De open eindjes van artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn
De Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) bestaat vandaag op 1 april 2021 op de kop af twintig jaar. Om hier niet ongemerkt aan voorbij te gaan, wilde ik kort stilstaan bij artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdelen 1 tot en met 3, van de Vw 2000, de bepaling waarin artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn[1] is geïmplementeerd en waaraan asielzoekers recht op subsidiaire bescherming kunnen ontlenen. Niet fraai dat de wereld na twintig jaar nog zo is dat het voor sommige globegenoten noodzaak is om hierop een beroep te doen, maar wel mooi dat er nog steeds een wettelijke basis is op grond waarvan dit kan. Zeker nu het bieden van internationale bescherming aan hen die dat nodig hebben, wat mij alleen al vanuit menselijk oogpunt en beschaving lange tijd als iets vanzelfsprekends had geleken, kennelijk steeds meer ter discussie lijkt te moeten worden gesteld. Dus reden voor een feestje, maar klein en bescheiden.
De Vw 2000 is nog niet volwassen, maar in ontwikkeling en zeker nog niet volgroeid. Dat blijkt alleen al uit de discussie over de reikwijdte en betekenis van artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn die nog steeds niet is uitgewoed. Dit tracht ik hieronder wat nader te duiden.
Artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn noemt drie soorten van ‘ernstige schade’, waaronder onder c, een ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een gewapend conflict. Deze bepaling is geïmplementeerd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 3, van de Vw 2000.
In het arrest Elgafaji tegen Nederland van 17 februari 2009 (ECLI:EU:C:2009:94) heeft het HvJ EU op vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak (Afdeling) geantwoord dat artikel 15, sub c, van de Kwalificatierichtlijn als volgt moet worden uitgelegd:
- Opdat sprake is van een ernstige en individueel bedreiging van het leven of de persoon van degene die om subsidiaire bescherming verzoekt, is het niet noodzakelijk dat deze persoon aantoont dat hij specifiek wordt geviseerd om redenen die te maken hebben met zijn persoonlijke omstandigheden;
- Bij wijze van uitzondering kan een dergelijke bedreiging worden geacht aanwezig te zijn wanneer de mate van willekeurig geweld in het aan de gang zijnde conflict, die wordt beoordeeld door de bevoegde nationale autoriteiten waarbij een verzoek om subsidiaire bescherming is ingediend of door de rechters van een lidstaat bij wie beroep is ingesteld tegen de afwijzing van een dergelijk verzoek, dermate hoog is dat er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een burger die terugkeert naar het betrokken land of, in voorkomend geval, naar het betrokken gebied, louter door zijn aanwezigheid aldaar een reëel risico op die bedreiging zou lopen.
De Afdeling heeft nooit aanleiding gezien om verder nog (nadere) prejudiciële vragen hierover aan het Hof te stellen. In haar uitspraak van 25 mei 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BI4791) in de zaak van M. en N. Elgafaji, oordeelde zij dat de uitzonderlijke situatie valt onder de ‘most extreme case of general violence’, bedoeld in het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 17 juli 2008, nr. 25904/07, N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk (ECLI:CE:ECHR:2008:0717JUD002590407). Individuele factoren, zoals bijvoorbeeld etnische afkomst, missen volgens de Afdeling betekenis in het kader van artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn.[2] Die individuele omstandigheden moeten worden beoordeeld in het kader van artikel 15, aanhef en onder a of b, van de Kwalificatierichtlijn, oftewel artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 1 of 2, van de Vw 2000. Voor de Afdeling ligt het allemaal duidelijk.
Toch bleven met enige regelmaat in de rechtspraktijk in het kader van artikel 15, aanhef en onder c, Kwalificatierichtlijn de volgende twee – van elkaar te onderscheiden – vragen opborrelen:
- Welke criteria zijn van belang bij het bepalen van de mate / het niveau van willekeurig geweld? en
- Spelen individuele aspecten / omstandigheden niet toch een rol in het kader van 15c Kwalificatierichtlijn (de glijdende schaal)?
Ad 1. Hoe bepalen we dat de mate van willekeurig geweld hoog genoeg is?
De eerste vraag kan ik het beste uiteenzetten aan de hand van de volgende jurisprudentie.
De Afdeling over wat (o.a.) van belang is bij de beoordeling van de mate van willekeurig geweld
De Afdeling heeft in onder meer haar uitspraken van 27 februari 2015 (ECI:NL:RVS:2015:780 en 2015:786) geoordeeld dat bij de beoordeling of zich een uitzonderlijke situatie voordoet, onder meer van belang is of de bij het gewapend conflict betrokken partijen zich richten tegen burgers dan wel vechten op een manier die het risico op willekeurige burgerslachtoffers vergroot, het gebruik van dergelijke middelen van geweldpleging wijdverspreid is, het gewapend conflict al dan niet beperkt is tot bepaalde gebieden, het al dan niet aanwezig zijn van een veiligheidsstructuur alsmede het aantal burgers dat slachtoffer is geworden van het geweld dan wel als gevolg daarvan ontheemd is geraakt.
Afdeling: In Libië is geen sprake van een 15c-situatie en dat andere landen dat anders beoordelen, maakt dit niet anders
Over de vraag of zich in Libië een 15c-situatie voordeed, oordeelde de Afdeling in haar uitspraak van 5 december 2016 (ECLI:NL:RVS:2026:3231), dat zij (al) in haar uitspraken van 20 juli 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2123 en ECLI:NL:RVS:2016:2124) had overwogen dat uit de in die die zaak betrokken stukken niet kan worden afgeleid dat de in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 3 van de Vw 2000 (en dus artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn) bedoelde uitzonderlijke situatie zich voordoet in Libië, in het bijzonder in Tripoli en Benghazi. In laatstgenoemde uitspraak heeft de Afdeling verder overwogen dat de omstandigheid dat de ons omringende landen de algemene veiligheidssituatie in Libië verschillend beoordelen, niet leidt tot een ander oordeel.
Geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen want het gaat niet om de uitleg van een Unierechtelijk begrip, maar uitsluitend over de beoordeling van de feitelijke situatie
Verder oordeelde de Afdeling in haar uitspraak van 5 december 2016 dat er geen aanleiding bestaat voor het stellen van prejudiciële vragen, omdat deze niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil. De vraag wanneer zich een uitzonderlijke situatie voordoet is volgens de Afdeling door het Hof beantwoord in het arrest van 17 februari 2009, Elgafaji. De vraag of zich, in dit geval in Libië, een dergelijke uitzonderlijke situatie voordoet, vergt, aldus de Afdeling, geen nadere uitleg door het Hof, maar gaat uitsluitend over de beoordeling van de feitelijke situatie, die is voorbehouden aan de lidstaten. Het gaat niet om de uitleg van een Unierechtelijk begrip.
Britse Upper Tribunal kijkt ook naar andere factoren: In heel Libië wel sprake van een 15c-situatie
Vervolgens oordeelde het Britse Upper Tribunal in haar uitspraak van 28 juni 2017, [2017]UKUT 00263 (IAC), dat in geheel Libië sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn. Het Upper Tribunal overwoog dat de cijfers van the United Nations Support Mission in Libya (UNSMIL) over het aantal doden en gewonden onbetrouwbaar en onvolledig zijn, omdat onder meer slachtoffers van ‘collateral damage’, burgerslachtoffers door mensenrechtenschendingen van militieleden, de niet getelde slachtoffers van ernstige geweldsmisdrijven en het onbekende aantal mensen dat leeft met een ernstig trauma als gevolg van het geweld niet zijn meegeteld. Voorts moeten die getallen volgens het Upper Tribunal worden beoordeeld in het licht van de algemene landeninformatie waaruit volgt dat sprake is van een grote mate van wetteloosheid met als gevolg een duidelijk gebrek aan bescherming voor burgers en dat willekeurig geweld overal op ieder moment kan uitbreken.
Voor wat betreft de relatie die het Upper Tribunal ziet dus gewelddadige misdaad (violent crime), willekeurig geweld en de mate van wetteloosheid, is het denk ik goed om erop te wijzen dat het Upper Tribunal veel waarde hechtte aan de verklaring van deskundige Alison Pargeter. Zij maakte onder meer duidelijk “(…) that the lines between criminal gangs, whose motivation might be thought to be pure financial gain, and the militias, who are ostensibly political, are becoming increasingly blurred. It is all too easy for civilians to get caught in the way of their activities.”[3]
Over de relatie tussen traumata en (de impact van) willekeurig geweld verwijst het terug naar haar uitspraak van 12 november 2012 in HM en anderen (Artikel 15(c) Irak [2012] UKUT 00409(IAC). In die uitspraak benadrukte het Upper Tribunal “(…) that when focusing on civilian deaths and injuries it is necessary to take into account of the impact of threats of violence as well as the physical itself [at 272]. The feared harm can therefore be physical or mental, but it must be serious. In HM the Tribunal considered that as a benchmark, it would have to be harm serious enough to merit medical treatment [at 45], for instance post-traumatic stress disorder.”[4]
De reactie van de Afdeling: Wij verrichten een andere toetsing en dat is de juiste in het kader van 15c Kwalificatierichtlijn
De Afdeling stelt in haar uitspraak van 4 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2) vast dat haar toetsing of zich in een bepaald land of gebied een uitzonderlijke situatie voordoet, afwijkt van de door het Upper Tribunal verrichte toetsing. Zij is echter van oordeel dat het feit dat zij, anders dan het Upper Tribunal, van mening is dat zich in Libië, in het bijzonder in Tripoli, niet de uitzonderlijke situatie voordoet, niet betekent dat aan andere omstandigheden dan die zij, de Afdeling, betrekt bij haar toetsing geen betekenis toekomt. Naar het oordeel van de Afdeling kunnen die omstandigheden worden betrokken bij de toetsing aan artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdelen 1 en 2, van de Vw 2000 (dus artikel 15, aanhef en onder a en b, van de Kwalificatierichtlijn).
De Afdeling zegt hier met andere woorden dat de andere omstandigheden die het Upper Tribunal bij haar beoordeling betrekt, naar haar oordeel geen rol spelen in het kader van de vraag of sprake is van de in artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn bedoelde uitzonderlijke situatie. Deze omstandigheden zouden volgens de Afdeling betrokken kunnen worden bij de vraag of de vreemdeling bij terugkeer naar het land van herkomst, of het gebied waar hij vandaan komt, een reëel risico loopt op ernstige schade, bestaande uit doodstaf of executie, dan wel foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (zie artikel 15, onder a en b, Kwalificatierichtlijn zoals geïmplementeerd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdelen 1 en 2 Vw 2000).
Kritische noot van Den Heijer (JV 2018/28)
Den Heijer merkt in zijn noot terecht op dat de Britse rechter in de vaststelling dat zich in Libië een 15c-situatie voordoet rekening had gehouden met een aantal factoren die in het Nederlandse beleid niet uitdrukkelijk zijn opgenomen, waaronder slachtoffers van ernstige geweldsmisdrijven, personen met ernstige trauma’s en de mate van wetteloosheid. Hij begrijpt niet waarom de Afdeling hierin geen aanleiding heeft gezien voor het stellen van prejudiciële vragen. Den Heijer weet dat de lijn van de Afdeling is dat zij geen prejudiciële vraag stelt als het louter een beoordeling betreft van een feitelijke situatie, maar hier gaat naar zijn mening niet zozeer om de waardering van de feiten maar om welke feiten moeten worden meegewogen. Bij nader inzien kan ik Den Heijer hierin volgen omdat er twijfel over mogelijk is.[5] Temeer nu de Afdeling ook niet de vraag beantwoordt waarom haar toetsing juister is dan die de Britse rechter hanteert. Het stellen van prejudiciële vragen was hier denk ik op zijn plaats geweest. De Afdeling heeft er mijns inziens iets te snel een discussie over de glijdende schaal van gemaakt.
Komt het verlossende antwoord dan via de Duitse rechter?
De Duitse rechter heeft vastgesteld dat uit de rechtspraak van de hoogste federale bestuursrechter volgt dat een ‘ernstige en individuele bedreiging’ in de zin van artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn moet worden vastgesteld op basis van een kwantitatieve beoordeling van het risico op doding of verwonding in het land van herkomst. Deze kwantitatieve beoordeling ziet op de verhouding tussen het aantal slachtoffers in het betrokken gebied en het totale bevolkingsaantal van dat gebied, waarbij het verkregen resultaat noodzakelijkerwijs een bepaald minimumniveau moet bereiken. De Duitse rechter vraagt zich af of deze kwantitatieve beoordeling verenigbaar is met artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn. Indien deze vraag ontkennend door het HvJ EU wordt beantwoord, wil de rechter weten welke criteria dan wel moeten worden gebruikt om de vereiste mate van willekeurig geweld vast te stellen.
Conclusie AG Pikemaë van 11 februari 2021 in de zaak C.F. en D.N. tegen Duitsland (ECLI:EU:C:2021:1160): aantal burgerdoden is niet de enige relevante factor
Naar de mening van de AG kan de ‘mate van willekeurig geweld in een gewapend conflict’ niet uitsluitend worden vastgesteld op basis van het minimumaantal burgerslachtoffers in het conflictgebied ten opzichte van het bevolkingsaantal in dat betrokken gebied. Artikel 15, onder c, van die richtlijn bepaalt dat sprake moet zijn van een bedreiging van het ‘leven of de persoon’ van een burger. Doordat deze bepaling zowel betrekking heeft op een “bedreiging van het leven” als een “bedreiging van de persoon”, kan daaruit volgens de AG worden afgeleid dat het aantal burgerdoden (‘’bedreiging van het leven’”) niet de enige relevante factor is bij de beoordeling of sprake is van een ernstige en individuele bedreiging, aangezien deze bepaling ook andere schendingen van de fysieke integriteit of zelfs psychische schade kan omvatten (“bedreiging van de persoon”).
De AG concludeert verder dat een kwantitatieve beoordeling ertoe kan aan zetten om naar andere lidstaten te gaan reizen indien daar de minimumdrempel voor het aantal slachtoffers minder hoog is. Een dergelijke ‘secundaire migratie’ binnen de EU is volgens de AG onverenigbaar met de doelstellingen van de Kwalificatierichtlijn om secundaire migratie wegens verschillen in nationale wetgeving te voorkomen.
Persoonlijk vind ik dit niet het sterkste argument. Want ook al zou je niet alleen kijken naar het aantal burgerslachtoffers, feit blijft dan nog dat de ene lidstaat binnen de EU voor een bepaald land of een gebied wel een 15c-beleid voert en de andere lidstaat niet. Laat ik zeggen dat het advies dat de AG het Hof hierna meegeeft, ook allerminst verschillen tussen de lidstaten en dus secundaire migratiestromen uitsluit. Zeker niet, nu het aantal doden en gewonden nog steeds een factor van belang blijft.
Daarnaast stelt de AG vast dat het problematisch kan zijn om betrouwbare en nauwkeurige gegevens te verkrijgen over het aantal slachtoffers in een gebied waar een gewapend conflict plaatsvindt.[6] Een kwantitatieve beoordeling die uitgaat van het aantal slachtoffers is volgens de AG daarom niet de meest geschikte manier om vast te stellen of een derdelander in aanmerking komt voor subsidiaire bescherming. De AG concludeert dat de beoordeling van de mate van willekeurig geweld in een gewapend conflict moet plaatsvinden op basis van een kwantitatieve en kwalitatieve beoordeling van alle relevante feiten van het conflict, gebaseerd op ingewonnen objectieve, betrouwbare en actuele gegevens. Deze gegevens omvatten volgens de AG met name de geografische omvang van de situatie van willekeurig geweld, de daadwerkelijke bescherming van de verzoeker wanneer hij naar het betrokken land of gebied terugkeert, de intensiteit van de gewapende confrontaties, de duur van het conflict en het organisatieniveau van de aanwezige strijdkrachten. Ook moet worden gekeken naar het aantal doden, gewonden of ontheemden onder de burgers vanwege de gevechtshandelingen en de aard van de methoden of tactieken van oorlogsvoering die door de strijdende partijen wordt gebruikt.
Wat de AG hier opmerkt verschilt niet zoveel van de factoren die de Afdeling als handvat gebruikt om vast te stellen of sprake is van de in artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn bedoelde uitzonderlijke situatie, zij het de AG het eveneens heeft over psychische schade (bedreiging van de persoon), welke de Afdeling niet meeweegt[7].
Verwachtingen
Het is te hopen dat het Hof voldoende duidelijkheid biedt over welke factoren in dit kader relevant zijn en welke niet. Dat kan een verschil maken tussen wel of geen 15c-situatie, maar het zou een illusie zijn als daarmee de discussie tot een einde komt en de lidstaten op dit front eensgezind optrekken. Want ook al kijken de lidstaten allemaal precies naar dezelfde factoren (feiten) die het Hof van belang acht, dan nog zullen er verschillen zijn. Zo nam Nederland in 2014 over de veiligheidssituatie in Libië een afwijkend standpunt in ten opzichte van de ons omringende landen België, Noorwegen en Zweden, terwijl zij zich allen baseerden op dezelfde feiten, namelijk het landenrapport ‘Libya: Security Situation’ van 19 december 2014.[8] De staatssecretaris stelde zich op het standpunt dat de omstandigheid dat gezamenlijke informatievergaring en verslaglegging tot het uitvaardigen van het landenrapport van 19 december 2014 had geleid, niet betekent dat de betrokken lidstaten gehouden zijn om aan dit rapport dezelfde conclusies te verbinden.
Deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, oordeelde bij tussenuitspraak van 21 juli 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:8479) en (eind)uitspraak van 24 november 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:13445), en herhaald bij uitspraak van 4 december 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:13909), dat, gelet op de verschillende kwalificaties die België, Zweden, Noorwegen en Nederland, hadden gegeven aan de feiten in het gezamenlijke ambtsbericht, een nadere motivering is vereist in de situatie waarin de toepasselijke normen zijn geharmoniseerd en er een gezamenlijk ambtsbericht is uitgebracht, maar de betrokken lidstaten een verschillende juridische kwalificatie aan de feiten in dit ambtsbericht geven.
Zittingsplaats Haarlem dacht daar anders over en oordeelde in feite dat op de staatssecretaris geen zwaardere motiveringsplicht rustte.[9] De Afdeling heeft deze uitspraak bevestigd bij uitspraak van 20 juli 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2124). Zij doet dit onder verwijzing naar haar uitspraak van 27 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:780) en haar uitspraak van 19 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:682). In haar uitspraak van 27 februari 2015 overwoog de Afdeling dat het feit dat door andere landen de algemene veiligheidssituatie in Libië anders wordt gekwalificeerd, niet leidt tot het oordeel dat de staatssecretaris een onjuiste beoordeling heeft gemaakt. In haar uitspraak van 19 februari 2014 oordeelde zij dat de omstandigheid dat de algemene veiligheidssituatie in Irak door België anders wordt gekwalificeerd, niet tot een ander oordeel leidt. Zij voegt daaraan in haar uitspraak van 20 juli 2016 nog toe dat Nederland niet het enige land is dat de algemene veilheidssituatie in Libië niet aanmerkt als een uitzonderlijke situatie[10].
Ad 2. Wel of geen glijdende schaal (‘sliding scale assessment’)?
Over die vraag heeft ook zittingsplaats Den Bosch zich gebogen in een Libische zaak. In de Bossche uitspraak van 17 november 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:15088) werd overwogen, dat ofschoon uit het rapport van de European Asylum Support Office (EASO) van december 2014 naar voren komt dat artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn niet alleen een algemene maar ook een individuele dimensie (‘specific risk dimension’) kent, de staatssecretaris zich op het standpunt kan stellen dat deze individuele factoren betrokken dienen te worden bij de beoordeling van artikel 15, aanhef en onder b, van de richtlijn. De rechtbank tekent daarbij wel aan dat niet door de staatssecretaris uit het oog mag worden verloren dat deze individuele factoren of persoonlijke omstandigheden moeten worden afgezet tegen de algemene situatie in het betreffende land en het geweld tegen de burgerbevolking. Voorkomen dient immers te worden dat het algemene en het individuele risico op ernstige schade apart van elkaar worden bekeken, terwijl het om een ‘sliding scale assessment’ gaat.
De rechtbank zegt hier eigenlijk dat de staatssecretaris onder artikel 15, onder c, Kwalificatierichtlijn alleen de situatie kan scharen waarin sprake is van ‘the most extreme case of general violence’. Individuele omstandigheden spelen hierbij geen rol, behalve dan natuurlijk dat de vreemdeling aannemelijk moet maken dat hij afkomstig is uit dat land of gebied waar die situatie zich voordoet. Verdere individuele kenmerken zijn niet nodig om in aanmerking te komen voor subsidiaire bescherming op grond van artikel 15, onder c, van die richtlijn oftewel artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 3, van de Vw 2000. Eerst als die uitzonderlijke situatie niet aan de orde is, zal de vreemdeling met hem (verder) betreffende individuele kenmerken of omstandigheden aannemelijk moeten maken dat hij subsidiaire bescherming behoeft op grond van artikel 15, aanhef onder a of b, van de Kwalificatie (oftewel artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdelen 1 en 2 van de Vw 2000). Daarbij geldt dat hoe onveiliger de situatie is in het land of gebied waar hij vandaan komt, des te minder hoge eisen (mogen) worden gesteld aan dat individualiseringsvereiste.[11] Dit wordt ook wel de wet van de communicerende vaten genoemd. Het is om die reden dat ik het altijd logischer heb gevonden om eerst te kijken of sprake is van de uitzonderlijke situatie in plaats van eerst te toetsen of de asielzoeker met zijn persoonlijke relaas individueel aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij terugkeer een reëel risico loopt op ernstige schade. Door die toetsingsvolgorde heb je ook meteen een beter beeld van de algemene situatie in het betrokken land of gebied en kijk je, wanneer je daaraan toekomt, vanuit die blik naar het persoonlijke verhaal van de asielzoeker. De redactie – de volgorde – van artikel 15 Kwalificatierichtlijn had van mij dan ook anders gemogen.
Dus ja, een glijdende schaal, maar pas dan als vaststaat dat geen sprake is van de in artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn bedoelde uitzonderlijke situatie en toegekomen wordt aan de vraag of er dan op meer individuele gronden een reëel risico bestaat op ernstige schade als bedoeld in artikel 15, aanhef en onder a en b, van de Kwalificatierichtlijn.
De verwijzingsuitspraak van Haarlem
Zittingsplaats Haarlem heeft in haar verwijzingsuitspraak van 19 oktober 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:10488) aan het Hof in Luxemburg gevraagd of onder artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn alleen de situatie valt als bedoeld in het arrest N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk, namelijk als sprake is van ‘the most extreme case of general violence’, of dat onder artikel 15, onder c, ook situaties kunnen vallen waarin sprake is van een minder hoge mate van willekeurig geweld, die in samenhang met persoonlijke en individuele omstandigheden van een verzoeker om internationale bescherming ertoe leiden dat zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een verzoeker die terugkeert naar het betrokken land of naar het betrokken gebied, (louter door zijn aanwezigheid aldaar) een reëel risico loopt op de in dat artikellid bedoelde bedreiging. Voor het geval het Hof die laatste vraag bevestigend beantwoordt, wenst de rechtbank van het Hof te vernemen of in dat kader een glijdende schaal moet worden gehanteerd met een differentiatie in mogelijke niveaus van willekeurig geweld en de daarbij behorende mate van individuele omstandigheden en welke persoonlijke en individuele omstandigheden daarbij een rol kunnen spelen.
MK Amsterdam en MK Den Bosch zien en zagen geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen
Bij uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 13 november 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2929:12024) is in een Afghaanse zaak geoordeeld dat de vreemdeling niet wordt gevolgd in zijn stelling dat de staatssecretaris onjuist toetst door niet de glijdende schaal toe te passen. De meervoudige kamer doet dit onder verwijzing naar de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam, van 15 mei 2020 (AWB 19/7024)[12]. Het gaat volgens Amsterdam niet om een onjuiste implementatie van de richtlijn of van uitvoering van Unierecht. Voor de vraag of iemand bescherming dient te krijgen op grond van het Unierecht, is niet relevant of individuele kenmerken moeten worden betrokken bij de beoordeling van de algemene situatie in een gebied, of dat het andersom zou moeten gebeuren, namelijk dat de algemene situatie van een gebied wordt betrokken bij de beoordeling van iemands individuele kenmerken. Belangrijk is wel dat bij een samenloop van individuele kenmerken en factoren die zien op de algemene veiligheidssituatie van een gebied wordt beoordeeld of die twee tezamen dienen te leiden tot vergunningverlening. Zittingsplaats Amsterdam ziet niet in op welke wijze aan de vreemdeling ten onrechte een vergunning is onthouden door de gestelde onjuiste toetsing. De omstandigheid dat bepaalde individuele kenmerken volgens de vreemdeling niet worden betrokken bij de beoordeling die daar wel betrokken zouden moeten worden, maakt dit niet anders. Binnen het toetsingskader zoals de Afdeling dat voorstaat bestaat wel de ruimte om alle mogelijke relevante individuele factoren mee te wegen.
In die laatste zin zit denk ik de kern om geen vragen aan Luxemburg te stellen. De meervoudige kamer van zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, zag in ieder geval geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris niet alle relevante individuele omstandigheden had betrokken bij zijn beoordeling. Volgens haar had de staatssecretaris deze individuele factoren meegenomen, gewogen en afgezet tegen de algemene veiligheidssituatie in Afghanistan in het algemeen en Kabul in het bijzonder. Deze omstandigheden leidden niet tot het oordeel dat de vreemdeling bij terugkeer heeft te vrezen voor ernstige schade als bedoeld in de Kwalificatierichtlijn. De vreemdeling voldeed aan geen van de vereisten van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 en kwam daarom niet in aanmerking voor subsidiaire bescherming. Dus linksom of rechtsom: geen aanleiding om subsidiaire bescherming te bieden, waar je die individuele omstandigheden ook weegt binnen de verschillende onderdelen van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000.
Verwachtingen
Vanuit de wetenschap en de advocatuur wordt er wel eens op gehamerd dat artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn aanvullende rechtsbescherming biedt naast artikel 3 van het EVRM. Ik zie dat niet zo snel. Volgens mij bestrijkt artikel 3 van het EVRM het gehele scala aan wat in artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn onder ernstige schade wordt verstaan. Van ‘the most extreme case of general violence’ en systematische vervolging van een minderheidsgroep[13], waarbij enkel aannemelijk hoeft te worden gemaakt dat men uit dat land of gebied komt respectievelijk tot die groep behoort, naar het behoren tot een kwetsbare minderheidsgroep waarbij slecht met beperkte indicaties het individuele risico op ernstige schade aannemelijk kan worden gemaakt, tot een meer geïndividualiseerde benadering waarbij tegen de achtergrond van de algemene veiligheidssituatie meer ‘special distinguishing features’ (verdere specifiek onderscheidende kenmerken) van de zijde van de vreemdeling zijn vereist om het risico op een behandeling of bestraffing die in strijd is met artikel 3 EVRM reëel te achten.[14] Hierbij geldt dat de enkele mogelijkheid (‘mere possibility’) van schending van artikel 3 van het EVRM niet voldoende is.[15] In dat laatste geval is het risico niet reëel (voorzienbaar).
Dan wordt wel eens te berde gebracht dat, ofschoon misschien geen sprake is van ‘the most extreme case of general violence’ in een land, er mensen zijn die vanwege hun beroep (politieagent, brandweerman, werkzaam in het ziekenhuis), meer risico lopen om slachtoffer te worden van willekeurig geweld vanwege het gewapend conflict in hun land dan anderen. Deze vreemdelingen zouden in die visie ook vallen onder de bescherming die artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn beoogt te bieden.
Dat zij in principe meer risico lopen als zij hun werkzaamheden moeten uitoefenen terwijl de kogels in het rond vliegen, lijkt me evident. Maar waarom zou dat onder artikel 15c moeten vallen? Lopen zij dit risico omdat zij daar “louter” aanwezig zijn? Zijn zij niet juist daar in het kader van een bepaalde taakuitoefening? En kunnen zij dit risico niet beperken door niet de straat op te gaan of tijdelijk te schuilen als de gevechten uitbreken dan wel door het werk (tijdelijk) neer te leggen of ander werk te zoeken? En waarom zouden dit soort individuele omstandigheden niet betrokken kunnen worden bij de vraag of aanleiding bestaat om subsidiaire bescherming te bieden op de andere gronden, bijvoorbeeld omdat zij behoren tot een risicogroep? Ik zie vooralsnog niet waarom die omstandigheden daar niet of onvoldoende tot hun recht komen.
Toch bleven sommigen beweren dat er wel degelijk een verschil is omdat de ‘aanvliegroute’ anders is. Van mij aan hen was dan de vraag of zij concrete voorbeelden hebben van zaken waarin vreemdelingen veiliger in Nederland zouden zijn geland als bepaalde individuele omstandigheden wel onder artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn worden of zouden zijn geschaard. Voor mij bleef de discussie hierover vaak te veel hangen op wetenschappelijk niveau in plaats van dat de vraag werd gesteld wat dit de vreemdeling concreet opleverde. Maar toegegeven, bij nadere beschouwing is er is twijfel over mogelijk als het gaat om bijvoorbeeld persoonlijke omstandigheden zoals leeftijd of een (ernstige) handicap. Bij leeftijd kan dan worden gedacht aan jonge kinderen die wellicht de gevaren minder snel inzien of aan ouderen die zo bejaard zijn dat ze niet snel een veilig heenkomen kunnen zoeken. Datzelfde geldt voor mensen met een (ernstige) lichamelijke of geestelijke handicap.[16] Zij zouden vanwege die omstandigheid hoger risico kunnen lopen slachtoffer te worden van ‘willekeurig’ geweld dan de gemiddelde burger in dat land of gebied.
Is de aard van de individuele omstandigheden de sleutel tot het antwoord?
Deze individuele omstandigheden zullen een actor of actoren van ernstige schade niet snel ‘activeren’ om de persoon in kwestie specifiek om die reden te viseren. Toch kunnen deze omstandigheden het risico op ernstige schade in de context van een zeker geweldsniveau verhogen. Binnen een allesomvattende 3 EVRM-risicoanalyse komen deze persoonlijke omstandigheden waarschijnlijk nog wel tot hun recht, maar het Hof van Luxemburg koppelt het risico op ernstige schade aan de in artikel 6 van de Kwalificatierichtlijn genoemde actoren van ernstige schade[17] en wijkt daarin af van de 3 EVRM-risico-inschatting die het EHRM maakt als een vreemdeling moet terugkeren naar zijn land.[18] Als die actor van ernstige schade ontbreekt, kan volgens het Hof van Luxemburg geen subsidiaire bescherming worden verleend. Zo vallen medische omstandigheden volgens het Hof van Luxemburg in principe buiten de reikwijdte van artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn. Echter, dit is niet de vraag of iemand een reëel risico loopt op ernstige schade omdat hij in het land van herkomst (waar zich geen gewapend conflict voordoet) niet behandeld kan worden, maar de vraag of iemand door zijn medische situatie in zijn land van herkomst vanwege het willekeurig geweld in het kader van een gewapend conflict een reëel risico loopt op ernstige schade. Wanneer het Hof van Luxemburg in dat laatste geval geen gaatje wil doen ontstaan in vergelijking met de bescherming die artikel 3 van het EVRM biedt, zal het daar waar zich in een land of gebied willekeurig geweld voordoet in het kader van een gewapend conflict, denk ik wel moeten ‘uitwijken’ naar artikel 15, aanhef en onder c, van Kwalificatierichtlijn, naar de actor of de actoren die het willekeurig geweld veroorzaakt of veroorzaken.
Mijn verwachting is dat het Hof dit gaat doen en dus op de vragen van Haarlem zal antwoorden dat onder artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn ook situaties kunnen vallen waarin sprake is van een minder hoge mate van willekeurig geweld, die in samenhang met (bepaalde) persoonlijke en individuele omstandigheden van een verzoeker om internationale bescherming, ertoe kunnen leiden dat zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een verzoeker die terugkeert naar het betrokken land of naar het betrokken gebied, (louter door zijn aanwezigheid aldaar) een reëel risico loopt op de in dat artikellid bedoelde bedreiging. De glijdende schaal zou daarmee al binnen artikel 15c aanvangen en niet eerst bij artikel 15b.
De hoop is natuurlijk dat het Hof dan tevens duidelijk maakt waar exact de situatie als bedoeld in artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn overgaat in de situatie omschreven in artikel 15, aanhef en onder b, van de Kwalificatierichtlijn. In feite is dat de vraag tot waar in landen waar zich een gewapend conflict voordoet en sprake is van willekeurig geweld de nadruk ligt op de algemene veiligheidssituatie, waarbij (bepaalde) individuele omstandigheden op de achtergrond spelen, en vanaf wanneer individuele omstandigheden op de voorgrond treden en de algemene veiligheidssituatie naar de achtergrond verschuift. Deze vraag is naar mijn mening alleen op een voor de lidstaten nog werkbare manier te beantwoorden als het Hof zou zeggen dat er verschil bestaat tussen de individuele omstandigheden die in het kader van artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn een rol kunnen spelen en die in het kader van artikel 15, aanhef en onder b, van die richtlijn van belang kunnen zijn. We zullen zien.
Stijn[19], 1 april 2021.
[1] Richtlijn 2011/95/EU.
[2] Zie bijvoorbeeld ABRS 26 april 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BM5534), waar het een Hazara uit Kabul betrof. De redenering van de Afdeling lijkt me juist. Immers, als iemand vanwege het behoren tot een bepaalde etnische groep risico loopt op ernstige schade is sprake van gericht geweld en niet van willekeurig geweld.
[3] Paragraaf 63.
[4] Paragraaf 18.
[5] Die twijfel had zittingsplaats Den Bosch in ieder geval niet in de uitspraak van 17 november 2017 (ECLI:NL:RBHDA:2017:15088). Daarin werd overwogen dat de wettenloosheid in Libië en de toename van het aantal slachtoffers van gewone criminaliteit waartegen de autoriteiten geen bescherming kunnen bieden, omstandigheden zijn die betrokken dienen te worden bij onderdeel b van artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn. Verder werd in die uitspraak geoordeeld dat de omstandigheid dat personen als gevolg van de voortdurende gewapende strijd psychische schade hebben opgelopen, niet van belang is bij de vraag of sprake is van een uitzonderlijke situatie in algemene zin. De redenering van de rechtbank was dat het veelal onmogelijk zal zijn om vast te stellen hoeveel mensen naar aanleiding van het gewapende conflict ernstige psychische schade hebben opgelopen. Dit alleen al omdat die problemen zich pas later kunnen openbaren en zich bij de ene persoon wel en bij de ander persoon niet openbaren. Daarmee is dit gegeven ook zeer persoonsgebonden, aldus de rechtbank.
[6] Mijns inziens ook geen bijster sterk argument, omdat bijvoorbeeld ook betrouwbare en nauwkeurige gegevens over de intensiteit van de gewapende confrontaties en het organisatieniveau van de aanwezige strijdkrachten kunnen ontbreken.
[7] Zie ABRS 4 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1), en ABRS 4 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2).
[8] België en Zweden hadden de situatie in – delen van – Libië aangemerkt als een uitzonderlijke situatie. Noorwegen had, net als Duitsland overigens, het nemen van beslissingen in Libische zaken – tijdelijk – opgeschort.
[9] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, 19 februari 2016 (AWB 15/12623 en ECLI:NL:RBDHA:2016:10607), onder verwijzing naar de Afdelingsuitspraak van 27 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:8479).
[10] Het Verenigd Koninkrijk en Denemarken vonden dat op dat moment ook niet. Maar stel dat Nederland het enige land zou zijn geweest, zou er dan in de visie van de Afdeling op de staatssecretaris wel een zwaardere motiveringsplicht rusten? Ik veronderstel van niet, als de staatssecretaris maar deugdelijk motiveert waarom hij de situatie in een bepaald land of gebied niet “15c-beschermingswaardig” vindt.
[11] Oftewel eerder aannemelijk achten dat de vreemdeling om persoonlijke reden geviseerd wordt.
[12] Helaas nog niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Wel te vinden op Vluchtweb.
[13] EHRM 11 januari 2007, zaak nr. 1948/04, Salah Sheekh tegen Nederland (ECLI:CE:ECHR:2007:0111JUD000194804). Het EHRM beoordeelde dat uiteraard in het kader van 3 EVRM omdat zij niet gaat over het Vluchtelingenverdrag. Maar bij systematische vervolging van een groep vanwege het behoren tot die groep, is uiteraard in de eerste plaats sprake van vluchtelingschap. Neemt niet weg dat artikel 3 van het EVRM ook die situatie bestrijkt.
[14] Zie hiervoor de jurisprudentie van het EHRM, zoals het arrest Salah Sheekh van 11 januari 2007 en het arrest N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk van 17 juli 2008.
[15] EHRM 30 oktober 1991 in de zaak Vilvarajah en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk, zaak nrs. 1316387, 13164/87, 13165/87, 13447/87 en 13448/87 (ECLI:CE:ECHR:1991:1030JUD001316387).
[16] S. Kok en S. Pamir in AM&R 2021, aflevering 2, waarin zij in de rubriek “Uitspraak Uitgelicht’’ de verwijzingsuitspraak van Haarlem bespreken en opmerken dat volgens het EASO kan worden gedacht aan kinderen, verstandelijke gehandicapten, personen met een handicap of ernstige ziekte of personen die zich geografisch dichtbij mogelijke doelwitten zoals overheidsgebouwen bevinden.
[17] Zie HvJ EU 18 december 2014 in de zaak M’Bodj (ECLIEU:C:2014:2452).
[18] Zie Kok en Pamir in paragraaf 2 van hun artikel, waarin zij ingaan op de verhouding tussen artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn en artikel 3 van het EVRM.
[19] Mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) bij team bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant. Uiteraard geheel op persoonlijke titel. Rechters en juridische ondersteuning zijn op geen enkele wijze gebonden aan deze persoonlijke gedachtevorming.
