the interview pursuant to Article 7, all the elements and information relevant for determining the Member State responsible and cooperate with the competent authorities of the Member States.’ Maar hoe zit het dan met elementen die zijn verzoek zelf kunnen staven?
[9] COM (2016) 467 final.
[10] Dit is in lijn met het arrest van het HvJEU van 22 november 2012 in de zaak M.M. tegen Ierland (ECLI:EU:C:2012:744), waarin het Hof aangeeft dat de op de lidstaat rustende samenwerkingsverplichting concreet inhoudt dat, indien de door de verzoeker om internationale bescherming aangevoerde elementen om welke reden dan ook niet volledig, actueel of relevant zijn, de betrokken lidstaat in deze fase van de procedure actief met de verzoeker moet samenwerken om alle elementen te verzamelen die het verzoek kunnen staven. Bovendien heeft een lidstaat mogelijkerwijze gemakkelijker toegang tot bepaalde soorten documenten dan de verzoeker, aldus het Hof.
[11] ABRvS 11 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:435)
[12] Zie onder meer ABRvS 18 augustus 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3244), waarin de Afdeling onder verwijzing van haar uitspraak van 21 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:35) overweegt dat de gestelde verwestering van de dochter en de bekering geen verband houden met hetgeen de vreemdelingen in de bestuurlijke fase aan hun aanvragen ten grondslag hebben gelegd en dat de rechtbank derhalve terecht heeft geoordeeld dat zij in zoverre een nieuw asielmotief hebben aangevoerd dat niet bij de beoordeling van de beroepen kan worden betrokken.
[13] Zaaknummers 201604484/1/V2 en 2016606947/1/V2.
[14] ABRvS 13 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:891 en JV 2016/194 met annotatie dr. S. Kok).
[15] Zie ook considerans (14) van het voorstel. De autoriteiten van de lidstaten moeten bij de toepassing van deze verordening (er staat nu nog ten onrechte ‘richtlijn’; Stijn) de operationele normen, indicatieve richtsnoeren en beste praktijken van het Asielagentschap in acht nemen. Bij het behandelen van verzoeken om internationale bescherming moeten de autoriteiten van de lidstaten met name rekening houden met de informatie, verslagen, gemeenschappelijke analyses en aanwijzingen inzake de situatie in de landen van herkomst die door het Asielagentschap en de Europese netwerken inzake informatie over landen van herkomst worden verstrekt overeenkomstig de artikelen 8 en 10 van de verordening inzake het Asielagentschap.
[16] COM (2016) 271: Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake het Asielagentschap van de Europese Unie en tot intrekking van Verordening (EU) nr. 439/2010. Het EASO wordt middels dit voorstel omgevormd tot een volwaardig agentschap dat in staat is de lidstaten de noodzakelijke operationele en technische bijstand te bieden, de praktische samenwerking en informatie-uitwisseling tussen de lidstaten te bevorderen, een duurzame en billijke verdeling van de asielverzoeken te stimuleren, de uitvoering van het gemeenschappelijk Europees asielstelsel (GEAS) en de capaciteit van de asiel- en opvangstelsels in de lidstaten te monitoren en te beoordelen, en meer lijn te brengen in de behandeling van asielverzoeken in de Unie.
[17] Thans artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn, geïmplementeerd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 3 van de Vw 2000. Zie voor de uitleg van die bepaling het arrest van het HvJ EU van 17 februari 2009 in de zaak Elgafaji tegen Nederland (ECLI:EU:C:2009:94).
[18] Zie artikel 1C (5) Vluchtelingenverdrag, waarin is bepaald dat de status voor vluchtelingen een einde neemt indien zij niet kunnen weigeren de bescherming van het land van herkomst in te roepen omdat de omstandigheden waarmee zij erkend zijn als vluchteling hebben opgehouden te bestaan. Uit paragraaf 135 van het UNHCR Handbook en UNHCR Excom Conclusion 69 volgt dat de wijziging van omstandigheden zowel fundamenteel, als stabiel en blijvend moeten zijn; de status van vluchteling dient niet onderhevig te zijn aan frequente heroverwegingen, omdat dat ten koste zou gaan van het gevoel van veiligheid van de vluchteling, dat de internationale bescherming hem (juist) beoogt te verschaffen.
[19] Zie in dit verband de uitspraak van zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 10 februari 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:1514), waaruit blijkt dat de staatssecretaris ten aanzien van Somalische asielzoekers die tot de Reer Hamar clan behoren en aan wie op grond van WBV 2012/24 internationale bescherming is geboden een pas op de plaats maakt en geen specifieke criteria heeft vastgesteld voor beantwoording van de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden met een voldoende en niet-voorbijgaand karakter. Deze uitspraak is overigens vernietigd bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 16 augustus 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2221), omdat de staatssecretaris werd gevolgd in zijn grief dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie was gekomen dat er geen objectieve rechtvaardiging bestaat voor het gemaakte onderscheid tussen de beoordeling van de intrekking van een verblijfsvergunning asiel en de afwijzing van een asielaanvraag. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak dient de staatssecretaris immers bij de intrekking rekening te houden met de omstandigheid dat een vreemdeling de reeds verworven rechten zal verliezen, terwijl daar bij de afwijzing geen sprake van is.
[20] Waar die drie jaar vandaan komt is onduidelijk. Wel blijkt uit de notitie inzake het intrekken van vluchtelingenstatussen, een bijlage bij de brief van voormalig staatssecretaris Cohen van 6 mei 1999 (TK, vergaderjaar 1998-1999, 19 637, nr. 438, p. 7), dat Denemarken, althans toentertijd, in artikel 19 van de Vreemdelingenwet bepaalt/bepaalde dat de vluchtelingenstatus kan worden ingetrokken indien de gronden voor verlening van de status niet langer meer aanwezig zijn, maar dat die bepaling niet langer meer van toepassing is als de betrokkene langer dan drie jaar rechtmatig verblijf heeft gehouden. Daarnaast roept het herinneringen op aan de tijd dat in Nederland een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd werd verleend voor drie jaar en dat na ommekomst van die termijn om een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd kon worden verzocht.
[21] De IND zou, als het oorspronkelijk voorstel werkelijkheid zou zijn geworden, een flinke extra administratieve belasting in het vooruitzicht zijn gesteld. Zowel het aantal verlengingsaanvragen als de frequentie waarmee deze worden ingediend, zouden zijn gestegen, wat extra werk met zich meebrengt. De standaard herbeoordeling vindt nu in de regel pas na 5 jaar plaats. Daarbij komt dat in de huidige praktijk de aanvragen voor verlengingsaanvragen in de regel administratief worden afgehandeld waarbij met name wordt getoetst op inburgering en antecedenten en niet zozeer op de asielinhoudelijke gronden.
[22] Misschien dat daarom in artikel 38, tweede lid, van het voorstel is bepaald dat de lidstaten deelname aan intergratiemaatregelen verplicht kunnen stellen. Dit is nieuw ten opzichte van de richtlijn. Verder blijft op grond van artikel 38, eerste lid, van het voorstel voorop staan dat personen die internationale bescherming genieten toegang krijgen tot integratiemaatregelen waarin de lidstaten voorzien.
[23] Besluit van de Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel van 13 juli 2012, nummer WBV 2012/15, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Staatscourant 2012 nr. 15127, 19 juli 2012).
[24] Zie ECLI:NL:RBDHA:2015:3286.
[25] Zie WBV 2007/21 van 30 juli 2007.
[26] En dat terwijl in het voorstel gezegd wordt dat het opnieuw beoordelen van een status niet zou mogen leiden tot meer administratieve lasten voor de nationale autoriteiten.
[27] Zie artikel 45b, tweede lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000.
[28] Richtlijn 2008/115/EG.

Advertenties

Ongegrond, maar niet kennelijk ongegrond

Met de implementatie van de herziene Procedurerichtlijn komen rechters soms voor de vraag te staan wat te doen als zij van oordeel zijn dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) de aanvraag wel als ongegrond in de zin van artikel 31, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) had kunnen afwijzen, maar niet als kennelijk ongegrond vanwege één of meer van de in artikel 30b, eerste lid, van de Vw 2000 genoemde gronden. De juridische oplossingen die worden gekozen zijn divers.

Waar men het eens over lijkt te zijn, is dat gelet op de systematiek in artikel 32 van de herziene Procedurerichtlijn bij de afwijzing van een verzoek om internationale bescherming als kennelijk ongegrond, eerst beoordeeld dient te worden of de aanvraag ongegrond is.[1] Alleen als dat het geval is, kan de staatssecretaris de aanvraag tevens als kennelijk ongegrond afwijzen vanwege de in artikel 30b, eerste lid, van de Vw 2000 genoemde omstandigheden.[2]

Primair en subsidiair standpunt
De vraag die opkomt, is of de afwijzing van een asielaanvraag als kennelijk ongegrond gezien kan worden als een primair standpunt (ongegrond vanwege artikel 31, eerste lid, Vw 2000) en een subsidiair standpunt (kennelijk ongegrond vanwege een omstandigheid als genoemd in artikel 30b, eerste lid, Vw 2000). Wanneer die vraag bevestigend wordt beantwoord, zou de rechtbank in eerste aanleg kunnen volstaan met een beoordeling van het primaire standpunt van de staatssecretaris als dat standpunt in rechte stand houdt. De vreemdeling krijgt dan geen rechterlijke beoordeling (meer) van de omstandigheid of de omstandigheden die hem zijn tegengeworpen op grond waarvan de staatssecretaris meent dat de aanvraag als kennelijk ongegrond kan worden afgewezen. De uitspraak van de meervoudige kamer van zittingsplaats Arnhem van 1 oktober 2015 lijkt die benadering te kiezen.[3] Zij oordeelt in die zaak dat de staatssecretaris de aanvraag terecht op grond van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000 heeft afgewezen en dat gelet daarop de vraag of de staatssecretaris artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 terecht heeft tegengeworpen geen bespreking behoeft.

Eén en ondeelbaar (de “Pattex-lijn”)
Een andere benadering is dat geen sprake is van een primair en subsidiair standpunt, maar slechts van één afwijzingsgrond, namelijk een afwijzing als kennelijk ongegrond (artikel 30b. eerste lid, Vw 2000). Die afwijzingsgrond bestaat weliswaar uit twee componenten, te weten ongegrond en kennelijk ongegrond, maar deze zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden bij een afwijzing van de aanvraag als kennelijk ongegrond. Deze benadering heeft de staatssecretaris in ieder geval naar voren gebracht in een zaak die bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht speelde.[4] Daar had de vreemdeling zich op het standpunt gesteld dat de staatssecretaris haar aanvraag ten onrechte zowel als ongegrond, als bedoeld in artikel 31 van de Vw 2000, alsmede als kennelijk ongegrond, in de zin van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder c en e, van de Vw 2000 had afgewezen. De staatssecretaris stelde zich echter ter zitting op het standpunt dat de aanvraag slechts was afgewezen als kennelijk ongegrond en dat geen sprake was van de door de vreemdeling gestelde samenloop.[5]
Of de staatssecretaris deze benadering altijd strak voor ogen heeft, is niet zeker. Bij de rechtbank Groningen zag hij klaarblijkelijk de mogelijkheid om nog ter zitting het (dictum van het) bestreden besluit te herzien, in die zin dat de aanvraag werd afgewezen als “ongegrond” op grond van artikel 31 van de Vw 2000 in plaats van “kennelijk ongegrond” en daarbij de gronden en de motivering die aan het oorspronkelijk besluit ten grondslag lagen uitdrukkelijk en volledig te handhaven.[6]

Verder werd bij de rechtbank Utrecht namens de staatssecretaris betoogd dat de vreemdeling, ondanks dat in het bestreden besluit was gekozen voor de afwijzingsgrond van kennelijk ongegrond, geen belang meer had bij de beoordeling van deze afwijzingsgrond nu het bestreden besluit ook behelsde dat de aanvraag kon worden afgewezen als ongegrond.[7] De rechtbank volgde de staatssecretaris hierin niet. Zij overwoog dat alleen als volstrekt helder is dat er geen procesbelang is, de rechtbank kon afzien van een inhoudelijke beoordeling. Volgens de rechtbank is er anders dan bij een ongegronde aanvraag bij een kennelijk ongegronde aanvraag geen schorsende werking bij het instellen van beroep en geen recht op opvang. Hierin ziet de rechtbank een belang inhoudelijk op de beroepsgrond gericht tegen de kennelijk ongegrondheid in te gaan.

Men kan zich de vraag stellen of in de schorsende werking van het rechtsmiddel en de opvang primair het procesbelang van de vreemdeling is gelegen. Het is weliswaar zo dat een vertrektermijn op grond van artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 kan worden onthouden als de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond en dat de vreemdeling om die reden dan geen opvang meer heeft, maar de staatssecretaris hoeft de vertrektermijn niet te verkorten. De staatssecretaris kan dus ook bij de afwijzing van een asielaanvraag als kennelijk ongegrond aan de vreemdeling een vertrektermijn van vier weken gunnen. Het beroep tegen zo’n besluit heeft geen opschortende werking ingevolge artikel 82, tweede lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, tenzij de aanvraag is afgewezen op grond van artikel 30b, eerste lid, onderdeel b, van de Vw 2000. Echter, de staatssecretaris zou in dat geval ter zitting kunnen betogen dat de vreemdeling niet in zijn belangen is geschaad doordat hij nog in de opvang zit en hij zijn beroep heeft mogen afwachten. Is er dan geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep, voor zover gericht tegen de kennelijk ongegrondheid? Jawel, zou men ook dan nog kunnen zeggen, omdat de vertrektermijn bij een afwijzing van de aanvraag als ongegrond eerst gaat lopen nadat op het beroep is beslist, terwijl bij de afwijzing van een aanvraag als kennelijk ongegrond de vertrektermijn door het tijdig instellen van beroep en het indienen van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening niet wordt opgeschort. In dat laatste geval heeft de vreemdeling na de uitspraak op zijn beroep en zijn verzoek geen vertrektermijn meer.

Daargelaten het vorenstaande zou ook gezegd kunnen worden dat het belang reeds gegeven is doordat de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond en die afwijzing niet uiteenvalt in een ongegrondheid en een kennelijke ongegrondheid. De vreemdeling heeft dan altijd belang om bijvoorbeeld het standpunt van de staatssecretaris aan te vechten dat hij, de vreemdeling, de staatssecretaris heeft misleid (artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder c Vw 2000), al is het maar omdat hij het daarmee niet eens is en alleen op die manier zijn blazoen kan zuiveren. De voorstanders van deze lijn zouden kunnen betogen dat dit ook meer in het beeld past van een volledig en ex nunc onderzoek door de rechter, dat zowel de feitelijke als de juridische gronden dient te omvatten. Dit voorkomt dat de staatssecretaris naar believen – zonder enige rechterlijke toetsing en mogelijke sanctionering – een grond als genoemd in artikel 30b, eerste lid, van de Vw 2000 aan een vreemdeling kan tegenwerpen.

Vernietigen en dan?
Als aangenomen wordt dat slechts sprake is van één afwijzingsgrond, die één en ondeelbaar is, komt de vraag op wat de rechter dient te doen als de staatssecretaris ten onrechte een omstandigheid als genoemd in artikel 30b, eerste lid, Vw 2000 aan de vreemdeling heeft tegengeworpen. Het ligt in dat geval in de rede om het gehele besluit te vernietigen, ook al is het in deze afwijzingsgrond besloten liggend standpunt van de staatssecretaris over de ongegrondheid van de aanvraag niet onjuist. Zo overwoog rechtbank Rotterdam dat naar de (kennelijke) opvatting van de staatssecretaris hij alleen bevoegd is een aanvraag als kennelijk ongegrond af te wijzen op grond van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000, indien hij eerst tot afwijzing van een asielaanvraag is gekomen op grond van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000.[8] Volgens de rechtbank heeft de wetgever een dergelijke onlosmakelijke band tussen deze twee bepalingen niet uitdrukkelijk in de tekst ervan vastgelegd. Mede gelet op de tekst van artikel 32, eerste en tweede lid, van de (herziene) Procedurerichtlijn en de opneming van een uitdrukkelijke verwijzing daarnaar in respectievelijk artikel 31, eerste lid en artikel 30b, eerste lid, van de Vw 2000 acht de rechtbank de opvatting van de staatssecretaris juist. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat het beroep gegrond moet worden verklaard. De rechtbank ziet aanleiding om de rechtsgevolgen in stand te laten, nu uit haar overwegingen volgt dat het bestreden besluit, indien de staatssecretaris dit uitsluitend zou hebben gebaseerd op zijn bevoegdheid op gerond van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000, zonder meer in stand zou zijn gebleven.

Rechtbank Haarlem zag in haar uitspraak van 29 september 2015 geen aanleiding om de rechtsgevolgen in stand te laten.[9] Zij oordeelde dat de staatssecretaris terecht van de ongegrondheid van de aanvraag was uitgegaan, maar onvoldoende had gemotiveerd dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. De rechtbank verklaarde het beroep gegrond en vernietigde het bestreden besluit. Zij zag geen reden de rechtsgevolgen in stand te laten, reeds omdat aan de ongegrondheid en de kennelijk ongegrondheid verschillende rechtsgevolgen zijn gekoppeld.

Onder degenen die streven naar finale geschillenbeslechting zal de uitspraak van Haarlem waarschijnlijk niet warm onthaald zijn. De staatssecretaris krijgt immers de opdracht een nieuw besluit te nemen, terwijl al duidelijk is dat hij de aanvraag zal gaan afwijzen als ongegrond als bedoeld in artikel 31 van de Vw 2000. Onduidelijk is of de rechtbank nog heeft bekeken of er reden was om ingevolge artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak te voorzien.

Rechtbank Den Bosch bewandelt in haar uitspraak van 7 oktober 2015 twee wegen.[10] Enerzijds laat zij de rechtsgevolgen in stand omdat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen bij terugkeer naar het land van herkomst geen gegronde reden hebben om te vrezen voor vervolging als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag en geen reëel risico lopen om te worden onderworpen aan een behandeling als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Anderzijds lijkt zij zelf in de zaak te voorzien door te overwegen dat artikel 69, tweede lid, van de Vw 2000 toepassing mist omdat de aanvragen ten onrechte als kennelijk ongegrond zijn afgewezen, waardoor de termijn voor het instellen van hoger beroep op grond van artikel 69, eerste lid, van de Vw 2000 niet één maar vier weken bedraagt.Rechtbank Utrecht voorziet in zijn uitspraak van 22 oktober 2015 zelf in de zaak.[11] De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten omdat bij afwijzing van een aanvraag als kennelijk ongegrond, anders dan bij een afwijzing als ongegrond, het instellen van beroep geen schorsende werking heeft en er geen recht op opvang is. De rechtbank ziet wel aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Zij wijst de aanvraag met toepassing van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000 als ongegrond af en bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. Daarbij wijst de rechtbank erop dat voor de vreemdeling de gevolgen gelden die aan een afwijzing van de asielaanvraag op die grond verbonden zijn. Zij geeft in de rechtsmiddelenclausule aan – anders dan rechtbank Den Bosch – dat de hogerberoepstermijn een week bedraagt.

Het is wachten op een uitspraak waarin de rechtbank zelf in de zaak voorziet en in de rechtsmiddelenclausule opneemt dat de hogerberoepstermijn vier weken bedraagt. Of het daarvan komt zal mede afhangen over hoe de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State tegen deze kwestie aankijkt. Van haar mag binnen niet al te lange tijd richtinggevende jurisprudentie worden verwacht.[12]

Stijn Smulders[13]

[1] Artikel 32 lid 2 herziene PRi: In gevallen van ongegronde verzoeken waarop een van de in artikel 31, lid 8, vermelde omstandigheden van toepassing is, kunnen de lidstaten tevens een verzoek als kennelijk ongegrond beschouwen indien dit zo in de nationale wetgeving is omschreven.
[2] Bij artikel 30b, lid 1 onderdeel b, Vw 2000 (afkomstig uit veilig land van herkomst) heeft het wel iets gekunsteldst, omdat reeds op voorhand wordt aangenomen dat dit land veilig is en derhalve op de vreemdeling de zwaardere bewijslast rust om aannemelijk te maken dat dit land voor hem niettemin niet als veilig kan worden beschouwd.
[3] MK Arnhem 1 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12371.
[4] Voorzieningenrechter Utrecht 12 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:13135.
[5] Zie ook Rb. Rotterdam 9 en 11 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12874 en ECLI:NL:RBDHA:2015:12884, waaruit kan worden opgemaakt dat de staatssecretaris meent dat sprake is van een onlosmakelijke band tussen artikel 30b Vw 2000 en 31, eerste lid, van de Vw 2000.
[6] Rb. Groningen 19 januari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:352. Waarom de staatssecretaris ter zitting voor een ander anker gaat liggen, wordt niet duidelijk uit de uitspraak. De rechtbank ziet de grondslagwijziging in ieder geval als een gebrek dat met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gepasseerd kan worden, nu de vreemdeling hierdoor, naar haar oordeel, niet is benadeeld. Anders Rb. Utrecht 22 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7739, waarin werd geoordeeld dat het gebrek niet kan worden gepasseerd op grond van artikel 6:22 van de Awb, zoals door de staatssecretaris was voorgesteld.
[7] Rb. Utrecht 22 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7739.
[8] Rb. Rotterdam 9 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12874.
[9] Rb. Haarlem 29 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12371.
[10] Rb. Den Bosch 7 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12172.
[11] Rb. Utrecht 22 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7739.
[12] In een zaak waarin de staatssecretaris een aanvraag ten onrechte niet-ontvankelijk had verklaard op grond van het (nieuwe) artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 in plaats van af te wijzen op grond van het (oude) artikel 30, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000, zag de Afdeling in haar uitspraak van 18 februari 2016, nr. 20150893/1/V1, aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Daarbij dient wel aangetekend te worden dat de vreemdeling hierdoor niet was benadeeld omdat de materiële beoordeling op beide gronden op hetzelfde neerkomt. Of de beoordeling of een aanvraag ongegrond of kennelijk ongegrond is materieel eenzelfde beoordeling inhoudt, is de vraag.
[13] mr. A.A.M.J. Smulders (Stijn) schreef dit artikel op persoonlijke titel. Derden kunnen hieraan geen rechten ontlenen.

De (nieuwe) afdoeningsgronden

De herziene Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32/EU) biedt in de artikelen 28, 31, 32 en 33 de mogelijkheid om in verschillende situaties aanvragen:
a) niet in behandeling te nemen;
b) niet-ontvankelijk te verklaren,
c) kennelijk ongegrond te verklaren; of
d) (tijdelijk) buiten behandeling te stellen.

In het wetsvoorstel is ervoor gekozen om de formulering van de afdoeningswijzen van de richtlijn volledig te volgen, waarbij niet-ontvankelijkheid en kennelijke ongegrondheid voor de toepassing van het bepaalde bij of krachtens de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) gelijkgesteld zijn met een afwijzing. Op deze wijze wordt, aldus de regering, voorkomen dat onduidelijkheid zou ontstaan over de betekenis van deze begrippen, die onder de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een andere betekenis hebben.

In de praktijk zal een vaste toetsingsvolgorde worden gehanteerd door de beslismedewerker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND). Allereerst zal worden bekeken of de aanvraag in behandeling zal worden genomen, dan wel niet in behandeling hoeft te worden genomen omdat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor behandeling van het verzoek om internationale bescherming op grond van Verordening (EU) nr. 604/2013 (Dublinverordening). Indien de aanvraag in behandeling wordt genomen, zal worden bezien of de aanvraag ontvankelijk is. Indien de aanvraag ontvankelijk is, wordt beoordeeld of de aanvraag gegrond, ongegrond of kennelijk ongegrond is. Daarbij doet zich eveneens de mogelijkheid voor dat een aanvraag buiten behandeling kan worden gesteld wanneer een asielzoeker in een vroeg stadium vertrekt of niet meer komt opdagen.

Het niet in behandeling nemen van de aanvraag
De Procedurerichtlijn ziet weliswaar niet ziet op Dublinprocedures als zodanig, bevestigt wel de mogelijkheid om de aanvraag van een asielzoeker die kan worden overgedragen op grond van de Dublinverordening niet in behandeling te nemen. Dit element komt in de Vw 2000 terug als een dwingende afwijzingsgrond in artikel 30 van de Vw 2000, waarbij inhoudelijke beoordeling van de asielaanspraken achterwege blijft.

Artikel 30 Vw 2000 (nieuw)
Lid 1: Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 wordt niet in behandeling genomen, indien op grond van de Dublinverordening is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag.
Lid 2: De vreemdeling wordt gehoord over zijn eventuele bezwaren tegen overdracht naar de verantwoordelijke lidstaat.
Lid 3: Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de toepassing van het eerste en tweede lid.

Het niet in behandeling nemen heeft betrekking op de behandeling van de asielaanvraag. De IND dient zich een oordeel te vormen over de vraag of een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het verzoek om internationale bescherming op grond van de Dublinverordening, in het bijzonder wanneer de vreemdeling aanvoert dat bezwaren bestaan tegen zijn overdracht vanwege direct of indirect refoulement.[1] De vreemdeling zal hierover worden gehoord. In het besluit tot niet in behandeling nemen van de asielaanvraag zal, als de vreemdeling bezwaren aanvoert tegen de overdracht, altijd gemotiveerd moeten worden dat er geen bezwaren zijn tegen de overdracht. Deze beoordeling mondt uit in een overdrachtsbesluit.
Het dwingende karakter van artikel 30 Vw 2000 neemt dus niet weg dat steeds zal worden bezien of er aanleiding bestaat het verzoek om internationale bescherming in Nederland te behandelen. Wanneer wordt besloten niet tot overdracht over te gaan, neemt Nederland de verantwoordelijkheid voor inhoudelijke beoordeling van het verzoek om internationale bescherming op zich.

Op grond van artikel 3.1a, tweede lid, onderdeel a, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) – dat op het moment van dit schrijven alleen in een conceptversie bekend is – blijft uitzetting niet achterwege, indien de aanvraag met toepassing van artikel 30 van de Wet niet in behandeling is genomen.

Voorts is in het nieuwe artikel 3.6a, tweede lid, van het Vb 2000 geregeld dat als de eerste asielaanvraag niet in behandeling wordt genomen ook niet ambtshalve wordt bekeken of een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 kan worden verleend in een aantal nader omschreven gevallen, zoals wanneer de uitzetting in strijd zou zijn met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Dublinzaken niet langer AA maar een zelfstandige procedure
Ingevolge artikel 3.109c, eerste lid, Vb 2000 (eerste conceptversie) zijn de artikelen 3.109, eerste lid, tweede lid, zesde lid en zevende lid en 3.110 tot en met 3.118 niet van toepassing als de aanvraag vermoedelijk niet in behandeling zal worden genomen op grond van artikel 30 van de Vw 2000. Dit betekent kort gezegd geen rust- en voorbereidingstijd, geen medisch onderzoek, en geen algemene asielprocedure (AA).
Tot op heden heeft de vaststelling welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek geen procedurele consequenties gehad voor de behandeling van het asielverzoek, behoudens dat het eerste en nader gehoor zijn samengevoegd. Dat wil zeggen dat Dublinclaimanten, net als asielzoekers van wie de aanvraag wel inhoudelijk wordt beoordeeld, de algemene asielprocedure doorlopen. Daar komt straks verandering in, nu een aanvraag in dat geval niet in behandeling wordt genomen. Gelet hierop ligt het niet voor de hand Dublinzaken in dezelfde procedure te behandelen als aanvragen die wel (inhoudelijk) in behandeling worden genomen. Temeer daar het onderzoek naar de verantwoordelijke lidstaat aanvangt zodra de asielaanvraag is ingediend en in de regel al is afgerond voor de start van het onderzoek in de algemene asielprocedure.[2]

Het voorgestelde Vb 2000 bevat derhalve in artikel 3.109c een zelfstandige Dublinprocedure die op een aantal punten afwijkt van de algemene asielprocedure. Nu reeds wordt direct bij aankomst nagegaan of de vingerafdrukken van de vreemdeling voorkomen in Eurodac of Euvis. Ook worden asielzoekers conform artikel 5 van de Dublinverordening kort na aanmelding gehoord om vast te kunnen stellen of mogelijk een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek en op bezwaren tegen een eventuele overdracht, indien er uit informatie reeds sterke aanwijzingen zijn dat een andere lidstaat verantwoordelijk is. Nadat de vreemdeling is gehoord en de aanmeldfase is afgerond, zullen (mogelijk) Dublinzaken verder worden behandeld in een zelfstandige Dublinprocedure.

Voor Dublinclaimanten geldt straks dat zij gelijk met of kort na het rapport ter vaststelling of een andere lidstaat (mogelijk) verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek, een voornemen tot het niet in behandeling nemen van de aanvraag ontvangen. Vervolgens krijgt de Dublinclaimant de gelegenheid om met hulp van een advocaat correcties en aanvullingen op het rapport van gehoor in te dienen en zijn zienswijze te geven op het voornemen. Ondertussen verzendt de IND de Dublinclaim naar de verantwoordelijke lidstaat en wacht het claimakkoord af. Nadat een claimakkoord is ontvangen van de desbetreffende lidstaat en indien de zienswijze naar de mening van de IND niet leidt tot een ander oordeel, wordt een besluit kenbaar gemaakt waarin wordt aangegeven dat de aanvraag niet in behandeling zal worden genomen omdat een andere lidstaat daarvoor verantwoordelijk is. De vreemdeling wordt daarvoor in de regel niet opnieuw gehoord. Enkel wanneer daartoe aanleiding bestaat, bijvoorbeeld naar aanleiding van de zienswijze, kan de IND besluiten de vreemdeling uit te nodigen voor een aanvullend gehoor.[3]

Wanneer geen claimakkoord wordt verkregen van de betreffende lidstaat of indien de IND naar aanleiding van bijvoorbeeld de zienswijze tot een ander oordeel komt, zal Nederland het asielverzoek inhoudelijk beoordelen. In dat geval stroomt de asielzoeker alsnog door naar de rust- en voorbereidingstermijn en de algemene asielprocedure.

Omgekeerd is eveneens denkbaar dat aanwijzingen dat een andere lidstaat mogelijk verantwoordelijk is voor de behandeling van de asielaanvraag eerst in een later stadium aan het licht komen. In dat geval kan de zaak vanuit de rust- en voorbereidingstermijn of vanuit de algemene asielprocedure, alsnog worden opgenomen in de Dublinprocedure.

De Dublinprocedure
Artikel 3.109c Vb 2000 (eerste conceptversie)
Lid 1: Indien de aanvraag vermoedelijk niet in behandeling zal worden genomen op grond van artikel 30 van de Wet, zijn de artikelen 3.109, eerste, tweede, zesde en zevende lid, en 3.110 tot en met 3.118 niet van toepassing.
Lid 2: Het schriftelijk voornemen om de aanvraag niet in behandeling te nemen wordt meegedeeld door uitreiking of toezending daarvan.
Lid 3: De vreemdeling brengt zijn zienswijze op het in het tweede lid bedoelde voornemen schriftelijk naar voren uiterlijk binnen een week.
Lid 4: De termijn, bedoeld in het derde lid, vangt aan met ingang van de dag na die waarop het voornemen is uitgereikt of toegezonden.
Lid 5: De schriftelijke zienswijze is tijdig bij Onze Minister ingediend, indien deze voor het einde van de termijn is ontvangen.
Lid 6: Onze Minister houdt rekening met een na afloop van de termijn ontvangen schriftelijke zienswijze, indien de beschikking nog niet bekend is gemaakt en de afdoening van de zaak daardoor niet ontoelaatbaar wordt vertraagd. Het ontbreken van de schriftelijke zienswijze, na het verstrijken van de termijn waarbinnen de vreemdeling zijn zienswijze schriftelijk naar voren kan brengen, staat aan het geven van de beschikking niet in de weg.
Lid 7: De beschikking wordt bekendgemaakt door uitreiking of toezending ervan.
Op grond van het voorgestelde artikel 44a Vw 2000 geldt een besluit op een aanvraag die niet in behandeling wordt genomen op grond van artikel 30, eerste lid, als een overdrachtsbesluit.

Op grond van het voorgestelde artikel 44a Vw 2000 geldt een besluit op een aanvraag die niet in behandeling wordt genomen op grond van artikel 30, eerste lid, als een overdrachtsbesluit.

De aanvraag afwijzen vanwege niet-ontvankelijkheid
Met een niet-ontvankelijkverklaring komt tot uitdrukking dat een asielaanvraag, gegeven de in de aanvraag naar voren gekomen objectieve omstandigheden, niet in de volle omvang inhoudelijk beoordeeld hoeft te worden.[4] In de motivering hoeven daarom niet alle inhoudelijke asielgronden aan de orde te komen. Het feit dat de aanvraag uiteindelijk niet-ontvankelijk wordt verklaard heeft geen consequenties voor de zorgvuldigheid van de beoordeling van het asielverzoek, aldus de regering.

In het gewijzigd wetsvoorstel is opgenomen dat de IND in vijf verschillende situaties kan overgaan tot niet-ontvankelijkverklaring. Dit is vormgegeven als een facultatieve bepaling. In deze situaties zal in beginsel steeds besloten worden tot niet-ontvankelijkverklaring, maar dit is niet verplicht. Bijzondere omstandigheden kunnen ertoe nopen over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek, gelet ook op de geldende internationale verplichtingen, met name het verbod van refoulement en het verbod op blootstelling aan onmenselijke en vernederende behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM. De Bahaddar-exceptie mag in dit verband evenmin onvermeld blijven.

Artikel 30a Vw 2000 (nieuw)
Lid 1: Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan niet-ontvankelijk worden verklaard in de zin van artikel 33 van de Procedurerichtlijn, indien:
1. de vreemdeling in een andere lidstaat van de Europese Unie internationale bescherming geniet;
2. de vreemdeling erkend is als vluchteling in een derde land en hij die bescherming nog kan genieten of anderszins voldoende bescherming geniet in dat land, met inbegrip van het beginsel van non-refoulement, en opnieuw tot het grondgebied van dat land wordt toegelaten;
3. een derde land voor de vreemdeling als veilige derde land wordt beschouwd;
4. de vreemdeling een opvolgende aanvraag heeft ingediend waaraan door de vreemdeling geen nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn gekomen die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de aanvraag; of
5. aan de vreemdeling reeds een verblijfsvergunning is verleend op grond van artikel 29, eerste lid.
Lid 2: Het besluit een aanvraag niet-ontvankelijk te verklaren, wordt voor de toepassing van het bepaalde bij of krachtens deze wet gelijkgesteld met een afwijzing.
Lid 3: Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de toepassing van het eerste lid.

Ad a.
Ten eerste kan de aanvraag niet-ontvankelijk worden verklaard als internationale bescherming van de vreemdeling gewaarborgd is in een lidstaat van de Europese Unie (EU). Omdat toegang tot en terugkeer naar de andere lidstaat altijd gegarandeerd is, kan een asielaanvraag in Nederland buiten inhoudelijke beoordeling blijven.

Ad b.
Ten tweede kan de aanvraag niet-ontvankelijk worden verklaard als de vreemdeling erkend is als vluchteling in een derde land of anderszins voldoende bescherming, inclusief naleving van het beginsel van non-refoulement, geniet in dat land, en opnieuw wordt toegelaten tot het grondgebied van dit land.

Ad c.
Ten derde kan zich de situatie voordoen dat de vreemdeling heeft verbleven in een land dat als veilig derde land kan worden beschouwd. Dit was tot op heden een omstandigheid die betrokken wordt bij de beoordeling van de asielaanvraag. Bij deze grond dient evenwel bedacht te worden dat vreemdelingen die afkomstig zijn uit een naar objectieve maatstaven gezien veilig derde land individuele redenen kunnen hebben om bescherming te vragen. Dit kan, mits voldoende overtuigend door de vreemdeling onderbouwd, toch reden zijn om de aanvraag inhoudelijk te behandelen.

De situaties genoemd onder a, b en c, leiden tot wijziging van artikel 3.106a, eerste lid, van het Vb 2000.

Artikel 3.106a Vb 2000 (eerste conceptversie)
Lid 1: De aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Wet wordt slechts niet-ontvankelijk verklaard op grond van artikel 30a, eerste lid, onder a, b, c, van de Wet indien, naar het oordeel van Onze Minister, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, de vreemdeling in het betrokken derde land overeenkomstig de volgende beginselen zal worden behandeld:
1. het leven en de vrijheid worden niet bedreigd om redenen van ras, religie, nationaliteit, lidmaatschap van een bepaalde sociale groep of politieke overtuiging, en
2. er bestaat geen risico op ernstige schade als bedoeld in artikel 29, eerste lid, onder b, van de Wet; en
3. het beginsel van non-refoulement overeenkomstig het Vluchtelingenverdrag wordt nageleefd; en
4. het verbod op verwijdering in strijd met het recht op vrijwaring tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of vernederende behandeling, zoals neergelegd in het internationale recht, wordt nageleefd, en
5. de mogelijkheid bestaat om de vluchtelingenstatus te verzoeken en, indien hij als vluchteling wordt erkend bescherming te ontvangen overeenkomstig het Vluchtelingenverdrag.

Ad d.
Ten vierde kan de aanvraag niet-ontvankelijk worden verklaard als de vreemdeling reeds eerder een aanvraag heeft ingediend en er geen nieuwe elementen of bevindingen aan de aanvraag ten grondslag zijn gelegd of aan de orde zijn gekomen die relevant kunnen zijn voor beoordeling van de aanvraag. Tot nu toe kunnen dergelijke vervolgaanvragen worden afgedaan met toepassing van artikel 4:6 van de Awb, dat de mogelijkheid biedt om de aanvraag af te doen onder verwijzing naar de vorige beslissing, wanneer er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (nova) aan de aanvraag ten grondslag zijn gelegd. De wetgever ziet geen verschil tussen “nieuwe elementen of bevindingen” en “nova”.[5]

De verhouding tussen niet-ontvankelijkverklaring en afdoening 4:6 Awb
Volgens de wetgever zal met de introductie van de niet-ontvankelijkverklaring toepassing van artikel 4:6 van de Awb naar verwachting beperkter zijn dan voorheen. In die gevallen waarin de aanvraag kan worden afgewezen wegens niet-ontvankelijkheid, zal hiervan gebruik worden gemaakt. Deze bevoegdheid is echter beperkt tot gevallen waarin er geen beroep meer open staat bij de rechtbank, hetzij omdat de termijn voor het instellen van beroep is verstreken, hetzij omdat uitspraak in beroep is gedaan.
Artikel 2, onder q, van de Procedurerichtlijn definieert “volgend verzoek” namelijk als een later verzoek om internationale bescherming dat wordt gedaan nadat een definitieve beslissing over een vorig verzoek is genomen, met inbegrip van de gevallen waarin de verzoeker zijn verzoek expliciet heeft ingetrokken en de gevallen waarin de beslissingsautoriteiten een verzoek heeft afgewezen na de impliciete intrekking ervan overeenkomstig artikel 28, lid 1, van de richtlijn.

Onder “definitieve beslissing” wordt voorts ingevolge artikel 2, onder e, van de Procedurerichtlijn verstaan een beslissing of de onderdaan van een derde land of de staatloze de vluchtelingenstatus of de subsidiaire beschermingsstatus wordt verleend overeenkomstig Richtlijn 2011/95/EU (Definitierichtlijn), waartegen geen rechtsmiddel meer openstaat in het kader van hoofdstuk V, ongeacht of dit rechtsmiddel tot gevolg heeft dat de verzoekers in lidstaten mogen blijven in afwachting van het resultaat.

In hoofdstuk V van de Procedurerichtlijn wordt in artikel 46 gesproken over een recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel. Dit omvat een volledig en ex nunc onderzoek van zowel feitelijke als juridische gronden, met inbegrip van, indien van toepassing, een behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig Richtlijn 2011/95/EU, zulks ten minste in beroepsprocedures voor een rechterlijke instantie van eerste aanleg.

In de optiek van de wetgever kan van artikel 4:6 van de Awb gebruik worden gemaakt als de vreemdeling een herhaalde aanvraag indient terwijl er nog een rechtsmiddel (lees: beroep bij de rechtbank) openstaat. In dat geval kan de aanvraag niet niet-ontvankelijk worden verklaard. Volgens de wetgever staat de Procedurerichtlijn er niet aan in de weg om de vervolgaanvragen die niet niet-ontvankelijk kunnen worden verklaard, bijvoorbeeld omdat er nog beroep loopt tegen de beslissing, af te doen op grond van artikel 4:6 van de Awb.[6] Ook kan volgens de wetgever worden gedacht aan de situatie waarin een vreemdeling een herhaalde aanvraag indient nadat een besluit is genomen waarin is bepaald dat een ander land op grond van de Dublinverordening verantwoordelijk is voor de beoordeling van het asielverzoek. In dat geval is immers – zo begrijp ik het althans – de aanvraag niet in behandeling genomen en geen beslissing genomen over de vraag of de vluchtelingenstatus of subsidiaire bescherming dient te worden verleend. Niet-ontvankelijkverklaring is dan niet mogelijk, maar afdoening met toepassing van 4:6 Awb wel.

Klaarblijkelijk ziet de wetgever het zo, dat niet-ontvankelijkverklaring wel mogelijk is als nog hoger beroep openstaat bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling). Daar valt iets voor te zeggen, nu in hoofdstuk V van de Procedurerichtlijn niet wordt gesproken over hoger beroep en de Afdeling in wezen geen feitenrechter is en in beginsel uitspraken toetst en geen besluiten. Dit neemt niet weg dat het kan voor komen dat de Afdeling ingevolge de opdracht van artikel 8:41a van de Awb definitief het geschil wil beslechten en zelf in de zaak wil voorzien. In dat geval zal het volledig en ex nunc toetsen van het beroep ook op haar werkzaamheden betrekking hebben, aldus de wetgever.[7]
In die zin kan een hoger beroep bij de Afdeling dus eveneens een daadwerkelijk rechtsmiddel inhouden als bedoeld in hoofdstuk V van de Procedurerichtlijn.

Ad e.
Ten vijfde kan een aanvraag niet-ontvankelijk worden verklaard wanneer de vreemdeling al een asielvergunning heeft. De wetgever laat weten dat tijdens de onderhandelingen het behoud van het zogenaamde één-status-stelsel steeds de inzet is geweest en dat dit ook mogelijk is gebleven onder de nieuwe Procedurerichtlijn. Artikel 46, tweede lid, van de Procedurerichtlijn biedt een grondslag voor de rechtbank om deze aanvraag als niet-ontvankelijk te beschouwen, aldus de wetgever.[8]

Hier zal bedoeld zijn dat de rechtbank een beroep tegen de afwijzing van de vluchtelingenstatus vanwege het ontbreken aan procesbelang niet-ontvankelijk kan verklaren als de vreemdeling subsidiaire bescherming is verleend. In artikel 46, tweede lid, van de Procedurerichtlijn is namelijk bepaald dat een lidstaat, indien de door hem verleende subsidiairebeschermingsstatus dezelfde rechten en voordelen biedt als de vluchtelingenstatus uit hoofde van het recht van de Unie en het nationale recht, een beroep tegen een beslissing om een verzoek als ongegrond te beschouwen met betrekking tot de vluchtelingenstatus als niet-ontvankelijk kan beschouwen omdat de verzoeker er onvoldoende belang bij heeft om de procedures voort te zetten.

De wetgever is in ieder geval van mening dat een systematische juiste uitvoering van de Procedurerichtlijn vergt dat het bestuur op deze niet-ontvankelijkheid anticipeert door de aanvraag in die gevallen vanwege gebrek aan belang niet-ontvankelijk te verklaren.

Het is echter de vraag of vreemdelingen opnieuw een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd zullen indienen als zij menen dat hen een vluchtelingenstatus had moeten worden verleend in plaats van subsidiairebeschermingsstatus. Gelet op het nieuwe artikel 3.121a, eerste lid, van het Vb 2000 zal de IND in de toekomst – in tegenstelling tot de huidige praktijk – eerst motiveren waarom de vreemdeling niet in aanmerking komt voor een vluchtelingenstatus als subsidiaire bescherming wordt verleend. Het beroep van de vreemdeling die tegen zo’n besluit opkomt, zal door de rechtbank vanwege het ontbreken aan procesbelang niet-ontvankelijk worden verklaard, tenzij de vreemdeling aannemelijk weet te maken dat hij met verlening van de vluchtelingenstatus in een materieel gunstiger positie zou geraken dan met de verleende subsidiairebeschermingsstatus. Het daarna nog doen van een opvolgende aanvraag in dit soort situaties lijkt dus niet voor de hand te liggen.

Wanneer de IND voornemens is de aanvraag niet-ontvankelijk te verklaren, krijgt de asielzoeker tijdens het nader gehoor de gelegenheid zijn standpunt uiteen te zetten over de toepassing van de in artikel 30a, eerste lid, van de Wet bedoelde gronden op zijn specifieke omstandigheden. In die zin ook artikel 3.113, derde lid van het Vb 2000 (eerste conceptvoorstel), waarin is bepaald dat de vreemdeling tijdens het nader gehoor in de gelegenheid wordt gesteld zijn standpunt uiteen te zetten over de toepassing van de in artikel 30a, eerste lid bedoelde gronden op zijn specifieke omstandigheden als de Minister voornemens is de aanvraag niet-ontvankelijk te verklaren.

De aanvraag afwijzen vanwege kennelijke ongegrondheid
De IND kan een asielaanvraag afwijzen als kennelijk ongegrond wanneer er in redelijkheid geen twijfel mogelijk is over de ongegrondheid van de aanvraag, aldus de wetgever.[9] De Procedurerichtlijn geeft tien gronden waarop een aanvraag kennelijk ongegrond kan worden verklaard. Deze zijn overgenomen in artikel 30b, eerste lid, van de Vw 2000, zij het dat laatstgenoemde grond in de Procedurerichtlijn is opgeknipt in twee gronden. De bevoegdheid tot afwijzing als kennelijk ongegrond is niet dwingend geformuleerd. Dit wil zeggen dat het mogelijk is om, ook wanneer een van de gronden zich voordoet, niet tot kennelijke ongegrondheid te besluiten. Het is echter naar de aard en de inhoud van deze gronden minder waarschijnlijk dat er in deze gevallen sprake is van een te honoreren verzoek om internationale bescherming. Er zal voor het kennelijk ongegrondverklaren van de aanvraag wel een volledig onderzoek naar de aanvraag plaatsvinden, omdat de genoemde gronden pas worden aangenomen als hiernaar onderzoek is gedaan.

Volgens de wetgever komen de omstandigheden van het huidige artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000 ten dele terug als gronden voor kennelijke ongegrondverklaring.[10] Volgens voormalig staatssecretaris Teeven is er een grote mate van overlap tussen het Nederlandse en het Europese stelsel, in die zin dat veel omstandigheden die onder de Procedurerichtlijn aanleiding kunnen zijn voor een vrijwel zekere afwijzing van de aanvraag, in het Nederlandse stelsel eveneens vrijwel altijd leiden tot een afwijzing. Hij liet weten dat in het kader van artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000 kennis en ervaring is opgebouwd met (een deel van) deze gronden of een deel van de inhoud ervan, maar dat zij in het Europese kader autonoom zullen (moeten) worden uitgelegd.[11] Overigens dient daarbij gezegd te worden dat de opgesomde limitatieve gronden divers zijn en niet allen aan de geloofwaardigheid van het asielrelaas raken.

Artikel 30b Vw 2000 (nieuw)
Lid 1: Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden afgewezen als kennelijk ongegrond in de zin van artikel 32, tweede lid, van de Procedurerichtlijn indien:
a. de vreemdeling bij de indiening van zijn aanvraag en de toelichting van de feiten alleen aangelegenheden aan de orde heeft gesteld die niet ter zake doen met betrekking tot de vraag of hij in aanmerking komt voor verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28;
b. de vreemdeling afkomstig is uit een veilig land van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn;
c. de vreemdeling Onze Minister heeft misleid door omtrent zijn identiteit of nationaliteit valse informatie te verstrekken of door relevante informatie of documenten die een negatieve invloed op de beslissing hadden kunnen hebben, achter te houden;
d. de vreemdeling waarschijnlijk, te kwader trouw, een identiteits- of reisdocument dat ertoe kon bijdragen dat zijn identiteit of nationaliteit werd vastgesteld, heeft vernietigd of zich daarvan heeft ontdaan;
e. de vreemdeling kennelijk inconsequente en tegenstrijdige, kennelijk valse of duidelijk onwaarschijnlijke verklaringen heeft afgelegd die strijdig zijn met voldoende geverifieerde informatie over het land van herkomst, waardoor zijn verklaringen alle overtuigingskracht wordt ontnomen met betrekking tot de vraag of hij in aanmerking komt voor verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd.
f. de vreemdeling zijn aanvraag enkel heeft ingediend teneinde zijn uitzetting of overdracht uit te stellen of te verijdelen;
g. de vreemdeling een opvolgende aanvraag heeft ingediend en deze niet overeenkomstig artikel 30a, eerste lid, onderdeel d of e, niet-ontvankelijk is verklaard;
h. de vreemdeling Nederland onrechtmatig is binnengekomen of zijn verblijf op onrechtmatige wijze heeft verlengd en zich, gezien de omstandigheden van zijn binnenkomst, zonder gegronde reden niet zo snel mogelijk bij een ambtenaar belast met de grensbewaking of het toezicht op vreemdelingen heeft aangemeld, en daar kenbaar heeft gemaakt dat hij internationale bescherming wenst;
i. de vreemdeling weigert te voldoen aan de verplichting zijn vingerafdrukken te laten nemen;
j. de vreemdeling op ernstige gronden een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid; of
k. de vreemdeling onder dwang is uitgezet om ernstige redenen van openbare orde of nationale veiligheid.

Hieronder wordt op enkele van die gronden ingezoomd.

Grond b: de vreemdeling is afkomstig uit een veilig land van herkomst
Sommige gronden in het voorgestelde artikel 30b vertonen (op onderdelen) gelijkenis met hetgeen thans nog is neergelegd in artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000. Zo lijkt hetgeen straks wordt neergelegd in artikel 30b, eerste lid, onderdeel b, van de Vw 2000 (de vreemdeling is afkomstig uit een veilig land van herkomst) op eenzelfde wijze te kunnen worden uitgelegd als het huidige artikel 31, tweede lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000 (de vreemdeling is afkomstig uit een land dat partij is bij het Vluchtelingenverdrag of één van de andere in artikel 30, onder d, bedoelde verdragen en de vreemdeling heeft niet aannemelijk gemaakt dat het die verdragsverplichting ten aanzien van hem niet nakomt).

Bij algemene maatregel van bestuur zullen nadere regels worden gesteld over de toepassing hiervan.

Artikel 3.105ba Vb 2000 (eerste conceptversie)
Lid 1: Bij ministeriële regeling kan een lijst worden opgesteld van veilige landen van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn.
Lid 2: De beoordeling of een land een veilig land van herkomst is dient te stoelen op een reeks informatiebronnen, waaronder in het bijzonder informatie uit andere lidstaten, het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken (EASO), de UNHCR, de Raad van Europa of andere relevante internationale organisaties.
Lid 3: Onze Minister onderzoekt de situatie in derde landen die zijn aangemerkt als veilige landen van herkomst als bedoeld in het eerste lid regelmatig opnieuw.

Artikel 3.106b Vb 2000 (eerste conceptversie)
Lid 1: Een derde land kan voor een vreemdeling alleen als een veilig land van herkomst worden aangemerkt wanneer hij:
1. ofwel de nationaliteit van dat land heeft, ofwel staatloos is en voorheen in dat land zijn gewone verblijfplaats had; en
2. niet heeft onderbouwd dat het land in zijn specifieke omstandigheden niet als een veilig land van herkomst kan worden beschouwd ten aanzien van de vraag of hij voor internationale bescherming in aanmerking komt.
Lid 2: Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld omtrent de toepassing van het eerste lid.

Grond d: de veemdelingen heeft waarschijnlijk, te kwader trouw, een identiteits- of reisdocument dat ertoe kan bijdragen dat zijn identiteit en nationaliteit werd vastgesteld, vernietigd of zich daarvan ontdaan
Er zijn ook verschillen aan te wijzen tussen het huidige artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000 en het voorgestelde artikel 30b van de Vw 2000. Ingevolge artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000 dient beoordeeld te worden of sprake is van het toerekenbaar ontbreken van documenten. Onder het voorgestelde artikel 30b, eerste lid, onderdeel d, gaat het om de vraag of de vreemdeling waarschijnlijk, te kwader trouw, een identiteitsdocument heeft vernietigd of zich daarvan heeft ontdaan. Hoewel het in verschillende situaties voorstelbaar is dat het ontbreken van documenten toerekenbaar is, bijvoorbeeld omdat men het niet heeft meegenomen uit het land van herkomst, kan er dan niet zonder meer gezegd worden dat de vreemdeling waarschijnlijk, te kwader trouw, dit document heeft vernietigd of zich ervan heeft ontdaan. In welke gevallen zodanige kwader trouw aannemelijk kan worden geacht, zal zich moeten uitkristalliseren, aldus de wetgever.[12] Er worden dus geen objectieve criteria gegeven waaraan de rechter kan toetsen.

Teeven wees bovendien op het verschil dat de documenten in onderdeel d alleen zien op identiteitsdocumenten en niet bijvoorbeeld op documenten die het relaas kunnen onderbouwen.[13] Ook hierin zit dus een verschil met het huidige artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000.

In de nabije toekomst zal zeker de vraag opkomen of het afstaan van identiteitsdocumenten aan de reisagent, een omstandigheid is die onder grond d komt te vallen en daarmee een reden kan zijn om de aanvraag kennelijk ongegrond te verklaren. Voormalig staatssecretaris Teeven liet de Tweede Kamer weten dat het kennelijk ongegrond verklaren van een asielaanvraag een facultatieve bevoegdheid is, waarbij er rekening kan worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het uitgangspunt is echter wel dat de vreemdeling zich van zijn kant inzet voor het vaststellen van de feiten en het onderzoek niet frustreert.[14] Teeven gaf tevens te verstaan dat wanneer de verzoeker geen geloofwaardige verklaringen aflegt, bijvoorbeeld met betrekking tot het ontbreken van documenten, of het onderzoek van de overheid bemoeilijkt door van valse documenten de echtheid vol te houden of door documenten zonder dringende reden af te hebben gegeven aan een derde, de verzoeker de meewerkplicht (de verplichting om zijn asielverzoek te onderbouwen) schendt.[15]
Daarnaast zei Teeven dat indien sprake is van het opzettelijk vernietigen of ontdoen van documenten, veelal tevens sprake zal zijn van het (waarschijnlijk) te kwader trouw vernietigen van identiteitsdocumenten, dan wel zich daarvan te ontdoen.[16] Volgens hem behelst het begrip ‘kwader trouw’ een vorm van opzettelijk handelen, waarbij veelal zal kunnen worden aangenomen dat de vreemdeling het oogmerk heeft zichzelf in een gunstiger positie te brengen. Bijvoorbeeld door te verhullen wie hij werkelijk is teneinde zijn kans op een verblijfsvergunning te vergroten, dan wel om terugkeer naar het land van herkomst bij voorbaat te bemoeilijken.
Op grond van het vorenstaande is de vraag of de IND bij de afwijzing van een asielverzoek reeds voor het anker van de kennelijke ongegrondheid gaat liggen als de asielzoeker zonder noodzaak daartoe zijn identiteits- en/of nationaliteitspapieren heeft afgestaan aan een derde of dat daarvoor bijkomende omstandigheden nodig zijn, zoals bijvoorbeeld twijfel aan de identiteit, om zo ‘kwader trouw’ aan te kunnen nemen.

Grond e: de vreemdeling heeft kennelijke inconsequente en tegenstrijdige, kennelijk valse of duidelijke onwaarschijnlijke verklaringen afgelegd die strijdig zijn met voldoende geverifieerde informatie over het land van herkomst, waardoor zijn verklaringen alle overtuigingskracht wordt ontnomen met betrekking tot de vraag of hij in aanmerking komt voor verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd
Deze grond is niet terug te vinden in het huidige artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000. Staatssecretaris Dijkhoff gaf aan dat artikel 30b, eerste lid, onderdeel e, Vw 200 drieledig is.[17] Het gaat om het afleggen van kennelijk inconsequente en tegenstrijdige verklaringen, dan wel het afleggen van kennelijk valse verklaringen of het verstrekken van duidelijk onwaarschijnlijke verklaringen die strijdig zijn met voldoende geverifieerde informatie over het land van herkomst. Het gaat dan om vrij ernstige vormen van ongeloofwaardigheid, waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat er geen twijfel over bestaat. Dijkhoff noemde als voorbeeld een taalanalyse die uitwijst dat de asielzoeker niet kan komen uit het land dat hij beweert. Er is sprake van kennelijke ongegrondheid als de asielzoeker probeert in een gunstige positie te komen door willens en wetens informatie achter te houden of onjuiste informatie te verstrekken en bij het op het verkeerde been zetten van de autoriteiten teneinde in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning op gronden die niet kloppen.

De IND zal moeten motiveren waarom sprake is van evident ongeloofwaardige verklaringen. Dit standpunt is toetsbaar door de rechter. In de jurisprudentie zal dit onderdeel zich verder uit moeten kristalliseren.

Grond f: de vreemdeling heeft zijn aanvraag enkel ingediend teneinde uitzetting of overdracht uit te stellen of te verijdelen
Ook deze grond is nieuw ten opzichte van het huidige artikel 31, tweede lid, Vw 2000.
Voormalig staatssecretaris Teeven zei hierover in de Tweede Kamer, dat de beoordeling of de vreemdeling de aanvraag louter heeft ingediend om terugkeerhandelingen te verijdelen, sterk zal samenhangen met het moment waarop de asielwens kenbaar is gemaakt in relatie tot de mogelijkheid die asielwens eerder te uiten.[18] Daarbij kan volgens hem worden gedacht aan een vreemdeling die na maandenlang of zelfs jarenlang illegaal verblijf hier te lande een asielaanvraag indient op het moment dat hij wordt geconfronteerd met handelingen die gericht zijn op uitzetting, bijvoorbeeld een voorgenomen inbewaringstelling. Ook het (zeer) kort voor een geplande uitzetting indienen van een opvolgende asielaanvraag zou tot de conclusie kunnen leiden dat de aanvraag slechts is ingediend om de uitzetting te verijdelen, zeker indien de onderbouwing van de opvolgende aanvraag afwezig is of evident ontoereikend is. Uiteindelijk zal de precieze reikwijdte zich in de jurisprudentie moeten uitkristalliseren.

Het buiten behandeling stellen van een aanvraag
De bevoegdheid tot buiten behandeling stellen van een aanvraag vindt zijn grondslag in artikel 28 van de Procedurerichtlijn. Het is aan de orde wanneer er nog geen definitieve beslissing kan worden genomen, maar de aanvraag ook niet kan worden voortgezet. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de asielzoeker in een vroeg stadium van de procedure vertrekt of niet meer komt opdagen bij gehoren, maar zijn aanvraag niet intrekt. Het buiten behandeling stellen heeft een facultatief karakter, wat wil zeggen dat niet in alle gevallen waarin aan de voorwaarden is voldaan, de aanvraag ook buiten behandeling zal worden gesteld.[19]

In de regel zal de aanvraag definitief worden afgedaan wanneer er een nader gehoor heeft plaatsgevonden. Wanneer er geen nader gehoor heeft plaatsgevonden, zal de aanvraag buiten behandeling worden gesteld. In die gevallen is er doorgaans voor de IND nog onvoldoende informatie beschikbaar om een inhoudelijk oordeel op te baseren. Indien een vreemdeling op een later moment alsnog te kennen geeft bescherming te behoeven dan kan hij een nieuwe aanvraag indienen. Deze aanvraag zal dan worden behandeld als een eerste aanvraag, tenzij de vreemdeling eerder een aanvraag heeft gedaan die reeds is afgewezen.

Ook thans komt het bestuur de bevoegdheid toe om een aanvraag op grond van artikel 4:5 van de Awb buiten behandeling te stellen. In de uitvoeringspraktijk kan deze bepaling in asielzaken in feite niet worden toegepast, omdat de Awb voor de buiten behandelingstelling het bieden van ‘herstel verzuim’ voorschrijft, hetgeen bij een vreemdeling die met onbekende bestemming is vertrokken niet mogelijk is. In het wetsvoorstel is thans tot de door de richtlijn geboden mogelijkheid tot buiten behandelingstelling overgegaan. Hiervoor gelden niet de regels die gelden voor de toepassing van artikel 4:5 van de Awb. De Vw 2000 zal hiermee als ‘lex specialis’ een eigen regeling kennen.[20] Opvallend is te noemen dat uit de eerste conceptversie van het Vb 2000 valt op te maken dat straks toch een soort herstel verzuim zal worden geboden doordat de advocaat van de vreemdeling wordt gewezen op de consequenties van het niet-verschijnen van zijn cliënt op de gehoren, dan wel het vertrek van zijn cliënt met onbekende bestemming. De advocaat kan daarop een reactie (zienswijze) geven. Omwille hiervan wordt de algemene asielprocedure in dit soort gevallen verlengd met twee weken, dus tot in totaal 22 dagen.[21]

De ongegrondverklaring van een aanvraag
Deze afdoeningswijze is evenals als de inwilliging van een asielaanvraag niet nieuw. Ingevolge artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000 blijft het straks mogelijk een aanvraag als ongegrond af te wijzen.
In het (nieuwe) tweede tot en met zesde lid van artikel 31 wordt artikel 4 van de Definitierichtlijn opgenomen, dat thans nog voor een deel is geïmplementeerd in artikel 3.35 Voorschrift Vreemdelingen 2000.

In het voorgestelde artikel 31, vierde lid, aanhef en onder d, Vw 2000 zal straks worden bepaald dat bij de beoordeling van de aanvraag onder meer rekening wordt gehouden met de vraag of de activiteiten van de vreemdeling, sinds hij zijn land van herkomst of een land van eerder verblijf heeft verlaten, uitsluitend ten doel hadden de nodige voorwaarden te scheppen om een verzoek om internationale bescherming te kunnen indienen, teneinde na te gaan of de vreemdeling in geval van terugkeer naar dat land, door die activiteiten aan vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag of ernstige schade als bedoeld in artikel 29, eerste lid, onder b, zou worden blootgesteld.
Hiervan is in de Tweede Kamer gezegd, dat het mogelijk is dat iemand ten gevolge van zijn eigen activiteiten buiten het land van herkomst, bijvoorbeeld door het deelnemen aan demonstraties die gericht zijn tegen het eigen regime, het aanbieden van petities aan de ambassade van zijn land, of het publiceren van kritische stukken over de politieke situatie in zijn land, gegronde reden heeft voor vervolging te vrezen of een reëel risico op ernstige schade loopt als hij naar dat land zou terugkeren. In dat geval geldt, dat een gegronde vrees voor vervolging of bedoeld risico kan worden aangenomen wanneer wordt vastgesteld dat de betrokken activiteiten de uitdrukking en voortzetting vormen van overtuigingen en strekkingen die de betrokkene in het land van herkomst aanhing. Als de vreemdeling echter activiteiten onderneemt louter met het oogmerk om de nodige voorwaarden te scheppen om een asielvergunning te kunnen verkrijgen, kan hiermee rekening worden gehouden of de vreemdeling bij terugkeer door die activiteiten aan vervolging of ernstige schade zou worden blootgesteld. Daarbij dient steeds wel te worden bezien of de vreemdeling bij terugkeer een reëel risico loopt op ernstige schade als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, aldus de wetgever.[22]

Onduidelijk is of het bestuur op grond van de Definitierichtlijn gehouden is de vreemdeling, ondanks dat deze ‘de gegrondheid van zijn vrees bij terugkeer heeft uitgelokt’, in aanmerking te brengen voor een verblijfsvergunning of dat dit in dat geval enkel tot een (tijdelijk) uitzettingsverbod zou moeten leiden.

De gevolgen van de afdoeningsgronden op de schorsende werking van het beroep en de uitspraaktermijn
Dit is geregeld in de gewijzigde artikelen 82 en 83b van de Vw.

Artikel 82 Vw 2000 (nieuw)
Lid 1: De werking van het besluit omtrent een verblijfsvergunning wordt opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist.
Lid 2: Het eerste lid is niet van toepassing, indien:
a. de aanvraag niet in behandeling is genomen op grond van artikel 30;
b. de aanvraag niet-ontvankelijk is verklaard op grond van artikel 30a, met uitzondering van artikel 30a, eerste lid, onderdeel c;
c. de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 30b;
d. de aanvraag buiten behandeling is gesteld op grond van artikel 30c;
e. de aanvraag is afgewezen met toepassing van artikel 4:6 van de Awb, onder verwijzing naar een besluit waarin met toepassing van de Dublinverordening is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van die aanvraag; of
f. het een besluit als bedoeld in artikel 43 of 45, vierde lid, betreft.
Artikel 83b Vw 2000 (nieuw)
Lid 1: Indien de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 is afgewezen binnen en bij algemene maatregel van bestuur te bepalen aantal dagen, dat niet de dagen van de rust- en voorbereidingstermijn omvat, doet de rechtbank binnen vier weken na het instellen van het beroep uitspraak.
Lid 2: Indien de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 20 is afgewezen in andere dan de in het eerste lid bedoelde gevallen, doet de rechtbank binnen drieëntwintig weken na het instellen van beroep uitspraak.
Lid 3: In afwijking van het tweede lid doet de rechtbank binnen vier weken na het instellen van het beroep uitspraak, indien de aanvraag:
a. niet in behandeling is genomen op grond van artikel 30;
b. niet-ontvankelijk is verklaard op grond van 30a;
c. is afgewezen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 30b;
d. is afgewezen met toepassing van artikel 4:6 van de Awb, onder verwijzing naar een besluit waarin met toepassing van de Dublinverordening is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag;
e. of buiten behandeling is gesteld op grond van artikel 30c;
Lid 4: In de gevallen, bedoeld in het eerste en derde lid, is artikel 8:52, tweede en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing.

Enkele gevolgen in het geval de Procedurerichtlijn niet op tijd is geïmplementeerd
Het gewijzigd wetsontwerp ligt thans bij de Eerste Kamer. Als het daar enigszins geruisloos door heengaat, is er een kansje dat de implementatie van de Procedurerichtlijn nog voor het einde van de omzettingstermijn plaatsvindt.

Indien de omzetting niet tijdig geschiedt gelden de overgangsbepalingen van de Procedurerichtlijn.

Artikel 52 Procedurerichtlijn (overgangsbepalingen)
De lidstaten passen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen bedoeld in artikel 51, lid 1, (waaronder artikel 46; Stijn) toe op verzoeken om internationale bescherming die zijn ingediend en op procedures tot intrekking van de internationale bescherming die zijn ingeleid na 20 juli 2015 of een eerdere datum. Verzoeken die zijn ingediend vóór 20 juli 2015 en procedures tot intrekking van de vluchtelingenstatus die zijn ingeleid vóór die datum zijn onderworpen aan de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen krachtens Richtlijn 2005/85/EG.
(….)

Het huidige artikel 82 van de Vw 2000 regelt onder meer dat schorsende werking wordt onthouden aan een beroep tegen een besluit dat is genomen in de algemene asielprocedure en/of een besluit op een herhaalde aanvraag (artikel 82, tweede lid, onder a en b, van de Vw 2000). Het huidige artikel 82 van de Vw 2000 is niet (geheel) richtlijnconform uit te leggen. In artikel 46, vijfde lid, van de Procedurerichtlijn is het uitgangspunt neergelegd dat verzoekers hun beroepsprocedure in de lidstaten mogen afwachten. Dit kan op grond van artikel 46, zesde lid, van de Procedurerichtlijn uitzondering leiden als het verzoek om internationale bescherming – grofweg gezegd – niet in behandeling wordt genomen, kennelijk ongegrond of niet-ontvankelijk is verklaard, dan wel buiten behandeling is gesteld.

Een verzoek dat ongegrond is verklaard, heeft onder de Procedurerichtlijn dus wel schorsende werking. Wanneer de Procedurerichtlijn niet tijdig wordt omgezet, betekent dit dat een beroep tegen een besluit waarbij een asielaanvraag van ná 20 juli 2015 is afgewezen op grond van artikel 31 van de Vw 2000 schorsende werking heeft, ook al is die zaak in de algemene asielprocedure afgedaan. Richtlijnconforme uitleg is wellicht wel mogelijk als een herhaalde aanvraag is afgedaan op grond van artikel 4:6 van de Awb, omdat dat gezien kan worden als het niet-ontvankelijkverklaren van een verzoek wegens het ontbreken van nieuwe elementen of bevindingen (artikel 33, tweede lid, onder d, van de Procedurerichtlijn). In die zaken zou dan nog wel schorsende werking aan het beroep kunnen worden onthouden.

Een andere kwestie is bijvoorbeeld het volledig en ex nunc onderzoek door de rechter in eerste aanleg. In het gewijzigd wetsontwerp is dit gecodificeerd in artikel 83a van de Vw 2000.

Bij tijdige implementatie van de Procedurerichtlijn geldt het overgangsrecht als neergelegd in artikel II, eerste lid, van het Vw 2000.

Artikel II
Lid 1: Op aanvragen tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000 waarop is besloten voor inwerkingtreding van deze wet en intrekkingen voor inwerkingtreding van deze wet, is het recht zoals dit gold voor inwerkingtreding van deze wet van toepassing, met uitzondering van artikel 83a (nieuw) van de Vreemdelingenwet 2000, tenzij het onderzoek door de rechtbank gesloten is.

Artikel 83a Vw 2000 heeft dus met ingang van 21 juli 2015 onmiddellijke werking. Is echter het onderzoek door de rechtbank gesloten op 20 juli 2015 of daarvoor, dan dient artikel 83a Vw 2000 buiten toepassing te blijven.

Bij niet-tijdige implementatie geldt evenwel het overgangsrecht zoals is neergelegd in de Procedurerichtlijn. Dat houdt in dat artikel 46 van de Procedurerichtlijn eerst werking heeft vanaf het moment dat beroep is ingesteld tegen een besluit, waarbij een asielaanvraag van 21 juli 2015 of later, is afgewezen. Het volledige en ex nunc onderzoek door de rechtbank geldt dan dus niet als ná 20 juli 2015 beroep is ingesteld tegen een besluit waarbij een asielaanvraag van vóór de datum 21 juli 2015 is afgewezen.

Het nationale overgangsrecht is op dit punt derhalve ruimer dan het overgangsrecht als neergelegd in de Procedurerichtlijn.

Stijn Smulders[23], mei 2015

[1] Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 3, p. 10.
[2] Memorie van toelichting concept Vreemdelingenbesluit, p. 24.
[3] Memorie van toelichting concept Vb 2000, p. 25.
[4] Memorie van toelichting wetsvoorstel, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088 nr. 3, p. 10.
[5] Zie ook ABRS 28 juni 2012, nr. 201113489/1, ECLI:NL:RVS:2012:BX0767, waarin de Afdeling oordeelt dat het ne bis beoordelingskader vergelijkbaar is met het beoordelingskader dat op grond van de Procedurerichtlijn moet worden verricht om uit te maken of er nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn.
[6] Memorie van toelichting wetsontwerp, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 3, p. 12.
[7] Memorie van Toelichting wetsontwerp, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 3, p. 22.
[8] Memorie van toelichting wetsontwerp, p. 12.
[9] Memorie van toelichting wetsontwerp, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, nr. 34 088, nr. 3, p. 13.
[10] Memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel dat ter consultatie was voorgelegd, p. 24.
[11] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 19.
[12] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 18.
[13] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 19.
[14] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 20.
[15] Tweede kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 22.
[16] Tweede kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 18.
[17] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 21, p. 20.
[18] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 17.
[19] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 3, p. 15.
[20] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 21.
[21] Zie artikel 3.115, derde lid, onder g, juncto artikel 3.115, zesde lid, van het Vb 2000, eerste conceptversie.
[22] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 52-53.
[23] mr. A.A.M.J. Smulders op persoonlijke titel. Aan het artikel kunnen geen rechten worden ontleend, zeker niet nu het gewijzigd wetsontwerp nog niet is aangenomen door de Eerste Kamer en het Vb 2000 zich op dit moment nog in de fase van een eerste conceptversie bevindt.

De integrale geloofwaardigheidsbeoordeling, een eerste verkenning

Inleiding
Op 26 juni 2013 is de herziene Procedurerichtlijn betreffende gemeenschappelijke procedures in de lidstaten voor toekenning of intrekking van internationale bescherming tot stand gekomen (Richtlijn 2013/32/EU of Pri). Het betreft een herschikking van Richtlijn 2005/85/EG, die op grond van artikel 51 van Richtlijn 2013/32/EU uiterlijk op 20 juli 2015 in onze nationale wetgeving geïmplementeerd dient te zijn. Richtlijn 2013/32/EU dwingt op verschillende plaatsen tot aanpassingen van wet- en regelgeving en tot veranderingen in de uitvoeringspraktijk.

Eén van de aanpassingen betreft de wijze van motiveren van de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas.[1] Daarbij zal een integrale geloofwaardigheidsbeoordeling centraal staan en zal het leerstuk van de positieve overtuigingskracht (pok) als zodanig worden losgelaten. Het afscheid van het leerstuk van de pok komt niet als een verrassing. Richtlijn 2013/32/EU heeft namelijk een gemeenschappelijk Europees asielstelstel (harmonisatie) tot doel, terwijl het leerstuk van de pok – zijnde nationaal rechtersrecht – naar mijn weten in de andere lidstaten van de Europese Unie nimmer post heeft gevat.

In de Memorie van Toelichting (MvT) was aangegeven dat voor de nieuwe werkwijze voorlichtingsbijeenkomsten georganiseerd zouden worden waarbij rechters kennis kunnen nemen van het beoordelingsproces bij de IND en alle aspecten die hierbij komen kijken.[2] Het schetst dan ook enigszins mijn verbazing dat de IND bij brief van 25 november 2014 plots liet weten dat zij besloten heeft om de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling reeds vanaf 1 januari 2015 toe te gaan passen. Volgens de IND worden medewerkers van de IND op die wijze al in een vroegtijdig stadium betrokken bij de (soms forse) veranderingen waarmee zij te maken zullen krijgen. Dat mag zo zijn, maar waarom worden alleen de beslismedewerkers van de IND ingewerkt in de nieuwe werkwijze en zijn de andere ketenpartners over de wijze waarop straks de geloofwaardigheid beoordeeld zal worden niet of nauwelijks op de hoogte? Ik zal vast niet de enige zijn die thans in zekere mate in het duister tast over hoe de nieuwe werkwijze er in de praktijk uit gaat zien.

Wat wel duidelijk is, is dat de beoordeling van de geloofwaardigheid van een asielrelaas vanaf 1 januari 2015 niet meer in twee fasen verloopt, te weten dat als in de eerste fase wordt vastgesteld dat zich één of meer omstandigheden voordoen als bedoeld in artikel 31, tweede lid, aanhef en onder a tot en met f, van de Vw 2000 dat dan in de tweede fase voor de vreemdeling de verzwaarde eis geldt dat van zijn relaas positieve overtuigingskracht dient uit te gaan. Het huidige tweede lid van artikel 31 Vw 2000 wordt daarmee min of meer een dode letter totdat Richtlijn 2013/32/EU in de nationale wetgeving geïmplementeerd is. Dat wil niet zeggen dat de omstandigheden zoals genoemd in artikel 31, tweede lid, aanhef en onder a tot en met f, van de Vw 2000 geen rol van betekenis meer spelen, maar zij vormen niet langer de opmaat naar het toetsingskader van de positieve overtuigingskracht. Het toerekenbaar ontbreken van een bepaald document bijvoorbeeld, kan, in samenhang met vage verklaringen op een relevant onderdeel van het relaas, maken dat de IND tot de conclusie komt dat die verklaringen niet waar, grotendeels onwaar of betwistbaar zijn.[3] Voorwaarde is wel dat het ontbrekende document verband houdt met het betreffende relevante deel van het relaas. De IND zal daarbij – als het goed is – zoveel mogelijk gemotiveerd gaan aangeven waarom bedoeld document van belang wordt geacht voor de beoordeling, waarom de vreemdeling zich onvoldoende heeft ingespannen om het document in te brengen en waarom de verklaringen vaag zijn en van de vreemdeling in kwestie verlangd mag worden dat hij daarover concreter zou hebben verklaard.

Mijn vermoeden is verder dat vanaf 1 januari 2015 nauwelijks nog een rol zal zijn weggelegd voor het toerekenbaar ontbreken van documenten, dan wel indicatieve bewijzen, ter staving van de reisroute, zoals suikerzakjes treinkaartjes, kofferlabels en vliegtuigtickets. Die bescheiden zullen immers doorgaans geen relevant element van het asielrelaas (de verhaallijn) raken dat in verband staat met vluchtelingschap of subsidiaire bescherming. Wel zouden ze nog een rol kunnen spelen in zaken waarin het van belang is om te weten of de vreemdeling recentelijk is vertrokken uit het land van herkomst en/of diens uitreis illegaal was.

De wettelijke basis
De wettelijke basis voor de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling vormt artikel 31 van de Vw 2000 dat – in lijn met artikel 4 van Richtlijn 2011/95/EU (de herziene Definitierichtlijn) – na de implementatie als volgt komt te luiden:

1. De vreemdeling dient alle elementen ter staving van de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 zo spoedig mogelijk in. Onze Minister beoordeelt in samenwerking met de verzoeker de relevante elementen.
2. De elementen, bedoeld in het eerste lid, omvatten de verklaringen van de vreemdeling en alle relevante documentatie in het bezit van de vreemdeling.
3. Bij de beoordeling van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 wordt onder meer rekening gehouden met:
a. alle relevante feiten in verband met het land van herkomst op het tijdstip waarop een beslissing inzake de aanvraag wordt genomen, met inbegrip van wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van het land van herkomst en de wijze waarop deze worden toegepast.
b. de door de vreemdeling afgelegde verklaring en overgelegde documenten, samen met informatie over de vraag of de vreemdeling aan vervolging of andere ernstige schade blootgesteld is dan wel blootgesteld zou kunnen worden;
c. de individuele situatie en persoonlijke omstandigheden van de vreemdeling, waartoe factoren behoren zoals achtergrond, geslacht en leeftijd, teneinde te beoordelen of op basis van de persoonlijke omstandigheden van de vreemdeling, de daden waaraan hij blootgesteld is of blootgesteld zou kunnen worden, met vervolging of ernstige schade overeenkomen.
d. de vraag of zijn activiteiten, sedert hij zijn land heeft verlaten, uitsluitend ten doel hadden de nodige voorwaarden te scheppen om een verzoek om internationale bescherming te kunnen indienen, teneinde na te gaan of de vreemdeling, in geval van terugkeer naar dat land, door die activiteiten aan vervolging of ernstige schade zou worden blootgesteld;
e. de vraag of in redelijkheid kan worden verwacht dat de vreemdeling zich onder bescherming kan stellen van een ander land waar hij zich op zijn staatsburgerschap kan beroepen.
4. Het feit dat de vreemdeling in het verleden reeds is blootgesteld aan vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag, dan wel aan ernstige schade, of dat hij hiermee rechtstreeks is bedreigd, is een duidelijke aanwijzing dat de vrees van de vreemdeling voor vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag gegrond is en het risico om te worden onderworpen aan foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing als bedoeld in artikel 29, eerste lid, onder b, reëel is, tenzij er goede redenen zijn om aan te nemen dat die vervolging of foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing als bedoeld in artikel 29, eerste lid, onder b, zich niet opnieuw zullen voordoen.
5. Indien de vreemdeling zijn verklaringen of een deel van zijn verklaringen niet met documenten kan onderbouwen, worden deze verklaringen geloofwaardig geacht en wordt het vreemdeling het voordeel van de twijfel gegund, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a. de vreemdeling heeft een oprechte inspanning geleverd om zijn aanvraag te staven;
b. alle relevante elementen waarover de vreemdeling beschikt, zijn overgelegd, en er is een bevredigende verklaring gegeven omtrent het ontbreken van andere relevante elementen;
c. de verklaring van de vreemdeling zijn samenhangend en aannemelijk bevonden en zijn niet in strijd met beschikbare algemene en specifieke informatie die relevant is voor zijn verzoek;
d. de vreemdeling heeft zijn verzoek om internationale bescherming zo spoedig mogelijk ingediend, tenzij hij goede redenen kan aanvoeren waarom hij dit heeft nagelaten, en
e. vast is komen te staan dat het relaas van de vreemdeling in grote lijnen als geloofwaardig kan worden beschouwd.
6. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste tot en met vijfde lid.

De toelichting
In de Memorie van Toelichting (MvT) staat dat het met het oog op de volle toetsing van het asielverzoek door de rechtbank in eerste aanleg van groot belang is om de toetsing van de geloofwaardigheid inzichtelijk te maken. Volgens de wetgever is het daarbij wenselijk ook in de wettekst zo goed mogelijk aan te sluiten bij artikel 4 van de Kwalificatierichtlijn, oftewel de Definitierichtlijn. De omstandigheden van artikel 31, tweede lid, verschillen qua karakter en invloed op de algehele geloofwaardigheid van het asielrelaas sterk. Het overleggen van valse identiteitsbewijzen en hiervan de echtheid volhouden is bijvoorbeeld veel sterker van invloed op de geloofwaardigheid van het relaas dan het ontbreken van een treinkaartje waarmee een gestelde treinreis als onderdeel van de afgelegde reisroute naar Nederland kan worden onderbouwd. In beide gevallen werd onder het oude artikel 31, tweede lid, van de asielzoeker echter een zwaardere bewijslast opgelegd (“positieve overtuigingskracht”). Met het per definitie opleggen van een hogere bewijslast op voorhand, werd hierdoor onvoldoende inzichtelijk dat de verschillende omstandigheden van artikel 31, tweede lid, van verschillende zwaarte kunnen zijn voor de beoordeling van de geloofwaardigheid, aldus de MvT.[4]

De MvT meldt verder dat het uitgangspunt van een integrale geloofwaardigheidsafweging zal zijn dat alle omstandigheden van het geval worden bekeken en worden gewogen bij de geloofwaardigheidsbeoordeling. Verschillende omstandigheden kunnen daarbij worden gewogen maar leiden niet per definitie op voorhand tot een bewijslastverzwaring voor de vreemdeling. De omstandigheden genoemd in artikel 31 tweede lid blijven daarmee wel relevant voor de beoordeling, maar aan iedere omstandigheid kan een bepaald gewicht worden toegekend in het licht van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling. Zo kan het voorkomen dat sprake is van zwaarwegende omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de geloofwaardigheid, bijvoorbeeld wanneer de vreemdeling een vals identiteitsbewijs overlegt en de echtheid hiervan volhoudt. Daarnaast kan sprake zijn van lichtere omstandigheden die integraal kunnen worden meegewogen met hetgeen de asielzoeker overigens in zijn relaas naar voren heeft gebracht.[5]

Advies Raad van State
De Raad van State merkt hierover in haar advies van 25 september 2014 het volgende op.[6] De toelichting vermeldt dat niet zozeer sprake is van een nieuw beoordelingskader, maar van een nieuwe wijze van motivering van de asielbeschikking. Het zal naar verwachting niet leiden tot verschuivingen in het aantal toe- of afwijzingen van asielaanvragen. Het leerstuk van de positieve overtuigingskracht zal vervallen. Op grond van dit leerstuk moet van het asielrelaas positieve overtuigingskracht uitgaan on het geloofwaardig te achten, indien een vreemdeling bijvoorbeeld toerekenbaar geen documenten heeft overgelegd of zich niet onverwijld heeft gemeld. In plaats daarvan zal steeds een ‘integrale geloofwaardigheidsbeoordeling’ plaatsvinden waarin ‘alle omstandigheden van het geval worden bekeken en afgewogen’. Afhankelijk van het asielrelaas kan aan verschillende (deel)aspecten van het asielrelaas en daarin door het bestuursorgaan aangetroffen onvolkomenheden verschillend gewicht worden toegekend. Er is sprake van ‘zwaardere omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de geloofwaardigheid’ en ‘lichtere omstandigheden die integraal kunnen worden meegewogen met hetgeen de asielzoeker overigens in zijn relaas naar voren heeft gebracht’. De Raad van State acht deze passages in de toelichting slechts in beperkte mate verhelderend. Zij wijst er daarbij op dat een dergelijke weging, die van geval tot geval kan verschillen, het risico meebrengt dat de bestuurlijke beoordeling minder inzichtelijk wordt, hetgeen juist niet is beoogd. Ook wijst de Raad van State erop dat niet duidelijk is waarin de ‘integrale geloofwaardigheidsbeoordeling’ verschilt van het leerstuk van de positieve overtuigingskracht, aangezien de relevante elementen uit de ‘integrale geloofwaardigheidsbeoordeling’ letterlijk zijn overgenomen uit artikel 3.35, derde lid, Voorschrift Vreemdelingen waarin het leerstuk van de positieve overtuigingskracht is opgenomen.

De situatie vanaf 1 januari 2015 tot de implementatie van de Pri
Aangezien de wet per 1 januari 2015 nog niet wordt aangepast, zal de basis voor de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling gevonden moeten worden in artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000, gelezen in verbinding met artikel 3.35 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000) en artikel 3.111 Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000). Artikel 3.35 VV 2000 is de codificatie van artikel 4 van de Definitierichtlijn, ook wel Kwalificatierichtlijn genoemd. Daarbij dient wel de kanttekening te worden geplaatst dat zowel de IND als de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zich tot op heden op het standpunt hebben gesteld dat voor het leerstuk van de positieve overtuigingskracht basis kan worden gevonden in artikel 3.35, derde lid, van het VV 2000.[7] De reden daarvoor zal zijn geweest dat artikel 3.35 VV 2000 spreekt over het ‘voordeel van de twijfel’ dat de vreemdeling zal worden gegund als hij bijvoorbeeld een oprechte inspanning heeft geleverd om zijn aanvraag te staven en hij alle relevante gegevens, als bedoeld in artikel 3.111. Vb 2000 waarover hij beschikt, heeft overgelegd en een verklaring heeft gegeven over het ontbreken van andere relevante gegevens. Geredeneerd kan dan worden dat de vreemdeling het ‘nadeel van de twijfel’ heeft als hij die inspanning niet heeft geleverd en dat om die reden van zijn verklaringen positieve overtuigingskracht dienen uit te gaan, willen ze nog geloofwaardig worden geacht.

Het criterium ‘voordeel van de twijfel’ ontbreekt overigens in de Engelstalige versie van artikel 4, vijfde lid, van de Definitierichtlijn. Die luidt namelijk als volgt:
Where Member States apply the principale according to which it is the duty of the applicant to substantiate the application for international protection and where aspects of the applicant’s statement are not supported by documentary or other evidence, those aspects shall not need confirmation when the following conditions are met […].

Ook in de Franstalige versie ontbreekt dit criterium:
Lorsque les États membres appliquent le principe selon lequel il appartient au demandeur d’ étayer sa demande, et lorsque certains aspects des déclarations du demandeur ne sont pas étayes par des preuves documentaires ou autres, ces aspects ne nécessitent pas confirmation lorsque les conditions suivantes sont remplies […].

Hoe het ook zij, artikel 4 van de Kwalificatierichtlijn en dus ook artikel 3.35 VV 2000, sluiten de mogelijkheid van het leerstuk van de positieve overtuigingskracht denk ik niet uit. Zolang de vreemdeling bijvoorbeeld niet alle inspanningen levert om alle relevante elementen aan te dragen die van belang zijn voor de beoordeling van zijn verzoek om internationale bescherming, zal dat de bewijslast die op hem rust verzwaren.

De IND neemt niettemin vanaf 1 januari 2015 afscheid van het leerstuk. Dat betekent dat de asielzoeker niet meer met 1-0 achterstaat als voorafgaand aan de beoordeling van zijn inhoudelijke asielrelaas geconstateerd wordt dat hem een verwijt valt te maken met betrekking tot de in artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000 genoemde omstandigheden. Het toerekenbaar ontbreken van documenten en het niet-onverwijld melden, de omstandigheden die rechtbanken het meest zien in afwijzende asielbeschikkingen, zullen worden meegewogen als onderdeel van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling. Het relaas van de asielzoeker zal weer de eerste en voornaamste positie innemen en uitgangspunt zijn voor de beoordeling van de geloofwaardigheid. Mijn inschatting is ook dat in het voornemen een belangrijke plaats zal worden ingeruimd voor de weergave van het asielrelaas en dat het de IND zal zijn die daaruit de relevante/essentiële onderdelen haalt. De vraag of onderdelen van een relaas ook daadwerkelijk relevant en/of essentieel zijn, kan mijns inziens vol door de rechter worden getoetst.[8]

Het is derhalve het vluchtverhaal zelf dat in eerste instantie bepaalt wat belangrijk moet worden geacht. Het moge duidelijk zijn dat in beginsel van iedere asielzoeker mag worden verwacht dat hij op de relevante onderdelen van zijn relaas gedetailleerd en consistent verklaart.[9] Het is vervolgens aan de IND om te bepalen of de vreemdeling aan die samenwerkingsplicht heeft voldaan en te bezien of en zo ja welke elementen nog nodig worden geacht om die beoordeling te maken. De IND zal zich daarbij ook steeds actief de vraag moeten stellen hoe zij de vreemdeling tegemoet kan komen in diens bewijsnood.
Een treinkaartje dat gebruikt is voor een reis in Nederland lijkt me niet van belang voor de geloofwaardigheidsbeoordeling van het relaas zelf. Dat kan voor andere documenten, zoals een arrestatiebevel of een oproep voor militaire dienst, weer heel anders liggen. Verder kan het belang van het overleggen van een bepaald document groter worden vanwege de door de vreemdeling naar voren gebrachte asielmotieven. Zo is een paspoort niet alleen van belang om de ware identiteit en nationaliteit van de asielzoeker te kunnen vaststellen, maar wordt dit document extra van belang als de asielzoeker stelt dat hij illegaal zijn land heeft verlaten en reeds om die reden bij terugkeer naar het land van herkomst vreest voor vluchtelingrechtelijke vervolging (toegedichte politieke overtuiging) en een reëel risico loopt om onderworpen te worden aan een behandeling of bestraffing die in strijd met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daarnaast is het zo, in de toelichting is er al melding van gemaakt, dat de ene omstandigheid genoemd in artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000 de andere niet is. Als sprake is van de omstandigheid dat de vreemdeling reeds eerder onder een andere naam een aanvraag voor een verblijfsvergunning heeft ingediend en/of de omstandigheid dat de vreemdeling ter staving van zijn aanvraag opzettelijk valse documenten heeft ingebracht, kan het gerechtvaardigde vermoeden ontstaan dat deze vreemdeling onder valse voorwendselen probeert hier te lande internationale bescherming te krijgen.[10] Genoemde omstandigheden zijn dan ook van een geheel andere kaliber dan bijvoorbeeld de omstandigheid dat de vreemdeling zonder geldige reden niet heeft voldaan aan de aanwijzingen bedoeld in artikel 55 Vw 2000. De aard van de in artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000 genoemde omstandigheden zal naar mijn mening toch blijven bepalen hoe welwillend de IND naar de verklaringen van de vreemdeling kijkt, zij het dat de IND – zelfs bij serieuze aanwijzingen dat de asielzoeker in kwestie de zaak flest – altijd goed zal moeten motiveren waarom de verklaringen niet geloofwaardig worden geacht, dan wel waarom aan die verklaringen, die wellicht op zichzelf niet vaag of innerlijk tegenstrijdig zijn, toch niet dat gewicht wordt toegekend dat de vreemdeling daaraan toegekend wenst te zien.

Het is vervolgens aan de IND om, gegeven de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling ten aanzien van alle relevante onderdelen van het asielrelaas, te kwalificeren of die beoordeling los dan wel in onderlinge samenhang bezien aanleiding is voor verlening van een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000. De rechter dient de geloofwaardigheidsbeoordeling – in iedere geval tot de tijd dat Richtlijn 2013/32/EU nog niet is geïmplementeerd en de omzettingstermijn nog niet is verstreken – marginaal te toetsen.[11] De kwalificatie van die beoordeling betreft een volle toets door de rechter. In die zin voorlopig weinig nieuws onder de zon.

Verder is het koffiedik kijken en wachten op de Werkinstructie van de IND waarin de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling wordt uitgelegd. Die Werkinstructie, welke Werkinstructie 2010/14 vervangt, zal naar verwachting eind december 2014, begin januari 2015, openbaar worden gemaakt (https://ind.nl/Documents/WI%202014_10.pdf).[12] Vanaf 1 januari 2015 zal in ieder geval door de IND een integrale beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas plaatsvinden, waarvoor artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000 in samenhang met artikel 3.35 van het VV 2000 de basis vormen. Anders dan het voorgestelde artikel 83a van de Vw 2000, dat strekt tot implementatie van artikel 46, derde lid, van Richtlijn 2013/32/EU waarin voor de rechter in eerste aanleg het volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feiten als de juridische gronden is neergelegd, is de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling in beginsel niet te beschouwen als een nationale maatregel die dient tot implementatie van een specifieke bepaling van die richtlijn. De invoering van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling hoeft dan ook naar mijn mening niet hand in hand te gaan met een volledig en ex nunc onderzoek als bedoeld in artikel 46, derde lid, van Richtlijn 2013/32/EU.[13]
Dat neemt niet weg dat rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid dat sommige asielzoekers, wier aanvraag voor 1 januari 2015 op grond van de pok is afgewezen, met een beroep op artikel 83, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 zullen gaan betogen dat zich een beleidswijziging heeft voorgedaan en dat hun relaas na 1 januari opnieuw beoordeeld dient te worden aan de hand van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling. Of zij daarvoor bij de rechtbanken en de IND de handen op elkaar krijgen, zal denk ik afhangen van het antwoord op de vraag of de nieuwe Werkinstructie moet worden gezien als een wijziging van recht op toelating doordat het toetsingskader van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling tot een voor de vreemdeling materieel gunstiger resultaat zal leiden dan de pok-beoordeling. Dat laatste kan men betwijfelen. Het lijkt niet zeer waarschijnlijk dat de afschaffing van de pok zal leiden tot het oordeel dat een relaas – onder de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling – wel geloofwaardig moet worden geacht en tot statusverlening noopt. Natuurlijk zijn er altijd uitzonderingen op de regel. Want is het ondenkbaar dat een besluit van vóór 1 januari 2015, waarin enkel het ontbreken van een treinkaartje is tegengeworpen en het relaas ongeloofwaardig is geacht vanwege één enkele vage verklaring, anders zal luiden vanaf 1 januari 2015? Het is dan denk ik wel aan de vreemdeling om zulks aannemelijk te maken.

Stijn Smulders[14]

[1] De Pri gelast deze aanpassing niet. Met het oog op het ingevolge de richtlijn vereiste volledige en ex nunc onderzoek door de rechtbank in eerste aanleg wordt echter van belang geacht om de door de IND verrichte toetsing van de geloofwaardigheid zo inzichtelijk mogelijk te maken en te laten aansluiten op de rechterlijke toetsing.
[2] Pagina 30 wetsontwerp.
[3] Pagina 24 wetsontwerp: Ten dele komen de omstandigheden van het oude artikel 31, tweede lid terug in de wet als gronden voor kennelijke ongegrondverklaring van het asielverzoek (…) Voor het overige kunnen de voorheen in artikel 31, tweede lid genoemde elementen terugkomen als onderdeel van een integrale geloofwaardigheidsafweging.
[4] Wetsontwerp pagina 24 bovenaan.
[5] Wetsontwerp pagina 24 midden.
[6] Kamerstukken II 2014/2015, 34088, nr.4.
[7] Zie bijvoorbeeld ABRS 19 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR3782.
[8] ABRS 23 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD3180. Anders dan de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas, die tot de verantwoordelijkheid van de staatssecretaris behoort en door de rechter slechts terughoudend kan worden getoetst, kan de beoordeling of tegengeworpen tegenstrijdigheden betrekking hebben op een essentieel onderdeel van het asielrelaas en daarmee ook de andere delen van het asielrelaas aantasten in beginsel door de rechter zonder terughoudendheid worden beoordeeld.
[9] Uiteraard rekening houdende met leeftijd, sekse en medische omstandigheden.
[10] In sommige gevallen zou het verstrekken van bijvoorbeeld valse informatie en/of documenten kunnen leiden tot de conclusie dat daarmee het gehele asielrelaas en de daarin vervatte relevante elementen als ongeloofwaardig moeten worden aangemerkt. Wanneer sprake is van het verstrekken van onjuiste gegevens, waardoor van geen enkel relevant element de geloofwaardigheid te beoordelen is, stopt de verdere toets. DE IND zal dan waarschijnlijk motiveren waarom de vreemdeling hiermee al het verdere onderzoek onmogelijk maakt. Na de implementatie van de richtlijn zal de aanvraag, als zich een dergelijke omstandigheid voordoet, kennelijk ongegrond worden verklaard.
[11] Met een terughoudende toetsing wordt de verwezenlijking van de doelstelling van Richtlijn 2013/32/EU niet ernstig in gevaar gebracht, zodat de bestuursrechter niet is gehouden om al voor het verstrijken van de implementatietermijn een volle beoordeling te doen naar de (gestelde) feiten. Zie ABRS 2 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2552.
[12] De Werkinstructie 2014/10 “Inhoudelijke beoordeling (asiel)” is door de IND op 31 december 2014 openbaar gemaakt en op hun website geplaatst: (https://ind.nl/Documents/WI%202014_10.pdf)
[13] ABRS 30 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3599, waarin de Afdeling oordeelt dat uit de arresten van het Hof van 4 juli 2006, C-212/04, Adeneler (ECLI:EU:C:2006:443), 23 september 2008, C-427/06, Bartsch (ECLI:EU:C:2008:517) en 26 mei 2011, C-165/09 tot en met C-167/09, Stichting Natuur en Milieu (ECLI:EU:C:2011:348) volgt dat de bestuursrechter een richtlijnbepaling eerst bij de toetsing van een in beroep bestreden besluit moet betrekken, indien de implementatietermijn van de desbetreffende richtlijn is verlopen of indien vóór het aflopen van die termijn een nationale maatregel is genomen die tot implementatie van die bepaling dient, tenzij dat besluit of de daaraan ten grondslag liggende algemene nationale maatregel de verwezenlijking van het door die richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar brengt.
[14] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders schreef dit verkennend artikel geheel op persoonlijke titel. Derden kunnen hieraan geen rechten ontlenen. Tot slot een woord van dank aan mr. B.J. (Bart) Groothedde voor zijn input en commentaar.

De herschikking van de asielgronden en de stroomlijning toelatingsprocedures revisited

Op 1 januari 2014 is wetsvoorstel 33 293, strekkende tot Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening in werking getreden.[1] Het nieuwe recht heeft onmiddellijke werking vanaf 1 januari en is dus direct van toepassing op asielaanvragen die zijn gedaan met ingang van 1 januari 2014 en besluiten die vanaf die datum worden genomen.

Het besluit van 17 december 2013 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000, stroomlijning toelatingsprocedures)[2] is eveneens in werking getreden op 1 januari 2014, zij het met uitzondering van artikel 1, onderdelen B, L, M, N, O, G, W, punten 1 en 2, en Z. Dit betekent onder meer dat de (verruimde) ambtshalve toets (artikel 3.6a Vb 2000, genoemd in onderdeel B) nog niet in werking was getreden op 1 januari 2014. De ambtshalve toets aan artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in een eerste asielprocedure wordt pas gedaan vanaf 1 april 2014. Het overgangsrecht hieromtrent is opgenomen in artikel 1 van de Regeling van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 3 maart 2014, nummer 482693, Staatscourant 2014, nummer 7105, en houdt in dat de datum van de asielaanvraag bepalend is. Is de asielaanvraag voor 1 april 2014 gedaan dan wordt artikel 3.6a Vb 2000 niet toegepast.[3]
De zogeheten eendagstoets bij tweede en opvolgende asielaanvragen (artikel 3.118b, tweede lid, Vb 2000, genoemd in onderdeel Y) geldt al vanaf 1 januari 2014. Artikel 3.118b Vb 2000 is niet van toepassing indien de vreemdeling voor 1 januari 2014 te kennen heeft gegeven dat hij een volgende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd wil indienen.[4]


De herschikking van de asielgronden en de wijziging van het Vb 2000 zien er in grote lijnen als volgt uit.

Artikel 28 van de Vw 2000
1. Onze Minister is bevoegd:
a. de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen;
b. de aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur ervan in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen;
c. een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te trekken;
d. ambtshalve een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd te verlenen aan de houder van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die voldoet aan de in artikel 29, tweede lid, gestelde voorwaarden.
2. (…).
3. De verblijfsvergunning wordt ambtshalve verleend binnen twee weken nadat de houder van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf zich overeenkomstig artikel 54, eerste lid, onder e, heeft aangemeld.

Artikel 29 van de Vw 2000
1. Een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden verleend aan de vreemdeling:
a. die verdragsvluchteling is; of
b. die aannemelijk heeft gemaakt dat hij gegronde reden heeft om aan te nemen dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan:
1°. doodstraf of executie;
2°. foltering, onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen; of
3°. ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict.
2. Een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan voorts worden verleend aan de hierna te noemen gezinsleden, indien deze op het tijdstip van binnenkomst van de in het eerste lid bedoelde vreemdelingen behoorden tot diens gezin en gelijktijdig met die vreemdeling Nederland zijn ingereisd dan wel zijn nagereisd binnen drie maanden nadat aan die vreemdeling de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, is verleend:
a. de echtgenoot of het minderjarige kind van de in het eerste lid bedoelde vreemdeling;
b. de vreemdeling die als partner of meerderjarig kind van de in het eerste lid bedoelde vreemdeling zodanig afhankelijk is van die vreemdeling, dat hij om die reden behoort tot diens gezin;
c. de ouders van de in het eerste lid bedoelde vreemdeling, indien die vreemdeling een alleenstaande minderjarige is in de zin van artikel 2, onder f, van Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (PbEU 2003, L 251).
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste lid. Daarbij wordt bepaald in welke gevallen een verblijfsvergunning wordt verleend.
4. De verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, kan eveneens worden verleend aan een gezinslid als bedoeld in het tweede lid, dat slechts niet uiterlijk binnen drie maanden is nagereisd nadat aan de vreemdeling, bedoeld in het eerste lid een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 is verleend, indien binnen die drie maanden door of ten behoeve van dat gezinslid een machtiging tot voorlopig verblijf is aangevraagd.

Aan artikel 31 Vw 2000 wordt een nieuw derde lid toegevoegd:
3. Een aanvraag van een gezinslid als bedoeld in artikel 29, tweede lid, tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden afgewezen, indien gezinshereniging mogelijk is in een derde land waarmee de vreemdeling, bedoeld in artikel 29, eerste lid, of het desbetreffende gezinslid bijzondere banden heeft.

Artikel 32 Vw 2000
1. De verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden ingetrokken dan wel de aanvraag voor verlenging van de geldigheidsduur ervan kan worden afgewezen indien:
a. de vreemdeling onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel gegevens heeft achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van de oorspronkelijke aanvraag tot het verlenen of verlengen zouden hebben geleid;
b. de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid;
c. de grond voor verlening, bedoeld in artikel 29, is komen te vervallen;
d. de vreemdeling zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft gevestigd;
e. het een vergunning betreft die is verleend aan een gezinslid als bedoeld in artikel 29, tweede lid, en dat gezinslid niet of niet langer een werkelijk huwelijks- of gezinsleven onderhoudt met de vreemdeling, bedoeld in het artikel 29, eerste lid.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste lid. Daarbij wordt bepaald in welke gevallen een verblijfsvergunning als bedoeld in het eerste lid die is verleend op grond van artikel 29, eerste lid, wordt ingetrokken dan wel de aanvraag voor verlenging van de geldigheidsduur van zodanige verblijfsvergunning wordt afgewezen.

Artikel 3.6a Vb 2000 à de meetoets (vanaf 1 april 2014 in werking getreden)
1. Bij afwijzing van de eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Wet, kan alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 van de Wet worden verleend:
a. aan de vreemdeling wiens uitzetting in strijd is met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM);
b. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden aan de vreemdeling die slachtoffer-aangever, slachtoffer of getuige-aangever is van mensenhandel, bedoeld in artikel 3.48, eerste lid, onder a, b, c,: of
c. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b.
2. Het eerste lid is niet van toepassing, indien sprake is van afwijzing van de aanvraag ingevolge artikel 30, eerste lid, van de Wet.
3. Indien de vreemdeling de eerste aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, niet binnen zes maanden na de eerste inreis in Nederland heeft ingediend, kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Wet uitsluitend op grond van het eerste lid, onder b, alsnog ambtshalve worden verleend.
4. De verblijfsvergunning wordt verleend op de in het eerste lid genoemde van toepassing zijnde grond.
5. Het eerste en het vierde lid zijn van overeenkomstige toepassing, indien de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, wordt ingetrokken of de aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur ervan wordt afgewezen.

Artikel 6.1e, eerste lid, Vb 2000 à ambtshalve toets artikel 64 Vw 2000
Bij afwijzing van de eerste aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, wordt ambtshalve beoordeeld of er reden is voor toepassing van artikel 64 van de Wet, tenzij op grond van artikel 3.6a, eerste lid, alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning is verstrekt.

Artikel 3.106, derde lid, Vb 2000
De verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, die is verleend op grond van artikel 29, eerste lid, onder e of f, van de Wet, zoals dat artikel luidde op de dag voorafgaand aan de intrekking van artikel I, onderdeel B, van de wet van 25 november 2013 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening (Stb. 2013, 478), wordt niet ingetrokken op grond van artikel 32, eerste lid, onder e, van de Wet.

Artikel 3.118b Vb 2000à de eendagstoets
1. Indien de vreemdeling reeds eerder een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Wet heeft ingediend welke is afgewezen, wordt een volgende aanvraag niet ingediend dan nadat de vreemdeling schriftelijk, op een door Onze Minister te bepalen wijze, te kennen heeft gegeven die aanvraag in te willen dienen.
2. In het geval, bedoeld in het eerste lid, zijn de artikelen 3.109, 3.113, eerste tot en met vierde lid, en 3.114, eerste, tweede en zesde lid, niet van toepassing. In plaats daarvan:
a. wordt de vreemdeling op de eerste dag door Onze Minister aan een nader gehoor onderworpen;
b. wordt het afschrift van het verslag van het nader gehoor op de eerste dag aan de vreemdeling ter kennis gebracht;
c. wordt, indien Onze Minister voornemens is de aanvraag af te wijzen binnen drie dagen, het schriftelijk voornemen daartoe op de eerste dag aan de vreemdeling toegezonden of uitgereikt;
d. brengt de vreemdeling zijn zienswijze op het voornemen uiterlijk op de tweede dag naar voren, waarbij hij tevens nadere gegevens kan verstrekken;
e. maakt Onze Minister de beschikking uiterlijk op de derde dag bekend door uitreiking of toezending ervan.
3. Het tweede lid, onder c tot en met e, is niet van toepassing, indien zulks schriftelijk door Onze Minister aan de vreemdeling wordt meegedeeld. Bij de mededeling wordt aangegeven of het onderzoek naar de aanvraag al dan niet wordt voortgezet in een Aanmeldcentrum;
4. Bij voortzetting van het onderzoek in een Aanmeldcentrum:
a. Zijn, in afwijking van artikel 3.110, eerste lid, voor het onderzoek zes dagen beschikbaar;
b. kan de vreemdeling uit eigen beweging of desgevraagd nadere gegevens verstrekken uiterlijk op de tweede dag;
c. wordt het schriftelijk voornemen tot afwijzing van de aanvraag toegezonden op de derde dag of uitgereikt op de vierde dag;
d. brengt de vreemdeling zijn zienswijze op het voornemen uiterlijk op de vierde dag naar voren;
e. maakt onze Minister zijn beschikking uiterlijk op de zesde dag bekend door uitreiking of toezending ervan.
5. Onze Minister kan de in het vierde lid, onder a, bedoelde termijn verlengen. In dat geval zijn, in afwijking van artikel 3.110, tweede lid, voor het onderzoek in het Aanmeldcentrum ten hoogste twaalf dagen beschikbaar.
(…)

Wat ligt ten grondslag aan het schrappen van de nationale toelatingsgronden asiel, zoals voorheen neergelegd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c en d, van de Vw 2000?
–       de nationale Vreemdelingenwet in overeenstemming brengen met internationale en Europese gronden voor bescherming; en
–       het voorkomen van doorprocederen.


In de MvT wordt gezegd dat de wet de gronden waarop een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd kan worden verleend, neergelegd in het eerste lid, van artikel 29 van de Vw 2000, in lijn worden gebracht met de internationale en Europese gronden voor bescherming, zoals deze zijn opgenomen in Richtlijn 2004/83/EG (de Definitierichtlijn of Kwalificatierichtlijn). Dan betreft het enkel nog vreemdelingen die internationale bescherming behoeven, dat wil zeggen zij die vluchteling zijn in de zin van het Vluchtelingenverdrag of zij die subsidiaire bescherming behoeven (zie artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000). De nationale gronden voor asielverlening, zoals voorheen neergelegd in de onderdelen c en d van artikel 29, eerste lid, zijn komen te vervallen. Ten aanzien van de c-grond is ervoor gekozen het beleidskader op grond waarvan verblijf kan worden toegestaan, gedeeltelijk onder te brengen in het reguliere toelatingsbeleid.

Volgens de wetgever zijn Europese ontwikkelingen richtinggevend geweest in het voornemen om de nationale asielgronden te laten vervallen. De harmonisering van het Europees asielstelsel concentreert zich op de definitie van vluchtelingschap op basis van het Vluchtelingenverdrag en subsidiaire bescherming op basis van andere internationale verdragen, met name het EVRM. Volgens de MvT is de toegevoegde waarde van de nationale asielgronden afgenomen, omdat de harmonisering van het asielbeleid, in samenhang met ontwikkelingen in de jurisprudentie ten aanzien van bescherming die onder artikel 3 EVRM dient te worden geboden, ertoe heeft geleid dat verblijfsvergunningen asiel in toenemende mate op internationale gronden worden verleend.

In de MvT wordt voorts gewezen op het feit dat nationale uniforme asielstatus onder druk is komen te staan door de harmonisering van het Europese asielstelsel. Zo sluit Richtlijn 2011/51/EU (herziening van Richtlijn 2003/105/EG betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen) de mogelijkheid uit om deze EU-verblijfsvergunning af te geven aan onderdanen van derde landen die toestemming tot verblijf hebben uit hoofde van een andere vorm van bescherming dan internationale bescherming. Als artikel 29 ongewijzigd zou blijven, zou hiermee het risico ontstaan dat de vreemdeling aan wie op basis van de onderdelen c of d van het eerste lid een verblijfsvergunning is verleend, wenst door te procederen voor een vergunning op grond van de onderdelen a of b van het eerste lid, omdat laatstgenoemde vergunningen wel na een periode van vijf jaar verblijf aanspraak doen ontstaan op de status van langdurig ingezetene. Daarmee zou dan het met de Vw 2000 geïntroduceerde stelsel van de uniforme asielstatus (een-status-systeem), waarmee werd beoogd het doorprocederen voor een sterkere status te voorkomen, worden doorbroken. Dat is onwenselijk, aldus de MvT.

Het is een politieke keuze geweest om de nationale asielgronden te schrappen. Zoals ook in de Eerste en Tweede Kamer van verschillende kanten is betoogd, biedt de Definitierichtlijn ruimte voor het handhaven van nationale asielgronden. De Definitierichtlijn stelt immers minimumnormen vast voor de internationale asielgronden “vluchteling’ en “subsidiaire bescherming”, wat niet uitsluit dat een lidstaat op nationale gronden nog bescherming verleent. Staatssecretaris Teeven heeft dat ook nooit ontkend, maar hij liet beide Kamers weten dat het afschaffen van de nationale asielgronden verband houdt met het een-status-systeem: alle asielgronden van artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000 leiden tot dezelfde status, met dezelfde rechten en plichten.[5] Volgens staatssecretaris Teeven gaat daar de schoen wringen met het Europees systeem, omdat de gronden als genoemd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000 met het oog op de Richtlijn langdurig ingezetenen sterker zijn dat de nationale asielgronden genoemd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c en d, van de Vw 2000. Daarnaast gaf hij aan dat hij in Nederland toe wil naar een stelsel waarin asiel alleen bestemd is voor mensen die vervolging of ernstige mensenrechtenschendingen te vrezen hebben bij terugkeer naar het land van herkomst, en alle overige humanitaire beschermingsgronden in het reguliere stelsel ondervangen.
Hij liet ook weten waarom hij er niet voor heeft gekozen om na vijf jaar bescherming op nationale asielgronden een verblijfsvergunning regulier te verstrekken, zoals zijn ambtsvoorganger Albayrak in 2008 nog had voorgesteld, opdat zij ook in aanmerking zouden kunnen komen voor de EU-status van langdurig ingezetene. De staatsecretaris is van mening dat dit voorstel het systeem van de Vw 2000 niet geheel ongeschonden zou hebben gelaten, omdat het op die manier de strikte scheiding tussen asiel en regulier zou worden aangetast.[6]


Voor mij is even de vraag of door het schrappen van de nationale beschermingsgronden het doorprocederen wordt voorkomen. Want hoe zit het met vreemdelingen die vlak voor de wetswijziging in het bezit zijn gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c of d, van de Vw 2000? Kunnen zij nu wel – in feite al vanaf de datum 20 mei 2013 toen de implementatietermijn van Richtlijn 2011/51/EU is verstreken – met succes beroep instellen omdat zij van mening zijn dat ze in aanmerking behoren te komen voor een sterkere asielstatus, namelijk een vergunning die recht doet ontstaan op de status van langdurig ingezetene? En hoe zit het met vreemdelingen die ambtshalve in het bezit worden gesteld van een reguliere verblijfsvergunning onder de beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b, van het Vb 2000? Zij kunnen toch ook belang hebben bij het doorprocederen voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000, bijvoorbeeld omdat hun gezins- of familieleden dan in aanmerking kunnen komen voor een afgeleide asielstatus?

In de MvT wordt overigens verder nog opgemerkt dat het behoud van de verleningsgronden voor gelijktijdig inreizende of binnen drie maanden nareizende gezinsleden in artikel 29 van de Vw 2000 geen nadelige gevolgen hoeft te hebben voor de uniforme asielstatus. Zij krijgen een afgeleide asielvergunning. Deze wordt niet vanuit het oogpunt van bescherming, maar vanwege het belang van het in stand houden van een gezin verleend. Dit betekent dat de gezinsleden ingevolge de herziende richtlijn langdurig ingezetenen op gelijke wijze als houders van een verblijfsvergunning asiel die is verleend op grond van onderdelen a en b van artikel 29, eerste lid, in aanmerking behoren te komen voor de status van langdurig ingezetene.

De herinrichting van het beleid inzake klemmende redenen van humanitaire aard gaat er als volgt uit zien.

De inwilligingsgrond, bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 was beleidsmatig opgesplitst in drie categorieën:

  1. Het traumatabeleid;
  2. Het in het land gebonden asielbeleid aangewezen specifieke groepen; en
  3. Het beleid inzake bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard.

Ad. 1. Traumatabeleid en de (gewijzigde) motie-Strik
Het kabinet vindt dat het beleid inzake traumata goeddeels overbodig is geworden vanwege de Europese harmonisering van het asielbeleid en ontwikkelingen in internationale jurisprudentie. Om voor toelating op grond van het traumatabeleid in aanmerking te komen moest de vreemdeling aannemelijk maken dat hijzelf of een persoon in zijn naaste omgeving was blootgesteld aan één van de in de Vreemdelingencirculaire 2000 genoemde gebeurtenissen waarvan werd aangenomen dat zij traumatiserend zijn. Voorts werd beoordeeld of daders van deze handelingen in het algemeen worden bestraft in het land van herkomst. Deze toetsingssystematiek heeft in het licht van de Definitierichtlijn slechts een beperkte toegevoegde waarde, aldus de MvT. Uit artikel 4, vierde lid, van de Definitierichtlijn volgt immers dat het feit dat de verzoeker in het verleden reeds is blootgesteld aan vervolging of aan ernstige schade of dat hij rechtstreeks is bedreigd met dergelijke vervolging of dergelijke schade, een duidelijke aanwijzing is dat de vrees voor vervolging gegrond is dan wel het risico op het lijden van ernstige schade reëel is. Artikel 3.35 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 correspondeert met deze richtlijn bepaling. In dat geval is verblijfsaanvaarding aan de orde op grond van de onderdelen a of b van artikel 29, eerste lid.

Het kabinet erkende dat de beëindiging van het traumatabeleid consequenties zou hebben voor een bepaalde (beperkte) categorie vreemdelingen. Het ging daarbij om dat deel van het traumatabeleid waarbij de vrees van de vreemdeling voor hetgeen hem bij terugkeer naar het land van herkomst te wachten staat niet plausibel wordt geacht, bijvoorbeeld indien het een gebeurtenis betreft ten aanzien van een familielid of andere verwant waardoor de vreemdeling verondersteld wordt getraumatiseerd te zijn, zonder dat deze gebeurtenis in relatie staat tot een toekomstige risico bij terugkeer naar het land van herkomst.
In aanvulling hierop merk ik op dat het dan tevens kan gaan om een gebeurtenis die een vreemdeling zelf is overkomen, maar die niet wordt gezien als een daad die specifiek gericht is op de persoon van de vreemdeling, bijvoorbeeld een vrouw die door militairen of rebellengroeperingen het willekeurig slachtoffer is geworden van seksueel geweld. In die situatie is niet waarschijnlijk dat de persoon in kwestie bij terugkeer een voorzienbaar risico loopt om (wederom) slachtoffer te worden van onmenselijke behandeling.

Teeven liet op 12 november 2013 nog in de Eerste Kamer mede namens het kabinet weten dat een asielvergunning geen pleister voor doorstaan leed is?[7] Een week later werd evenwel de Gewijzigde motie-Strik aangenomen, waarin de regering wordt verzocht te waarborgen dat het toelatingsbeleid ten aanzien van getraumatiseerden en specifieke minderheidsgroepen de facto niet zal verslechteren.[8] Dit betekent waarschijnlijk dat vreemdelingen die voor 1 januari 2014 onder de voorwaarden van het traumatabeleid vielen, thans een vergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 krijgen.

Ad 2. Specifieke groepen
Sinds de inwerkingtreding van de Vw 2000 is slechts tweemaal gebruikgemaakt van de mogelijkheid om op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 specifieke groepen aan te wijzen. Dit betreft:
–       alleenstaande vrouwen uit Afghanistan; en
–       homoseksuelen, biseksuelen en transseksuelen uit Iran.

Volgens de MvT wordt de bescherming van deze groepen ook gewaarborgd door de onderdelen a en b van het eerste lid van artikel 29. Dit blijkt ook uit het landenbeleid, dat aan deze groepen bijzondere aandacht besteedt naast de aanwijzing als specifieke groep. Het kabinet zag geen noodzaak om het beleid dat werd gevoerd onder c ten aanzien van specifieke groepen voort te zetten. In voorkomende gevallen kan in de toekomst, als informatie uit openbare bronnen hiertoe aanleiding geeft, ervoor worden gekozen groepen die bijzondere aandacht verdienen een gunstige bewijspositie te geven ten behoeve van de aan onderdeel a of b van artikel 29 van de Vw 2000 te verrichten toets.

Ik plaats hierbij als kanttekening dat het vorenstaande zou kunnen betekenen dat de bewijslast van de vreemdeling die tot een specifieke groep behoort in de toekomst wordt verzwaard, omdat hij voortaan met geringe indicaties aannemelijk moeten maken dat hij bij terugkeer naar zijn land van herkomst voor vluchtelingrechtelijke vervolging of een onmenselijke behandeling of bestraffing heeft te vrezen, tenzij hij afkomst is uit een land waar sprake is van “the most extreme cases of general violence” en/of tot een groep behoort die systematisch wordt vervolgd (zie het arrest van het EHRM inzake Salah Sheekh tegen Nederland).

Waarschijnlijk door de Gewijzigde motie-Strik loopt het op dit moment zo’n vaart nog niet met betrekking tot voormelde specifieke groepen. Zo heeft de staatssecretaris de Voorzitter van de Tweede Kamer bij brief van 27 januari 2014 weliswaar bericht dat de aanduiding van alleenstaande Afghaanse vrouwen als specifieke groep komt te vervallen, maar dat hij op grond van informatie in het nieuwe ambtsbericht over de situatie van deze groep, aanleiding ziet om in het beleid op te nemen dat een Afghaanse alleenstaande vrouw in beginsel in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, onder b, van de Vw 2000, tenzij uit het individuele asielrelaas evident blijkt dat betrokkene geen bescherming nodig heeft omwille van haar alleenstaande status.[9]


Met betrekking tot Iraanse LHBT’s’ heeft de staatssecretaris de Voorzitter van de Tweede Kamer bij brief van 29 januari 2014 laten weten dat zich blijkens het meest recente ambtsbericht een licht positieve tendens lijkt voor te doen in de situatie van die groep.[10] Volgens de staatssecretaris worden Iraanse LHBT’s niet onderworpen aan systematische vervolging door de autoriteiten. Zo staat in het ambtsbericht dat homoseksuelen vooral in Teheran hun eigen uitgaansgelegenheden hebben en op het internet digitale ontmoetingsplaatsen hebben. De autoriteiten zijn hiervan op de hoogte, maar treden niet actief op. De staatssecretaris geeft aan dat hij op basis van een volgend ambtsbericht van de minister van Buitenlandse Zaken zal bezien of deze tendens zich bestendigt. Tot die tijd ziet hij evenwel aanleiding voor Iraanse LHBT’s eenzelfde beschermingsniveau te handhaven als voorheen. In het landgeboden asielbeleid ten aanzien van Iran wordt daarom opgenomen dat Iraanse LHBT’s in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, onder a, van de Vw 2000, tenzij uit het individuele relaas blijkt dat betrokkene niet zal worden blootgesteld aan vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag of een risico loopt op schending van artikel 3 van het EVRM.

Ad 3. Bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard.
In de MvT is opgemerkt dat het beleid aangaande bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard altijd een goed toetsbaar kader heeft ontbeert en in de praktijk nauwelijks tot inwilligingen van aanvragen geeft geleid. Wel is gebleken dat er uitzonderlijke situaties kunnen zijn waarin overwegingen van humanitaire aard, ook zonder dat deze zijn terug te voeren op een internationale verplichting, kunnen nopen tot vergunningverlening. De beleidswijziging van 27 april 2011 ten aanzien van verwesterde schoolgaande minderjarige meisjes uit Afghanistan die door terugkeer aan een onevenredig zware psychosociale druk worden blootgesteld, is ondergebracht in de categorie bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard. Het kabinet heeft het wenselijk geacht om een zekere flexibiliteit te behouden om in dergelijke uitzonderlijke situaties te kunnen besluiten tot vergunningverlening. Het kan daarbij gaan om incidentele gevallen of om een specifieke categorie vreemdelingen (zie verwesterde schoolgaande minderjarige meisjes uit Afghanistan), aldus de MvT.

De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie zal dus (alleen) bij een eerste asielaanvraag ambtshalve onderzoeken of sprake is van bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard die aanleiding geven voor verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd (zie artikel 3.6a lid 1 Vb 2000 en artikel 3.48 Vb 2000 waarin de tijdelijke gronden voor regulier verblijf zijn neergelegd).

De vraag rijst welke ruimte de rechter nog heeft als een vreemdeling bij een opvolgende asielaanvraag naar voren brengt dat inmiddels sprake is van bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard. Kan nimmer sprake zijn van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden (nova), omdat de staatssecretaris niet gehouden is om bij een volgende asielaanvraag ambtshalve te toetsen of van dergelijke omstandigheden sprake is? Men zou kunnen redeneren dat hoe dan ook (bijna) nooit sprake kan zijn van nova, nu de bijzondere klemmende redenen van humanitaire aard verband moeten houden met het vertrek uit het land van herkomst, zodat de vreemdeling die redenen al naar voren had kunnen en derhalve had moeten brengen tijdens zijn eerste asielaanvraag. Toch is dat nog maar de vraag, want het beleid inzake verwesterde schoolgaande minderjarige meisjes uit Afghanistan heeft naar mijn mening weinig te maken met klemmende redenen van humanitaire aard die verband houden met het vertrek uit Afghanistan. Deze toelatingsgrond lijkt veeleer ingegeven door het feit dat deze minderjarige meisjes in Nederland naar school kunnen gaan. De klemmende redenen van humanitaire aard zijn dus voor een belangrijk deel veroorzaakt door het (lange) verblijf van deze meisjes hier te lande, uiteraard afgezet tegen de achtergrond van de algemene situatie van minderjarige meisjes in Afghanistan.

Dus wat als de staatssecretaris na de afwijzing van de eerste asielaanvraag van bovenbedoelde vreemdeling besluit om een beleid te gaan voeren dat vergelijkbaar is met dat van verwesterde schoolgaande minderjarige meisjes uit Afghanistan? Kan de vreemdeling dan alleen een beroep doen op dat gewijzigd beleid door een aanvraag te doen voor verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “tijdelijke humanitaire gronden” en dient hij dan leges te betalen?

Tot slot merk ik in dit verband nog op dat als in het voornemen op de asielaanvraag niet ambtshalve iets is overwogen met betrekking tot de bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard en in het besluit wel, tegen het bestreden besluit op dat onderdeel geen beroep maar bezwaar openstaat (zie artikel 79, derde lid, van de Vw 2000). Dit kan in de toekomst leiden tot het niet gelijktijdig behandelen van het beroep tegen het afwijzend besluit, voor zover dat ziet op de weigering om internationale bescherming te bieden, en het beroep tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de ambtshalve weigering om de vreemdeling toe te laten op tijdelijke humanitaire gronden. Dat lijkt mij niet wenselijk met het oog op finale geschilbeslechting. Beide procedures kunnen overigens nog verder uit elkaar gaan lopen als de vreemdeling bezwaar maakt tegen het niet ambtshalve beslissen op dit onderdeel, omdat er geen wettelijke beslistermijn is voor ambtshalve te nemen besluiten.[11]


Het vervallen van het categoriaal beschermingsbeleid
Artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 is komen te vervallen. Volgens de MvT werd al niet of nauwelijks nog categoriaal beschermingsbeleid gevoerd vanwege het risico van fraude en aanzuigende werking. Daarbij komt dat de algehele veiligheidssituatie in een land al aanleiding kan zijn om internationale bescherming te bieden (zie artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 3 van de Vw 2000). Volgens het kabinet wordt die bescherming voldoende geboden door artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000. Daarnaast kent het asielstelsel ook het instrument van het invoeren van besluit- en vertrekmoratoria (artikelen 43 en 45 Vw 2000). Beide instrumenten zijn evenwel niet vangnet voor het wegvallen van het categoriaal beschermingsbeleid, Zij worden alleen ingezet als gevolg van onzekerheid over de situatie in het land van herkomst die er al is en die een pas op de plaats noodzakelijk maakt.[12]


Het moge duidelijk zijn dat door het wegvallen van onderdeel d, een aantal categorieën vreemdelingen in de toekomst geen (nationale) tijdelijke bescherming meer wordt geboden, waar dat in het verleden wellicht nog wel het geval zou zijn geweest.

Hoe zit het met vreemdelingen die thans in het bezit zijn van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c of d, van de Vw 2000?
Ingevolge artikel III, eerste lid, van de Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening, blijft de oude Vw 2000 van toepassing op deze verblijfsvergunningen. Dit betekent in feite dat deze verblijfsvergunningen vanaf 1 januari 2014 niet kunnen worden ingetrokken op grond van artikel 32, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 (zijnde dat de grond voor verlening, bedoeld in artikel 29, is komen te vervallen).[13]


Nareizende gezinsleden, de afgeleide asielvergunning
De voorwaarden waaronder een afgeleide asielvergunning kan worden verkregen, zijn versoepeld dankzij een het amendement Recourt/Schouw. Zo mag de gezinsband ook zijn ontstaan buiten het land van herkomst (bijvoorbeeld een vluchtelingenkamp in een naburig land) en hoeft de nareiziger om in het bezit te komen van een afgeleide asielvergunning niet meer dezelfde nationaliteit als de hoofdpersoon te hebben.[14] Gezinsleden die voorheen niet onder het nareisbeleid vielen, kunnen nu een nieuwe aanvraag indienen. Die aanvraag wordt getoetst aan het nieuwe beleid en aan de situatie op dit moment (en dus niet met terugwerkende kracht aan de situatie zoals die was ten tijde van de eerdere aanvraag), zo gaf de staatssecretaris de Eerste Kamer duidelijk te verstaan.

Nareistermijn blijf drie maanden
De wettelijke driemaandentermijn voor nareizen blijft wel gehandhaafd. Volgens het kabinet is dat geen onredelijke termijn. De asielvergunninghouder in Nederland, de hoofdpersoon, kan echter de termijn veiligstellen door het tijdig indienen van een aanvraag tot afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) of een adviesaanvraag voor afgifte mvv: dat wil zeggen binnen drie maanden na statusverlening. Dat kan ook als gezinsleden bijvoorbeeld zoek zijn geraakt tijdens de vlucht (het is dus niet zo dat de gezinsleden binnen drie maanden moeten zijn ingereisd). Als de termijn eenmaal is veiliggesteld dan geldt die ook voor vervolgaanvragen. De asielvergunninghouder wordt hierover bij de vergunningverlening geïnformeerd middels een brochure. De ervaring leert overigens dat het in de praktijk slechts beperkt voorkomt dat een aanvraag te laat wordt ingediend.
Een andere noviteit is (uitwerking amendement Azmani), dat de afgeleide asielvergunning nareis kan worden ingetrokken indien de feitelijke gezinsband wordt verbroken.[15] Voor kinderen is hier echter de volgende invulling aan gegeven. Bij minderjarige of meerderjarige kinderen zal deze intrekkingsgrond toepasbaar zijn tot één jaar na de datum van afgifte de afgeleide asielvergunning (zie artikel 3.106, tweede lid, Vb 2000). Volgens het kabinet wordt hiermee maximaal aangesloten bij het reguliere beleid waar kinderen na een jaar de mogelijkheid hebben om zelfstandige vergunningen aan te vragen. Om vast te stellen of sprake is van een verbreking van de gezinsband wordt aangesloten bij de huidige praktijk. Dat betekent bijvoorbeeld dat de vergunning kan worden ingetrokken als het kind zelfstandig wordt en in zijn eigen onderhoud voorziet. Het enkele feit dat het kind zelfstandig gaat wonen, bijvoorbeeld om te studeren, is nog niet voldoende om te besluiten dat de gezinsband is verbroken.[16] Wat wel aanleiding kan zijn om zulks aan te nemen, is het moment waarop iemand een partner krijgt en een eigen gezin gaat stichten.

Door het kabinet is verder bekeken of ook binnen de asielprocedure een voorziening kan worden getroffen om aanvragen van nareizende gezinsleden versneld af te doen alsmede de druk op centrale opvanglocaties te verminderen.
Nareizende gezinsleden die gebruik maken van de mogelijkheid om, voorafgaand aan de komst naar Nederland een mvv aan te vragen bij de Nederlandse vertegenwoordiging in het buitenland, kunnen, indien de machtiging is verleend, op grond van artikel 28, eerste lid, onder d, van de Vw 2000, na binnenkomst in Nederland ambtshalve in het bezit worden gesteld van de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. De toets of voldaan is aan de voorwaarden voor vergunningverlening vindt plaats in het kader van de mvv-procedure waarvan de uitkomst in het buitenland wordt afgewacht, zo volgt uit de MvT.

Ingeval de vreemdeling besluit via de mvv-procedure in te reizen met het oog op ambtshalve verlening van de asielvergunning (zie artikel 29, tweede lid, Vw 2000), zal niet worden onderzocht of het gezinslid mogelijk zelfstandig in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning asiel op grond van onderdelen a of b van artikel 29 eerste lid.[17] Het wetsvoorstel staat er nochtans niet aan in de weg dat een houder van een mvv na binnenkomst in Nederland een zelfstandig asielverzoek indient. In dat geval zal de asielvergunning niet ambtshalve worden verleend maar wordt de aanvraag in de algemene asielprocedure in behandeling genomen. Indien de behandeling van de aanvraag in de algemene asielprocedure niet leidt tot vergunningverlening op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000, kan alsnog (ambtshalve) de afgeleide vergunning worden verleend. Overigens is binnen de asielprocedure de mogelijkheid geïntroduceerd voor de vreemdeling die daartoe uitdrukkelijk verzoekt, om de aanvraag uitsluitend te toetsen aan de criteria van het nareisbeleid. In dat geval wordt de toetsingsvolgorde losgelaten en slechts bezien of het gezinslid op grond van artikel 29, tweede lid, Vw 2000 in aanmerking komt voor de (afgeleide) asielvergunning.[18]


Wat ligt ten grondslag aan het ambtshalve meetoetsen van humanitair-reguliere gronden en de eendagstoets?
–       stroomlijning toelatingsprocedures, het voorkomen van stapeling van (onnodige) procedures en het verkorten van de doorlooptijden
In de Nota van Toelichting bij het Besluit van 17 december 2013 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 wordt toegelicht dat het doel is dat vreemdelingen sneller duidelijkheid krijgen over hun perspectief op verblijf en dat onnodig lang verblijf zonder perspectief wordt tegengegaan.[19] De belangrijkste maatregelen om dit te verwezenlijken zijn invoering van een uitgebreidere toets aan een aantal (andere) humanitair-reguliere toelatingsgronden bij afwijzing van een eerste asielaanvraag of een eerste humanitair-reguliere aanvraag, alsmede snelle vervolgprocedures.

De meetoets
De ambtshalve toets in asielzaken aan een aantal toelatingsgronden die een regulier karakter hebben is niet nieuw. Zo wordt al bij de afwijzing van een asielaanvraag ambtshalve bezien of sprake was een buitenschuldsituatie (3.48, tweede lid, onder a, Vb 2000), een situatie van slachtoffer- of getuige van mensenhandel (artikel 3.48, eerste lid, onder a, b, of c, Vb 2000) of medische redenen die aan het vertrek in de weg staan (64 Vw 2000).
Vanaf 1 april 2014 kan ook nog ambtshalve worden beoordeeld of alle omstandigheden tezamen leiden tot een zodanige situatie dat het gezinsleven bescherming verdient conform artikel 8 EVRM, of dat een zodanige situatie ontstaat dat een vergunning zou moeten worden verleend op grond van tijdelijke humanitaire gronden vanwege individuele omstandigheden (artikel 3.48, tweede lid, onder b, Vb 2000). De ambtshalve toetsing aan het buitenschuldbeleid in de asielprocedure is komen te vervallen. Zoals de ACVZ terecht heeft geconstateerd rijmen de voor een buitenschuldvergunning vereiste inspanningen zich niet met de wens in Nederland bescherming te krijgen. Van de vreemdeling kan tijdens de asielprocedure niet worden gevraagd zich te wenden tot de autoriteiten van wie hij zegt vervolging te ondervinden. De toetsing aan het buitenschuldbeleid is daarmee overbodig, aldus het kabinet.

De ambtshalve toets in het kader van artikel 3.6a Vb 2000 zal enkel plaatsvinden als de aanvraag voor verlening van een verblijfsvergunning asiel op inhoudelijke gronden is afgewezen. Er hoeft dus niet te worden doorgetoetst als een asielaanvraag wordt afgewezen op grond van de Dublinverordening.[20]


De meetoets zal geschieden in een vaste toetsingsvolgorde (zie artikel 3.6a, vierde lid). In eerste instantie wordt in het kader van artikel 3.6a Vb 2000 getoetst aan artikel 8 EVRM, omdat dit de sterkste verblijfstitel kan opleveren. Als dat niet het geval is, wordt vervolgens bekeken of de vreemdeling in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op tijdelijke humanitaire gronden als slachtoffer-aangever, slachtoffer of getuige-aangever van mensenhandel. De tijdelijke humanitaire grond vanwege individuele omstandigheden staat onderaan de lijst, omdat toepassing van deze grond specifiek is voorbehouden aan de minister (staatssecretaris) en eerst aan de orde kan zijn als vaststaat binnen het beleid geen passende oplossing kan worden getroffen voor de betreffende persoon. Artikel 64 Vw 2000 vormt het sluitstuk, nu in die gevallen geen verblijfsvergunning wordt verleend, maar enkel uitstel van vertrek. Dit is dan ook niet geregeld in artikel 3.6a, maar in artikel 6.1e van het Vb 2000.[21]


Het ambtshalve meetoetsen van alle humanitaire-reguliere gronden bij de eerste asielaanvraag, mits die is gedaan binnen zes maanden na binnenkomst in Nederland (zie artikel 3.6a, derde lid, van het Vb 2000), zal volgens het kabinet moeten bijdragen aan het verkorten van vervolgprocedures. Door alle beleidskaders met een humanitair karakter al mee te toetsen, wordt een dossier opgebouwd waardoor bij een eventuele vervolgaanvraag snel beoordeeld kan worden wat er is gewijzigd ten opzichte van de eerdere situatie.
De meetoets zal ook geschieden bij intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd en als een verlengingsaanvraag voor een vergunning asiel bepaalde tijd wordt afgewezen.

De meetoets zal niet voorkomen dat vervolgaanvragen worden gedaan. Het kabinet beseft dat de een vreemdeling op een later moment, door zijn verblijf in Nederland, een (kansrijker) beroep doet op artikel 8 van het EVRM of individuele omstandigheden van humanitaire aard omdat die omstandigheden niet zo snel zullen spelen als hij net in Nederland is en een asielaanvraag doet.[22]
Een situatie waarin artikel 8 EVRM mogelijk wel reeds een rol zou kunnen spelen in een eerste asielprocedure, is die waarin de asielzoeker aanvoert dat een gezinslid van hem reeds enige tijd in Nederland verblijft en in het bezit is gesteld van een asielvergunning, terwijl dat gezinslid nadat hij in het bezit is gesteld van de vergunning, niet of niet tijdig heeft verzocht om toelating van betrokkene / afgifte van een mvv ten behoeve van betrokkene.

De verwachting van het kabinet is dat het meetoetsen van genoemde humanitair-reguliere gronden niet tot fors extra uitzoek- en besliswerk leidt.[23] De vreemdeling kan dus op een later moment een aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd doen. Die aanvraag wordt door het kabinet beschouwd als een vervolgaanvraag, omdat in de asielprocedure al ambtshalve is getoetst aan de humanitair-reguliere gronden.[24] Die redenering lijkt me bij nader inzien niet juist. Waarschijnlijk is er in de eerste asielprocedure, zeker niet als de asielaanvraag in de algemene asielprocedure wordt afgedaan, nog geen sprake van gezins- of familieleven in Nederland. Wanneer dat wel ontstaat na de asielprocedure, kan de vreemdeling naar mijn mening een aanvraag regulier doen onder de beperking “verblijf bij persoon X / artikel 8 EVRM”. Die aanvraag is niet te beschouwen als een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht. Vergelijk in dit verband de situatie waarin een vreemdeling eerst verzoekt om verlening van een verblijfsvergunning regulier om met persoon A gezinsleven te mogen uitoefenen en vervolgens een aanvraag indient om bij persoon B te mogen verblijven. Beide aanvragen zijn ten opzichte van elkaar evenmin te beschouwen als herhaalde aanvragen.
Uitzondering op de meetoets in asielzaken:
–       uiteraard als de vreemdeling in aanmerking komt voor een (afgeleide) asielvergunning; en
–       de vreemdeling die eerst na zes maanden (illegaal) verblijf in Nederland een asielaanvraag indient;
–       de vreemdeling tegen wie een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd.

Het kabinet laat weten dat ter voorkoming dat een vreemdeling die langere tijd illegaal in Nederland verblijft door het indienen van een asielaanvraag in aanmerking komt voor een humanitair-reguliere vergunning zonder dat hij aan de reguliere toelatingsvoorwaarden – waarbij met name wordt gedacht aan leges en het paspoortvereiste – hoeft te voldoen, zal alleen worden meegetoetst als de asielzoeker zijn asielaanvraag binnen zes maanden na inreis in Nederland heeft ingediend.

Als tegen de vreemdeling een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd zal niet worden meegetoetst. Een vreemdeling tegen wie een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd kan immers geen rechtmatig verblijf hebben of verkrijgen, met uitzondering van het rechtmatig verblijf gedurende de behandeling van een asielaanvraag. Hetzelfde geldt voor een ongewenstverklaarde vreemdeling.
Wat hier exact mee is bedoeld, is me niet geheel duidelijk. De situatie dat tegen een vreemdeling al een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd voordat hij een eerste asielaanvraag doet, zal zich niet snel voordoen. Als bedoeld is dat geen ambtshalve toets plaatsvindt indien in de eerste asielprocedure een zwaar inreisverbod tegen de vreemdeling wordt uitgevaardigd, wijs ik erop dat artikel 8 EVRM en humanitaire omstandigheden wel aanleiding kunnen zijn voor het niet opleggen van een inreisverbod of een inreisverbod voor kortere duur.

De eendagstoets
Uit de cijfers blijkt dat het aantal tweede en volgende asielaanvragen de laatste jaren (explosief) is gestegen ten opzichte van de jaren daarvoor en dat het merendeel van die aanvragen niet wordt ingewilligd. De eendagstoets wordt geïntroduceerd om de doorlooptijd van tweede en volgende aanvragen te versnellen.

De schriftelijke aanmelding die voorafgaat aan de indiening van een tweede of volgende asielaanvraag draagt hieraan bij. De vreemdeling dient op een aanmeldformulier (model M35‑O) aan te geven op grond van welk novum of welke nova hij de tweede of volgende asielaanvraag wil indienen en moet alle relevante stukken meesturen, zodat de IND het dossier grondig kan voorbereiden, eventuele onderzoeken kan opstarten, de gemachtigde kan benaderen voor aanvullende informatie en een conceptvoornemen kan voorbereiden.

Als zowel een asielnovum als een humanitair-regulier novum wordt ingebracht, komen die niet in dezelfde procedure aan de orde, omdat dit voor de IND het risico meebrengt dat een asielaanvraag wordt ingediend om de voorwaarden voor een reguliere verblijfsvergunning (leges en paspoortvereiste) te ontlopen terwijl in feite een humanitair- regulier verblijfsdoel wordt beoogd. Er zullen dan twee aparte vervolgaanvragen moeten worden ingediend, aldus de Nota van Toelichting.[25]


Let in dit verband wel op artikel 30, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 waarin imperatief is bepaald dat een asielaanvraag wordt afgewezen indien de vreemdeling eerder een aanvraag voor verlening van een verblijfsvergunning heeft ingediend waarop nog niet onherroepelijk is beslist en hij op grond van die aanvraag rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8 onder f, g, en h, van de Vw 2000. Dus als eerst een vervolgaanvraag voor een reguliere verblijfsvergunning wordt ingediend op grond waarvan de vreemdeling tot aan de datum van het besluit rechtmatig verblijf heeft, dan heeft een vervolgaanvraag asiel op dat moment geen zin.

De nog grondigere voorbereiding die mogelijk wordt door de schriftelijke aanmelding van een vervolgaanvraag asiel, leidt ertoe dat de achtdaagse AA-procedure (algemene asielprocedure) kan worden verkort tot een eendagstoets, aldus de Nota van Toelichting. Wellicht is de term “eendagstoets” niet gelukkig gekozen, omdat deze wijze van versnelde afdoening bij een afwijzing van een tweede of opvolgende asielaanvraag een aantal dagen beslaat.

Feitelijk zal de eendagstoets een aantal dagen korter zijn dan de AA-procedure, nu het afnemen van een nader gehoor en het uitreiken van een voornemen tot afwijzing dan wel inwilligende beschikking in één dag plaats vindt. Bij een afwijzing zijn dag twee en drie beschikbaar voor respectievelijk het uitbrengen van een zienswijze en een beschikking. De eendagstoets heeft ook een signaalfunctie: de vreemdeling laten weten dat het niet “loont” om een tweede of volgende aanvraag in te dienen als daar geen goede reden voor is.

Uitgezonderd van de eendagstoets zijn:
–       asielaanvragen die feitelijk een eerste asielaanvraag zijn.
–       tweede of volgende aanvragen die niet in één dag kunnen worden afgedaan.
–       vreemdelingen aan wie rechtens hun vrijheid is ontnomen op grond van de Vw 2000 of een andere grond.[26]


Aanvragen van asielzoekers die formeel een tweede of volgende asielaanvraag doen, maar waar in feite sprake is van een eerste asielaanvraag. Het betreft dan asielzoekers die na een eerdere afwijzing op grond van Dublin alsnog worden toegelaten tot de nationale asielprocedure en asielzoekers die aantoonbaar zijn teruggekeerd naar hun land van herkomst. In verband met het laatste wijs ik nog op de uitspraak van de Afdeling van 19 april 2012, waarin zij – kort gezegd – oordeelt dat een besluit van gelijke strekking kan worden getoetst als ware het een eerste afwijzing, indien de vreemdeling aantoont dat hij na de eerdere weigering om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen daadwerkelijk is teruggekeerd naar het land van herkomst of land van bestendig verblijf.[27]


Daarnaast zullen er tweede of volgende asielaanvragen zijn die niet in één dag kunnen worden afgedaan, bijvoorbeeld omdat nader onderzoek moet plaatsvinden. De vreemdeling stroomt dan door naar de AA-procedure (die dan in beginsel nog maar 6 dagen duurt; zie artikel 3.118b lid 4 Vb 2000) of direct, dan wel na het nader gehoor, naar de VA-procedure (artikel. 3.118b lid 3 Vb 2000). Als een humanitair-reguliere (vervolg)aanvraag niet in één dag kan worden afgedaan, wordt de aanvraag ingenomen ter verdere behandeling. Na afdoening van de aanvraag dient de vreemdeling de beschikking in persoon op te halen. Dit is van belang, omdat bij afwijzing overdracht aan de DT&V zal plaatsvinden om het terugkeerproces op te starten.

Tot slot: andere maatregelen om de doorlooptijden te verkorten en het stapelen van procedures te voorkomen zijn:

–       Het versnellen van de Dublinprocedure door samenvoeging van het eerste gehoor en het Dublingehoor (artikel 3.118a Vb 2000);
–       In de toekomst wordt bij alle aanvragen waarin medische omstandigheden beoordeeld moeten worden, uitgezonderd die van asielzoekers in hun eerste asielprocedure, als voorwaarde gesteld dat de vreemdeling zelf de medische gegevens en overige bescheiden aanlevert die relevant zijn voor de beslissing op de aanvraag (artikel 3.102b Vb 2000 en 6.1c, tweede lid, Vb 2000; onderdeel N en Z). Het Bureau Medische Advisering (BMA) zal dus niet meer zelf de medische gegevens hoeven te vergaren. Dit zou de doorlooptijd van medische aanvraagprocedures met minstens zes weken moeten verkorten.
–       De eendagstoets en de meetoets bij reguliere aanvragen (artikel 3.6 Vb 2000 en artikel 3.99a en 3.99b Vb 2000), die per 1 april 2014 van kracht zijn.

Stijn Smulders,[28]
19 juni 2014.

[1] Staatsblad 2013, 587 van 24 december 2013.
[2] Staatsblad 2013, 580.
[3] Zie ook Rb Arnhem 13 juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7303.
[4] Staatscourant 2013 nr. 35683 van 23 december 2013 (wijziging Voorschrift Vreemdelingen 2000), artikel II, onderdeel 2.
[5] Zijn ambtsvoorganger, minister Leers. liet doorschemeren dat uit het één-status-systeem voortvloeit dat ook aan vormen van nationale bescherming een relatief hoog voorzieningenniveau wordt toegekend. In andere Europese landen ligt dat anders. Dit versterkt het risico dat Nederland meer asielzoekers zal ontvangen, aldus Leers. Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 293, nr. 3, p. 4.
[6] Eerste Kamer, Herschikken gronden voor asielverlening, 12 november 2013, 7-15-69.
[7] Eerste Kamer, Herschikking gronden voor asielverlening, 12 november 2013, 7-15-73. Zie ook Eerste Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 293, C, p. 10 bovenaan.
[8] Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 293, G.
[9] Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 19 637. nr. 1772. In de brief wordt ook ingegaan op het beleid voor Afghaanse LHBT’s , de actoren van bescherming en Kabul als vlucht- en/of vestigingsalternatief.
[10] Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 19 637, nr. 1774.
[11] Zie onder meer ABRS 11 december 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AO2152.
[12] Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 293, nr. 6, p. 14.
[13] Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 293, nr. 3, pagina 21 onderaan.
[14] Let wel: m.b.t. gezinnen die in een derde land zijn gevormd is het nareisbeleid enkel van toepassing als het gezinsleven niet in een ander land kan worden uitgeoefend. Als gezinshereniging in een derde land mogelijk is, is het niet nodig om gezinsleden onder de soepele voorwaarden van het nareisbeleid toe te laten. Deze gezinsleden kunnen overigens een beroep doen op het reguliere gezinsherenigingsbeleid; zie Eerste Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 293, C, p. 20.
[15] In artikel 3.106, eerste lid, Vb 2000 is echter vastgelegd dat een afgeleide asielvergunning niet kan worden ingetrokken als de relatie van het gezinslid met de hoofdpersoon is verbroken wegens overlijden van de hoofdpersoon dan wel omdat het gezinslid slachtoffer is geworden of dreigt te worden van eergerelateerd geweld of huiselijk geweld.
[16] Eerste Kamer, Herschikking gronden voor asielverlening, 12 november 2013, 7-15-74.
[17] Overigens wordt bij intrekking van de afgeleide asielvergunning alsnog onderzocht of aanleiding bestaat om internationale bescherming te bieden.
[18] Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 293, nr. 3, p. 13.
[19] Staatsblad 2013 580, p. 14.
[20] Staatsblad 2013 580, p. 34.
[21] Staatsblad 2013 580, p. 34.
[22] Staatsblad 2013, 580, p. 30.
[23] Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 293, nr. 6, p. 1
[24] Vergelijk ABRS 12 mei 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5798. Volgens de Afdeling had de rechtbank ten onrechte overwogen dat geen sprake is van een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, van de Vw 2000. Dat het besluit een andere motivering heeft dan het eerdere besluit leidt, evenmin als de omstandigheid dat dit besluit op aanvraag is genomen en het eerder ambtshalve, tot deze conclusie.
[25] Staatsblad 2013 580, p. 19.
[26] Artikel 3.50 Voorschrift Vreemdelingen 2000.
[27] ECLI:NL:RVS:2012:BW4354.
[28] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist (asiel) bij het team bestuursrecht van de rechtbank Oost-Brabant. Hij schrijft notities zoal deze in de eerste plaats voor rechters en juridisch ondersteuners. Rechters en juridisch ondersteuners zijn niet gebonden aan de inhoud van zijn notities. Derden kunnen hieraan derhalve geen rechten ontlenen.

De scheiding door de waterleiding

Eén van de pijlers van de Vw 2000 is de waterscheiding tussen regulier en asiel. De scheidsmuur die toen tussen beide rechtsgebieden door de wetgever is opgetrokken is evenwel nooit helemaal waterdicht geweest. Om nu te zeggen dat die muur altijd al zo lek als een mandje is geweest, gaat wat ver, maar dat sprake is van kwelwater in de kruipruimte en vochtplekken op de poreuze delen van de wand, is waar.

3 EVRM-medische noodsituatie

Zo heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) herhaaldelijk in reguliere zaken waarin de vreemdeling verzocht om een verblijfsvergunning onder de beperking ‘medische noodsituatie’, geoordeeld dat artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) een factor is die aanleiding kan geven tot verlening van bedoelde verblijfsvergunning. De algemeen geldende scheiding tussen enerzijds gronden die aanspraak geven op een verblijfsvergunning regulier en anderzijds gronden die aanspraak geven op een verblijfsvergunning asiel staat er niet aan in de weg om uitzonderlijke omstandigheden, zoals bedoeld in het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 2 mei 1997 in de zaak St. Kitts[1], te betrekken bij de beoordeling of aanspraak bestaat op verlening van een verblijfsvergunning vanwege medische noodsituatie.[2] Andersom kan de medische situatie van een vreemdeling in asielzaken aanleiding geven tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd asiel, omdat deze lijdt aan een ziekte in een vergevorderd en direct levensbedreigend stadium.[3]

Asielgronden bij een beroep op de hardheidsclausule

Asielgronden kunnen doorgaans gelet op de waterscheiding tussen asiel en regulier geen rol van betekenis spelen in procedures waarin aan de vreemdeling het ontbreken van een machtiging tot voorlopige verblijf (mvv) is tegengeworpen. Niettemin kan klaarblijkelijk, zij het in bijzondere gevallen, af en toe een beetje asiel doorsijpelen naar deze zaken waarin door de vreemdeling een beroep is gedaan op de hardheidsclausule en individuele omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan hij meent dat van hem niet kan worden verlangd om terug te keren naar het land van herkomst om een mvv aan te vragen. Als het bestuursorgaan bijvoorbeeld in de asielprocedure niet de geloofwaardigheid heeft betwist van de door de vreemdeling aan het beroep op het traumatabeleid (artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, Vreemdelingenwet 2000; hierna Vw 2000) gestelde feiten, dan kunnen die feiten tevens een rol spelen in een beroep op de hardheidsclausule. Dat de door de vreemdeling gestelde traumatische gebeurtenissen in het verleden hebben plaatsgevonden, brengt niet met zich dat terugkeer naar het land van herkomst niet tot een onbillijkheid van overwegende aard kan leiden.[4]
Een beroep op de algemene veiligheidssituatie in een land is evenwel een asielgerelateerd aspect dat niet kan worden betrokken bij een beroep op de hardheidsclausule. De vreemdeling kan een asielaanvraag indienen om dat veiligheidsrisico bij terugkeer naar het land van herkomst beoordeeld te krijgen.[5] Daar komt bij dat een dergelijk beroep vaak al niet door het bestuursorgaan beantwoord hoeft te worden, omdat de vreemdeling de mogelijkheid heeft om de mvv in een buurland aan te vragen.[6] Laat onverlet dat een vreemdeling dan naar voren kan brengen dat ook dat veiligheidsrisico’s met zich brengt. Dit lijkt een asielgerelateerde grond, maar is het niet, nu in een asielprocedure enkel de veiligheidssituatie in het land van herkomst centraal staat.[7]

De afgeleide asielvergunning, een stukje 8 EVRM binnen asiel dat gaandeweg steeds meer op zijn moeder gaat lijken
Daarnaast bestaat sinds de invoering van de Vw 2000 in het asielrecht de mogelijkheid om ter bescherming van het recht op respect voor het familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM een (afgeleide) asielvergunning te verlenen aan gezinsleden van een vreemdeling die in Nederland is toegelaten op grond van een zelfstandige asielvergunning.[8] Het betreft dan niet enkel de echtgeno(o)t(e) en minderjarige kinderen van de hoofdpersoon, maar het kan tevens gaan om diens of dier partner of de afhankelijke meerderjarige kinderen. Buiten deze regeling bestaan geen gronden voor verlening van een verblijfsvergunning asiel ter bescherming van het familie- en gezinsleven. Het betreft hier een bijzondere toelatingsgrond op basis waarvan aan vreemdelingen die zelf niet voor asiel in aanmerking komen, niettemin een verblijfsvergunning asiel kan worden verleend. De Afdeling heeft vanwege dit bijzondere karakter en de inbreuk die daarmee is gemaakt op de algemene systematiek van de Vw 2000 (lees: waterscheiding asiel-regulier) geoordeeld dat het bestuursorgaan (thans de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie) deze bepalingen terecht beperkt opvat.[9]

Onlangs deed zich in verband het met vorenstaande in een asielzaak het volgende interessante voor. Een vreemdeling van Eritrese nationaliteit was in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 ( 3 EVRM / subsidiaire bescherming). Hiertegen ging hij in beroep, omdat hij van mening was dat hij in aanmerking diende te komen voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 (vluchteling als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag). De vreemdeling stelde dat hij belang had bij doorprocederen, omdat hij gezinsvorming beoogde met zijn Eritrese verloofde en een vluchteling wel aanspraak kan maken op gezinshereniging of gezinsvorming op grond van Richtlijn 2003/86/EG van 22 september 2003 (de Gezinsherenigingsrichtlijn) en een vreemdeling die subsidiaire bescherming geniet niet.

De rechtbank heeft in haar uitspraak van 25 april 2014 overwogen dat lidstaten de toepassing van hoofdstuk V van de Gezinsherenigingsrichtlijn op grond van artikel 9, tweede lid, van die richtlijn kunnen beperken tot vluchtelingen wier gezinsband al vóór binnenkomst in de lidstaat bestond, derhalve tot gezinshereniging en niet gezinsvorming. Die beperking geldt in Nederland inderdaad en is neergelegd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e en f, van de Vw 2000. Daarom bestaat in die zin geen verschil in materiële rechtspositie tussen een vreemdeling die de vluchtelingenstatus heeft en de vreemdeling die subsidiaire bescherming geniet.[10] De vreemdeling zou in die zin, anders dan hij betoogt, met de vluchtelingenstatus dan ook geen sterkere verblijfstitel hebben gekregen.

Tot slot mag in dit verband niet onvermeld blijven dat de afgeleide verblijfsvergunning asiel voor nareizend gezinsleden vanaf 1 januari 2014 meer reguliere karaktertrekken vertoont. Zo kan die vergunning thans – anders dan voorheen – worden ingetrokken als de feitelijke gezinsband wordt verbroken. In artikel 3.106, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) is echter neergelegd dat een afgeleide asielvergunning niet kan worden ingetrokken als de relatie van het gezinslid met de hoofdpersoon is verbroken vanwege overlijden van de hoofdpersoon, dan wel omdat het gezinslid slachtoffer is geworden of dreigt te worden van eergerelateerd of huiselijk geweld.
Bij minderjarige of meerderjarige kinderen zal deze intrekkingsgrond toepasbaar zijn tot één jaar na de datum van afgifte van de afgeleide asielvergunning. Volgens de wetgever wordt hiermee optimaal aangesloten bij het reguliere beleid waar kinderen na een jaar de mogelijkheid hebben om zelfstandige vergunningen aan te vragen. Dit betekent dat de vergunning kan worden ingetrokken als het kind zelfstandig wordt en in zijn eigen onderhoud gaat voorzien. Het enkele feit dat het kind zelfstandig gaat wonen, bijvoorbeeld om te studeren, is nog niet voldoende om de gezinsband verbroken te achten.[11]

Gebruikmakingdiscretionaire bevoegdheid doorverlening van een asielvergunning
In de eerste helft van 2011 deed de geplande uitzetting van het Afghaanse meisje Sahar veel stof opwaaien. Sahar was op het moment van de voorgenomen uitzetting een meisje van veertien jaar en had sinds haar derde levensjaar in Nederland verbleven. Verschillende asielaanvragen van het gezin waren afgewezen. Op 17 november 2010 deed het gezin van Sahar wederom een opvolgende asielaanvraag. Deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, achtte in haar uitspraak van 20 januari 2011 aannemelijk dat het gezin gedurende de loop van hun verblijf hier te lande was verwesterd en dat dit kan worden aangemerkt als nieuwe omstandigheid die bovendien geen verband houdt met de in de eerdere procedures naar voren gebrachte gronden voor hun asielverzoek.[12] Volgens de rechtbank was in het mede ten aanzien van Sahar genomen besluit ontoereikend gemotiveerd waarom van haar kon worden gevergd dat zij zich aan de Afghaanse cultuur aanpast. Naar het oordeel van de rechtbank zou Sahar haar persoonlijkheid moeten verloochenen als zij zich aan de Afghaanse normen en waarde aanpast.

Bij brief van 8 april 2011 liet toenmalig minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, de heer Leers, de Tweede Kamer weten dat onder bepaalde omstandigheden niet van Afghaanse meisjes met een westerse levensstijl kan worden gevraagd terug te keren naar hun land van herkomst.[13] Het gaat dan om meisjes die individueel aannemelijk maken dat door een samenstel van factoren, bij terugkeer naar Afghanistan een onevenredige psychosociale druk ontstaat. Onder bepaalde omstandigheden komen deze meisjes in aanmerking voor een verblijfsvergunning onder de beperking “klemmende redenen van humanitaire aard” (artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000), aldus Leers.

De verlening van een asielvergunning op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 aan verwesterde (schoolgaande) Afghaanse meisjes is in mijn ogen een vreemde eend in de bijt. Op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 kon een verblijfsvergunning worden verleend als de klemmende redenen van humanitaire aard verband hielden met het vertrek uit het land van herkomst. De situatie van Sahar had niets te maken met het vertrek uit Afghanistan, maar met haar lange verblijf in Nederland vanaf jonge leeftijd, afgezet tegen de situatie van meisjes in Afghanistan.

Kennelijk vond de minister niet dat terugkeer van Sahar een schending van artikel 3 van het EVRM zou opleveren. Het ging in zijn visie om de onevenredig psychosociale druk die kan ontstaan bij terugkeer naar Afghanistan. Met een beetje goede wil kan men daar een schending van het recht op privéleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM in lezen. Hoe dan ook, een (nog niet bestaande) reguliere humanitaire toelatingsgrond, zou ik zeggen. Leers heeft evenwel geen aanleiding gezien om deze meisjes een beschikking ‘verblijf op grond van 8 EVRM’ of ‘een conform beschikking minister’ te geven, zoals bedoeld in artikel 3.4, derde lid, van het Vb 2000, maar heeft zijn discretionaire bevoegdheid verdisconteert in een asielvergunning, te weten een op basis van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000.

De discretionaire bevoegdheid en de herschikking van de asielgronden
Op 1 januari 2014 is wetsvoorstel 33 293, strekkende tot Wijziging van de Vw 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening in werking getreden. Hierdoor is onder andere de grond voor verlening van een asielvergunning als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 komen te vervallen. Aan het vervallen van die toelatingsrond asiel ligt overigens een ontwikkeling op het gebied van het reguliere vreemdelingrecht ten grondslag, te weten Richtlijn 2011/51/EU betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen. Deze richtlijn sluit de mogelijkheid uit om deze EU-verblijfsgunning voor langdurig ingezetenen te verlenen aan onderdanen van een derde land die in een lidstaat verblijf hebben uit hoofde van een andere vorm van bescherming dan internationale bescherming. Aangezien de vergunning op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 een vorm van nationale bescherming is en de wetgever kost wat kost doorprocederen voor een sterkere asielstatus wil voorkomen, is deze toelatingsgrond asiel, evenals toelating op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 (categoriale bescherming), vanaf 1 januari 2014 verdwenen.

In de Memorie van Toelichting (MvT) heeft het kabinet laten weten dat de beleidswijziging ten aanzien van verwesterde schoolgaande minderjarige meisjes uit Afghanistan was ondergebracht in de categorie bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard en dat zij het wenselijk acht om ook in de toekomst een zekere flexibiliteit te behouden om in dergelijke situaties te kunnen besluiten tot vergunningverlening. Het kan daarbij gaan om incidentele gevallen of om een specifieke categorie vreemdelingen.
De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid blijft derhalve de mogelijkheid behouden om in asielzaken op grond van individuele omstandigheden ambtshalve aan de vreemdeling een verblijfsvergunning te verlenen, zij het een reguliere verblijfsvergunning onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b, van het Vb 2000. De discretionaire bevoegdheid binnen asielprocedures blijft dus, zij het dat vanaf 1 januari 2014 op grond hiervan ambtshalve een reguliere vergunning kan worden verleend in een eerste asielprocedure.

De ambtshalve toets (meetoets) in asiel- en reguliere zaken: verlegging van de waterscheiding door het slaan van nieuwe piketpaaltjes
In asielzaken heeft sinds de invoering van de Vw 2000 altijd voor het bestuursorgaan de mogelijkheid bestaan om tevens ambtshalve te bezien of de vreemdeling in aanmerking behoort te komen voor bepaalde reguliere verblijfsvergunningen. Zo kon ingevolge artikel 3.6 van het Vb 2000, zoals die bepaling luidde in 2012, aan asielzoekers die niet in aanmerking kwamen voor een asielvergunning onder meer ambtshalve een reguliere verblijfsvergunning worden verleend onder de beperking “verblijf als alleenstaande minderjarige vreemdeling (amv)” of “verblijf als vreemdeling die niet buiten zijn schuld uit Nederland kan vertrekken”.
De mogelijkheid om genoemde reguliere vergunningen ambtshalve te verlenen aan asielzoekers is verdwenen. De achtergronden hiervan worden hieronder geschetst.

Mauro en de in Nederland gewortelde minderjarige kinderen
In de tweede helft van 2011 kreeg de asielzaak van een Angolese jongen – Mauro – door zijn mogelijke uitzetting landelijke bekendheid. Mauro was als tienjarig kind als alleenstaande minderjarige vreemdeling naar Nederland gekomen, waar hij ruim acht jaar werd opgevangen door pleegouders. Mauro’s oorspronkelijke asielaanvraag werd al in 2007 definitief afgewezen. Het pleeggezin heeft geprobeerd Mauro te adopteren, maar omdat Mauro’s ouders nog leven, bleek dat problematisch. Ook zijn verzoek uit 2009 om een verblijfsvergunning op grond van artikel 8 van het EVRM, vanwege recht op eerbiediging van het gezinsleven met zijn pleegezin, werd in 2011 afgewezen.

In oktober 2011 werd een Kamerdebat aan de kwestie Mauro gewijd. De PvdA en de ChristenUnie deden een voorstel tot wijziging van de Vw 2000 ter versterking van de positie van in Nederland gewortelde minderjarige vreemdelingen. De indieners van het wetsvoorstel constateerden dat in Nederland de toelatingsprocedures van vreemdelingen soms zoveel tijd in beslag neemt dat de kinderen van die vreemdelingen zozeer in Nederland zijn geworteld geraakt dat aan hen (en ook aan hun ouders en eventueel andere kinderen) alsnog een verblijfsvergunning moet worden gegeven. Aan vreemdelingen die als amv naar Nederland zijn gekomen en die tot hun achttiende een zogenaamde amv-vergunning hebben gehad, zou een verblijfsvergunning moeten worden gegeven wanneer zij ten minste vijf jaar in Nederland zijn geworteld.

Het kinderpardon en de herijking van het beleid inzake alleenstaande minderjarige vreemdelingen
De zaak Mauro heeft dus uiteindelijk geleid tot het kinderpardon, zoals neergelegd in WBV 2013/1 van 30 januari 2013 (de definitieve Regeling). Eén van de voorwaarden voor vergunningverlening op die Regeling is dat de vreemdeling die zelf, dan wel ten behoeve van wie, tenminste vijf jaren voor het bereiken van de leeftijd van 18 jaar een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel heeft, dan wel is, ingediend bij de IND en na die aanvraag tenminste vijf jaar in Nederland heeft verbleven. Hierover zijn en worden veel zaken gevoerd, onder meer door vreemdelingen die menen dat de Regeling een niet gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen asielkinderen en kinderen van wie de ouders geen asielaanvraag hebben ingediend en de leeftijdsgrens.[14] De discussie doet me denken aan de tijd van de Regeling afwikkeling nalatenschap Vreemdelingenwet oud (Ranov-regeling), waarin door vreemdelingen die geen asielaanvraag hadden gedaan voor 1 april 2001 een beroep werd gedaan op het verbod van discriminatie (artikel 14 EVRM) en het gelijkheidsbeginsel.
De Afdeling oordeelde in haar uitspraak van 10 november 2008, dat het onderscheid gerechtvaardigd was, omdat sprake is van een onderscheid in de verantwoordelijkheden die de overheid heeft voor vreemdelingen die een asielaanvraag hebben ingediend en vreemdelingen die dat dat niet hebben gedaan en dat daarnaast ten aanzien van vreemdelingen behorend tot de eerste groep die een asielaanvraag hebben ingediend onder de Vreemdelingenwet (oud) problemen waren ontstaan, zoals (nood)opvang, waarvoor een oplossing moest worden gezocht.[15]
Medio april liet de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) weten dat de uitvoering van het kinderpardon nagenoeg was afgerond en dat ruim de helft van het aantal aanvragen was afgewezen.[16] De Kinderombudsman liet direct daarop weten dat hij de indruk had dat de Regeling meer was ingeperkt dan was afgesproken en vroeg Teeven om opheldering.[17] Begin mei deed hij nog een duit in het zakje door de uitvoering van de Regeling “idioot” te noemen, omdat daarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen kinderen die onder Rijkstoezicht en kinderen die (ook) onder gemeentetoezicht hebben gestaan. Laatstgenoemde groep zou niet in aanmerking zijn gekomen voor toelating op grond van het kinderpardon. Volgens de Kinderombudsman is dit in strijd met de letter en de geest van deze regeling.[18]

De kinderpardonregeling, dan wel de kwestie van in Nederland gewortelde minderjarige vreemdelingen, heeft echter eveneens geresulteerd in afschaffing van het amv-beleid per 1 juni 2013. Leers schreef al in zijn brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten–Generaal van 22 juni 2012, dat de situatie voor amv’s toen zodanig was ingericht dat zij na afwijzing van hun asielaanvraag nog een reguliere verblijfsvergunning (amv-vergunning) konden krijgen. Hij merkte daarbij op dat hoewel de amv-vergunning een tijdelijk karakter heeft, veel amv’s die het betreft, alsmede de directe omgeving van deze jongeren (begeleiders en hulpverleners) met de ontvangst van deze vergunning de indruk kregen dat zij verzekerd waren van een toekomst in Nederland, terwijl een deel van hen uiteindelijk toch terug moet keren naar het land van herkomst. Met het verstrijken van de tijd zijn deze amv’s dus vaak gericht geraakt op een bestaan in Nederland. Terugkeer blijkt daarom erg moeilijk te accepteren en te realiseren, aldus Leers.[19]
Zijn ambtsopvolger, staatssecretaris Teeven, gaf in zijn brief van 17 mei 2013 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal aan dat de herijking van het amv-beleid erop is gericht om zo snel mogelijk duidelijkheid te bieden aan de amv en dat in het nieuwe beleid een centralere rol zou worden weggelegd voor de medewerking van de minderjarige aan zijn terugkeer. De amv-vergunning, die alleenstaande minderjarigen het idee kon geven dat zij in Nederland konden blijven, terwijl dit niet het geval was, zou verdwijnen. Daarnaast gaf Teeven aan dat een specifiek buitenschuldbeleid zou worden ingevoerd voor minderjarige vreemdelingen die buiten hun schuld niet terug kunnen keren naar hun land van herkomst.

Vorenstaande aangekondigde beleidswijziging is neergelegd in WBV 2013/9 van 7 mei 2013, dat op 1 juni 2013 in werking is getreden. Hierin is ook het algemene buitenschuldbeleid opgenomen en het specifieke buitenschuldbeleid met betrekking tot amv (zie thans artikel 3.56 Vb 2000 en paragraaf B8/6 van de Vc 2000). De voorwaarden waaraan de amv moet voldoen om een geslaagd beroep te doen op het specifieke buitenschuldbeleid, zijn:
*) Hij moet alleenstaand zijn;
*) Hij moet (nog) minderjarig zijn;
*) Hij moest ten tijde van de eerste verblijfsaanvraag jonger dan vijftien jaar zijn; en
*) Er is voor hem in het land van herkomst of een ander land waar hij redelijkerwijs naartoe kan gaan geen adequate opvang of het vertrek kan buiten zijn schuld niet plaatsvinden en hij heeft zich actief ingezet om zijn vertrek te realiseren. In verband met het laatste gaat het erom dat het vertrek van de minderjarige vreemdeling niet kan worden gerealiseerd binnen de maximale termijn van drie jaar na de laatste verblijfsaanvraag.

Het beleid inzake amv’s die buiten hun schuld niet uit Nederland kunnen vertrekken, is ondergebracht bij de tijdelijke humanitaire gronden op grond waarvan een reguliere verblijfsvergunning kan worden verleend. Die vergunning kan in ieder geval vanaf 1 januari 2014, gelet op het bepaalde in artikel 3.6a, eerste lid, van het Vb 2000 niet (meer) ambtshalve worden verleend in een asielprocedure. Ik denk ook niet dat die verblijfsgrond tussen 1 juni 2013 en 1 januari 2014 een rol van betekenis heeft gespeeld in een asielprocedure, omdat het niet in de rede ligt dat een asielzoeker zich actief inzet om zijn vertrek te realiseren, door bijvoorbeeld in contact zal treden met de autoriteiten van zijn land, en zulks niet van hem wordt verwacht. De minderjarige vreemdeling kan die vergunning vanaf 1 juni 2013 wel aanvragen in een reguliere procedure. Bovendien kan deze vergunning – onder bepaalde voorwaarden – ambtshalve worden verleend in een reguliere procedure.

De consequentie van dit alles is dus dat in asielzaken vanaf 1 juni 2013 niet meer ambtshalve wordt getoetst of een alleenstaande minderjarige asielzoeker in aanmerking komt voor een amv-vergunning. De alleenstaande minderjarige vreemdeling kan evenmin in een reguliere procedure verzoeken om verlening van een vergunning onder die beperking. De wereld van het reguliere vreemdelingenrecht is daarentegen wel ‘verrijkt’ met mogelijke procedures over het kinderpardon en het buitenschuldbeleid amv.

Vreemdelingen die buiten hun schuld niet uit Nederland kunnen vertrekken
De ambtshalve toets (meetoets) in asielzaken aan dit algemene buitenschuldbeleid is eveneens komen te vervallen.[20] Dit blijkt uit de Nota van Toelichting bij het Besluit van 17 december 2013 tot wijziging van het Vb 2000 (stroomlijning toelatingsprocedures).[21] Volgens het kabinet heeft de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) terecht geconstateerd dat de voor een buitenschuldvergunning vereiste inspanningen niet rijmen met de wens in Nederland bescherming te krijgen. Van de vreemdeling kan tijdens de asielprocedure niet worden gevraagd zich te wenden tot de autoriteiten van wie hij zegt vervolging te ondervinden. De toetsing aan het buitenschuldbeleid in asielprocedures is daarmee overbodig.

Het gevolg is derhalve dat het buitenschuldbeleid geen rol meer speelt in asielzaken.
Vreemdelingen die menen dat ze buiten hun schuld niet kunnen vertrekken uit Nederland kunnen nog wel een aanvraag doen voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘tijdelijke humanitaire gronden’ (zie artikel 3.4, eerste lid, onder p, Vb 2000 juncto artikel 3.48, tweede lid, aanhef en onder a, Vb 2000).
Een reguliere verblijfsvergunning onder die beperking kan sinds 1 april 2014 ook ambtshalve worden verleend in een eerste reguliere toelatingsprocedure waarbij een reguliere verblijfsvergunning is geweigerd (zie artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder c, Vb 2000). Let wel: op grond van artikel 3.6, tweede lid, Vb 2000 is het eerste lid uitsluitend van toepassing indien die aanvraag betrekking had op een verblijfsvergunning:
a. op grond dat de uitzetting van de vreemdeling in strijd is met artikel 8 van het EVRM;
b. onder een beperking verband houdend met medische behandeling als bedoeld in artikel 3.46 (Nederland meest aangewezen land voor het ondergaan van een noodzakelijke medische behandeling);
c. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden aan de vreemdeling die buiten zijn schuld niet uit Nederland kan vertrekken als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder a;
d. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b.

Dus niet in iedere eerste reguliere toelatingsprocedure kan ambtshalve worden getoetst of de vreemdeling voor een buitenschuldvergunning in aanmerking komt.
Verder mag niet onvermeld blijven dat een eerder gevoerde asielprocedure van invloed kan zijn op een later gevoerde reguliere procedure omtrent een buitenschuldvergunning. Als in rechte vaststaat dat de vreemdeling in het kader van zijn asielprocedure toerekenbaar geen documenten heeft overgelegd die betrekking hebben op zijn identiteit en nationaliteit, waarbij met name kan worden gedacht aan een paspoort, kan dat al voor de IND reden zijn om de aanvraag voor deze verblijfsvergunning af te wijzen.[22] Immers, de vreemdeling valt op dit punt een verwijt te maken, zodat het niet buiten zijn schuld is dat hij niet uit Nederland kan vertrekken.

Dat een gegeven oordeel in asiel van doorslaggevende betekenis kan zijn op een ambtshalve te verlenen verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, is geen onbekend fenomeen in de wereld van asiel. Wanneer bijvoorbeeld het asielrelaas van de alleenstaande minderjarige vreemdeling ongeloofwaardig werd geacht en de verklaringen over de dood van zijn ouders deel uitmaakten van dit relaas, was er geen ruimte meer voor de rechter om los daarvan daarnaast nog te onderzoeken of het bestuursorgaan zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat de vreemdeling het onderzoek naar adequate opvang had gefrustreerd.[23] Met de ongeloofwaardige verklaringen stond de frustratie van dit onderzoek vast.

Artikel 8 EVRM
Zoals uit het vorenstaande al blijkt kan in bepaalde reguliere procedures ambtshalve aan artikel 8 EVRM worden getoetst (3.6, eerste lid, Vb 2000).[24]
Door de stroomlijning toelatingsprocedures is in eerste asielprocedures ook een ambtshalve toets aan artikel 8 van het EVRM ingevoerd.[25]

Zo luidt artikel 3.6a Vb 2000 – dat nog in werking moet treden – als volgt:
1. Bij afwijzing van de eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Wet, kan alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 van de Wet worden verleend;
a. aan de vreemdeling wiens uitzetting in strijd zou zijn met artikel 8 EVRM;
b. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden aan de vreemdeling die slachtoffer-aangever, slachtoffer of getuige-aangever is van mensenhandel, bedoeld in artikel 3.48, eerste lid, onder a, b, of c; of
c. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b.
2. Het eerste lid is niet van toepassing, indien sprake is van afwijzing van de aanvraag ingevolge artikel 30, eerste lid, van de Wet (Dublinprocedures; Stijn).
3. Indien de vreemdeling de eerste aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, niet binnen zes maanden na de eerste inreis in Nederland heeft ingediend, kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Wet uitsluitend op grond van het eerste lid, onder b, alsnog ambtshalve worden verleend (deze eis van zes maanden is ingevoerd om te voorkomen dat illegale vreemdelingen de asielprocedure gebruiken om zo een reguliere vergunning te verkrijgen; Stijn).
4. De verblijfsvergunning wordt verleend op de in het eerste lid als eerste genoemde van toepassing zijnde grond (vaste toetsingsvolgorde; Stijn).

De meetoets in asielzaken zal – zo is mijn inschatting – niet voorkomen dat opvolgende asielaanvragen worden gedaan. Daar komt bij dat de betekenis van het toetsen aan artikel 8 EVRM bij een eerste asielaanvraag die is gedaan binnen zes maanden na binnenkomst in Nederland, gelet ook op de mogelijkheid om een afgeleide asielvergunning te krijgen, nagenoeg te verwaarlozen zal zijn. De wetgever ontkent dit ook niet en beseft dat een vreemdeling op een later moment, door zijn verblijf in Nederland, een kansrijker beroep kan doen op artikel 8 van het EVRM of individuele omstandigheden van humanitaire aard, omdat die omstandigheden zich niet snel zullen voordoen als hij net in Nederland is en een asielaanvraag doet.[26] Een situatie waarin artikel 8 van het EVRM mogelijk wel al een rol zou kunnen spelen in een eerste asielprocedure, is denk ik die waarin de asielzoeker aanvoert dat een gezinslid van hem reeds enige tijd in Nederland verblijft en in het bezit is gesteld van een asielvergunning, terwijl dat gezinslid nadat hij in het bezit is gesteld van die vergunning, niet of niet-tijdig heeft verzocht om toelating van betrokkene via de weg van de afgeleide asielvergunning.

Artikel 8 van het EVRM zal voor een ex-asielzoeker pas interessant worden als hij in Nederland een relatie heeft gekregen. Hij zal dan een aanvraag moeten doen voor verlening van een reguliere verblijfsvergunning onder de beperking “8 EVRM / verblijf bij persoon X”. De weg van een opvolgende asielaanvraag is immers afgesloten, omdat 8 EVRM alleen in een eerste asielprocedure ambtshalve zal worden getoetst.
Of deze aanvraag voor verblijf straks moet worden beschouwd als een herhaalde reguliere aanvraag omdat in de asielprocedure al ambtshalve aan artikel 8 EVRM is getoetst, is nog maar de vraag. Aanvankelijk dacht ik van wel, maar in de asielprocedure zal er doorgaans nog geen persoon in Nederland zijn waarbij de asielzoeker wenst te verblijven. Indien deze vreemdeling later een aanvraag indient strekkende tot verlening van een reguliere verblijfsvergunning met als doel om bij een nader genoemde persoon hier te lande te mogen zijn, is dat denk ik geen herhaalde reguliere aanvraag.[27] En als het al als ene herhaalde aanvraag zou worden beschouwd, is sprake van ene novum. De vreemdeling zal wel leges moeten betalen en wellicht aan het paspoortvereiste en/of het mvv-vereiste moeten voldoen. Verder bestaat gerede kans dat die aanvraag via de zogeheten eendagstoets wordt afgedaan, waarover later meer.[28]

De schriftelijke aanmeldprocedure en de eendagstoets
Zowel in asiel- als in reguliere zaken kan sinds kort voor de vreemdeling de verplichte schriftelijke aanmeldprocedure en de zogenaamde eendagstoets gelden. In asielprocedures gaat het, anders dan in reguliere procedures, louter om opvolgende asielaanvragen (artikel 3.118b Vb 2000). De asielzoeker dient op een aanmeldformulier schriftelijk aan te geven op grond van wel novum of welke nova hij een tweede of volgende asielaanvraag wil indienen en moet alle relevante stukken meesturen, zodat de IND het dossier grondig kan voorbereiden, eventueel onderzoek kan opstarten, de gemachtigde kan benaderen voor aanvullende informatie en een conceptvoornemen kan voorbereiden. De vreemdeling wordt vervolgens uitgenodigd voor het indienen van de aanvraag en een nader gehoor (nova-gehoor). Op deze eerste officiële dag van de procedure kan de vreemdeling een inwilligende beschikking krijgen of een voornemen tot afwijzing van de opvolgende asielaanvraag. Vandaar de term ‘eendagstoets’. Feitelijk zullen deze procedures, behoudens inwilligingen op dag één, een aantal dagen langer duren. Bij een afwijzing zijn namelijk dag twee en dag drie beschikbaar voor respectievelijk het uitbrengen van een zienswijze en een beschikking. Dit ligt anders als blijkt dat nader onderzoek nodig is.

Ook voor bepaalde reguliere zaken is een eendagstoets ingevoerd die wordt voorafgegaan door een schriftelijke procedure (artikel 3.99a Vb 2000). Het gaat dan om eerste of opvolgende aanvragen tot het verlenen van een verblijfsvergunning:
a. op grond dat de uitzetting van de vreemdeling in strijd is met artikel 8 EVRM;
b. onder een beperking verband houdend met medische behandeling als bedoeld in artikel 3.46; of
c. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid.

Eveneens geldt de eendagstoets voor een vreemdeling die een aanvraag indient tot het wijzigen van een reguliere verblijfsvergunning in een beperking verband houdend met medische behandeling als bedoeld in artikel 3.46 Vb 2000 of indien een vreemdeling in Nederland is voor een verblijf van langer dan drie maanden en een beroep doet ofwel op vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 17, eerste lid, onder c of d, van de Vw 2000 (gelet op gezondheidstoestand niet verantwoord om te reizen / vreemdeling die slachtoffer of getuige-aangever is van mensenhandel) of artikel 3.71, tweede lid, onder l, (uitzetting in strijd met 8 EVRM) ofwel op toepassing van artikel 3.71, derde lid (hardheidsclausule).

Artikel 99a Vb 2000 blijft overigens buiten toepassing ten aanzien van de bij ministeriële regeling aan te wijzen categorieën van vreemdelingen (zie artikel 99a, vijfde lid, Vb 2000). Hierbij kan worden gedacht aan vreemdelingen die zijn uitgeprocedeerd en in bewaring zijn gesteld. Voorkomen moet worden dat vreemdelingen door het doen van een opvolgende aanvraag en een daarmee samenhangende schriftelijke aanmeldprocedure een geplande uitzetting op het laatste moment zouden kunnen frustreren.

Daarnaast geldt de eendagstoets in andere reguliere zaken waarin de vreemdeling niet bij of krachtens artikel 17 van de Vw 2000 is vrijgesteld van het mvv-vereiste (zie artikel 99b Vb 2000). Dergelijke aanvragen kunnen immers worden afgewezen op de enkele grond van het ontbreken van een mvv (artikel 16, eerste lid, onder a, Vw 2000 juncto artikel 3.71, eerste lid, Vb 2000), in welk geval geen inhoudelijke toets nodig is.
Voorts geldt een eendagstoets in zaken waarin een vreemdeling heeft verzocht om toepassing van artikel 64 van de Vw 2000 (zie artikel 6.1c, derde lid, Vb 2000).

In de MvT legt de wetgever uit dat humanitair-reguliere aanvragen worden beoordeeld in een zogenaamde eendagstoets, Dit geldt ook voor mvv-plichtige vreemdeling die vanuit Nederland een reguliere aanvraag doet en daarbij tevens een beroep doet op vrijstelling van het mvv-vereiste om humanitaire redenen. Deze toets wordt altijd voorafgegaan door een schriftelijke aanmelding. Dit is geregeld in artikel 99a Vb 2000. Op een aanmeldformulier geeft de vreemdeling aan op welke beleidskaders hij een beroep doet en, in geval van vervolgaanvragen, op grond van welk novum hij de aanvraag wil indienen. Ook relevante stukken moeten worden meegestuurd. Zo kan de IND het dossier grondig voorbereiden, eventueel onderzoek opstarten of de gemachtigde benaderen voor aanvullende informatie en een conceptbeschikking voorbereiden. Zo mogelijk wordt de humanitair-reguliere aanvraag binnen één dag afgehandeld. Dat is geregeld in artikel 99a, vierde lid, van het Vb 2000, aldus de MvT.[29]

Bij de schriftelijke aanmelding zullen alle relevante stukken moeten worden aangeleverd. Dit vereiste kan door de minister verder worden ingevuld. Voor medische gegevens en overige bescheiden geldt op grond van artikel 3.102b Vb 2000 dat de vreemdeling deze zelf dient te overleggen. Dit is nieuw en geldt alleen voor de in dat artikel genoemde reguliere procedures.

Het zware inreisverbod: procesbelang en het voorkomen van stapeling van (onnodige) procedures
De Afdeling heeft in haar uitspraak van 9 juli 2013 geoordeeld dat een vreemdeling tegen wie een inreisverbod met de rechtsgevolgen bedoeld in artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000 is uitgevaardigd (lees: zwaar inreisverbod), geen belang heeft bij de beoordeling van een beroep tegen een besluit tot afwijzing van een aanvraag tot verlening of verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning, dan wel intrekking van zodanige vergunning, zolang dat zware inreisverbod voortduurt. Dat beroep kan immers nooit leiden tot de door de vreemdeling beoogde verblijfsvergunning. Of de desbetreffende vreemdeling voldoet aan de vereisten voor verlening van een verblijfsvergunning kan ten volle in het kader van de toetsing van dat inreisverbod aan de orde worden gesteld, aldus de Afdeling. Belang bij toetsing in rechte van een besluit tot afwijzing van een aanvraag tot verlening of verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning, dan wel intrekking van zodanige vergunning, is, bij samenloop daarvan met een besluit tot het uitvaardigen van een zwaar inreisverbod dan ook eerst aan de orde, indien het besluit tot het uitvaardigen van dat inreisverbod wordt ingetrokken, herroepen of vernietigd, dan wel dat inreisverbod wordt opgeheven. Om deze toetsing op dat moment mogelijk te maken, ook indien een besluit tot afwijzing van de aanvraag om verlening of verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning of tot intrekking daarvan inmiddels in rechte onaantastbaar is geworden, dient de vreemdeling de staatssecretaris te verzoeken de intrekking van de verblijfsvergunning te heroverwegen, dan wel een nieuwe aanvraag om verlening of verlenging van de geldigheidsduur van zodanige vergunning in te dienen. Volgens de Afdeling staat het ne bis beoordelingskader niet aan toetsing van een besluit op zodanig verzoek of zodanige aanvraag in de weg, omdat de intrekking, herroeping, vernietiging of opheffing van dat inreisverbod dan een nieuw gebleken feit is, dat zodanige toetsing mogelijk maakt.[30]

In een zaak die zich zeer recent voordeed in Den Bosch was de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd van een vreemdeling met terugwerkende kracht ingetrokken, omdat hij, aldus de IND, aan de hand van de glijdende schaal een gevaar voor de openbare orde vormt. Tegen de vreemdeling was tevens een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van tien jaar.
De uitspraak die op 23 mei 2014 werd gedaan in deze zaak is om meerdere redenen interessant, maar meld ik hier slechts in verband met het oordeel van de rechtbank over het procesbelang van de vreemdeling bij diens beroep gericht tegen de intrekking van de verblijfsvergunning.[31]

De rechtbank overweegt dat de vaste jurisprudentie van de Afdeling op dit punt onverlet laat dat de IND aan de intrekking van de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd oordeel en het uitvaardigen van het zware inreisverbod zowel hetzelfde feitencomplex ten grondslag heeft gepleegd als dezelfde toetsingsmaatstaf (glijdende schaal). Daarom zal, indien het inreisverbod in rechte geen stand kan houden, ook de intrekking van de verblijfsvergunning in rechte geen stand kunnen houden. De rechtbank acht het haar taak (onnodige) stapeling van procedures te voorkomen. Tegen deze achtergrond valt volgens haar niet onmiddellijk in te zien waarom de vreemdeling na een eventuele vernietiging van het opgelegde inreisverbod onder de omstandigheden van het geval nog een afzonderlijk verzoek tot heroverweging van de intrekking van de verleende verblijfsvergunning zou moeten indienen. Derhalve heeft de rechtbank eerst beoordeeld of terecht een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd en met inachtneming van dat oordeel vervolgens beoordeeld of de vreemdeling belang heeft bij de beoordeling van zijn beroep, voor zover gericht tegen de intrekking van zijn verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd.

De rechtbank komt tot het oordeel dat het besluit, voor zover daarin jegens de vreemdeling een inreisverbod voor de duur van tien jaar is uitgevaardigd, niet is voorzien is van een motivering die het bestreden besluit kan dragen. Het beroep, voor zover gericht tegen dit inreisverbod, wordt gegrond verklaard en het bestreden besluit wordt vernietigd.
Gegeven dit oordeel, overweegt de rechtbank voorts dat de vreemdeling belang heeft bij de beoordeling van het beroep, voor zover gericht tegen de intrekking van de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. Dit beroep is om voornoemde redenen eveneens gegrond, aldus de rechtbank. Het bestreden besluit wordt daarom ook in zoverre vernietigd.

Wat de rechtbank in deze zaak dus doet, is uit proceseconomische overwegingen het besluit omklappen, in die zin dat eerst het beroep tegen het zware inreisverbod wordt beoordeeld om zo ook een oordeel te kunnen geven over de vraag of de vreemdeling nog belang heeft bij zijn beroep tegen de intrekking van de verblijfsvergunning. Een zeer praktische benadering die in meer reguliere of asielzaken zou kunnen worden toegepast. Voor mij is nog even de vraag hoe deze uitspraak in het land, en met name bij de Afdeling, valt.

Hoe dan ook, op grond van het vorenstaande is duidelijk dat verschillende raakvlakken bestaan tussen regulier en asiel en dat zij soms zelfs in elkaars vaarwater komen.

Stijn Smulders[32],
mei 2014

[1] EHRM 2 mei 1997 in de zaak van D., een aan aids lijdende drugskoerier die dreigde te worden uitgezet naar St. Kitts, tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:NL:XX:1997:AB8007.
[2] Onder meer ABRS 25 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI5892, en ABRS 6 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ9901.
[3] Onder meer ABRS 3 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ2709.
[4] ABRS 27 juni 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9129. In die zaak was nog geen vergunning op grond van artikel 29 c Vw 2000 verleend.
[5] ABRS 5 januari 2006, ECLI:NL:RVS:AU9441.
[6] ABRS 15 januari 2008, ECLI:NL:RVS:BC2489
[7] ABRS 30 november 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU7740.
[8] Zie het huidige artikel 29, tweede lid, van de Vw 2000 (voor 1 januari 2014 neergelegd in artikel 29, eerste lid aanhef en onder e en f, van de Vw 2000).
[9] Bijvoorbeeld ABRS 26 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY1937, waarin de Afdeling oordeelde dat de minister het beleid kan voeren dat, indien de desbetreffende vreemdeling ter zake van een misdrijf is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, aan hem een afgeleide asielvergunning kan worden geweigerd, zonder dat een nadere afweging in het kader van artikel 8 van het EVRM plaatsvindt. Verder volgde uit ABRS 6 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ2153, dat reeds het feit dat de vreemdelingen niet over dezelfde nationaliteit beschikken aan vergunningverlening van een afgeleide asielstatus in de weg stond en reeds daarom niet werd toegekomen aan een belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM.
[10] Rb 25 april 2014 (AWB 13/28872), ECLI:NL:RBOBR:2014:2184.
[11] EK, Herschikking gronden voor asielverlening, 12 november 2013, 7-15-74.
[12] Rb 20 januari 2011 (AWB 10/41119, AWB 10/42525 en AWB 10/42526), ECLI:NL:RBSGR:2011:BP1516.
[13] Kamerstukken II 2010-2011, 19 637, nr. 1410.
[14] Rb 17 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:4710 (De IND mag onderscheid maken tussen asielkinderen en kinderen die geen asielprocedure hebben doorlopen, omdat de Staat op grond van het nationale en internationale recht bijzondere verplichtingen heeft richting asielzoekers, die niet gelden voor andere vreemdelingen); Rb 24 april 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:2681 (De kinderpardonregeling is begunstigend beleid dat slechts op een beperkte categorie vreemdelingen van toepassing is verklaard. Voorop dient te worden gesteld dat verweerder bij het vaststellen van dergelijk begunstigend beleid een grote mate van discretie toekomt ten aanzien van de bepaling welke – groepen van – personen daaronder vallen en welke toelatingseisen op hen van toepassing zijn); Rb 27 september 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:3332 (Niet in geschil is dat verzoeker geen asielaanvraag heeft ingediend en dat hij daarom niet voldoet aan alle voorwaarden om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning op grond van de Regeling. Nu er wegens de specifieke achtergrond van de problematiek van de kinderen met een asielachtergrond bewust voor is gekozen de toepassing van de Regeling tot deze groep te beperken, vormt de Regeling naar strekking en reikwijdte een restrictief op te vatten aanvulling op het vreemdelingenbeleid en strekt zij er niet toe om vreemdelingen die niet aan de voorwaarden voldoen, niettemin wegens schrijnende individuele omstandigheden alsnog een verblijfsvergunning te verlenen).
[15] ABRS 10 november 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG5060. Zo ook ABRS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO5971.
[16] Telegraaf 14 april 2014: 1710 van de 3280 aanvragen afgewezen.
[17] Reformatorisch Dagblad 15 april 2014.
[18] Volkskrant 7 mei 2014.
[19] Brief van 22 juni 2012, kenmerk 2012-0000361209.
[20] Dit voornemen was al aangekondigd in de brief van 13 september 2013, kamerstukken II 2012/13, 19 637, nr. 1721, p. 40,
[21] Staatsblad 2013, 580.
[22] Vergelijk ABRS 12 februari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO4834.
[23] Onder meer ABRS 5 oktober 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU4239 en ABRS 6 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ2418
[24] De meetoets in reguliere procedures is ingevoerd om zoveel mogelijk te voorkomen dat een nieuwe procedure wordt opgestart voor een nieuw verblijfsdoel. Om het stapelen van procedures tegen te gaan, worden daarom bij een eerste aanvraag humanitair-regulier zoveel mogelijk ambtshalve alle humanitaire beleidskaders meegetoetst; zie Staatsblad 2013, 580, p. 31.
[25] Staatsblad 2013, 580, p. 17. Volgens de wetgever betekent de uitbreiding van het aantal mee te toetsen reguliere beleidskaders in de eerste asielprocedure niet dat de zogenaamde “waterscheiding” is opgeheven, naar dat deze enigszins is verlegd.
[26] Staatsblad 2013, 580, p. 30.
[27] Dat kan bij een eerdere ambtshalve toetsing aan (andere) tijdelijke humanitaire gronden anders liggen; zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 293, nr. 6, p. 1 en Staatsblad 2013, 580, p. 37 bovenaan (“Dit is anders indien de humanitair-reguliere aspecten eerder ambtshalve zijn beoordeeld in het kader van een asielaanvraag of humanitair-reguliere aanvraag, Indien daarna een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd op humanitair-reguliere gronden wordt aangevraagd, is de vraag of er nova zijn wel aan de orde”, aldus de wetgever). Vergelijk ook ABRS 12 mei 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5798. Volgens de Afdeling had de rechtbank ten onrechte overwogen dat geen sprake is van een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, van de Vw 2000. Dat het besluit een andere motivering heeft dan het eerdere besluit, leidt evenmin als de omstandigheid dat dit besluit op aanvraag is genomen en het eerdere ambtshalve, tot deze conclusie.
[28] Zie artikel 99a, eerste lid, aanhef onder a, Vb 2000 (een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning op grond dat de uitzetting in strijd is met 8 EVRM) en artikel 99a, tweede lid, Vb 2000 (indien een vreemdeling in Nederland is voor een verblijf van langer dan drie maanden en een beroep doet op de hardheidsclausule).
[29] Staatsblad 2013, 580, p. 19.
[30] ABRS 9 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:298.
[31] Rb 23 mei 2014, ECLI:NLRBDHA:2014:6517.
[32] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist (asiel) bij het team bestuursrecht van de rechtbank Oost-Brabant. Hij schreef deze notitie, zij het onder een andere titel, te weten “Van wateroverlast van de buren tot het opnieuw laten bepalen van de erfgrens door het kadaster”, voor een overkoepelend vakinhoudelijk overleg van de afdeling regulier en de afdeling asiel van het team bestuursrecht eind mei van dit jaar. Rechters noch juridische ondersteuning zijn aan de inhoud van dit stuk gebonden. Derden kunnen hieraan dan ook geen enkel recht ontlenen.

Asiel is als Tilburg

De bewijslast in asielzaken en de rol van de rechter


De mens is ambivalent. Zelf mag hij kritiek hebben op de woonplaats waarin hij zijn leven lang al bivakkeert, maar hij kan dat moeilijker accepteren van voormalig ingezetenen die jaren geleden zijn vertrokken en nooit meer zijn teruggekeerd of van lieden van wie hij het sterke vermoeden heeft dat ze zijn stekje nimmer hebben aangedaan.
Hetzelfde tweeslachtige gevoel overkomt me als door buitenstaanders wordt gesuggereerd dat de wereld van asiel een rechter juridisch weinig te bieden heeft. Als inwoner van dat gebied begrijp ik als geen ander dat opmerkingen in die richting voornamelijk voortkomen uit het beeld dat is ontstaan door rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), waarin de rechter te verstaan werd gegeven dat hij terughoudendheid in acht dient te nemen ten aanzien van de toetsing van het standpunt van het bestuursorgaan over de geloofwaardig van een asielrelaas. Zelfs voor mij was het aanvankelijk even slikken toen de Afdeling in haar uitspraak van 27 januari 2003[1] oordeelde dat de rechter niet in staat is de geloofwaardigheid van een asielrelaas op vergelijkbare wijze te beoordelen als het bestuursorgaan.
Dat doet je wat als medemens. Invoelbaar is dat deze jurisprudentie van de Afdeling door rechters kan zijn ervaren als een marginalisering van hun rol in het asielrecht, zeker als zij op andere terreinen wel aan feitenonderzoek en waarheidsvinding mogen doen.
Veel buitenstaanders beschouwen Tilburg als een stad waar niets te beleven valt, een uit de kluiten gewassen dorp zonder inhoud of karakter. Maar het in 1973 slopen van een aantal historische panden ten behoeve van een stadskantoor maakt nog geen onleefbare of lelijke stad. Mensen die anders beweren, schetsen een eenzijdig en statisch beeld, waarin geen rekening wordt gehouden met de nog bestaande mooie plekjes en de positieve veranderingen die zich sindsdien hebben voorgedaan. Zo ook lijkt men soms geen oog te hebben voor de snelle veranderingen binnen het asielrecht, die hun oorzaak vinden in de druk vanuit de politiek om meer asielzaken – met behoud van kwaliteit – binnen hetzelfde tijdsbestek af te doen, de voortdurende wijziging van de mensenrechten- en veiligheidssituatie in landen waar asielzoekers vandaan komen, nieuwe regelgeving vanuit zowel Brussel als Den Haag en de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Daarnaast lijkt men vaak een blinde vlek te hebben voor het feit dat de asielrechter ook zaken ziet waarin de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie het asielrelaas wel gelooft, doch niet zwaarwegend genoeg acht voor een geslaagd beroep op het Vluchtelingenverdrag of artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In die zaken is voor een terughoudende toetsing van het bestreden besluit geen plaats. Hetzelfde geldt voor zaken waarin een opvolgend asielverzoek is gedaan en de asielrechter juist gehouden is om ambtshalve te beoordelen of sprake is van een wijziging van recht of van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden sinds het besluit uit de vorige procedure, wat soms van hem vergt zelfstandig te beoordelen of een origineel en authentiek document is ingebracht.[2] Tijd voor een (hernieuwde) rondleiding, zij het enkel langs de hoofdlijnen – of hoofdstraten zo u wilt – van het bewijsrecht in asielzaken.


Suikerzakjes
Een asielzoeker vraagt om bescherming. Uitgangspunt is dan ook dat in beginsel op hem de last rust om de noodzaak van bescherming aannemelijk te maken. Hij hoeft niet te bewijzen dat hij bij terugkeer naar zijn land van herkomst gevaar voor lijf en leden loopt. Ter beoordeling staat slechts of hij zich optimaal heeft ingespannen om de noodzaak van het aan hem bieden van een veilige haven aannemelijk te maken. De medewerking die van de asielzoeker wordt verlangd, heeft zowel betrekking op het overleggen van documenten als het uit eigen beweging naar voren brengen van al zijn asielmotieven zodra hem daartoe tijdens een zogeheten nader gehoor de gelegenheid wordt geboden.[3]


In Nederland wordt in de eerste plaats van de asielzoeker verlangd dat hij – daar waar mogelijk – documenten overlegt ter staving van zijn identiteit, nationaliteit, reisroute en asielrelaas.[4] De overheid wil zoveel mogelijk weten met wie zij van doen heeft en is zeker in de aanvangsfase van de asielprocedure geïnteresseerd in de wijze waarop de asielzoeker naar Nederland is gekomen en welke landen hij heeft gepasseerd. Dit laatste niet zozeer vanuit de vraag waarom mensen helemaal vanuit landen als Somalië, Irak en Afghanistan naar ons kikkerlandje komen als het ze primair om veiligheid is te doen, maar meer om te achterhalen of niet een ander land binnen de EU verantwoordelijk is voor de behandeling van hun asielverzoeken, omdat zij daar eerst zijn geweest of doorheen zijn gereisd. Het zal in dit verband geen verbazing wekken dat sommige asielzoekers wel in staat blijken om gedetailleerd hun reis tot een land buiten de EU te beschrijven, maar vervolgens vaag blijven waar het hun binnenkomst en reis binnen de EU betreft.

Uit het enkele feit dat een asielzoeker volledig documentloos is, kan en mag echter nog niet de conclusie worden getrokken dat hij slechts economische motieven heeft om zich in Nederland te vestigen en geen serieuze aanspraak maakt op internationale bescherming. Integendeel, een asielzoeker kan zich immers in een acute vluchtsituatie hebben bevonden toen hij zijn land van herkomst verliet en daarom niet in staat zijn om (direct) met concreet bewijs te komen van zijn identiteit en asielmotieven. Met die bewijsnood dient rekening te worden gehouden, zij het dat van een asielzoeker mag worden verlangd dat hij de documenten overlegt waarover hij redelijkerwijs kan of kon beschikken. Als een asielzoeker geen documenten in zijn bezit heeft, dient hij daarvoor een bevredigende verklaring te geven. Vaak loopt het voor asielzoekers spaak op het punt van de reisdocumenten. In beginsel is namelijk niet aannemelijk dat een asielzoeker geen enkel document van zijn reis kan overleggen, zeker niet als hieronder ook indicatieve bewijzen worden verstaan, zoals treinkaartjes, hotelrekeningen, winkelbonnetjes, kofferlabels en suikerzakjes uit het vliegtuig. Zelfs in het geval wordt aangenomen dat een asielzoeker een voor de reis gebruikt vals paspoort onder dwang aan de mensensmokkelaar heeft moeten afstaan omdat dit document voor zijn reisbegeleider een economische waarde vertegenwoordigt, zal dat financiële belang doorgaans niet – bepaalde verzamelaars niet te na gesproken – worden gezien met betrekking tot suikerzakjes en treinkaartjes.

Pok of munt?
In het merendeel van de asielzaken die de rechter ziet, is in het bestreden besluit, waarin de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) namens de staatssecretaris heeft geweigerd een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen, aan de vreemdeling tegengeworpen dat hij toerekenbaar geen documenten heeft overgelegd ter staving van de door hem gestelde reisroute. Het verwijt dat de asielzoeker in dezen wordt gemaakt, werkt door in de wijze waarop de IND vervolgens de geloofwaardigheid beoordeelt van de verklaringen van de asielzoeker over de reden(en) van zijn vlucht uit het land van herkomst. In voetbaltermen kan men het vergelijken met een uitwedstrijd voor de asielzoeker waarin hij al heel vroeg in de eerste helft op achterstand komt tegen het sterrenteam van het bestuursorgaan. Dat wil niet zeggen dat hij in de resterende speeltijd de wedstrijd niet alsnog naar zijn hand kan zetten en als winnaar uit de bus kan komen, maar dan mogen geen gaten meer vallen in zijn verdediging en zal hij alles op alles moeten zetten om nog tweemaal te scoren. Eén uitglijder, en het spel lijkt gespeeld. Van de asielzoeker wordt met andere woorden een zwaardere inspanning vereist om zijn verzoek om bescherming aannemelijk te maken. Dit betekent niet alleen dat hij, evenals alle andere asielzoekers, alle hem door het bestuursorgaan gestelde vragen zo volledig mogelijk dient te beantwoorden en dat zijn relaas zowel op hoofdlijnen innerlijk consistent moet zijn alsook overeen dient te komen met wat over de algemene situatie in het land van herkomst bekend is, doch tevens dat van zijn asielrelaas positieve overtuigingskracht (pok) dient uit te gaan. Dit laatste houdt in dat in het verhaal van de asielzoeker ook geen hiaten, vaagheden, ongerijmde wendingen en tegenstrijdigheden op het niveau van relevante bijzonderheden mogen voorkomen. Eén enkele ongerijmde wending of tegenstrijdigheid kan het bestuursorgaan al tot de slotsom leiden dat het relaas positieve overtuigingskracht mist en daarmee ongeloofwaardig is.[5]


De buitenspelval
In het internationale recht is voor de bewijslastverdeling mede bepalend uit welk land een asielzoeker afkomstig is en of hij al dan niet tot een kwetsbare minderheidsgroep behoort. Immers, hoe slechter het is gesteld met de mensenrechten- en veiligheidssituatie in het land van herkomst en/of de positie van een minderheidsgroepering waartoe hij eventueel behoort, des te eerder dient te worden aangenomen dat, ervan uitgaande dat de nationaliteit en/of het behoren tot die groep geen punt van discussie is, de IND een persoon voor zich heeft die wel eens serieus bescherming nodig heeft, dan wel nodig zou kunnen hebben.[6] Zo kan worden aangenomen dat mensen die onder een dictatuur leven eerder in de negatieve belangstelling van hun autoriteiten kunnen komen te staan dan mensen die in een democratische rechtsstaat leven. Indien een asielzoeker tot een kwetsbare minderheidsgroep behoort die systematisch wordt vervolgd, hoeft hij om voor internationale bescherming in aanmerking te komen enkel aannemelijk te maken dat hij tot die groep hoort.[7] Als de asielzoeker tot een kwetsbare minderheidsgroep behoort die speciale aandacht vraagt, maar als zodanig niet systematisch wordt vervolgd, hoeft hij slechts met geringe indicaties aannemelijk te maken dat hij bij terugkeer naar zijn land heeft te vrezen voor vervolging.[8]


Weliswaar komt uit het landgebonden asielbeleid van de staatssecretaris,dat voornamelijk gebaseerd is op informatie uit algemene ambtsberichten van de minister van Buitenlandse Zaken, naar voren dat rekening wordt gehouden met de situatie in een land en de positie van minderheidsgroepen, maar het is geen omstandigheid die op dezelfde (gelijkwaardige) wijze wordt meegenomen bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van een asielrelaas als de omstandigheid dat de asielzoeker toerekenbaar niet over bepaalde documenten beschikt. De asielzoeker kan namelijk uit nog zo een gevaarlijk land komen, zijn persoonlijke relaas kan niettemin vanwege slechts één vaagheid of ongerijmdheid (op een relevant onderdeel van het relaas) ongeloofwaardig worden bevonden door het bestuursorgaan als het toetsingskader van de positieve overtuigingskracht geldt. De situatie in zijn land van herkomst en de vraag of hij tot een kwetsbare minderheidsgroepering behoort, speelt dan geen rol bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het individuele vluchtrelaas. De pok-toets maakt dus dat de algemene situatie in het herkomstland wordt geïsoleerd en geabstraheerd van het individuele asielrelaas. Door de beslismedewerker van de IIND wordt nog wel beoordeeld of die situatie op zichzelf aanleiding vormt voor vergunningverlening. De lat ligt dan echter heel erg hoog voor de asielzoeker, want dan moet hij afkomstig zijn uit een land of gebied waar sprake is van ‘the most extreme cases of general violence’.[9]


Ontdek je plekje
Vanaf de invoering van de Vw 2000 staat hoger beroep open tegen uitspraken van de rechtbanken. De Afdeling liet al vrij snel in haar rechtspraak weten dat het niet aan de rechter is om de geloofwaardigheid van een asielrelaas te beoordelen. Volgens de Afdeling miskenden veel bestuursrechters dat de vaststelling of en in hoeverre bij de beoordeling van de asielaanvraag wordt uitgegaan van de door de vreemdeling in zijn asielrelaas gestelde feiten tot de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan behoort en dat die vaststelling door de rechter slechts terughoudend (marginaal) kan worden getoetst. In de visie van de Afdeling dient de rechter zich bij zijn oordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas dan ook te beperken tot het oordeel of het bestuursorgaan zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het relaas ongeloofwaardig is.[10] In haar uitspraak van 27 januari 2003 legde de Afdeling uit waarom het bestuursorgaan in dit verband beoordelingsruimte toekomt. Kort gezegd vindt de Afdeling dat het bestuursorgaan beter in staat is om die beoordeling objectief te verrichten dan een rechter, omdat hij de geloofwaardigheid van het asielrelaas beoordeelt op basis van uitvoerige gehoren en van vergelijking van het relaas met al datgene, wat hij over de situatie in het land van herkomst weet uit ambtsberichten en andere objectieve bronnen en wat hij eerder heeft onderzocht en overwogen naar aanleiding van de gehoren van andere asielzoekers in een vergelijkbare situatie.

Deze rechtspraak van de Afdeling heeft in die tijd – dat kan niet worden ontkend – enige reuring veroorzaakt binnen de rechtbanken. Een aantal rechters vond dat zij hierdoor geen doorslaggevende rol van betekenis meer konden spelen als zij – niet zelden in geval van in hun ogen schrijnende gevallen – van mening waren dat een asielzoeker voor toelating tot Nederland in aanmerking behoorde te komen. Het signaal dat deze rechters afgaven, heeft zijn uitwerking niet gemist. Het doet namelijk soms tot op heden nog andere rechters weifelen om binnen het rechtsgebied van asiel aan de slag te gaan. Dat is jammer. Niet alleen omdat zij hierdoor een kennismaking met een boeiend en dynamisch rechtsgebied mislopen, maar zij ook nooit zullen ervaren dat de asielrechter ook binnen de marges van de terughoudende toetsing een belangrijke taak heeft te vervullen.

Om met het laatste te beginnen. Ook binnen de speelruimte van de marginale toetsing dient de rechter, als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, op grond van de Algemene wet bestuursrecht te beoordelen of het besluit van de staatssecretaris zorgvuldig tot stand is gekomen en/of voorzien is van een deugdelijke motivering. Hij dient wel ervoor te waken dat hij zijn standpunt niet in de plaats stelt van dat van het bestuursorgaan. Dus als een asielzoeker in de optiek van de rechter een plausibele verklaring geeft voor iets dat door het bestuursorgaan vreemd wordt gevonden, kan de rechter niet oordelen dat het bestuursorgaan zich hierdoor niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het asielrelaas ongeloofwaardig is. De rechter zou hiermee – nog daargelaten dat een redelijke verklaring van de asielzoeker nog niet betekent dat het standpunt van het bestuursorgaan onredelijk is – op de stoel van het bestuursorgaan gaan zitten. De rechter zou wel kunnen constateren dat uit het besluit niet blijkt dat het bestuursorgaan zich rekenschap heeft gegeven van die verklaring van de vreemdeling of hij zou kunnen oordelen dat in het besluit onvoldoende is gemotiveerd waarom aan die verklaring – mede bezien in het licht van de overige verklaringen van de vreemdeling en/of hetgeen uit objectieve bronnen bekend is – geen gewicht wordt toegekend. Het luistert dus nauw hoe de rechter zijn oordeel motiveert. Het is niet slechts een kwestie van semantiek. Niet gemakkelijk, maar jurisprudentie van de Afdeling kan in een voorkomend geval als voorbeeld dienen.[11]


Daarnaast dient de rechter zich ervan bewust te zijn dat ondersteunend materiaal kan leiden tot omkering van de bewijslast, in die zin dat op het bestuursorgaan een zwaardere onderzoeks- en/of motiveringsplicht komt te liggen. Als het bestuursorgaan op zichzelf goede redenen heeft om aan de identiteit van de asielzoeker en/of het waarheidsgehalte van diens relaas te twijfelen, kan niettemin onder bepaalde omstandigheden omkering van de bewijslast plaatsvinden als de asielzoeker zijn relaas en/of identiteit (alsnog) met ondersteunend materiaal onderbouwt. Met de omkering van de bewijslast wordt hier bedoeld dat het bestuursorgaan dat materiaal niet zomaar terzijde kan schuiven onder verwijzing naar de reden waarom de identiteit en/of het relaas niet geloofwaardig worden geacht, maar bij zijn beoordeling zal moeten betrekken en – eventueel na het inschakelen van een deskundige of ander nader onderzoek – gemotiveerd zal moeten aangeven waarom dat niet tot een ander standpunt leidt met betrekking tot hetgeen niet aannemelijk werd geacht.

Verder ziet de rechter zaken waarin gerechtvaardigde twijfel mogelijk is over de identiteit en nationaliteit van een asielzoeker, omdat deze weinig weet te vertellen over zijn gestelde land van herkomst, hij identiteitsdocumenten heeft overgelegd waarvan de Koninklijke Marechaussee (KMar) of Bureau Documenten van de IND concludeert dat deze (waarschijnlijk) vals zijn en/of is gebleken dat hij onder ander personalia geregistreerd staat in een andere lidstaat van de EU. Indien de betreffende asielzoeker vervolgens met een authentiek paspoort op de proppen komt, staat het evenwel het bestuursorgaan niet vrij om hieraan geen waarde te hechten louter op basis van bij hem om andere reden(en) gerezen twijfel.[12]


Om bij het vorenstaande even stil te staan. Documenten die een asielzoeker inbrengt, worden door het bestuursorgaan ter onderzoek aangeboden aan Bureau Documenten en/of de KMar. Zij hebben de expertise om de documenten te onderzoeken op echtheid. Het komt met enige regelmaat voor dat zij daarover geen uitspraak kunnen doen, omdat zij niet over (voldoende) referentiemateriaal beschikken. In de jurisprudentie van de Afdeling wordt in dit verband onderscheid gemaakt tussen eerste en opvolgende asielaanvragen. Het ontbreken van referentiemateriaal komt niet zonder meer voor rekening en risico van de vreemdeling als het een eerste asielaanvraag betreft.[13] Als het bestuursorgaan echter het asielrelaas in redelijkheid ongeloofwaardig heeft kunnen achten en de authenticiteit van een door de asielzoeker overgelegd document niet kan worden vastgesteld, wordt aan dat document niet de door de asielzoeker gewenste waarde toegekend.
In het geval van een herhaalde asielaanvraag komt de omstandigheid dat Bureau Documenten of de KMar vanwege het ontbreken van referentiemateriaal geen uitspraak kan doen over de authenticiteit van een document wel zonder meer voor rekening en risico van de asielzoeker.[14] In zulk geval kan het document niet worden aangemerkt als een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid. De asielzoeker zal de authenticiteit dan zelf moeten aantonen met een contra-expertise. Meestal kunnen asielzoeker echter geen deskundige vinden en zo ze die al vinden, ontbreekt het hen aan financiële middelen om de kosten van een onderzoek te dragen.

Verder doen medische stukken, die een sterke aanwijzing vormen dat littekens en/of verwondingen zijn veroorzaakt door de door de asielzoeker gestelde behandeling die hij in het land van herkomst heeft ondergaan, de bewijslast verschuiven. Als er in beginsel aanleiding is om een asielrelaas niet geloofwaardig te achten vanwege enkele vage, summiere en/of bevreemdingwekkende verklaringen, kan, zo volgt uit het arrest van het EHRM van 9 maart 2010 in de zaak R.C. tegen Zweden[15], met een deskundigenrapport dat een sterke aanwijzing biedt dat die littekens of verwondingen zijn veroorzaakt door marteling, mishandeling en/of verkrachting, door de asielzoeker toch nog een begin van bewijs worden geleverd dat zijn relaas, ondanks aanvankelijke scepsis, voor waar moet worden gehouden.
Het bestuursorgaan kan een dergelijke rapportage niet zomaar passeren, maar zal, als het blijft twijfelen dat die littekens en/of verwondingen zijn veroorzaakt door de martelingen, mishandelingen en/of verkrachting waaraan een asielzoeker zegt te zijn onderworpen, die twijfel zelf moeten wegnemen door een deskundigenadvies in te winnen met betrekking tot de waarschijnlijke oorzaak van de littekens en/of verwondingen.[16]


De Europese dimensie: samenwerkingsplicht en daadwerkelijk rechtsmiddel
Een actuele kwestie is in hoeverre de IND de asielzoeker behulpzaam moet zijn om diens gestelde noodzaak van bescherming aannemelijk te maken. In artikel 4, eerste lid, van Richtlijn 2004/83/EG (de Definitierichtlijn) is bepaald dat de lidstaat tot taak heeft om de relevante elementen van het verzoek in samenwerking met de verzoeker te beoordelen. In artikel 3.111, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) is neergelegd dat door de vreemdeling alle gegevens worden verstrekt, waaronder begrepen de relevante documenten, op basis waarvan in samenwerking met de vreemdeling beoordeeld kan worden of er een rechtsgrond voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd aanwezig is. In artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn en artikel 3.111, eerste lid, van het Vb 2000 ligt dus een gedeelde bewijslastverdeling besloten.

Tot op heden is vaste rechtspraak van de Afdeling, dat, voor zover artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn al een direct toepasbare norm zou inhouden, de hierin opgenomen samenwerkingsplicht niet verder strekt dan dat de vreemdeling in de gelegenheid wordt gesteld om elementen ter staving van zijn asielverzoek in te dienen en het bestuursorgaan het resultaat van de beoordeling daarvan, voordat een beslissing wordt genomen, meedeelt aan de vreemdeling, zodat deze de mogelijkheid heeft eventueel gebreken te herstellen.[17]
Volgens de Afdeling hoeft het bestuursorgaan dus enkel te onderzoeken wat de vreemdeling zelf aandraagt en in een voornemen kenbaar te maken wat het resultaat hiervan is, zodat de vreemdeling eventuele gebreken in de zienswijze kan herstellen.

Het HvJ EU heeft in het arrest van 22 november 2012 in de zaak M.M. tegen Ierland[18] prejudiciële vragen beantwoord die waren gesteld door het Ierse High Court over de uitleg van artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn.
Het Hof overweegt dat de in artikel 4 van de Definitierichtlijn bedoelde beoordeling van feiten en omstandigheden in twee onderscheiden fasen verloopt. De eerste fase betreft de vaststelling van de feitelijke omstandigheden die bewijselementen tot staving van het verzoek kunnen vormen, terwijl de tweede fase de beoordeling in rechte van deze gegevens betreft, waarbij wordt beslist of in het licht van de feiten die een zaak kenmerken, is voldaan aan de materiële voorwaarden voor de toekenning van internationale bescherming. Volgens het Hof heeft artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn alleen betrekking op de eerste fase.
Voorts overweegt het Hof dat de op de lidstaat rustende samenwerkingsplicht concreet inhoudt dat, indien de door de verzoeker om internationale bescherming aangevoerde elementen om welke reden ook niet volledig, actueel of relevant zijn, de betrokken lidstaat in de eerste fase van de procedure actief met de verzoeker moet samenwerken om alle elementen te verzamelen die het verzoek kunnen staven. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat een lidstaat mogelijkerwijs gemakkelijker toegang tot bepaalde documenten heeft dan de verzoeker. Het Hof meent dat deze uitleg steun vindt in artikel 8, tweede lid, sub b, van Richtlijn 2005/95/EG (de Procedurerichtlijn), op grond waarvan de lidstaten ervoor zorgen dat nauwkeurige en actuele informatie wordt verzameld over de algemene situatie in de landen van oorsprong van asielzoekers en, waar nodig, in de landen van doorreis.

Uit het arrest wordt duidelijk dat de door de Afdeling gegeven uitleg niet helemaal juist is. Enerzijds is de uitleg van de Afdeling te ruim, daar waar zij (impliciet) zegt dat onder de samenwerkingsplicht ook valt dat verweerder eerst een voornemen kenbaar dient te maken aan de vreemdeling alvorens een beslissing te nemen. Anderzijds is de interpretatie van de Afdeling te eng, nu duidelijk is dat het bestuursorgaan een veel actievere rol in het kader van de samenwerkingsplicht heeft. Een lidstaat dient ook zelf bewijs aan te dragen dat het asielverzoek kan staven, zeker als het informatie betreft waartoe een lidstaat gemakkelijker toegang heeft dan de asielzoeker in kwestie. Niettemin blijft het lastig om op grond van het arrest nauwkeurig te bepalen hoever de samenwerkingsplicht voor het bestuursorgaan in een concreet geval strekt.[19] Uit het arrest zou kunnen worden opgemaakt dat de lidstaat in het algemeen gehouden is om actief informatie te verzamelen over landen waar de asielzoekers vandaan komen en de door de asielzoeker ingebrachte documenten te laten onderzoeken of de inhoud ervan te laten verifiëren, zeker als dat op betrekkelijk eenvoudige wijze kan worden gedaan. Dat die onderzoeksplicht zelfs kan gelden ten aanzien van kopieën van documenten en informatie uit e-mails, volgt uit het arrest van het EHRM van 2 oktober 2012.[20] Een kanttekening is echter op zijn plaats, omdat uit jurisprudentie kan worden opgemaakt dat de staatssecretaris niet in strijd handelt met de samenwerkingsplicht als hij nader onderzoek achterwege laat omdat op voorhand is uitgesloten dat een dergelijk onderzoek het asielverzoek kan staven.[21]
De onderzoeksplicht volgt overigens niet alleen uit de Definitierichtlijn en de Opvangrichtlijn, maar ook uit artikel 3 van het EVRM en 33 van het Vluchtelingenverdrag. De lidstaat mag een asielzoeker niet refouleren. Dat wil zeggen dat het absoluut verboden is om een asielzoeker uit te zetten naar een land waar zijn leven of vrijheid in gevaar is of waar hij het reële risico loopt om onderworpen te worden aan foltering of aan onmenselijke, dan wel vernederende behandeling of bestraffing. Om bedoeld risico uit te sluiten, rust op de Verdragsluitende Staten een onderzoeksplicht.

Ten slotte kan nog worden gewezen op Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 juni 2013 (herziening van de Procedurerichtlijn), die voor 21 juli 2015 dient te zijn omgezet in het nationale recht. In artikel 46 van deze richtlijn is bepaald dat de lidstaten ervoor zorgen dat voor verzoekers een daadwerkelijk rechtsmiddel bij een rechterlijke instantie openstaat tegen een beslissing die inzake hun verzoek om internationale bescherming is gegeven. Ten einde hieraan te voldoen, zorgen de lidstaten ervoor dat een daadwerkelijk rechtsmiddel een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als juridische gronden omvat, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek van de behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig Richtlijn 2011/95/EU (herschikking van de Definitierichtlijn), zulks ten minste in beroepsprocedures voor een rechterlijke instantie van eerste aanleg.[22]


De vraag is of dit een comeback betekent van de volle toetsing door de rechter van de geloofwaardigheid van een asielrelaas. Wetenschappers die betogen dat een dergelijke intensiteit van de rechterlijke toetsing al besloten ligt in de jurisprudentie van het EHRM en het HvJ EU, zullen zich hierin door de herziening van de Procedurerichtlijn gesteund zien.[23] Hierover is het laatste woord nog niet gesproken. Het zal binnen de politiek zeker weer de discussie doen oplaaien die gevoerd werd toen het initiatiefwetsvoorstel van Pechtold en Van der Ham werd ingediend. Hierin werd onder meer voorgesteld om een nieuw wetsartikel aan de Vreemdelingenwet 2000 toe te voegen, waarin zou worden bepaald dat de rechtbank bij de beoordeling van het beroep rekening houdt met door de vreemdeling afgelegde verklaringen en overgelegde bewijsmiddelen, voor zover hij de daarin gestelde feiten en vermoedens geloofwaardig acht.[24]  Toenmalig staatssecretaris Albayrak zag er geen brood in. Zij vond een volle toets bij de rechter niet nodig en niet wenselijk vanwege de risico’s die eraan kleven. In het wetgevingsoverleg van 7 december 2009 wees de staatssecretaris erop dat vreemdelingenrecht bestuursrecht is en dat in het bestuursrecht de beoordeling van de geloofwaardigheid van het relaas in eerste instantie aan het bestuursorgaan is. Volgens haar zit bij de IND de kennis, expertise, tijd, energie en het geld om uitgebreid op alle feiten die worden aangedragen in te gaan, om onderzoek te doen, om taalanalyses te doen en om uitgebreid te onderzoeken of een verhaal klopt. In haar optiek moest het beslag dat door een volle toetsing op een rechtbank wordt gelegd, en dus op rechters, mensen en middelen, niet worden onderschat. Zij vond dat als de rechtbanken ten volle alles wat de IND heeft gedaan zouden moeten overdoen, de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan naar de rechter zou verschuiven, wat in het bestuursrecht nooit de bedoeling is.[25] De staatssecretaris zag uiteindelijk meer heil in een uitbreiding van de ex nunc toetsing door de rechter, waardoor hij niet alleen hoeft af te gaan op de feiten en omstandigheden zoals die waren toen de IND ernaar keek, maar ook mag afgaan op informatie die na het bestreden besluit naar voren wordt gebracht.[26]
Rechters en juridisch ondersteuners, die werkzaam zijn op het terrein van het asielrecht, zullen zien wat de nabije toekomst hen weer brengt. Zij zijn eraan gewend dat geen werkdag hetzelfde is. Een ding lijkt zeker en dat is dat aan het HvJ EU prejudiciële vragen zullen worden gesteld over de betekenis en reikwijdte van artikel 46 van Richtlijn 2013/32/EU. De woorden van Albayrak zullen in de vraagstelling doorklinken.

Hier eindigt de rondleiding. Ik hoop dat ik u als lezer positief heb kunnen overtuigen van de afwisseling en het moois dat het asielrecht biedt en de nieuwe uitdagen waarvoor rechters en juridische ondersteuning morgen weer voor komen te staan. Tilburg is voor een ander moment en op een andere plaats.

mr. A.A.M.J. Smulders[27]
November 2013

[1] AbRS 27 januari 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF5566. Volgens de Afdeling beoordeelt het bestuursorgaan de geloofwaardigheid van het asielrelaas op basis van uitvoerige gehoren en van vergelijking van het relaas met al datgene wat hij over de situatie in het land van herkomst weet uit ambtsberichten en andere objectieve bronnen en wat hij eerder heeft onderzocht en overwogen naar aanleiding van de gehoren van andere asielzoekers in een vergelijkbare situatie. Dit overzicht stelt hem in staat die beoordeling vergelijkenderwijs en aldus geobjectiveerd te verrichten. De rechter is niet in staat de geloofwaardigheid op vergelijkbare wijze te maken, aldus de Afdeling.
[2] Onder meer AbRS 27 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BV7805, waarin de Afdeling oordeelt dat de rechter direct en ambtshalve dient te beoordelen of de vreemdelingen in de bestuurlijke fase hebben aangetoond dat het merkzegel een apostille in de zin van het Apostilleverdrag is. In AbRS 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010: BM0709, wordt geoordeeld dat de rechter had moeten onderzoeken of de vreemdeling ter onderbouwing van zijn gestelde bekering tot het christendom een origineel doopcertificaat had overgelegd.
[3] Het is niet aan het bestuursorgaan om de asielmotieven door middel van vraagstelling aan het licht te brengen. De asielzoeker dient al in zijn vrije relaas – dat is de aanvangsfase van het nader gehoor waarin de asielzoeker, nog voordat de ambtenaar van de IND vragen gaat stellen, de mogelijkheid krijgt om in eigen woorden te vertellen wat de beweegredenen zijn voor zijn vertrek uit het land van herkomst zijn – alle relevante gebeurtenissen naar voren te brengen die hebben geleid tot het vertrek uit zijn land en hierover consistent en volledig verklaren. Zie ABRS 2 maart 2005, zaaknummer 20040792/1, en AbRS 27 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BW4916.
[4] De Afdeling oordeelde vrij recentelijk in haar uitspraak van 21 juni 2013, zaaknummer 201200687/1/V2, dat de asielzoeker ook in de beroepsfase nog documenten kan overleggen ter staving van zijn identiteit, nationaliteit, reisroute en/of vluchtverhaal. In haar uitspraak van 27 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011: BV0404. oordeelde de Afdeling nog dat de vreemdeling dergelijke documenten uiterlijk in de fase van de bestuurlijke besluitvorming naar voren had moeten brengen.
[5] AbRS 11 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009: BK8672, rechtsoverweging 2.3.4.
[6] Vergelijk rechtsoverweging 39 in het arrest van het HvJ EU 17 februari 2009 in de zaak van Elgafaji tegen Nederland, ECLI:NL:XX:2009: BH3646.
[7] EHRM 11 januari 2007 inzake Salah Sheekh (van de Ashraf-clan) tegen Nederland, ECLI:NL:XX2007: AZ5971 en JV 2007/30 (met noot van B. Vermeulen).
[8] Vergelijk AbRS 12 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB5779, over de Mandingo bevolkingsgroep in Liberia.
[9] EHRM 17 juli 2008 in de zaak van N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk, LJN: BF0248. In dit arrest oordeelde het EHRM voor het eerst dat het nooit heeft uitgesloten dat de algemene situatie in het land van herkomst zodanig ernstig is dat elke verwijdering naar dat land in strijd is met artikel 3 van het EVRM Het Hof voegt eraan toe dat zulks alleen in uitzonderlijke gevallen zo zal zijn. Zie ook HvJ EG/EU 17 februari 2009 in de zaak van Elgafaji tegen Nederland, ECLI:NL:XX:2009:BH3646 (thans: ECLI:EU:C:2009:94).
[10] Voor het eerst in AbRS 9 juli 2002, ECLI:NLXX:2002:AE6677.
[11] Onder meer AbRS 23 september 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AM2446 (Hetgeen de minister in het bestreden besluit heeft overwogen over de feitenkennis van appellant, kan het standpunt omtrent de geloofwaardigheid van de gestelde bekering redelijkerwijs niet dragen); AbRS 8 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI5957 (Ten onrechte gegevens uit dossier van de moeder niet bij de beoordeling betrokken); AbRS 1 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013BZ3735 (Er is geen duidelijkheid verschaft over de vraag of het door de vreemdeling gestelde herkomstland ongeloofwaardig is geacht); AbRS 18 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ 5210 (Uit de motivering van het besluit kan niet worden afgeleid dat de staatssecretaris rekening heeft gehouden met bepaalde verklaringen van de vreemdeling); AbRS 24 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA1304 (Uit de ongeloofwaardig geachte verklaringen van de vreemdeling volgt niet dat de gestelde bekering zelf ongeloofwaardig is).
[12] ABRS 6 juli 2009, zaaknummer 200901280/1/V2, en ABRS 25 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9904.
[13] ABRS 9 september 2008, zaaknummer 200805797/1, over een opsporingsbevel en ABRS 26 september 2012, zaaknummer 201106373/1/V1, over een lidmaatschapskaart.
[14] Onder andere ABRS 1 februari 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS8366, en ABRS 26 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005: AU0346.
[15] EHRM 9 maart 2010, 41827/07, ECLI:NL:XX:2010:BM4069 en JV 2010/147 (met noot van Prof. mr. T. Spijkerboer), met name paragraaf 50 tot en met 53 van dit arrest.
[16] Zie ook ABRS 16 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5598, waarin de Afdeling oordeelde dat verklaringen van de vreemdeling over de door hem ondergane mishandelingen worden ondersteund door een medisch rapport van de Medische Onderzoeksgroep van Amnesty (MOG) en dat verweerder in het licht van het arrest R.C. tegen Zweden, had dienen te beoordelen of dit rapport een ander licht werpt op het asielrelaas.
Anders in ABRS 8 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV3718, waarin volgens de Afdeling geen sprake was een deskundigenoordeel over de mate van waarschijnlijkheid dat de littekens en verwondingen verband houden met marteling. Weliswaar stond in het rapport dat de lichamelijke klachten en verwondingen het gevolg zijn van marteling, maar dit kon, aldus de Afdeling, niet anders worden opgevat dan als een weergave van wat de vreemdeling zelf daarover had verklaard.
[17] Onder meer AbRS 12 juli 2007, zaaknummer 200703043/1, ECLI:NL:RVS:2007:BB1365 en JV 2007/464 (met noot van mr. drs. M.A.H. Strik).
[18] HvJ EU 22 november 2012, C-277/11, ECLI:NL:XX:2012:BY4788 en JV 2013/8 (met noot van mr. P. van Reenen).
[19] Voorzieningenrechter zittingsplaats Den Bosch 4 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5413.
[20] EHRM 2 oktober 2012 inzake Singh tegen België, 33210/11, ECLI:NL:XX:2012:BY3194 en EHRC 2013/7 (met noot van mr. M. Reneman). Het ging in die zaak om originele identiteitsdocumenten (taskera’s), kopieën van paspoorten en e-mails van de UNHCR die niet door de Belgische autoriteiten waren onderzocht. Let wel: het EHRM laat zich niet uit over de samenwerkingsplicht, omdat een uitleg hierover is voorbehouden aan het HvJ EU.
[21] Onder meer ABRS 5 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8718.
[22] Vergelijk EHRM 11 januari 2007 inzake Salah Sheekh tegen Nederland, ECLI:NL:XX:2007:AZ5971, waarin het Hof in rechtsoverweging 136 het volgende zegt: “ (…) This further implies that, in assessing an alleged risk of treatment contrary to Article 3 in respect of aliens facing expulsion or extradition, a full and ex nunc assessment is called for as the situation in a country of destination may change in the course of time.”
[23] Zie onder meer het proefschrift van mr. dr. D. Baldinger: “Rigorous Scrutiny versus Marginal Review”, ISBN 978-90-5850-952-9 (2013), waarin uiteen wordt gezet waarom de marginale toetsing in strijd is met het EU- en internationaal recht.
[24] Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 30 830, nr.8. Het betrof de toevoeging van artikel 82a van de Vw 2000.
[25] Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 31 994, nr. 25, pagina 35.
[26] Zie het huidige artikel 83 van de Vreemdelingenwet 2000.
[27] A.A.M.J. (Stijn) Smulders, woonachtig in ‘de mooiste stad van Nederland’, is stafjurist bij het team bestuursrecht van de rechtbank Oost-Brabant en houdt zich voornamelijk bezig met het rechtsgebied asiel. Dit artikel is eveneens, zij het in ietwat gewijzigde vorm, verschenen in het tijdschrift TREMA van november 2013.