De implementatie van zowel het volledige en ex nunc onderzoek als de Bahaddar-toets, de stand van zaken tot dusver

Artikel 46 van de herziene Procedurerichtlijn:
Lid 1: De lidstaten zorgen ervoor dat voor verzoekers een daadwerkelijk rechtsmiddel bij een rechterlijke instantie openstaat tegen:
a) een beslissing die inzake hun verzoek om internationale bescherming is gegeven, met inbegrip van een beslissing:
i) om een verzoek als ongegrond te beschouwen met betrekking tot de vluchtelingenstatus en/of subsidiaire beschermingsstatus;
ii) om een verzoek als niet-ontvankelijk te beschouwen overeenkomstig artikel 32, lid 2;
iii) aan de grens of in de transitzones van een lidstaat zoals omschreven in artikel 43, lid 1;
iv) om een behandeling niet uit te voeren krachtens artikel 39;
b) een weigering om de behandeling van een verzoek na onderbreking ervan overeenkomstig de artikelen 27 en 28 te hervatten;
c) een beslissing tot intrekking van de internationale bescherming krachtens artikel 45.
Lid 2: (…);
Lid 3: Ten einde aan lid 1 te voldoen, zorgen de lidstaten ervoor dat een daadwerkelijk rechtsmiddel een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als juridische gronden omvat, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek van de behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig Richtlijn 2011/95/EU, zulks ten minste in beroepsprocedures voor een rechterlijke instantie van eerste aanleg.

Initiatiefwetsvoorstel Lambrechts en Van der Ham
In 2006 deden de Kamerleden Lambrechts en Van der Ham een voorstel tot wijziging van de Vw 2000 ter verbetering van de rechtsbescherming in asielzaken. In dit voorstel zou onder meer een nieuw artikel 82a in de Vw 2000 worden opgenomen waarin werd bepaald dat de rechtbank bij de beoordeling van het beroep rekening houdt met door de vreemdeling afgelegde verklaringen en overgelegde bewijsmiddelen, voor zover zij de daarin gestelde feiten en vermoedens geloofwaardig acht.[1] Met dit wetsvoorstel werd beoogd te bewerkstelligen dat de rechter de geloofwaardigheid van het asielrelaas minder marginaal zou gaan toetsen.

Initiatiefwetsvoorstel Schouw
De behandeling van het wetsvoorstel heeft geruime tijd stilgelegen. De verdediging van het wetsvoorstel is in 2013 overgenomen door het Kamerlid Schouw van D66. Hem stond ook een wijziging van artikel 83 van de Vw 2000 voor ogen, in die zin dat ook nieuwe asielmotieven, die los staan van het oorspronkelijk asielrelaas, bij de beoordeling van het beroep konden worden betrokken.[2] Daarnaast voorzag het wetsvoorstel van Schouw in het opnemen van een ruimhartige Bahaddar-toets in het geval van herhaalde asielaanvragen.[3]

Het conceptwetsvoorstel van het kabinet
Voormalig staatssecretaris Teeven is eind 2013 met een conceptwetsvoorstel gekomen dat hij ter consultatie heeft voorgelegd aan verschillende instanties.[4] In dit wetsvoorstel zou artikel 83 van de Vw 2000 – in lijn met het voorstel van Schouw – met het oog op finale geschillenbeslechting worden verruimd, in die zin dat ook nieuwe asielmotieven, zoals bijvoorbeeld een bekering tot het christendom in Nederland, door de rechter bij de beoordeling van het beroep konden worden betrokken.[5] De bedoeling was namelijk dat artikel 83, eerste lid, Vw 2000, zo blijkt uit het oorspronkelijke wetsontwerp, als volgt zou worden gewijzigd:

“De rechtbank houdt bij de beoordeling van het beroep rekening met:

1. feiten en omstandigheden die na het nemen van het bestreden besluit zijn aangevoerd, en
2. wijzigingen van beleid die na het bestreden besluit zijn bekendgemaakt;
3. aangedragen feiten en omstandigheden die los staan van het bestreden besluit, maar niettemin relevant zijn voor de vraag of uitzetting in strijd is met een voor Nederland geldende internationale verplichting.”

Daarnaast werd in het conceptwetsvoorstel tegemoetgekomen aan het voorstel van Lambrechts en Van der Ham door een nieuw artikel 83a, van de Vw 2000 te introduceren, waarin werd bepaald dat de rechtbank bij de beoordeling van het beroep rekening houdt met door de vreemdeling afgelegde verklaringen en overgelegde bewijsmiddelen, voor zover zij de daarin gestelde feiten en vermoedens geloofwaardig acht.

In de toelichting bij het wetsontwerp werd over de volle toets onder meer gezegd dat de ratio van de richtlijn niet is dat de rechter volstrekt zelfstandig, zonder rekenschap te geven over het oordeel van het bestuur, een oordeel vormt over de geloofwaardigheid van het asielrelaas. Volgens de wetgever gaat het Gemeenschappelijk Europees Asielstelsel (GEAS) blijkens de richtlijn uit van de centrale rol voor de beoordelende autoriteit in asielprocedures. Ook vanuit het perspectief van machtenscheiding zou het, aldus de wetgever, onwenselijk zijn wanneer de rechter min of meer de gehele procedure over zou doen, nu de rechterlijke macht niet onder controle staat van een van de andere machten in de individuele beoordeling van voorliggende zaken en de rechterlijke macht niet is toegerust en ingericht op een dergelijke taak.[6]

Het oordeel van het bestuur, gebaseerd op de gehoren, vergelijking met andere gehoren en hetgeen bekend is op basis van andere objectieve informatiebronnen, blijft in het conceptwetsvoorstel een belangrijk uitgangspunt, dat in toetsing van de rechtbank niet zonder meer opzij gezet kan worden. Dit nam niet weg dat de wetgever liet weten dat van de rechtbank wel verlangd zou worden om zich een oordeel te vormen over de inhoud van de beschikking, ook waar deze onderwerpen betreft waar het bestuur beoordelingsruimte heeft, zoals de geloofwaardigheid van het asielrelaas. Meer dan voorheen zou de rechter zich een oordeel moeten vormen over de vraag of aan de voorwaarden voor geloofwaardigheid is voldaan. Volgens de toelichting bij het wetsvoorstel zal er hiermee – als daar aanleiding voor is – ruimte zijn voor een constructief-kritische discussie over hetgeen is besloten door het bestuursorgaan. Het is daarbij niet uitgesloten dat een door het bestuursorgaan als geloofwaardig aangemerkt asielrelaas door een rechtbank als ongeloofwaardig kan worden aangemerkt. Dit zal in alle gevallen vanzelfsprekend wel gemotiveerd moeten worden, aldus de memorie van toelichting.[7]

Voorts liet de wetgever weten dat ervoor is gekozen om een expliciete wettelijke bepaling op te nemen met een opdracht aan de rechtbanken om een volle toetsing te hanteren, ofschoon er thans geen rechtsregel is binnen het bestuursrecht die aan een volle toetsing in de weg staat. Deze wettelijke bepaling waarborgt dat een volle toetsing door de rechtbank kan worden gehanteerd wanneer hier aanleiding voor is. Het feit dat de bepaling is geformuleerd als opdracht impliceert niet dat de rechtbank in alle gevallen ook een zelfstandig oordeel dient te geven over alle aspecten van het asielverzoek. Indien er geen aanleiding is voor twijfel over het oordeel van het bestuursorgaan, zou dit slechts overbodige werklast meebrengen.[8]

Het conceptwetsvoorstel hinkt mijns inziens op twee gedachten. Enerzijds lijkt het te zeggen dat de rechter toch een toetsende rechter is omdat het oordeel van het bestuursorgaan een belangrijk uitgangspunt blijft, terwijl er anderzijds ruimte wordt gegeven voor een meer beoordelende rechter, die ook – daar waar nodig – zelfstandig een oordeel kan geven over de geloofwaardigheid van een asielrelaas of onderdelen daarvan.

Aangepast voorstel van wet na consultatie

Artikel 83a Vw 2000:

De toetsing van de rechtbank omvat een volledig en ex nunc onderzoek naar zowel de feitelijke als de juridisch gronden, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek naar de behoefte aan internationale bescherming.

Memorie van toelichting bij aangepast wetsvoorstel

Een toetsende rechter in plaats van een beoordelende rechter
In de toelichting bij het aanpast voorstel van wet (hierna: wetsontwerp) wordt opgemerkt dat in de Nederlandse vreemdelingenrechtspraak tot op heden, mede ingegeven door de onderscheiden verantwoordelijkheden van bestuur en rechtspraak, sprake is van een gemengd stelsel voor wat betreft de toetsing. De rechtbank toetst minder indringend naarmate er meer beoordelings- en beleidsvrijheid van het bestuur is. De geloofwaardigheidsvraag, waarbij sprake is van beoordelingsvrijheid, wordt terughoudend getoetst.[9]

De wetgever beseft dat in de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) sprake is van een minder terughoudende opstelling van het EHRM. Het EHRM heeft in de uitspraak in de zaak Said van 5 juli 2005, nr. 2345, JV 2005/304, zelfstandig de geloofwaardigheid van het asielverzoek onderzocht. In de uitspraak in de zaak Salah Seekh van 11 januari 2007, nr. 1948/04, JV 2007/30 geeft het EHRM aan dat het een vol en ex nunc onderzoek doet naar mogelijke schending van artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). In de memorie van toelichting wordt voorts opgemerkt dat de invloed van de Straatsburgse jurisprudentie op de wijze van toetsing beperkt is gebleven onder meer vanwege het onderscheid dat werd gezien tussen de rol van het EHRM en de rol van de Nederlandse bestuursrechter. De Nederlandse bestuursrechter toetst een voorliggend besluit, terwijl het EHRM toetst of uitzetting van de vreemdeling op dat moment leidt tot schending van een verdragsbepaling, met name artikel 3 van het EVRM.

Volgens de wetgever is een dergelijk onderscheid tussen de Nederlandse bestuursrechtelijke toets en de EHRM-toets met het oog op de expliciete wens van de Europese wetgever om de rechterlijke toetsing in eerste aanleg te versterken niet langer te handhaven. Er is voor gekozen om een expliciete wettelijke bepaling op te nemen. In de wetstekst is de tekst van artikel 46, derde lid, van de (herziene) Procedurerichtlijn nauwgezet gevolgd. De formulering uit het initiatiefwetsvoorstel Schouw is daarmee verlaten.[10]

De wetgever is van mening dat met het wetsvoorstel de intensiteit van de toetsing van bepaalde elementen van de beschikking, die nu marginaal worden getoetst, zal toenemen. Dit is met name van belang voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas. Op dit punt zal de rechtbank sterker dan voorheen, op basis van het dossier, de inhoud van de geloofwaardigheidsbeoordeling van het bestuursorgaan toetsten.

De toetsing van de rechtbank blijft, aldus de wetgever, verbonden met de beschikking van het bestuursorgaan. De ratio van de Procedurerichtlijn is niet dat de rechter volstrekt zelfstandig, zonder zich rekenschap te geven van het oordeel van het bestuur, een oordeel vormt over de geloofwaardigheid van het asielrelaas. Het GEAS gaat blijkens de Procedurerichtlijn, maar ook blijkens bijvoorbeeld de Kwalificatierichtlijn (Definitierichtlijn) uit van een centrale rol voor de beoordelende autoriteit in asielprocedures. Ook vanuit het perspectief van machtenscheiding zou het onwenselijk zijn wanneer de rechter de gehele procedure min of meer over zou doen. De rechterlijke macht staat immers niet onder controle van een van de andere machten en is praktisch niet toegerust om een dergelijke taak te kunnen vervullen. Het oordeel van het bestuur, gebaseerd op de gehoren, vergelijking met andere gehoren en hetgeen bekend is uit objectieve informatiebronnen, blijft hierom het uitgangspunt. De taak van de bestuursrechter blijft toetsing van het bestuurlijk oordeel. Primair wordt hierbij het besluit getoetst aan de vereisten van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Het oordeel van het bestuursorgaan over de geloofwaardigheid kan op dezelfde wijze worden getoetst. Indien het bestuursorgaan op dit punt het onderzoek naar de asielaanvraag naar het oordeel van de rechtbank onjuist, onzorgvuldig of onvolledig heeft uitgevoerd, waardoor er twijfel is over het oordeel van het bestuursorgaan, dan is de juiste weg om het besluit te vernietigen, waardoor het bestuursorgaan een nieuw besluit dient te nemen.[11]

Volgens de wetgever (voormalig staatssecretaris Teeven) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak in haar consultatiereactie een heldere schets gegeven van de huidige systematiek en de ratio hiervan. De Afdeling bestuursrechtspraak geeft aan dat sprake zou moeten zijn van een toetsende rechter en niet van een beoordelende rechter. Een beoordelende rechter zal, geheel los van het besluit, een eigen beoordeling geven van de geloofwaardigheid van de door de vreemdeling gestelde feiten. Een toetsende rechter toetst of de beslissing van het bestuursorgaan rechtmatig is. Terecht heeft de Afdeling uit de toelichting afgeleid dat in dit wetsvoorstel een toetsende rechter wordt beoogd. Het volledige en ex nunc onderzoek en de wijze waarop hieraan binnen de grenzen van de scheiding der machten en de wettelijke taak van de bestuursrechter vorm kan worden gegeven moeten in dit licht worden begrepen. Een volle toetsing van het geloofwaardigheidsoordeel van het bestuursorgaan op basis van het dossier is naar de mening van de regering een goede invulling hiervan.

Teneinde de rechterlijke toetsing op de geloofwaardigheid te versterken is eveneens voorgesteld een meer integrale geloofwaardigheidsbeoordeling op te nemen in de beschikking. Door het versterken van de motivering bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas zal deze motivering beter toetsbaar zijn voor de rechter, waardoor een volledig onderzoek naar zowel de feiten als de juridische gronden bij de rechterlijke toetsing gewaarborgd wordt. Dit betekent evenwel niet dat de rechter een zelfstandig oordeel over de geloofwaardigheid tegenover het oordeel van het bestuur dient te stellen dat uiteindelijk hier een beslissing over dient te nemen. Dit zou zijn onderscheiden taak binnen de staatsrechtelijke verhoudingen te buiten gaan, aldus de regering.[12]

De ex nunc toets
Voor wat betreft het verruimen van de ex nunc toets, zoals was voorgesteld door Schouw, laat het kabinet weten het uiteindelijk met de Afdeling bestuursrechtspraak eens te zijn dat het verruimen van de rechterlijke toets naar volledig nieuwe asielmotieven op praktische grenzen stuit en niet het beoogde doel bereikt.[13] De Afdeling wijst erop dat de rechter in het geval van een volledig nieuw asielmotief dit motief zelfstandig zal moeten onderzoeken, zonder dat duidelijk is in hoeverre de staatssecretaris dit motief als geloofwaardig beoordeelt. Dit zal leiden tot een langer onderzoek bij mondelinge behandeling en aanzienlijke planningsproblemen. Alvorens een rechter kan toetsen, dient er sprake te zijn van het oordeel van het bestuur. De rechterlijke procedure is niet ingericht op het doen van onderzoek naar een nieuw asielmotief en in die gevallen is het doorgaans niet effectief en efficiënt om de rechter verantwoordelijk te maken voor de beoordeling van het nieuw asielmotief. Het zal hiermee ook niet per definitie in het voordeel van vreemdeling zijn wanneer het asielmotief wordt meegenomen in de rechterlijke toetsing. Het doen van een nieuwe aanvraag zou in veel gevallen een beter kader bieden voor een nieuw feitenonderzoek. Het bestuur kan dan op een behoorlijke wijze een oordeel vormen over het nieuwe asielmotief en de rechter kan dit oordeel toetsen op rechtmatigheid, aldus de regering.

Bahaddar-toets
De verruimde Bahaddar-toets zou niet meer terugkomen. Teeven had medegedeeld dat hij geen noodzaak zag om hiertoe over te gaan.[14] Volgens hem geldt de Bahaddar-toets reeds op basis van de jurisprudentie van het EHRM en wordt deze, zo blijkt volgens hem uit jurisprudentie van de Afdeling ook daadwerkelijk toegepast. Later komt de Bahaddar-toets niettemin terug in het wetsvoorstel dat is aangeboden aan de Eerste Kamer, zij het niet zo ruim geformuleerd als in eerste instantie. Ik kom hier nog op terug.

Nota naar aanleiding van het verslag
Eind 2014 heeft de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie, belast met het voorbereidend onderzoek van het wetsvoorstel, verslag uitgebracht.[15] Voormalig staatssecretaris Teeven is in maart 2015 ingegaan op de daarin gestelde vragen.[16]

Teeven geeft in antwoord op vragen van de leden van de VVD-fractie aan dat de lidstaten ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Procedurerichtlijn voor alle procedures een beslissingsautoriteit aanwijzen die verzoeken naar behoren dient te behandelen overeenkomstig de bepaling van deze richtlijn. In Nederland is dat de IND. Het GEAS gaat er van uit dat de beoordelende autoriteit een centrale rol vervult in de asielprocedure. Dit kadert reeds de verantwoordelijkheid van de rechtbank in om een zelfstandig oordeel te geven over het asielverzoek. Hierom is nadrukkelijk gekozen voor een toetsende rechter en niet voor een beoordelende rechter.

Volgens Teeven schrijft de richtlijn een volledig en ex nunc onderzoek dwingend voor. De ruimte voor nadere invulling door de nationale wetgever is in die zin begrensd, doordat de rechtbank elke invulling zal toetsen op conformiteit met de richtlijn. Het wettelijke borgen dat er geen sprake zal zijn van een beoordelende rechter heeft in dat licht geen toegevoegde waarde. Desalniettemin verwacht de regering dat uit de memorie van toelichting duidelijk blijkt dat het wat betreft de regering niet de bedoeling is dat de rechtbank onafhankelijk van het bestuurlijk oordeel het asielverzoek beoordeelt.[17]

De indringendheid van de toetsing en zelfstandig onderzoek
In reactie op vragen van de leden van de PvdA-fractie gaat Teeven in op de indringendheid van de toetsing van de asielbeschikking. Volgens Teeven hoeft de rechtbank zich daar waar het gaat om de intensiteit van de toetsing van de asielbeschikking niet terughoudend op te stellen. Alle elementen van de beschikking, waaronder het oordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas en het oordeel over noodzaak van internationale bescherming, kunnen volledig worden getoetst. Tegelijkertijd is een zekere terughoudendheid door de rechtbank in het toetsen van de afweging van het bestuur feitelijk vrijwel onvermijdelijk, omdat het bestuur beschikt over specifieke kennis, meer onderzoeksmiddelen en vergelijkingsmateriaal. De rechtbank hoeft echter niet ambtshalve alle feiten en beoordelingen van de IND te toetsen. Dit zou de taak van de rechter praktisch te zeer belasten en zou weinig zinvol zijn wanneer reeds op grond van de beschikking zelf kan worden geconstateerd dat er sprake is van een zorgvuldig en goed gemotiveerde afwijzing. Alleen wanneer de beschikking daartoe aanleiding geeft zal nader onderzoek noodzakelijk kunnen zijn. In de regel zal naar inschatting van Teeven slechts wanneer er zeer beperkt nader onderzoek noodzakelijk is, hierin door de rechtbank zelf worden voorzien. In andere gevallen ligt het in de reden om het besluit te vernietigen en het bestuur te verzoeken een nieuw besluit te nemen dat de geconstateerde gebreken ondervangt.[18]

De verwachting van de wetgever richting bestuursrechter is dus:

Een toetsende in plaats van een beoordelende rechter

Een enigszins terughoudende toetsing van de geloofwaardigheid daar waar het besluit zorgvuldig door het bestuur is voorbereid en goed is gemotiveerd.

Is het besluit niet voldoende zorgvuldig voorbereid en/of niet afdoende gemotiveerd, alleen een zelfstandig onderzoek door de rechter als dit onderzoek beperkt is. In andere gevallen wordt verwacht dat de rechter het besluit vernietigt en hij het bestuur opdracht geeft een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.

Teeven vervolgt dat de intensiteit van de rechterlijke toets naar verwachting mede afhankelijk zal zijn van de wijze waarop de besluiten zijn gemotiveerd. Als uit die besluitvorming afdoende naar voren komt dat het bestuur het asielrelaas indringend heeft onderzocht en de motivering op relevante punten inzichtelijk is, zal naar verwachting van het kabinet van een terughoudende toetsing nog wel degelijk sprake kunnen zijn. Dit is ook zichtbaar in de jurisprudentie van het EHRM. Indien het asielrelaas op nationaal niveau grondig is onderzocht en uitvoerig is gemotiveerd, ziet het EHRM geen aanleiding om zelf de toetsing van de geloofwaardigheid over te doen maar neemt het dit oordeel over. Teeven verwijst daarbij onder meer naar H. en B. tegen het Verenigd Koninkrijk van 9 april 2013 (JV 2013/397 en Husseini tegen Zweden van 13 oktober 2011 (JV 2012/2. Voor zover de nationale autoriteiten tekort zijn geschoten in hun onderzoek dan wel motivering, zal het EHRM minder terughoudend toetsen. Daarbij verwijst Teeven naar M.A. tegen Zwitserland van 18 november 2014 (nr. 52589/13).[19]

Indien de nationale rechter vaststelt dat het bestuur tekort is geschoten in het onderzoek dan wel de motivering, betekent dit niet daarmee de rechter direct een geheel eigen beoordeling van de geloofwaardigheid dient te geven. De rechtbank heeft anders dan het EHRM de mogelijkheid om de zaak terug te verwijzen naar het bestuur om de besluitvorming nogmaals over te doen. Hiermee wordt recht gedaan aan het uitgangspunt dat de rechter een toetsende in plaats van een beoordelende rol heeft.[20]

De formulering van het voorgestelde artikel 83a Vw 2000 is identiek aan de formulering van de Procedurerichtlijn. Er is gekozen om deze formulering letterlijk over te nemen. Een andere formulering heeft als nadeel dat een uitgebreide discussie kan ontstaan in de jurisprudentie over de vraag of de formulering in de Nederlandse wetgeving volledig overeenkomt met de formulering in de richtlijn of niet. Bovendien zullen Nederlandse rechters elke afwijkende nationale bepaling richtlijnconform uitleggen. In de memorie van toelichting is echter aangegeven dat zeker niet wordt beoogd om de rechter in eerste aanleg het werk van het bestuursorgaan volledig over te laten doen. De rechtbank is hier niet op toegerust, heeft niet dezelfde expertise ter beschikking en ziet slechts een specifieke selectie van alle asielverzoeken. De beschikking en het dossier van het bestuursorgaan blijven het uitgangspunt voor de toetsende rechter.[21]

De ex nunc toetsing
De regering geeft te kennen naar aanleiding van kritische inbreng in consultatie terug te komen op het voornemen om de ex nunc toetsing uit te breiden tot nieuwe asielmotieven. Het initiatiefwetsvoorstel van Schouw op dit punt, dat in eerste instantie is overgenomen door Teeven, is dus wat betref de regering van de baan.

Het amendement van de Kamerleden Azmani (VVD) en Kuiken (PvdA) inzake de redactie van artikel 83 Vw 2000
Beide Kamerleden hebben voorgesteld om artikel 83a te wijzigen door daaraan een lid toe te voegen om zo te waarborgen dat de rechter onder geen beding een zelfstandig oordeel vormt en altijd het besluit als voorwerp van de toetsing neemt. De beoogde wijziging luidt:

“Het eerste lid strekt er niet toe dat de rechtbank het besluit van Onze Minister als voorwerp van de toetsing verlaat en haar eigen oordeel over de feitelijke gronden in de plaats stelt van dat van Onze Minister. Voor wat betreft het overige blijft de mogelijkheid voor de rechtbank het volledige en ex nunc onderzoek uit te voeren onverlet.”[22]

Blijkens de toelichting is met dit amendement beoogd sturing te geven aan de interpretatie van dit artikel door de rechterlijke macht. De indieners hebben de wens dat het artikel, het volledig en ex nunc onderzoek, door rechtbanken en door de Afdeling niet te ruim wordt geïnterpreteerd, maar ook niet te strak. Concreet beogen de indieners wettelijk te waarborgen dat sprake is van een toetsende rechter en niet van een beoordelende rechter. De rechter dient geen zelfstandig oordeel over de geloofwaardigheid tegenover het oordeel van het bestuur te stellen.

Huidig staatssecretaris Dijkhoff heeft het amendement ontraden.[23] Hij pleit voor het zo letterlijk mogelijk vertalen en omzetten van richtlijnen. Dijkhoff wijst onder andere op het risico van prejudiciële vragen, omdat een rechter toch wat licht kan zien tussen de tekst van de richtlijn en de tekst van de wet. Het amendement schept in zijn ogen meer onduidelijkheid dan duidelijkheid en meer risico op interpretatieverschillen. Volgens Dijkhoff wekt het op zijn minst de indruk dat het de volle toets bij wet niet vol wil maken.

De indieners bleven van mening dat de wetgever de verantwoordelijkheid heeft om datgene wat in de memorie van toelichting wordt geschreven, ook in de wetgeving te zetten.[24] Dit amendement is later toch ingetrokken. Desondanks heeft de staatssecretaris gemeend bij brief van 20 april 2015 nogmaals uiteen te zetten waarom dit amendement op gespannen voet staat met de Procedurerichtlijn, omdat het amendement aan de rechtbank geen enkele ruimte liet voor een eigen afweging in de invulling van het volledige en ex nunc onderzoek. De staatssecretaris staat een toetsende rechter voor ogen, maar sluit niet uit dat in uitzonderlijke gevallen aanleiding is voor een rechtbank om een ruimer uitleg te geven aan het volledige onderzoek van de Procedurerichtlijn. Een nationale wettelijke belemmering hiervoor zou in dat licht naar de mening van staatssecretaris Dijkhoff strijdig zijn met de verplichtingen van de richtlijn.[25]

Het amendement van het Kamerlid Oskam (CDA)
Oskam heeft voorgesteld om artikel 83a Vw 2000 over het volledig en ex nunc onderzoek in het geheel niet op te nemen.[26] Naar de mening van de indiener is de regering er niet in geslaagd de voorgestelde bepaling van extra helderheid te voorzien. Enerzijds wordt gesteld dat het toetsende beleid van de rechtbank in eerste aanleg verandert en anderzijds is een zekere terughoudendheid beoogd, maar deze strekt zich niet uit tot de intensiteit van de toetsing van de asielbeschikking. Al met al meent indiener dat hetgeen hierover is gesteld door de regering, gewisseld is met de Kamer in de parlementaire voorbereiding alsmede voortvloeit uit de Procedurerichtlijn, voldoende stof biedt om de rechtbanken (nieuwe) jurisprudentie te laten ontwikkelen ten aanzien van het toetsingskader. De voorgestelde bepaling voegt daaraan weinig toe maar zou enkel het onbedoelde effect kunnen hebben dat de rechtbanken onverhoopt toch meer een beoordelende toets aanleggen dan is beoogd door de wetgever. De voorgestelde bepaling biedt daar immers naar de letter van de wet wel de ruimte toe. Indiener wil dit risico vermijden, ook gelet op de werklasttoename en de financiële kostenpost voor de rechtbanken, beide als gevolg van het voorgestelde volledig en ex nunc onderzoek.

De indiener van het amendement lijkt zich in mijn ogen weinig rekenschap te geven van het feit dat artikel 83a van de Vw 2000 een letterlijke weergave is van de tekst van artikel 46, derde lid, van de Procedurerichtlijn. Zelfs al zou laatstgenoemde bepaling niet worden geïmplementeerd, dan is de rechter in eerste aanleg met ingang van 21 juli 2015 gehouden om op grond van die bepaling volledig en ex nunc onderzoek te doen.

Ook dit amendement heeft staatssecretaris Dijkhoff de Kamer ontraden.[27] Volgens Dijkhoff wordt met dit amendement de volledige ex nunc toets weer uit het wetsvoorstel geschrapt. Daarmee is die toetsing echter nog niet verdwenen. Als de toets geschrapt wordt uit de wet, dan blijft hij bestaan. Dan is immers de richtlijn niet geheel omgezet in wetgeving en komt er rechtstreekse werking bij kijken, aldus de staatssecretaris.

Het amendement Kuiken en Azmani inzake verruiming artikel 83 Vw 2000[28]
Met dit amendement is nogmaals bedoeld om de ex nunc toetsing in asielzaken uit te breiden tot het beoordelen van in beroep nieuw aangevoerde asielmotieven (artikel 83, achtste lid. Vw 2000).

Van dit amendement heeft staatssecretaris Dijkhoff gezegd dat hij daarvan niet kan zeggen dat het een raar amendement is, aangezien zijn voorganger het oorspronkelijk in het wetsvoorstel heeft gezet.[29] Hij kan ook niet zeggen dat hij het een supergeweldig amendement vindt, omdat de regering het er na advies van de Raad van State weer zelf uit gehaald heeft. Dijkhoff laat het over aan de Kamer en hij ontraadt het amendement dus niet daadwerkelijk.

Het amendement Schouw en Kuiken inzake de Bahaddar-toets[30]
Het voorstel behelst dat aan artikel 31 een zevende lid wordt toegevoegd, luidende:

“Een aanvraag wordt niet onder verwijzing naar een eerdere afwijzende beslissing afgewezen indien de door de vreemdeling bij de aanvraag aangevoerde elementen en bevindingen grond bieden voor het vermoeden dat sprake is van bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende, feiten en omstandigheden die hieraan in de weg staan.”

Daarnaast beoogt het wetsvoorstel dat na artikel 83 van de Vw 2000 een nieuw artikel wordt toegevoegd, te weten artikel 83.0a, luidende:

“Indien beroep is ingesteld tegen een besluit dat een gelijke strekking heeft als een besluit dat eerder ten aanzien van de indiener van het beroepschrift is genomen, zal dit besluit, ook bij het ontbreken van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden of een relevante wijziging van het recht, worden beoordeeld als ware het een eerste afwijzing indien hier wegens bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende, feiten en omstandigheden, de noodzaak toe bestaat.”

In de toelichting wordt gezegd dat het voorgestelde artikel 31, zevende lid, zich tot het bestuur richt. Door deze bepaling op te nemen in de wet wordt gewaarborgd dat bij het nemen van een beslissing op een opvolgende aanvraag steeds onder ogen wordt gezien of van bijzondere feiten of omstandigheden sprake is. Hiervan is sprake als de feiten en omstandigheden, die de vreemdeling in het kader van zijn verzoek om internationale bescherming heeft aangevoerd, in het licht van de beoordeling in de eerdere procedure en het bepaalde in artikel 13 van het EVRM, zodanig zwaarwegend zijn, dat een afwijzing van de aanvraag onder verwijzing naar een eerdere afwijzende beslissing, er aan in de weg staat dat een geslaagd beroep op vluchtelingschap of een reëel risico op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling of bestraffing bij de beoordeling wordt betrokken. Indien dit het geval is, betekent dit dat de staatssecretaris de aanvraag opnieuw inhoudelijk moet onderzoeken met inachtneming van alle beschikbare informatie.

De hoofdregel blijft overigens dat, indien de aan een opvolgende aanvraag ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden dat rechtvaardigen, bij het nemen van een beslissing op een opvolgende aanvraag door het bestuur kan worden verwezen naar het eerdere besluit. Voor toepassing van de voorgestelde bepaling dient echt sprake te zijn van bijzondere omstandigheden die het tegenwerpen van formele vereisten in het betreffende geval onredelijk maken.

Volgens de indieners van het amendement heeft toepassing van de bepaling ook gevolgen voor de toetsing door de rechter. Omdat de staatssecretaris in sommige gevallen waarin deze situatie zich voordoet niet alleen bevoegd, maar ook verplicht is de aanvraag niet onder verwijzing naar een eerdere afwijzende beslissing af te wijzen, zal de rechter desgevraagd moeten controleren of deze verplichting is nageleefd. Om zeker te stellen dat de beslissing op dit punt door de rechter kan worden beoordeeld, wordt eveneens voorgesteld een bepaling, artikel 83.0a, op te nemen die daar de rechter uitdrukkelijk toe oproept. Aldus worden de minimale garanties die het Bahaddar-arrest voor opvolgende aanvragen biedt, zowel voor het oordeel van het bestuursorgaan als voor het rechterlijk oordeel wettelijk verankerd in de Vw 2000. Dat de toepassing van de zogeheten Bahaddar-exceptie ook in de jurisprudentie recentelijk in voor de vreemdeling gunstige zin vorm heeft gekregen, blijkt volgens de indieners bijvoorbeeld uit de uitspraak van de Afdeling van 11 april 2014 over een vreemdeling die te laat een beroepschrift had ingediend terwijl hij aan zijn aanvraag ten grondslag had gelegd dat hij in verband met zijn seksuele gerichtheid niet kon terugkeren naar zijn land van herkomst (Irak).[31]

Staatssecretaris Dijkhoff gaf te kennen dat hij het aan de Kamer over te laten of zij de Bahaddar-jurisprudentie wil codificeren.[32]

Gewijzigd voorstel van wet
De Tweede Kamer heeft het wetsvoorstel op 21 april 2015 in enigszins gewijzigde vorm aangenomen en ter behandeling en goedkeuring voorgelegd aan de Eerste Kamer.[33]

Uit het gewijzigd wetsvoorstel blijkt dat de Bahaddar-exceptie op voorstel van Schouw en Kuiken is overgenomen door de Tweede Kamer (zie artikel 31, zevende lid, Vw 2000 en artikel 83.0a van de Vw 2000).

Artikel 83a van de Vw 2000 inzake de volle en ex nunc toets blijft gehandhaafd, ook wat betreft de redactie. Het amendement van Kamerlid Oskam is dus niet overgenomen door de Tweede Kamer. Het amendement van Azmani en Kuiken betreffende de toevoeging van een lid aan artikel 83a van de Vw 2000 is door de indieners ingetrokken.

Artikel 83a Vw 2000 luidt nog immer als volgt:

“De toetsing van de rechtbank omvat een volledig en ex nunc onderzoek naar zowel de feitelijke als de juridische gronden, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek naar de behoefte aan internationale bescherming.”

Tot slot zie ik in het gewijzigd voorstel van wet niet dat aan artikel 83 een achtste lid is toegevoegd waardoor het voor de rechter mogelijk zou worden om tevens nieuwe asielmotieven mee nemen in beroep. Het amendement van Kuiken en Azmani inzake de verruiming van artikel 83 Vw 2000 heeft het klaarblijkelijk niet gehaald in de Tweede Kamer.

Stijn Smulders[34]

[1] Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 30 830, nr. 2.
[2] Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 30 830, nr. 13. Aan artikel 83 wordt een lid toegevoegd, luidende: De in het eerste lid bedoelde feiten en omstandigheden kunnen ook betrekking hebben op zaken die geen verband houden met hetgeen de vreemdeling in de procedure inzake de aanvraag van een vergunning bedoeld in artikel 28, naar voren heeft gebracht.
[3] Artikel 83a Vw 2000: Indien het beroep is gericht tegen een beslissing op een herhaalde aanvraag en aannemelijk is dat de uitzetting van de vreemdeling strijdig zou kunnen zijn met een voor Nederland geldende internationaalrechtelijke verplichting beoordeelt de rechtbank het beroep als ware het gericht tegen een beslissing op (een) eerste aanvraag. Vergelijk de Bahaddar-toets van de Afdeling, die erop neerkomt dat slechts sprake is van bijzondere feiten of omstandigheden als hetgeen de vreemdeling heeft aangevoerd en overgelegd onmiskenbaar tot het oordeel leidt dat de staatssecretaris bij uitzetting een refoulementverbod schendt; zie ABRS 30 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2483.
[4] Onder meer aan de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ).
[5] Memorie van toelichting bij het concept-wetsontwerp, p. 29: Teneinde te benadrukken dat er sprake moet zijn van een volledig en ex nunc onderzoek, is in het wetsvoorstel expliciet opgenomen dat ook elementen, die niet ten grondslag liggen aan het bestreden besluit, maar wel relevant zijn voor de vraag of uitzetting in strijd zou zijn met een voor Nederland geldende internationale verplichting, voor toetsing bij de rechtbank voorliggen. Kerngedachte is dat in de eerste procedure en de rechtsbescherming tegen de eerste procedure, zo veel mogelijk alle inhoudelijke onderwerpen aan het licht komen, zodat het aantal legitieme vervolgaanvragen, waarbij relevante nieuwe elementen aan het licht komen, zo veel mogelijk beperkt wordt.
[6] Memorie van toelichting bij concept-wetsontwerp, p. 27.
[7] Memorie van toelichting bij concept-wetsontwerp, p. 27.
[8] Memorie van Toelichting bij conceptwetsvoorstel, p. 28.
[9] Memorie van Toelichting; Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 3 p. 19 e.v.
[10] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 3, p. 20.
[11] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 3, p. 21.
[12] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 3, p. 21.
[13] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 3. P. 23.
[14] Tweede kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p.5.
[15] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 5.
[16] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6.
[17] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 27.
[18] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 29.
[19] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 30.
[20] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 30.
[21] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 31.
[22] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 14.
[23] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 21, p. 29.
[24] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 21, p. 31.
[25] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 22.
[26] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 8.
[27] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 21, p. 27.
[28] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 13.
[29] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 21, p, 20-21.
[30] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 16.
[31] ABRS 11 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1381.
[32] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 21, p. 33 bovenaan.
[33] Eerste Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, A.
[34] Notitie Stijn Smulders van 12 mei 2015.