Waar zullen medische 3 EVRM-aspecten in een asielzaak worden gewogen?

Uit vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)[1] volgt dat uitzetting in verband met de medische toestand van de uit te zetten persoon onder uitzonderlijke omstandigheden en wegens dringende redenen van humanitaire aard, bij gebreke aan medische voorzieningen en sociale opvang in het land waarnaar wordt uitgezet, in strijd kan zijn met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Lange tijd werd aangenomen dat van uitzonderlijke omstandigheden slechts sprake was als de betrokken vreemdeling leed aan een ziekte in een vergevorderd en direct levensbedreigend stadium.
In het arrest van het EHRM van 13 december 2016 in de zaak Paposhvili tegen België[2] is door de Grote Kamer evenwel een ruimere uitleg gegeven over welke omstandigheden als zo bijzonder kunnen worden gekwalificeerd dat sprake kan zijn van een schending van artikel 3 van het EVRM bij verwijdering van een ernstig zieke vreemdeling. Op de reikwijdte en de betekenis van dit arrest zal hier niet worden ingegaan, nu dat al door Wegelin[3] en Meyjer[4] is gedaan. Waar wel bij zal worden stilgestaan is de vraag waar medische aspecten in het licht van de jurisprudentie van het EHRM in een asielzaak zullen worden gewogen.

In het kader van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 2, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)?
De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) toetste medische aspecten tot voor kort (ook) bij de toelatingsgrond als genoemd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 2, van de Vw 2000. Dat wil zeggen dat de staatssecretaris meende dat hij in dat geval een asielvergunning voor bepaalde tijd kon verlenen aan de vreemdeling die aannemelijk had gemaakt dat hij gegronde redenen had om aan te nemen dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt op ernstige schade, bestaande uit folteringen, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing[5].

Artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 2 van de Vw 2000 veronderstelt actief handelen door de Staat of door derden jegens de vreemdeling in kwestie waartegen de autoriteiten in het land van herkomst niet of onvoldoende optreden. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) heeft in zijn arrest van 18 december 2014 in de zaak M’Bodj tegen de Belgische Staat[6] geoordeeld dat de lidstaten geen subsidiaire bescherming mogen toekennen aan een derdelander ten aanzien van wie artikel 3 van het EVRM zich verzet tegen verwijdering omdat hij lijdt aan een ernstige ziekte en in zijn land geen adequate behandeling voorhanden is. Dit kan slechts anders zijn indien aan de derdelander in zijn land van herkomst opzettelijk medische zorg wordt geweigerd.

Het HvJEU heeft verder in zijn arrest van 18 december 2014 in de zaak Abdida tegen de Belgische Staat[7] geoordeeld dat in de zeer uitzonderlijke gevallen waarin de verwijdering van een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, naar een land waar geen adequate behandeling beschikbaar is, het beginsel van non-refoulement schendt, artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn, gelezen in het licht van artikel 19, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, zich ertegen verzet dat die lidstaten die verwijdering uitvoeren. Wanneer de uitvoering van een terugkeerbesluit meebrengt dat een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, wordt verwijderd naar een land waar geen adequate behandeling voorhanden is, kan er in bepaalde gevallen sprake zijn van schending van artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn.

Eigenlijk zegt het HvJEU met deze uitspraken dat medische omstandigheden in beginsel nooit kunnen leiden tot verlening van een vergunning op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 2, van de Vw 2000, tenzij zich het zeer uitzonderlijke geval zou voordoen dat een ernstig zieke vreemdeling bij terugkeer naar het land van herkomst bewust (actief) medische behandeling wordt onthouden. Verder kan onder exceptionele omstandigheden verwijdering van ernstig zieke vreemdelingen in strijd zijn met artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn, namelijk wanneer de uitvoering van het besluit voor de derdelander een ernstig risico inhoudt dat zijn gezondheidstoestand op ernstige en onomkeerbare wijze verslechtert. Dat leidt in dat geval niet direct tot toelating, maar eerder tot een (tijdelijk) uitzettingsverbod. In dit verband kan ter vergelijking worden gewezen op het arrest van het HvJEU van 16 februari 2017 in de zaak C.K. e.a. tegen Slovenië[8]. Weliswaar gaat het arrest over overdracht in het kader van de Dublinverordening, maar naar mijn mening geldt dit evenzeer voor uitzetting van een vreemdeling naar diens het land van herkomst. Dit betekent dat de lidstaat die wil overdragen/uitzetten voorzorgsmaatregelen moet treffen die voorkomen dat de gezondheidstoestand van de vreemdeling door de overdracht/uitzetting ernstig verslechtert en dat de overdracht/uitzetting moet worden opgeschort zolang de voorzorgsmaatregelen niet volstaan om te verzekeren dat de vreemdeling geen risico loopt dat zijn gezondheidstoestand aanzienlijk en onomkeerbaar achteruitgaat. In de tussentijd zal de staatssecretaris artikel 64 van de Vw 2000 op de vreemdeling van toepassing achten. Als de uitzetting binnen een jaar niet gerealiseerd kan worden, kan de vreemdeling een aanvraag indienen voor verlening van een reguliere verblijfsvergunning omdat hij buiten zijn schuld om medische redenen niet uit Nederland kan vertrekken[9]. Dit is geregeld in paragraaf B8 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000), waarin de beleidsregels zijn opgenomen voor vreemdelingen die in Nederland willen verblijven op tijdelijke humanitaire gronden.

De staatssecretaris bleef ondanks de arresten M’Bodj en Abdida door vreemdelingen aangevoerde medische omstandigheden beoordelen in het kader van een asielvergunning. Hij voerde daarop tot voor kort ook beleid, getuige paragraaf C2/3.3 van de Vc 2000, waar het beleid inzake ernstige schade als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 wordt beschreven[10].

Artikel 3 van de Kwalificatierichtlijn biedt lidstaten weliswaar de mogelijkheid om gunstiger normen vast te stellen ter bepaling van wie als vluchteling of als voor subsidiaire bescherming in aanmerking komend persoon wordt erkend, maar dit kan alleen als dat verenigbaar is met deze richtlijn. Het HvJEU heeft in het arrest M’Bodj onomwonden geoordeeld dat artikel 3 van de richtlijn eraan in de weg staat dat een lidstaat bepalingen vaststelt of handhaaft op grond waarvan de in de richtlijn bepaalde subsidiairebeschermingsstatus wordt toegekend aan een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, op grond dat hij risico loopt dat zijn gezondheidstoestand verslechterd omdat in zijn land van herkomst geen adequate behandeling voorhanden is, aangezien dergelijke bepalingen niet verenigbaar zijn met de richtlijn.[11] Hoogste tijd dus voor de staatssecretaris om de besluitvorming en het beleid op dit punt aan te passen, nu de weg voor verlening van een asielvergunning door het  HvJEU al bij genoemde arresten van 18 december 2014 was afgesneden.

In het kader van de ambtshalve toets aan tijdelijke humanitaire gronden voor toelating?
De staatssecretaris kan bij de eerste afwijzing[12] van een asielaanvraag op grond van artikel 3.6a, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) ambtshalve een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verlenen onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b, van het Vb 2000.[13] Die ambtshalve bevoegdheid heeft de staatssecretaris blijkens artikel 3.6a, tweede lid, van het Vb 2000 evenwel niet als de eerste asielaanvraag niet in behandeling is genomen op grond van artikel 30 van de Vw 2000[14], niet-ontvankelijk is verklaard op grond van artikel 30a van de Vw 2000[15], of buiten behandeling is gesteld op grond van artikel 30c van de Vw 2000[16].

De IND laat ingevolge het door hem gevoerde beleid een ambtshalve toets overigens achterwege wanneer de vreemdeling een zwaar inreisverbod (artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000) of een ongewenstverklaring wordt opgelegd.[17]

De staatssecretaris kan met andere woorden nog wel ambtshalve een verblijfsvergunning regulier onder de beperking: “tijdelijke humanitaire gronden” verlenen als hij de eerste asielaanvraag van de vreemdeling afwijst als ongegrond op grond van artikel 31 van de Vw 2000 of als kennelijk ongegrond op grond van artikel 30b van de Vw 2000. In paragraaf B8 van de Vc 2000 worden de tijdelijke humanitaire gronden genoemd, waaronder de medische behandeling in paragraaf B8/9. Deze paragraaf over medische behandeling lijkt niet te zijn geschreven met de ambtshalve toets in asielzaken in het achterhoofd.

Ingevolge dit beleid dient de vreemdeling namelijk om voor een vergunning ‘humanitair tijdelijk medische behandeling’ in aanmerking te komen te beschikken over een geldig document voor grensoverschrijding en over voldoende middelen van bestaan. De meeste asielzoekers zullen niet (kunnen) voldoen aan die voorwaarde(n). De IND verleent echter vrijstelling van het paspoortvereiste als wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

• De vreemdeling verblijft in Nederland;
• Er bestaat voldoende inzicht in de identiteit en nationaliteit van de vreemdeling. De autoriteiten van het land waarvan de vreemdeling onderdaan is betwisten de identiteit en nationaliteit niet;
• De vreemdeling toont aan dat de enige mogelijkheid voor de afgifte of verlenging van een geldig document voor grensoverschrijding vereist dat de vreemdeling in persoon terugkeert naar het land van herkomst;
• Als gevolg van stopzetting van de medische behandeling ontstaat een medische noodsituatie; en
• De behandeling van de medische klachten kan niet plaatsvinden in het land van herkomst.

Aan de vereisten genoemd bij de tweede bullet kan in asielzaken feite niet worden voldaan, nu de IND hangende de asielprocedure geen contact opneemt met de autoriteiten waarvoor de vreemdeling stelt te vrezen.

Verder dient, zoals gezegd, de vreemdeling te beschikken over voldoende middelen van bestaan voor de kosten van het levensonderhoud gedurende het voorgenomen verblijf in Nederland. De IND wijst de aanvraag af als de kosten die verbonden zijn aan het verblijf van de vreemdeling in Nederland in verband met de medische behandeling uit algemene middelen worden gefinancierd. De IND wijst de aanvraag voor een verblijfsvergunning niet af om de reden dat de vreemdeling niet beschikt over voldoende middelen van bestaan als ten minste een jaar direct voorafgaande aan de aanvraag tegen de uitzetting beletselen hebben bestaan als bedoeld in artikel 64 van de Vw 2000[18]. Hiermee wordt één aaneengesloten jaar van uitstel van vertrek bedoeld.

Daarnaast bestaat op grond van paragraaf B8/4.1 van de Vc 2000 de mogelijkheid voor de IND om op grond van artikel 3.48, tweede lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000 een tijdelijke humanitaire verblijfsvergunning te verlenen aan een vreemdeling die om medische redenen niet kan vertrekken: als door Bureau Medische Advisering is vastgesteld dat de vreemdeling vanwege zijn gezondheidstoestand blijvend niet kan reizen, of is aangetoond dat de vreemdeling en de betrokken instanties alle inspanningen hebben verricht om het vertrek uit Nederland te realiseren, waaronder het verkrijgen van vervangende reisbescheiden, en gebleken is dat de voorgeschreven fysieke overdracht niet te realiseren is.

Ook deze paragraaf is niet geschreven met een ambtshalve toets in asielzaken in gedachten. Integendeel, de ambtshalve toetsing aan het buitenschuldbeleid in de asielprocedure is per 1 april 2014 komen te vervallen, nu de vereiste inspanningen voor een buitenschuldvergunning niet rijmen met de wens van de vreemdeling om in Nederland asiel te krijgen.[19] Nu zou men nog kunnen zeggen dat ook de omstandigheid dat het BMA vaststelt dat de vreemdeling vanwege zijn gezondheidstoestand blijvend niet kan reizen, dus los van de vraag of de vreemdeling alle inspanningen heeft verricht om zijn vertrek te realiseren, aanleiding kan zijn om een buitenschuldvergunning te verlenen, maar artikel 3.48, tweede lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000 wordt niet genoemd in artikel 3.6a van het Vb 2000.

In het kader van artikel 64 van de Vw 2000 of toch niet vanwege artikel 3.6b Vb 2000?
Aangezien de meeste asielzoekers niet zullen beschikken over voldoende middelen van bestaan om zelfstandig in hun levensonderhoud te voorzien en, zoals blijkt, aan het paspoortvereiste (geldig document voor grensoverschrijding) ook haken en ogen zitten, lijkt voor hen tot op heden de enige mogelijkheid te zijn om hun medische problemen succesvol naar voren te brengen in het kader van de uitzetting wegens strijd met artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn[20] en/of in hun (impliciete) verzoek om toepassing van artikel 64 van de Vw 2000.[21] Gelet op de huidige wet- en regelgeving zou dat naar mijn mening alleen anders kunnen komen te liggen als de staatssecretaris gebruik maakt van zijn bevoegdheid om onverminderd de artikelen 3.6 en 3.6a op grond van artikel 3.6b, aanhef en onder a, van het Vb 2000, een vergunning onder een beperking verband houdend met medische behandeling te verlenen. Mij zijn geen zaken bekend waarin de staatssecretaris van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, dan wel van gebruikmaking van die bevoegdheid expliciet heeft afgezien nadat de vreemdeling daarop een beroep had gedaan. Gelet op de brief van de staatssecretaris van 11 april 2017 ligt een resurrectie van artikel 3.6b, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000 van de zijde van de staatssecretaris niet in het verschiet en zullen (onderbouwde) medische omstandigheden enkel worden beoordeeld in het kader van de uitzetting en artikel 64 van de Vw 2000.

De brief van de staatssecretaris van 11 april 2017 n.a.v. het arrest Paposhvili
De staatssecretaris heeft bij brief van 11 april 2017[22] aan de Voorzitter van de Tweede Kamer laten weten dat het in Nederland reeds staande praktijk is dat bij een afwijzing van de aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel in de meeromvattende beschikkingen door de IND beoordeeld wordt of de (onderbouwde) medische omstandigheden grond zijn voor het – tijdelijk – achterwege laten van de uitzetting (toepassing van artikel 64 van de Vw 2000). Een vreemdeling kan ook, los van een asielprocedure, een verzoek doen om toepassing van artikel 64 van de Vw 2000. Bij een vreemdeling die lijdt aan een ziekte waarvan vaststaat[23] dat het achterwege blijven van een behandeling binnen drie maanden zou leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijke schade, wordt reeds thans uitzetting achterwege gelaten op grond van artikel 64 van de Vw 2000.

Volgens de staatssecretaris wordt bij de beoordeling gekeken of de (noodzakelijke) medische zorg in het herkomstland beschikbaar is. Indien de medische toestand van de vreemdeling valt onder de reikwijdte van de hiervoor beschreven norm (lijdt aan een ziekte waarvan vaststaat dat het achterwege blijven van behandeling binnen drie maanden zou leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijke schade) én evident is dat de noodzakelijke zorg bij terugkeer in het land van herkomst niet beschikbaar of toegankelijk is, wordt de uitzetting van de vreemdeling achterwege gelaten op grond van artikel 64 van de Vw 2000. Na een jaar onafgebroken verblijf op grond van artikel 64 van de Vw 2000 kan de vreemdeling een reguliere vergunning op tijdelijke humanitaire gronden aanvragen. Voor het aanvragen van deze vergunning zullen geen leges worden gevraagd van de vreemdeling. Het verstrekken van deze verblijfstitels aan ernstig zieke vreemdelingen in relatie tot artikel 3 EVRM, in plaats van een asielvergunning, sluit, aldus de staatssecretaris, aan bij het arrest van het HvJEU in de zaak M’Bodj tegen de Belgische staat. Volgens de staatssecretaris heeft het HvJEU in die uitspraak geoordeeld dat een verzoek om toelating op medische gronden niet is te zien als een verzoek om asielbescherming en daarom niet valt onder de werkingssfeer van de EU-Procedurerichtlijn.

Mij is nog niet helemaal duidelijk over welke reguliere vergunning op tijdelijke humanitaire gronden de staatssecretaris het specifiek heeft. Hij doelt denk ik niet op een vergunning onder de beperking ‘medische behandeling’, nu daarvoor het paspoortvereiste blijft gelden, ook na een jaar aaneengesloten uitstel van vertrek op grond van artikel 64 van de Vw 2000.[24] Zeer waarschijnlijk heeft de staatssecretaris een reguliere vergunning op het oog vanwege de omstandigheid dat de vreemdeling om medische redenen buiten zijn schuld niet kan vertrekken, maar niet geheel valt uit te sluiten dat hij een vergunning regulier onder de (nieuwe) beperking ‘3 EVRM-medisch’ voor ogen heeft.

De staatssecretaris vervolgt in zijn brief dat, indien een vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt dat noodzakelijk geachte medische zorg in het land van herkomst voor hem niet toegankelijk is en er derhalve, zoals bedoeld in de uitspraak Paposhvili, reden is om aan te nemen dat de vreemdeling zonder individuele garanties hier geen toegang toe heeft, de IND in het besluit zal opnemen welke voorwaarden door de DT&V gerealiseerd dienen te worden alvorens tot uitzetting kan worden overgegaan. In afwachting van de invulling van deze voorwaarden zal dan aan de vreemdeling tijdelijk rechtmatig verblijf en opvang kunnen worden geboden op grond van artikel 64 van de Vw 2000[25].

De staatssecretaris meent dat hij met dit toetsingskader invulling geeft aan de door het EHRM geïdentificeerde “uitzonderlijke omstandigheden” bij uitzetting van ernstig zieke vreemdelingen, daarbij de terughoudendheid van het EHRM in acht nemend.

Laat ik het erop houden dat door uitzetting achterwege te laten bij dergelijke medische omstandigheden in ieder geval wordt voorkomen dat een ernstig zieke vreemdeling aan een met artikel 3 EVRM strijdige situatie wordt blootgesteld.

Stijn, april 2017

[1] EHRM 2 mei 1997 in de zaak D. tegen het Verenigd Koninkrijk (St. Kitts), ECLI:CE:ECHR:1997:0502JUD003024096, RV 1997/70; EHRM 6 februari 2001 in de zaak Bensaid tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2001:0206JUD004459998; en EHRM 27 mei 2008 in de zaak N. tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2008:0527JUD002656505, JV 2008/266.
[2] EHRM 13 december 2016, nr. 41738/10, ECLI:CE:ECHR: 2016:1213JUD004173810, NJB 2017/467 en JV 2017/22 (met noot prof. mr. B.E.P. Meyjer).
[3] mr. B. Wegelin: “EHRM gooit roer om in medische zaken”, A&MR 2017, nr. 2, p. 61-66.
[4] Annotatie van prof.mr. B.E.P Meyjer in JV 2017/22.
[5] Letterlijke implementatie van artikel 15, aanhef en onder b, van de Kwalificatierichtlijn.
[6] HvJEU 18 december 2014, zaaknr. C-542/13, ECLI:EU:C:2014:2452.
[7] HvJEU 18 december 2014, zaaknr. C-562/13, ECLI:EU:C:2014:2453, JV 2015/59 (met noot mr. dr. F.F. Larsson).
[8] HvJEU 16 februari 2017, C-578/16, ECLI:EU:C:2017:127.
[9] Zie IND-werkinstructie 2007/12 en B8/4.1 van de Vc 2000: De IND verleent op grond van artikel 3.48 lid 2, aanhef en onder a, van het Vb 2000 een verblijfsvergunning aan een vreemdeling die om medische redenen niet kan vertrekken als zijn Bureau Medische Advisering heeft vastgesteld dat de vreemdeling vanwege zijn gezondheidstoestand blijvend niet kan reizen of is aangetoond dat de vreemdeling en de betrokken instanties alle inspanningen hebben verricht om het vertrek uit Nederland te realiseren, waaronder het verkrijgen van vervangende reisbescheiden, en gebleken is dat de voorgeschreven fysieke overdracht niet te realiseren is.
[10] Zie onder ‘Medische omstandigheden’, waarin de IND aangeeft dat hij (?) beoordeelt of uitzetting in verband met de medische toestand van de uit te zetten vreemdeling onder uitzonderlijke omstandigheden en wegens dwingende redenen van humanitaire aard, bij gebrek aan medische voorzieningen en sociale opvang in het land waarnaar wordt uitgezet, leidt tot ernstige schade.
[11] Zie paragraaf 43 van het arrest.
[12] Dus niet bij een opvolgende asielaanvraag.
[13] Tot op heden lijken er nog weinig advocaten te zijn die voor dit anker gaan liggen. Anders in de zaak waarin de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, op 29 maart 2017 (AWB 17/4542 en ECLI:NL:RBOBR:2017:1830) uitspraak heeft gedaan, maar daar had de vreemdeling zijn gestelde medische problemen en een eventueel daarvoor noodzakelijke behandeling op geen enkel wijze onderbouwd, zodat het beroep op artikel 3.6a, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 reeds daarom strandde.
[14] D.w.z. aanvragen die niet in behandeling worden genomen omdat op grond van de Dublinverordening is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag.
[15] D.w.z. aanvragen die niet-ontvankelijk zijn verklaard omdat de vreemdeling in een andere lidstaat van de EU internationale bescherming geniet, de vreemdeling is erkend als vluchteling in een derde land en hij die bescherming nog kan genieten of anderszins voldoende bescherming geniet in dat land en opnieuw tot het grondgebied van dat land wordt toegelaten, een derde land voor de vreemdeling als veilig derde land wordt beschouwd, de vreemdeling een opvolgende aanvraag heeft ingediend waaraan door de vreemdeling geen nieuwe elementen of bevindingen ten grondslag zijn gelegd of waarin geen nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn gekomen die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de aanvraag, dan wel aan de vreemdeling reeds een verblijfsvergunning is verleend op grond van artikel 29, eerste lid.
[16] D.w.z. aanvragen die buiten behandeling worden gesteld omdat de vreemdeling heeft nagelaten te antwoorden op verzoeken om informatie te verstrekken die van wezenlijk belang zijn voor zijn aanvraag, de vreemdeling niet is verschenen bij een gehoor en hij niet binnen een termijn van twee weken heeft aangetoond dat dit niet aan hem is toe te rekenen, of de vreemdeling is verdwenen of zonder toestemming is vertrokken en hierover niet binnen een termijn van twee weken contact heeft opgenomen met de bevoegde autoriteiten.
[17] Zie paragraaf C1/4.5 van de Vc 2000 over de ambtshalve toets.
[18] Artikel 64 van de Vw 2000: Uitzetting blijft achterwege zolang het gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling of die van een van zijn gezinsleden niet verantwoord is om te reizen. Uit paragraaf A3/7.3 van de Vc 2000 volgt dat rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, aanhef en onder j, van de Vw 2000 vanwege artikel 64 steeds voor hooguit drie maanden wordt verleend.
[19] Zie herschikking asielgronden, blog stijnskijkopasielrecht juni 2014.
[20] Zie bijvoorbeeld rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 16 oktober 2015, AWB 15/13550 (ECLI:NL:RBDHA:2015:12174), waarin de rechtbank heeft beoordeeld of de verwijdering van de vreemdeling naar het land van herkomst in verband met zijn medische situatie in strijd is met artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn
[21] Ook impliciet, aangezien de staatssecretaris op grond van artikel 6.1e, eerste lid, van het Vb 2000 bij afwijzing van de eerste aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, ambtshalve beoordeelt of er reden is voor toepassing van artikel 64 van de Wet, tenzij op grond van artikel 3.6a, eerste lid, alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning is verstrekt. Dit wordt ook de ‘parallelle procedure’ genoemd. Het beleid inzake de parallelle procedure is neergelegd in paragraaf A3/7.3 van de Vc 2000.
[22] Kenmerk 2059065.
[23] Is ‘vaststaan’ niet een veel te zwaar criterium in het kader van artikel 3 van het EVRM en is niet al voldoende dat sprake is van een reëel en voorzienbaar risico?
[24] Het inkomensvereiste vervalt wel na dat jaar aaneengesloten uitstel van vertrek wegens 64 van de Vw 2000.
[25] Zuiverder lijkt mij om te zeggen dat de vreemdeling dan rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, aanhef en onder j, van de Vw 2000.

Veilige landen van herkomst

Het toetsingskader

Artikel 30b lid 1 onder b Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000): de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden afgewezen als kennelijk ongegrond in de zin van artikel 32, tweede lid, van de Procedurerichtlijn, indien de vreemdeling afkomstig is uit een veilig land van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn.

Artikel 3.37f van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000):
Lid 1: Een land wordt als veilig land van herkomst beschouwd als bedoeld in artikel 30b, eerste lid, onder b, van de Wet, wanneer op basis van de rechtstoestand, de toepassing van de rechtsvoorschriften in een democratisch stelsel en de algemene politieke omstandigheden kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vervolging, noch van foltering of onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, noch van bedreiging door willekeurig geweld in het kader van een internationaal of intern gewapend conflict.
Lid 2: Bij de beoordeling of een land als veilig land van herkomst kan worden beschouwd, wordt onder meer rekening gehouden met de mate waarin bescherming wordt geboden tegen vervolging of mishandeling door middel van:
a. de desbetreffende wetten en andere voorschriften van het betrokken land en de wijze waarop die worden toegepast;
b. de naleving van de rechten en vrijheden die zijn neergelegd in het EVRM en/of het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en/of het Verdrag van de Verenigde Naties tegen foltering, in het bijzonder de rechten waarop geen afwijkingen uit hoofde van artikel 15, lid 2, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) zijn toegestaan;
c. de naleving van het beginsel van non‑refoulement overeenkomstig het Vluchtelingenverdrag (Vlv);
d. het beschikbaar zijn van een systeem van daadwerkelijk rechtsmiddelen tegen schendingen van voornoemde rechten en vrijheden.

Artikel 3.105ba van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000):
Lid 1: Bij ministeriële regeling kan een lijst worden opgesteld van veilige landen van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn.
Lid 2: De beoordeling of een land als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt, dient te stoelen op een reeks informatiebronnen, waaronder in het bijzonder informatie uit andere lidstaten, het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken (EASO), de United Nations High Commissioner for Refugees (hierna: de UNHCR), de Raad van Europa en andere relevante organisaties.
Lid 3: Onze Minister onderzoekt de situatie in derde landen die zijn aangemerkt als veilige landen van herkomst als bedoeld in het eerste lid regelmatig opnieuw.

Het beleid van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) ter zake is neergelegd in paragraaf C2/7.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000). Hieruit blijkt dat de staatssecretaris meeweegt of het betreffende land in de praktijk de verplichtingen uit de relevante mensenrechtenverdragen naleeft.

De gedeelde bewijslast
De staatssecretaris onderzoekt of een land als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt. De bewijslast daarvoor ligt volledig bij hem.[1] Hij moet aantonen dat aan de vereisten voor aanwijzing als veilig land van herkomst is voldaan. Wanneer een asielzoeker afkomstig is uit een veilig land van herkomst betekent dit, dat er een presumptie is dat hij in zijn land van herkomst geen gegronde vrees voor vervolging heeft in de zin van het Vluchtelingenverdrag en dat hij evenmin een reëel risico loopt op ernstige schade in de zin van artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn en artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. De vooronderstelling is dat het verzoek om internationale bescherming niet voor inwilliging in aanmerking komt. Deze vooronderstelling of dit rechtsvermoeden is evenwel weerlegbaar. De asielzoeker kan namelijk substantiële redenen aanvoeren waarom het in het herkomstland in zijn specifieke geval niet veilig is. Hierdoor rust er op de asielzoeker die afkomstig is uit een veilig land van herkomst een zwaardere bewijslast om aannemelijk te maken dat hij in aanmerking komt voor internationale bescherming.[2]

Het sporenbeleid
De asielaanvragen van onderdanen die afkomstig zijn uit landen die door de staatssecretaris zijn aangemerkt als veilige landen van herkomst worden – zo liet de staatssecretaris weten – behandeld in de snelle procedure voor evident kansarme asielaanvragen (spoor 2).[3]

De vraag is of de staatssecretaris zich niet een beetje heeft verkeken op dit soort zaken, nu ze vaak bewerkelijk zijn en de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) niet zelden alle zeilen bij moet zetten om ten overstaan van de rechter met actuele bronnen te bepleiten dat een bepaald land door de staatssecretaris terecht als veilig is aangemerkt en op de nationale lijst is gezet. Daarbij komt dat een vreemdeling bijvoorbeeld kan betogen dat zijn land van herkomst ten onrechte op bedoelde lijst is gezet omdat een bepaalde bevolkingsgroep, denk aan Roma, in zijn land ernstig wordt gediscrimineerd, terwijl hijzelf niet tot die groep behoort en stelt persoonlijk te vrezen voor bloedwraak. Niettemin zullen de staatssecretaris en de rechter zich daarover moeten buigen, omdat de aanvraag van deze vreemdeling is afgedaan als kennelijk ongegrond vanwege de aanname dat hij afkomstig is uit een veilig land van herkomst. Men kan zich hardop afvragen of het asielrecht hierdoor niet erg ver afdrijft van de kernvraag of de vreemdeling in kwestie al dan niet internationale bescherming behoeft. Bovendien is plaatsing op de nationale lijst en accordering hiervan door de lagere rechter en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) geen statisch gegeven. Wanneer de staatssecretaris een land heeft aangemerkt als veilig land van herkomst, moet hij die aanmerking regelmatig herbeoordelen. Veranderingen in een land kunnen namelijk aanleiding vormen het land (tijdelijk) van de nationale lijst te schrappen.[4]

De staatssecretaris zal zich aan het vorenstaande evenwel weinig gelegen laten liggen omdat hij – zo is mijn stellige overtuiging – uiteindelijk veel verwacht van dit concept, al is het maar omdat het bedoeld is als signaal dat inwoners van dat land dat als veilig is aangemerkt alleen naar Nederland moeten komen als zij heel goede redenen hebben om hier bescherming te vragen.[5]

Een gemeenschappelijke EU-lijst
Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een gemeenschappelijke EU‑lijst van veilige landen van herkomst

Op dit moment is er nog geen gemeenschappelijke EU-lijst van veilige landen van herkomst. Het voorstel is bedoeld om, op basis van de gemeenschappelijke criteria van Richtlijn 2013/32/EU (Procedurerichtlijn), een dergelijke gemeenschappelijke EU-lijst vast te stellen, aangezien dit de toepassing door alle lidstaten van de procedures waarbij het begrip ‘veilig land van herkomst’ een rol speelt, zal vergemakkelijken, en beoogt zo de algemeen efficiëntie van hun asielstelsels bij de behandeling van verzoeken om internationale bescherming die waarschijnlijk ongegrond zijn, te verhogen. Volgens de Europese Commissie zal een gemeenschappelijke EU‑lijst de bestaande verschillen tussen lidstaten met betrekking tot hun nationale lijsten van veilige landen van herkomst verkleinen en zo de convergentie in de procedures bevorderen en het ontstaan van secundaire stromen van personen die om internationale bescherming verzoeken, ontmoedigen.
Met andere woorden: door een Europese lijst ontstaan meer en meer dezelfde procedures in de verschillende lidstaten en zullen asielzoekers die afkomstig zijn uit een land dat op Europees niveau als veilig is aangemerkt in iedere lidstaat – zo is de gedachte – evenveel of even weinig kans maken op verlening van internationale bescherming. Voor deze categorie van asielzoekers zou dan geen aanleiding meer bestaan om zich te begeven van de ene lidstaat naar de andere lidstaat omdat ze hun kans op verlening van internationale bescherming bij een andere lidstaat hoger inschatten.

De kwestie is of de Europese Commissie er niet aan voorbij ziet dat er totaal andere redenen kunnen zijn waarom asielzoekers naar een bepaalde lidstaat willen om daar hun asielverzoek in te dienen. Die redenen hebben niet altijd of alleen te maken met de kans dat hun asielverzoek wordt ingewilligd. Zolang er bijvoorbeeld tussen de lidstaten verschillen zijn in de kwaliteit van de opvang, de snelheid waarmee asielverzoeken worden behandeld, de mogelijkheden tot gezinshereniging na statusverlening, de kansen op de arbeidsmarkt, de mogelijkheden om een bedrijf op te zetten, het politieke klimaat ten opzichte van asielzoekers, en/of de financiële vergoeding die men krijgt als men weer vrijwillig terugkeert naar het land van herkomst, worden die voorkeuren niet weggenomen.

De Europese Commissie is op basis van alle relevante informatie waarover zij beschikt, met name verslagen van de Europese dienst voor extern optreden (EDEO) en informatie van de lidstaten, het EASO, de Raad van Europa, de UNHCR en andere relevante internationale organisaties, tot de conclusie gekomen dat Albanië, Bosnië en Herzegovina, de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, Kosovo, Montenegro, Servië en Turkije veilige landen van herkomst zijn in de zin van Richtlijn 2013/32/EU en moeten worden opgenomen in de gemeenschappelijke EU-lijst van veilige landen van herkomst. De Europese Commissie gebruikte met name verslagen van de EDEO, waaronder speciale landenspecifieke verslagen van 31 augustus en 1 september 2015, informatie van de lidstaten, onder meer over de nationale wetgeving rond de aanmerking van veilige landen van herkomst, informatie van het EASO, waaronder schriftelijke verslagen en de resultaten van een op 2 september 2015 gehouden coördinatievergadering met deskundigen van de lidstaten inzake veilige landen van herkomst, en tevens openbaar beschikbare informatie van de Raad van Europa, de UNHCR en andere relevante internationale organisaties.

Met betrekking tot bijvoorbeeld Albanië wordt het in het voorstel het volgende opgemerkt:
“In Albanië vormt de materiële en procedurele mensenrechten- en anti-discriminatiewetgeving, inclusief het lidmaatschap van alle belangrijke internationale mensenrechtenverdragen, een adequate rechtsgrondslag voor bescherming tegen vervolging en mishandeling. Er zijn geen aanwijzingen voor eventuele refoulement-incidenten met betrekking tot de eigen burgers. Geïsoleerde gevallen van bloedwraak, huiselijk geweld en discriminatie of geweld tegen personen die tot etnische minderheden of kwetsbare groepen behoren, zoals Roma, Balkan-Egyptenaren, en leden van de LHBTI‑gemeenschap, komen in individuele gevallen nog steeds voor. Omdat Albanië is aangesloten bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, vormt de mogelijkheid om beroep aan te tekenen bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens een waarborg voor de doeltreffendheid van het stelsel van rechtsmiddelen tegen dergelijke schendingen van de mensenrechten. In 2014 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geoordeeld dat in vier van de in totaal 150 aanvragen sprake was van schendingen. In 2014 waren de lidstaten van oordeel dat 7,8% (1040) van de asielaanvragen van burgers van Albanië gegrond was. Ten minste acht lidstaten hebben Albanië als veilig land van herkomst aangemerkt. Albanië is door de Europese Raad als kandidaat lidstaat aangewezen. De hierboven genoemde omstandigheden moeten door de lidstaten in het bijzonder in aanmerking worden genomen wanneer zij beoordelen of en derde land dat voorkomt op de gemeenschappelijke EU-lijst van veilige landen van herkomst voor een specifieke asielzoeker als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt, of wanneer zij een verzoek beoordelen met gebruikmaking van de in de Richtlijn 2013/32/EU bedoelde procedurele voorzieningen voor verzoekers uit een veilig land van herkomst. Op basis hiervan concludeert de Commissie dat Albanië een veilig land van herkomst is in de zin in de zin van Richtlijn 2013/32/EU.”

De nationale lijst
De eerste tranche: de brief van 3 november 2015 en de Regeling van 10 november 2015

Bij brief van de staatssecretaris van 3 november 2015 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, kenmerk 678550, liet de staatssecretaris weten dat hij had besloten om, vooruitlopend op de totstandkoming van de ontwerp-Verordening met een Europese lijst met veilige landen van herkomst een nationale lijst in te stellen. De Procedurerichtlijn en de ontwerptekst van de Verordening staan volgens de staatssecretaris toe dat lidstaten naast de Europese lijst nog een aanvullende nationale lijst te hanteren. Landen die op de Europese lijst staan, mogen niet ook op de nationale lijst staan. Dus zodra er een Verordening met een Europese lijst met veilige landen is, zullen de doublures moeten worden geschrapt van de nationale lijst.

Bij Regeling van 10 november 2015, nummer 695431, houdende wijziging van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (honderdnegenendertigste wijziging) heeft de staatssecretaris de lidstaten van de EER (dat zijn alle EU-lidstaten plus Liechtenstein, Noorwegen en IJsland), Albanië, Andorra, Australië, Bosnië-Herzegovina, Canada, Japan, Kosovo, Macedonië, Monaco, Montenegro, Nieuw-Zeeland, San Marino, Servië, Vaticaanstad, de Verenigde Staten en Zwitserland, aangewezen als veilige landen van herkomst (zie bijlage 13, behorend bij artikel 3.37f, derde lid, Voorschrift Vreemdelingen, veilige landen van herkomst, Staatscourant 2015 nr. 40568, 13 november 2015).

Uit eerdergenoemde brief van 3 november 2015 blijkt dat de kern van de motivering van de staatssecretaris om de westelijke Balkanlanden (Albanië, Bosnië‑Herzegovina, Kosovo, Macedonië, Montenegro en Servië) als veilig aan te merken, gelegen is in het volgende:
a. Op Kosovo na hebben alle landen het Vluchtelingenverdrag en het EVRM geratificeerd. De Commissie geeft hierbij aan dat Kosovo hiertoe niet in staat is vanwege zijn omstreden status als onafhankelijke staat. Wel heeft Kosovo in artikel 22 van de Grondwet een achttal verdragen opgenomen die zien op de waarborgen ten aanzien van mensenrechten.
b. Inwoners van deze landen zijn vrijgesteld van de visumplicht voor de Europese Unie (EU). In het geval van Kosovo geldt een versoepeld regime wat betreft de visumplicht.
c. Albanië, Macedonië, Montenegro en Servië zijn formeel kandidaat-lidstaten voor de EU. Bosnië en Servië zijn aangemerkt als potentiële kandidaat‑lidstaten voor de EU. De Commissie beoordeelt jaarlijks de voortgang die deze landen maken, onder andere ten aanzien van de mensenrechtensituatie en de bescherming van minderheden.
d. Andere lidstaten, waaronder België, Denemarken, Luxemburg, Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk, alsmede Noorwegen en Zwitserland hebben deze landen ook aangeduid als veilig land van herkomst.

Hierbij merkt de staatssecretaris op dat de rechtbanken de afgelopen jaren ten aanzien van Bosnië, Macedonië, Montenegro en Servië reeds hebben overwogen dat er, op basis van de argumenten a t/m c en het feit dat er geen ambtsberichten zijn waaruit blijkt dat deze landen elementaire mensenrechten schenden, een algemeen rechtsvermoeden bestaat dat er geen rechtsgrond bestaat voor het verlenen van internationale bescherming. Voor Albanië en Kosovo is dergelijke jurisprudentie nog niet voorhanden, aldus de staatssecretaris in zijn brief.

Daarnaast zijn de EER-landen, Andorra, Monaco, San Marino, Vaticaanstad, Zwitserland, Australië, Canada, Japan, de Verenigde Staten en Nieuw-Zeeland aangewezen als veilige landen van herkomst, omdat naar de mening van de staatssecretaris van deze landen algemeen bekend is dat de elementaire mensenrechten worden gerespecteerd.[6]

In de toelichting bij de Regeling van 10 november 2015 wordt gezegd dat de Europese Commissie op 9 september 2015 een pakket maatregelen met betrekking tot migratie heeft voorgesteld. Eén van deze maatregelen is om een ontwerp-Verordening voor een Europese lijst met veilige landen van herkomst waarop onder andere de westelijke Balkanlanden staan. De staatssecretaris merkt op dat de Europese Commissie op basis van alle relevante informatie waarover zij beschikt, met name verslagen van de EDEO en informatie van de lidstaten, het EASO, de Raad van Europa, de UNHCR en andere relevante internationale organisaties, tot de conclusie is gekomen dat Albanië, Bosnië en Herzegovina, de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, Kosovo, Montenegro en Servië veilige landen van herkomst zijn in de zin van de Procedurerichtlijn en opgenomen moeten worden in de gemeenschappelijke EU‑lijst van veilige landen van herkomst. Voor de verdere toelichting verwijst hij naar zijn brief van 3 november 2015 aan de Tweede Kamer. Volgens de staatssecretaris is in de ontwerp-Verordening opgenomen dat het lidstaten is toegestaan om naast de Europese lijst een aanvullende nationale lijst te hanteren. Zodra de Europese lijst van kracht wordt, zullen de landen die op de Europese lijst staan worden geschrapt van de nationale lijst.

De Regeling betreft een algemeen verbindend voorschrift
De Regeling betreft een algemeen verbindend voorschrift, waartegen op grond van artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen beroep mogelijk is. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 14 september 2016[7] kan de bestuursrechter de rechtmatigheid van de Regeling met de aanwijzing van een bepaald land als veilig land van herkomst toetsen als de Regeling is toegepast in een besluit op een aanvraag van een vreemdeling om hem een verblijfsvergunning asiel te verlenen en de vreemdeling de rechtmatigheid van die regeling in zijn beroep tegen dat besluit aan de orde stelt (de zogenoemde exceptieve toetsing). Als dat het geval is, kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts dan verbindende kracht worden ontzegd, indien dit algemeen verbindend voorschrift in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift dan wel indien dit in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. De toetsing of een land een veilig land van herkomst is, moet door de bestuursrechter zonder terughoudendheid plaatsvinden.

Staatsraad advocaat-generaal Widdershoven zegt hierover in zijn conclusie van 20 juli 2016[8] dat de lijst een algemeen verbindend voorschrift is, wat betekent dat daartegen geen zelfstandig beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld. Wel kan in een procedure tegen een appellabel besluit dat is genomen op basis van een algemeen verbindend voorschrift, de rechtmatigheid van dat voorschrift indirect bij de bestuursrechter aan de orde worden gesteld (exceptieve toetsing). Als de bestuursrechter tot het oordeel komt dat het algemeen verbindende voorschrift onrechtmatig is en dat voorschrift onverbindend verklaart of buiten toepassing laat, zal het besluit dat op basis daarvan is genomen reeds op die grond worden vernietigd. Widdershoven merkt op dat onverbindendverklaring plaatsvindt als het algemeen verbindende voorschrift zodanig onrechtmatig is dat het nooit kan en kon worden toegepast. Buiten toepassing laten betreft in beginsel alleen de concrete zaak en is aan de orde als het algemeen verbindende voorschrift niet voor alle eronder vallende situaties onrechtmatig is.[9]

Widdershoven zegt verder dat wanneer een vreemdeling de verbindendheid van de (plaatsing van zijn land van herkomst op de) lijst van veilige landen van herkomst bij de bestuursrechter aan de orde heeft gesteld, de rechter in elk geval zal moeten beoordelen of het onderzoek voldoet aan de zorgvuldigheidseisen en of die plaatsing kenbaar en deugdelijk is gemotiveerd. Deze eisen vloeien voort uit hoger recht: de Procedurerichtlijn zoals omgezet in artikel 3.105ba, tweede en derde lid, van het Vb 2000 en artikel 3.37f, eerste en tweede lid, van het VV 2000. De naleving ervan kan door de rechter worden getoetst.

Widdershoven geeft de uitspraak van de rechtbank, zittingsplaats Groningen, van 6 juni 2016[10] als voorbeeld van zo’n toetsing die tot onverbindendheid leidde. In die uitspraak komt de rechtbank tot de slotsom dat de lijst van veilige landen onverbindend is wat betreft het opnemen van Mongolië als veilig land van herkomst, omdat volgens de rechtbank niet is gebleken dat de staatssecretaris bij zijn besluit de in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000 genoemde informatiebronnen heeft betrokken. Ook is de rechtbank van oordeel dat de staatssecretaris onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat het systeem van rechtsmiddelen in het algemeen effectieve bescherming biedt tegen mishandeling van gevangenen en gedetineerden en tegen het gebruik van onnodig geweld en foltering voor het verkrijgen van bekentenissen, die – ook volgens de staatssecretaris – in Mongolië voorkomen.

Voorts concludeert Widdershoven dat de omstandigheid dat de rechter de aanmerking van een land als veilig land van herkomst vol toetst aan de eisen die het recht daaraan stelt wat betreft de zorgvuldigheid van de besluitvorming en de inhoud en kenbaarheid van de motivering, niet betekent dat hij, de rechter, zelf bepaalt of een land veilig is of niet. Heeft een zorgvuldig onderzoek plaatsgevonden en is het resultaat daarvan, de aanmerking, op een kenbare wijze gemotiveerd, dan toetst hij of die motivering zodanig deugdelijk is dat zij die aanmerking kan dragen. In de visie van Widdershoven stelt de rechter dus niet zelf op basis van het onderzoek vast of het desbetreffende land naar zijn oordeel al dan niet veilig is. In zoverre houdt de rechter wel enige afstand van die aanmerking en toetst hij deze terughoudend, aldus Widdershoven.[11]

Die laatste opmerking van Widdershoven kan ik niet volgen. De Afdeling heeft in haar uitspraken van 13 april 2016[12] een duidelijk onderscheid gemaakt tussen een toetsende en beoordelende rechter. De asielrechter blijft een toetsende rechter. Nu het gaat om de feitelijke vraag of een land een veilig land van herkomst is, dient de rechter dit standpunt van de staatssecretaris vol te toetsen, gelijk zoals hij dat doet in zaken waarin de vraag speelt of in een land of een deel van dat land sprake is van de uitzonderlijke situatie als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 3, van de Vw 2000. Dit volgt ook uit voornoemde uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016. De volle toets betekent dus niet dat de rechter zelf op basis van een onderzoek vaststelt of een land veilig is, wat Widdershoven lijkt te veronderstellen.

Onderzoek en motivering (inclusief nader schriftelijke toelichting)
Uit de toelichting bij de eerste tranche blijkt naar mijn mening niet dat de staatssecretaris op het moment dat hij de westelijke Balkanlanden op de nationale lijst van veilige landen van herkomst heeft geplaatst, zelfstandig op basis van bronnen heeft onderzocht of die landen als zodanig aangemerkt kunnen worden. De staatssecretaris verwijst in de Regeling van 10 november 2015 namelijk voor de motivering naar het onderzoek van de Europese Commissie. Volgens Widdershoven heeft de staatssecretaris echter in alle gevallen een eigen verantwoordelijkheid om na zorgvuldig onderzoek op basis van in elk geval voorgeschreven bronnen een kenbaar en gemotiveerd oordeel te geven over de vraag of een land gelet ook op de daadwerkelijke naleving van de mensenrechten aan de basisnorm voldoet.[13] Indirect ‘bewijs’, zoals bijvoorbeeld het feit dat ook andere lidstaten een bepaald land als veilig land van herkomst aanmerken, kunnen wel een rol spelen, maar doen niet af aan de eigen verantwoordelijk van de staatssecretaris om dit zelf te onderzoeken en deugdelijk te motiveren. In die zin ook Widdershoven daar waar hij opmerkt dat de staatssecretaris op zich naar de concept EU‑lijst kan verwijzen, maar dat de betekenis hiervan bijzonder beperkt is. Als de staatssecretaris naar die lijst verwijst, maakt hij de door de Europese Commissie gemaakte afweging, de daarvoor gegeven motivering en het daartoe verrichte onderzoek tot de zijne. Volgens Widdershoven blijft de staatssecretaris echter zelf verantwoordelijk voor de rechtmatigheid van de aanmerking van veilige landen van herkomst op de nationale lijst. Dat de Europese Commissie, na onderzoek en gemotiveerd, een concept-lijst heeft opgesteld, betekent, aldus Widdershoven, geenszins dat die motivering en dat onderzoek daarom zouden voldoen aan de eisen die de Procedurerichtlijn daaraan stelt.[14] Dat roept bij mij de vraag op hoe het straks gaat als die gemeenschappelijke Europese lijst definitief wordt.

Ofschoon nergens uit blijkt dat de staatssecretaris in het kader van de eerste tranche zelfstandig onderzoek heeft gedaan, overweegt de Afdeling in de uitspraak van 14 september 2016[15], waar het ging om de aanwijzing van Albanië als veilig land van herkomst, dat de staatssecretaris, zoals hij ter zitting bij de Afdeling heeft bevestigd, het onderzoek van de Europese Commissie, dat ten grondslag ligt aan het voorstel om Albanië op te nemen op de gemeenschappelijke EU-lijst, na een eigen, zelfstandig onderzoek naar en een beoordeling van het onderzoek van de Europese Commissie tot het zijne heeft gemaakt.[16] Wanneer dat onderzoek is gedaan en of daar nog schriftelijk stukken van zijn, wordt niet duidelijk. De Afdeling maakt er geen punt van.

Uit de uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016 blijkt voorts dat de staatssecretaris ervoor heeft gekozen de motivering van de Regeling van 10 november 2015 aan te vullen, door de aanwijzing van Albanië als veilig land van herkomst bij de toepassing ervan schriftelijk nader toe te lichten. De staatssecretaris had reeds in de voornemens in die zaak de situatie van LHBTI in Albanië nader toegelicht onder verwijzing naar onder meer het rapport ‘Country information and guidance: Albania: sexual orientation and gender identity’ van het UK Home Office van 13 oktober 2014. Daarnaast had de staatssecretaris in hoger beroep een nader stuk overgelegd, waarin hij de aanwijzing van Albanië als veilig land van herkomst nader had toegelicht en waarbij hij onder meer verwees naar het rapport ‘Country information and guidance: Background information, including actors of protection, and internal relocation’ van het UK Home Office van augustus 2015.

Voormelde stukken dateren van vóór de plaatsing op de nationale lijst en de in die zaken bestreden besluiten van 18 november 2015. Niet valt in te zien waarom de staatssecretaris die informatie niet heeft betrokken toen hij naar eigen zeggen zelfstandig heeft beoordeeld of Albanië als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt dan wel waarom hij het rapport van augustus 2015 niet al aan de bestreden besluiten ten grondslag heeft gelegd.

De Afdeling maakt daar op zichzelf geen enkel probleem van. Integendeel, naar het oordeel van de Afdeling is een dergelijke nadere toelichting in een concrete zaak in een schriftelijk stuk mogelijk, zonder dat daarbij de rechtmatigheid van de aanwijzing als zodanig wordt aangetast. Wel is volgens haar vereist dat een vreemdeling zich tegen een nadere toelichting effectief kan verweren, zoals de staatsraad advocaat-generaal in punt 5.13 van zijn conclusie ook heeft opgemerkt.

De meervoudige kamer van de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft zich hier kritisch over uitgelaten in de uitspraak van 19 december 2016[17]. Het ging in die zaak om de aanwijzing van Mongolië als veilig land van herkomst. Naar het oordeel van de rechtbank verdient de wijze van (nader) motiveren geen schoonheidsprijs, aangezien niet valt in te zien dat de in het bestreden besluit, verweerschrift en toelichting ter zitting gegeven nadere motivering niet reeds ten tijde van de aanwijzing van Mongolië als veilig land van herkomst had kunnen worden gegeven, zeker niet gelet op de data waarop de gebruikte stukken zijn gepubliceerd. Volgens de rechtbank is het de bedoeling dat de aanwijzing op zich reeds afdoende is gemotiveerd. Door de werkwijze van de staatssecretaris wordt een nadere motivering alleen noodzakelijk en gegeven als een concrete beroepsgrond in een individuele zaak daarom vraagt. Naar het oordeel van de rechtbank verdraagt dit zich moeilijk met de opvatting dat de aanwijzing voldoende moet zijn gemotiveerd omdat het een uitgangspunt is bij de beoordeling van alle asielaanvragen uit het betreffende land. Deze werkwijze van de staatssecretaris kan ook tot gevolg hebben dat de rechtbank in de ene zaak oordeelt dat de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst afdoende is gemotiveerd, terwijl dezelfde rechtbank in een andere zaak bij minder goed gemotiveerde besluiten en/of beter gemotiveerde beroepsgronden die aanwijzing niet accordeert. Dit wringt als de gedachte moet zijn dat de staatssecretaris een algemeen uitgangspunt formuleert voor de beoordeling of een land als veilig land van herkomst wordt aangemerkt. De werkwijze die de staatssecretaris thans hanteert als het gaat om het motiveren van het aanmerken van een land als veilig, acht de rechtbank daarom uiterst onwenselijk nu dit kan leiden tot rechtsongelijkheid. Of de staatssecretaris uit mag gaan van de presumptie dat een land van herkomst veilig is, is dan immers afhankelijk van de kwaliteit van een concreet besluit en de kwaliteit van de wijze van opkomen hiertegen, terwijl naar het oordeel van de rechtbank de beoordeling of het betreffende land een veilig land van herkomst is alleen kan wijzigen als de omstandigheden in dat land veranderen.

Maar misschien dat de soep niet zo heet wordt geheten als hij leek opgediend bij uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016. De Afdeling is in haar uitspraak van 1 februari 2017[18] namelijk van oordeel dat het onderzoek dat de staatssecretaris heeft verricht naar de situatie in een land dat hij heeft aangewezen als veilig land van herkomst, inzichtelijk moet zijn. De staatssecretaris moet, gelet op artikel 3:2 van de Awb, inzichtelijk maken op welke informatiebronnen hij de aanwijzing heeft gebaseerd en hoe hij die bronnen heeft geselecteerd en tegen elkaar heeft afgewogen. Daartoe moet hij in de motivering van die aanwijzing alle informatiebronnen waarop die aanwijzing is gebaseerd, vermelden, ook als die informatiebronnen in geringe mate ten grondslag zijn gelegd aan de aanwijzing. Volgens de Afdeling is op die manier gewaarborgd dat een vreemdeling tegen die aanwijzing kan opkomen en dat de aanwijzing daadwerkelijk en effectief door de bestuursrechter kan worden getoetst. De staatssecretaris moet bij zijn onderzoek in ieder geval de in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000 genoemde bronnen, indien beschikbaar, betrekken. Maar het is niet zo dat de staatssecretaris een land uitsluitend als veilig land van herkomst kan aanwijzen als relevante informatie beschikbaar is van het EASO, de UNHCR en de Raad van Europa. De staatssecretaris kan dat ook doen als informatie uit die bronnen ontbreekt, mits er voldoende relevante informatie beschikbaar is van andere relevante internationale organisaties. De opsomming van de in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000 genoemde informatiebronnen is niet uitputtend en dwingend, in de zin dat de staatssecretaris geen andere informatiebronnen en andere factoren mag betrekken bij zijn onderzoek en de aanwijzing. De bronnen moeten wel gezaghebbend, onafhankelijk en objectief zijn.

Verder komt uit genoemde uitspraak van de Afdeling van 1 februari 2017 naar voren dat een rapport dat dateert van voor de aanwijzing bij de besluitvorming dient te worden betrokken.[19] Wanneer dat niet is gebeurd, kan de staatssecretaris evenwel de motivering van de aanwijzing aanvullen door toe te lichten dat uit dat rapport, dat niet is betrokken bij de aanwijzing, geen ander beeld naar voren komt dan uit de informatiebronnen die hij wel heeft betrokken bij zijn beoordeling en waarop de aanwijzing uiteindelijk is gebaseerd.[20]

De bronnen (artikel 3.105ba lid 2 Vb 2000)
Het moge duidelijk zijn dat de informatie waarop de staatssecretaris zich baseert actueel en objectief dient te zijn. De Afdeling geeft in haar uitspraak van 14 september 2016 een belangrijke vingerwijzing voor wat betreft de bronnen waarop de staatssecretaris zich volgens haar moet baseren. De Afdeling overweegt in rechtsoverweging 3.4.1., dat de staatssecretaris het onderzoek moet baseren op een reeks van informatiebronnen, voor zover beschikbaar, waaronder in het bijzonder informatie uit andere lidstaten, het EASO, de UNHCR, de Raad van Europa en andere relevante internationale organisaties.
Hieruit kan worden afgeleid dat de Afdeling van oordeel is dat de staatssecretaris zich ook enkel kan baseren op informatie van andere relevante internationale organisaties indien bijvoorbeeld informatie uit andere lidstaten, het EASO, de UNHCR en de Raad van Europa niet voorhanden is.

Verder heeft de staatssecretaris op 16 december 2016 ter zitting bij de Afdeling naar voren gebracht dat hij bij zijn onderzoek geen onderscheid maakt tussen een betrouwbare bron waaruit is af te leiden dat een land mogelijk niet als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt en een andere betrouwbare bron waaruit blijkt dat dat wel kan.[21] Hij betrekt beide bronnen bij zijn beoordeling en is in die zin niet selectief. Volgens de staatssecretaris verschilt de beschikbarheid van bronnenmateriaal per land en kan daarom niet vooraf worden bepaald wanneer voldoende relevante informatie beschikbaar is. Het resultaat van zijn bevindingen wordt voorgelegd aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken. De staatssecretaris heeft toegelicht dat het hierbij alleen gaat om de feitelijke informatie over de veiligheidssituatie in een bepaald land. De waardering daarvan in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften en dus de aanwijzing van een land als veilig, is aan hem, aldus de staatssecretaris.

Op die zitting van 16 december 2016 heeft de staatssecretaris verder aangevoerd dat hij in de toelichting bij de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst weliswaar kenbaar maakt op welke informatiebronnen hij de aanwijzing heeft gebaseerd, maar dat doorgaans meer bronnen zijn geraadpleegd. Dit betekent volgens de staatssecretaris niet dat hij deze bronnen terzijde heeft geschoven, maar alleen dat hij de aanwijzing niet of niet in overwegende mate daarop heeft gebaseerd. Als hij in individuele besluiten de motivering van de aanwijzing aanvult, zal hij in die besluiten de aanvullende bronnen vermelden, zo liet hij weten.

De Afdeling over landen in de eerste tranche
Op het moment van dit schrijven heeft de Afdeling zich uitgelaten over de aanmerking van Albanië, Servië en Macedonië als veilig land van herkomst. In de uitspraak van 14 september 2016 heeft de Afdeling geoordeeld dat de aanwijzing van Albanië als veilig land van herkomst voldoet aan het bepaalde in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000, dat er in Albanië wet- en regelgeving is die vervolging en behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM verbiedt, dat die wet- en regelgeving wordt toegepast en dat daadwerkelijk een systeem van rechtsmiddelen beschikbaar is, hetgeen voor LHBTI niet anders is. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris zorgvuldig onderzocht en deugdelijk gemotiveerd dat er in Albanië algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging of behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM plaatsvindt als bedoeld in artikel 3.37f van het VV 2000, waardoor zijn aanwijzing van Albanië als veilig land voldoet aan de wettelijk voorgeschreven vereisten.

In de uitspraak van 12 januari 2017[22] komt de Afdeling tot hetzelfde oordeel met betrekking tot Servië. Volgens de Afdeling blijkt weliswaar uit de betrokken informatiebronnen dat in Servië nog de nodige knelpunten bestaan in de uitvoering van de hervormingsplannen en dat politieke en bestuurlijke hervormingen nodig zijn om toe te treden tot de Europese Unie, bijvoorbeeld bij de aanpak van discriminatie, het bestrijden van corruptie en het functioneren van politie en justitie, dat de feitelijke toepassing van het wettelijke stelsel ter bescherming van de mensenrechten nog te wensen overlaat, onder andere op het gebied van integratie van Roma, en dat er dus nog onvolkomenheden zijn in het systeem van rechtsbescherming, maar uit die informatie kan niet geconcludeerd worden, aldus de Afdeling, dat de op dit moment geboden bescherming zodanig gebrekkig is, dat de bestaande rechtsmiddelen in de regel niet daadwerkelijk beschikbaar zijn. Dat discriminatie en geweld tegen personen in individuele gevallen voorkomt, maakt niet dat Servië reeds hierom niet als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt. Uit de informatiebronnen kan niet worden afgeleid dat (vorenbedoelde) problemen, in het bijzonder voor Roma, op een dermate grote schaal voorkomen dat de conclusie moet zijn dat Servië geen veilig land van herkomst is. Hierbij is van belang dat uit het EASO-rapport ‘Asylum applicants from the western Balkans: comparative analysis of trends, push-pull factors and responses – Update’ van mei 2015 volgt dat slechts 2,1% van de asielverzoeken van Serviërs, met name bestaande uit Roma-gezinnen, in de lidstaten is ingewilligd. Verder volgt uit het voortgangsrapport van de Europese Commissie van 10 november 2015 (SWD(2015) 211 final) dat de Ombudsman bijdraagt aan verbetering van de positie van kwetsbare groepen, door het doen van onderzoek en aanbevelingen. Tot slot overweegt de Afdeling dat uit het voortgangsrapport en het rapport van het US Department of State volgt dat in 2014 een nieuwe strategie voor de Roma-bevolkingsgroep is aangenomen, die heeft geleid tot vooruitgang in de registratie van ongedocumenteerde Roma met als gevolg een vermindering van het risico op staatloosheid.

Bij uitspraak van 12 januari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:62) concludeert de Afdeling dat de aanwijzing van Macedonië als veilig land herkomst eveneens voldoet aan het bepaalde in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000. Uit de betrokken informatiebronnen blijkt dat in Macedonië nog politieke en bestuurlijke hervormingen nodig zijn om toe te treden tot de Europese Unie, bijvoorbeeld bij de aanpak van discriminatie, het bestrijden van corruptie en het functioneren van politie en justitie. Ook wordt in de rapporten vermeld dat er hier en daar sprake is van achteruitgang en dat met name de feitelijke toepassing van het wettelijke stelsel ter bescherming van de mensenrechten te wensen overlaat, onder andere op het gebied van integratie van Roma. Uit die informatie kan echter, aldus de Afdeling, niet worden geconcludeerd dat de op dit moment geboden bescherming zodanig gebrekkig is, dat de bestaande rechtsmiddelen in de regel niet daadwerkelijk beschikbaar zijn.
De Afdeling overweegt verder dat uit het voortgangsrapport van de Europese Commissie van 10 november 2015 (SWD(2015) 212 final) en het rapport van het Netwerk for Protection from Discrimination en REACTOR van 13 juli 2015 blijkt dat etnische minderheden en kwetsbare groepen, zoals de Roma-bevolkingsgroep, het in Macedonië moeilijk hebben en dat de inter-etnische situatie fragiel blijft. Dat discriminatie en geweld tegen personen voorkomen, maakt echter niet dat Macedonië reeds hierom niet als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt. Uit voormelde informatiebronnen kan volgens de Afdeling niet worden afgeleid dat vorenbedoelde problemen, in het bijzonder voor Roma, op een dermate grote schaal voorkomen dat de conclusie moet zijn dat Macedonië geen veilig land van herkomst is. Hierbij acht de Afdeling van belang dat uit het EASO-rapport ‘Asylum applicants from the western Balkans: comparitive analysis of trends, push-pull factors and responses – Update’ van mei 2015 volgt dat slechts 1% van de asielverzoeken van Macedonische asielzoekers, met name bestaande uit Roma-gezinnen, in de lidstaten is ingewilligd. De Ombudsman draagt bij aan verbetering van de positie van kwetsbare groepen, waaronder Roma. Verder volgt uit het voortgangsrapport dat een nieuwe strategie voor de Roma bevolkingsgroep is aangenomen, waarbij op het gebied van huisvesting, onderwijs, werk en sociale bijstand goede resultaten zijn geboekt. Ook het rapport van het Network for Protection from Discrimination en REACTOR wijst op een proces van verbetering op het gebied van huisvesting van Roma en op het bestaan van een speciaal ondersteuningsprogramma, gericht op de verbetering van de leefomstandigheden en infrastructuur in Roma-nederzettingen en op mogelijkheden voor legalisering van illegale bouwwerken.

De tweede tranche: de brief van 9 februari 2016 (met bijlage 1) en de Regeling van 10 februari 2016
In zijn brief van 9 februari 2016 aan de Tweede Kamer (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 19 637, nr. 2123) geeft de staatssecretaris aan dat hij op grond van de beoordeling, zoals weergegeven in de bijlage 1 van deze brief, tot de volgende conclusies komt:

• Egypte kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
• Ghana kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst. Bij de toepassing hiervan dient verhoogde aandacht te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om LHBT’s (hierna: LHBTI)[23], journalisten en andere personen die slachtoffer kunnen worden van sociale discriminatie.
• India kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst. Bij de toepassing hiervan dient verhoogde aandacht te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om religieuze minderheden, leden van groeperingen die te maken kunnen krijgen met discriminatie en met personen die te maken krijgen met strafrechtelijke vervolging.
• Jamaica kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst. Bij de toepassing hiervan dient verhoogde aandacht te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om LHBTI.
• Marokko kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering ten aanzien van LHBTI. Bij de toepassing hiervan dient verhoogde aandacht te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om personen die te maken krijgen met strafrechtelijke vervolging.
• Mongolië kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
• Senegal kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering van LHBTI. Bij de toepassing hiervan dient verhoogde aandacht te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om personen die te maken krijgen met strafrechtelijke vervolging of discriminatie.

In bijlage 1 wordt door de staatssecretaris de motivering gegeven voor het al dan niet aanmerken van een land als veilig land van herkomst. In de Regeling van de Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie van 10 februari 2016, nummer 732095, houdende wijziging van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (honderdeenenveertigste wijziging), gepubliceerd in Staatscourant 2016, nr. 8083, van 12 februari 2016, is bijlage 13, behorend bij artikel 3.37f, derde lid, VV 2000, uitgebreid met Ghana, India, Jamaica, Marokko, Mongolië en Senegal.

Anders dan bij de eerste tranche maakt de staatssecretaris hier ten aanzien van Senegal en Marokko een uitzondering, en wel voor LHBTI. Over de vraag of het verdedigbaar is een land als veilig land van herkomst aan te merken en tegelijkertijd een voorbehoud te maken voor een bepaalde groep, bestaat discussie. Hier kom ik later op terug.Maar wat onmiddellijk opvalt, is dat de staatssecretaris voor LHBTI geen uitzondering maakt bij de aanmerking van Jamaica als veilig land van herkomst. Dat is opvallend omdat het Supreme Court zich op 4 maart 2015 – met het oog op de LHBTI-gemeenschap in Jamaica – boog over de vraag of een land algemeen gezien wel als veilig kan worden beschouwd als ‘there is a serious risk of persecution of gays and other members of the LGBT community.’[24]
Uit berichtgeving blijkt dat verder vele Jamaicanen gewelddadig staan tegenover homoseksualiteit. Homoseksuelen in Jamaica worden vaak door de bevolking mishandeld, ook de overheid staat negatief tegenover homoseksuelen. Verder is homoseksualiteit strafbaar in Jamaica en kan het leiden tot tien jaar gevangenisstraf met dwangarbeid. Volgens mensenrechtenorganisaties is Jamaica een van de meest homofobe landen ter wereld.[25] Is de situatie voor LHBTI dan zoveel ernstiger in Marokko en Senegal dat voor die landen een uitzondering wordt gemaakt voor die groep? Gaat de staatssecretaris er op voorhand van uit dat LHBTI’s uit Jamaica, anders dan LHBTI’s uit Marokko of Senegal, wel bij eventuele problemen de bescherming van de autoriteiten krijgen?[26]

Uit bijlage 1 blijkt dat Marokko seksuele activiteiten tussen personen van hetzelfde geslacht bij wet strafbaar heeft gesteld. Het verrichten van homoseksuele handelingen kan een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en/of een geldboete opleveren. In 2014 heeft in Marokko in ieder geval in één geval vervolging plaatsgehad. Antidiscriminatiewetten zijn niet van toepassing op LHBTI. Het komt in Marokko voor dat LHBTI strafrechtelijk worden vervolgd wegens verdenking van het verrichten van homoseksuele handelingen. Volgens de staatssecretaris zijn er geen rapporten van discriminatie van LHBTI op het gebied van werkgelegenheid, of toegang tot huisvesting, onderwijs of medische zorg.

Over de vraag of de staatssecretaris Marokko als veilig land van herkomst heeft kunnen aanwijzen, hebben verschillende rechtbanken overigens al uitspraak gedaan. Zo komt rechtbank Middelburg in haar uitspraak van 7 oktober 2016[27] tot het oordeel dat de staatssecretaris bij de aanmerking van dit land als veilig land van herkomst onvoldoende heeft onderzocht en op deugdelijke wijze heeft gemotiveerd dat is voldaan aan de in artikel 3.37f van het VV 2000 voorgeschreven vereisten. De rechtbank heeft aanleiding gezien de ministeriële regeling van 10 februari 2016 onverbindend te verklaren voor zover daarbij Marokko door een wijziging van bijlage 13 van het VV 2000 is aangemerkt als veilig land van herkomst.[28] De rechtbank heeft zelf in de zaak voorzien, omdat de aanvraag afgewezen kan worden met toepassing van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000. De staatssecretaris is in hoger beroep gegaan en heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling verzocht om de uitspraak van de rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen, voor zover daarin de ministeriële regeling met betrekking tot Marokko onverbindend is verklaard. Dit verzoek is toegewezen door de voorzieningenrechter omdat gelet op hetgeen in het hogerberoepschrift is aangevoerd, niet valt uit te sluiten dat de aangevallen uitspraak niet in stand zal blijven.[29]

Op 16 december 2016 hebben bij de Afdeling een tweetal zaken op zitting gestaan waarin de vraag centraal staat of Marokko als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt. De Afdeling heeft bij uitspraken van 1 februari 2017[30], samengevat weergegeven, geoordeeld dat de aanwijzing van Marokko als veilig land van herkomst voldoet aan het bepaalde in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000, dat er in Marokko wet- en regelgeving is die vervolging en behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM verbiedt, dat die wet- en regelgeving wordt toegepast en dat daadwerkelijk een systeem van rechtsmiddelen beschikbaar is. Volgens de Afdeling heeft de staatssecretaris zorgvuldig onderzocht en deugdelijk gemotiveerd dat er in Marokko algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging of behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM plaatsvindt. Weliswaar blijkt uit de gebruikte informatiebronnen en de stukken dat in Marokko de situatie zorgwekkend is in gevangenissen en voor bepaalde groepen, maar daaruit kan, aldus de Afdeling, niet worden afgeleid dat Marokko wegens de situatie in die gevangenissen en van deze groepen in het algemeen niet veilig is. Dit kan uiteraard anders zijn in individuele gevallen. Naar het oordeel van de Afdeling behoeft de bestrijding van corruptie, het functioneren van politie en veiligheidsdiensten en de feitelijke toepassing van het wettelijk stelsel weliswaar verbetering, maar uit de informatiebronnen kan niet worden afgeleid dat de bestaande rechtsmiddelen zodanig gebrekkig zijn dat niet daadwerkelijk bescherming wordt geboden tegen eventuele vervolging of onmenselijke behandeling door overheidsfunctionarissen of derden.

Met betrekking tot Senegal wordt in bijlage 1 opgemerkt dat LHBTI te maken hebben met discriminatie en mishandeling door medeburgers en juridische vervolging door politie en justitie. Er zijn homoseksuelen veroordeeld tot gevangenisstraf vanwege homoseksuele handelingen.

Wat verder verduidelijking verdient, is wat de staatssecretaris ten aanzien van Jamaica bedoelt met de opmerking dat bij de toepassing (van het concept veilig land van herkomst) verhoogde aandacht dient te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om LHBTI.[31] Dient niet altijd rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat een land voor een individu in diens specifieke geval niet als veilig land van herkomst kan gelden? En waarom dient een beslismedewerker van de IND hier in het geval van Jamaica extra alert op te zijn en niet in het geval de vreemdeling afkomstig is uit Mongolië? En hoe zit het in dit geval met de bewijslast? Rust er in tegenstelling tot de asielzoeker uit Mongolië op de Jamaicaanse asielzoeker een “iets lichtere bewijslast” – wat dat ook exact moge zijn – om aannemelijk te maken dat Jamaica haar verdragsverplichtingen jegens hem niet nakomt? Of geldt dat in het geval van de Jamaicaanse asielzoeker alleen als hij tot de LHBTI behoort?

De derde tranche: de brief van 11 oktober 2016 en de Regeling van 11 oktober 2016
Bij brief van 11 oktober 2016 aan de Tweede Kamer, kenmerk 735153, heeft de staatssecretaris medegedeeld dat hij een beoordeling heeft verricht naar de vraag of Algerije, Georgië, Oekraïne en Tunesië zijn aan te merken als veilig land van herkomst. Volgens de staatssecretaris heeft deze beoordeling plaatsgehad volgens dezelfde lijnen als die in de brief van 9 februari 2016. Kernvraag is derhalve, aldus de staatssecretaris, of kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vluchtelingrechtelijke vervolging, foltering of onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM. Hij komt tot de volgende conclusie:

• Algerije kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering ten aanzien van LHBTI’s. In individuele zaken dient bijzondere aandacht te worden geschonken aan personen die via de media of internet kritiek hebben uitgeoefend op de autoriteiten.
• Georgië kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering van de gebieden die niet onder de effectieve controle van de centrale autoriteiten staan.
• Oekraïne kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering van de gebieden die niet onder de effectieve controle van de centrale autoriteiten staan.
• Tunesië kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering ten aanzien van LHBTI’s.[32]

De staatssecretaris laat verder in zijn brief weten dat het kabinet heeft besloten de beoordeling van de aanmerking van Turkije als veilig land van herkomst tot nader order aan te houden vanwege de nasleep van de mislukte couppoging van 15 juli 2016.

In de Regeling van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 11 oktober 2016, nummer 750970, houdende wijziging van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (honderdzesenveertigste wijziging), gepubliceerd in Staatscourant 2016 nr. 55444 van 31 oktober 2016, is bijlage 13, behorend bij artikel 3.37f, derde lid, van het VV 2000 (veilige landen van herkomst) uitgebreid met Algerije, Georgië, Oekraïne en Tunesië.

Bij de Regeling zit een toelichting, maar daar wordt de lezer niet veel wijzer van. Onduidelijk blijft waarom de staatssecretaris genoemde vier landen als veilig land van herkomst aanmerkt. Een nadere motivering ontbreekt. In feite is de toelichting een herhaling van de brief van 11 oktober 2016, zij het dat wel nader wordt gespecificeerd welke gebieden in Georgië en Oekraïne worden uitgezonderd. Het betreft de Georgische regio’s Abchazië en Zuid-Ossetië. Voor wat betreft Oekraïne betreft het zowel het conflictgebied dat een deel van de oostelijke provincies Donetsk en Loegansk beslaat en in handen is van door Rusland gesteunde gewapende groeperingen, als de Krim, dat in maart 2014 op illegale wijze – zo staat het er letterlijk – werd geannexeerd door de Russische Federatie.

Eerst in de bijlage inzake beoordelingen derde tranche wordt een tip van de sluier opgelicht.

Algerije
In de bijlage wordt over Algerije opgemerkt dat het land partij is bij het Internationaal Verdrag inzake de burgerrechten en politieke rechten en het daarbij behorende (eerste) Facultatief Protocol, het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing en het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen en het daarbij behorende Protocol. De Algerijnse grondwet verbiedt discriminatie op grond van geboorte, ras, gender, taal en sociale status. Volgens het 2015 Human Rights Rapport van het US State Department worden deze wetten in de praktijk gehandhaafd, hoewel vrouwen te maken hebben met wettelijke en sociale discriminatie. De Grondwet voorziet in vrijheid van meningsuiting en persvrijheid, maar deze vrijheden worden in de praktijk ernstig beperkt, onder meer door intimidatie, uitoefenen van informele druk en door controle op advertentieruimte en drukkerijen. Er zijn berichten over individuen die werden gearresteerd wegens het kritiseren van de overheid. De grondwet voorziet in de vrijheid van religie, al wordt de islam als staatsgodsdienst gezien. Het bekeren van moslims is formeel een strafbaar feit, maar deze wet wordt in het algemeen niet toegepast.

Homoseksuele handelingen zijn verboden in Algerije. Volgens het rapport ‘State Sponsored Homophobia’ van de International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (ILGA)[33] staat er in de Algerijnse Strafwet op homoseksuele handelingen twee jaar gevangenisstraf. Er zijn geen berichten van strafrechtelijke vervolging op basis van deze wet.
De grondwet voorziet in het recht op een eerlijk proces, maar de autoriteiten respecteren niet altijd de wettelijke bepalingen met betrekking tot de rechten van verdachten. De Hoge Raad van Justitie is verantwoordelijk voor de juridische discipline en de benoeming van rechters. De President is voorzitter van de Raad. Volgens het US State Department was de rechterlijke macht niet onpartijdig en was er sprake van beïnvloeding en corruptie.

Verder wordt in de bijlage over Algerije gezegd, dat internationale en lokale waarnemers melden dat de autoriteiten gebruik maken van antiterreurwetten en restrictieve wetten om politieke activisten vast te houden. Het aantal politieke gevangenen en de status van bescherming die aan hen wordt gegeven, is niet bekend. Volgens de Algerijnse autoriteiten gaat het niet om politieke gevangenen, maar om personen die als individu zijn veroordeeld vanwege terrorisme. De overheid heeft het International Committee of the Red Cross (ICRC) toestemming gegeven deze gedetineerden op te zoeken.

De wet verbiedt marteling, maar NGO’s en lokale mensenrechtenorganisaties melden dat ambtenaren soms gebruik maken van marteling en mishandeling om bekentenissen te verkrijgen. Overheidsagenten kunnen hiervoor worden veroordeeld tot gevangenisstraffen tussen de 10 en 20 jaar, maar er zijn nog geen veroordelingen bekend. Volgens Amnesty International is op dit gebied sprake van straffeloosheid.

Ten aanzien van de algemene mensenrechtensituatie in Algerije wordt onder meer gezegd dat ofschoon de grondwet voorziet in gendergelijkheid, er veel wettelijke bepalingen en traditionele sociale praktijken zijn die discriminerend zijn voor vrouwen en LHBTI’s. Vrouwen die een aanklacht wegens verkrachting of seksueel misbruik willen indienen zien daar vaak vanaf vanwege maatschappelijke druk en druk vanuit de familie.
Homoseksualiteit is sociaal niet geaccepteerd en is strafbaar. LHBTI’s hebben te maken met sociale discriminatie en LHBTI-activisten lopen verhoogd risico op bedreigingen vanuit de samenleving en op strafvervolging. Sommige LHBTI’s komen uit voor hun geaardheid, maar de meesten houden hun geaardheid verborgen uit angst voor represailles van hun familie of pesterijen door autoriteiten.

Voorts staat Algerije op de 76^ste plaats op de Fragile State Index 2016 (ter vergelijking: Finland staat op de 178^e en Somalië op de 1^e plaats).
De Amerikaanse NGO Freedom House heeft Algerije aangemerkt als een ‘niet-vrij’ land waarbij het op een schaal van 1 tot 7 (1 meest vrij en 7 minst vrij) een score van 6 heeft voor wat betreft ‘political rights’ en een score van 5 voor wat betreft ‘civil liberties’.

Algerije is door één EU-lidstaat geplaatst op een nationale lijst met veilige landen van herkomst, namelijk Bulgarije. In Duitsland is momenteel een wetsvoorstel in behandeling waarin Algerije wordt aangemerkt als veilig land van herkomst. Verder waren er in 2015 41 eerste asielaanvragen in Nederland.

De staatssecretaris concludeert dat uit bovengenoemde informatie naar voren komt dat ten aanzien van Algerije kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vluchtelingrechtelijke vervolging, of van een reëel risico op ernstige schade in de zin van de Kwalificatierichtlijn, met uitzondering van LHBTI’s. In individuele zaken kan dit anders liggen als het gaat om personen die via de media of internet kritiek uiten op de autoriteiten. Er is geen systematische vervolging van bepaalde groepen in de Algerijnse samenleving. Algerije is partij bij verschillende mensenrechtenverdragen en heeft wetten en andere voorschriften die waarborgen bieden, al lijken deze niet altijd te worden nageleefd. Er zijn geen aanwijzingen, aldus de staatssecretaris, dat er sprake is van verwijdering of uitlevering van eigen burgers naar gebieden in andere landen waar zij worden vervolgd of een reëel risico lopen op onmenselijke behandeling. Het systeem van rechtsmiddelen biedt waarborgen tegen schendingen van de rechten en vrijheden, al is de rechterlijke macht niet volledig onafhankelijk en worden wettelijke bepalingen niet altijd nageleefd.
Op basis hiervan komt de staatssecretaris tot de slotsom dat Algerije kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering ten aanzien van LHBTI’s. In individuele zaken dient bijzondere aandacht te worden geschonken aan personen die via de media of internet kritiek hebben geuit op de autoriteiten.

De MK van de rechtbank Groningen heeft bij uitspraak van 19 december 2016[34] aanleiding gezien om de ministeriële regeling van 11 oktober 2016, voor zover daarbij Algerije als veilig land van herkomst is aangemerkt, onverbindend te verklaren. De rechtbank overweegt onder meer ten aanzien van de juridische situatie in Algerije, dat het land weliswaar partij is bij verschillend verdragen, maar dat uit de door de staatssecretaris overgelegde informatie ook blijkt dat de Algerijnse wetgeving op relevante onderdelen niet voldoet aan de in die verdragen opgenomen standaarden. Zo is het bekeren van moslims een strafbaar feit en zijn homoseksuele handelingen verboden in Algerije. Ook zijn er veel wettelijk bepalingen die discriminerend zijn voor vrouwen en LHBTI, aldus de rechtbank. Ten aanzien van de feitelijke situatie overweegt de rechtbank dat, voor zover wet- en regelgeving om vervolging en behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM tegen te gaan en daartegen bescherming te bieden aanwezig is, uit de door de staatssecretaris gegeven onderbouwing blijkt dat deze wet- en regelgeving op belangrijke onderdelen in de praktijk niet wordt nageleefd. Zo voorziet de grondwet in vrijheid van meningsuiting en persvrijheid, maar worden deze vrijheden in de praktijk ernstig beperkt. Ook zijn er berichten over individuen die zijn gearresteerd wegens het bekritiseren van de overheid.

De MK van de rechtbank Den Bosch heeft bij uitspraak van 4 januari 2017[35] geoordeeld dat de staatssecretaris niet heeft aangetoond dat er in Algerije algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging plaatsvindt als bedoeld in artikel 3.37f van het VV 2000. Nog daargelaten de situatie van LHBTI’s en personen die via de media of internet kritiek hebben geuit op de autoriteiten en de vraag of de staatssecretaris bij de aanwijzing een voorbehoud ten aanzien van deze personen heeft kunnen maken, is de rechtbank op basis waarop de aanwijzing is gebaseerd (de toelichting) van oordeel dat de staatssecretaris niet heeft aangetoond dat er in Algerije algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging of behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM plaatsvindt als bedoeld in artikel 3.337f van het VV 2000. Uit de toelichting blijkt weliswaar dat Algerije partij is bij verschillende internationale verdragen, maar daaruit blijkt ook dat de Algerijnse wetgeving op relevante onderdelen niet voldoet aan de in die verdragen opgenomen standaarden. Zo verbiedt enerzijds de grondwet discriminatie op grond van gender, maar constateren de door de staatssecretaris gebruikte bronnen dat onder meer vrouwen te maken hebben met wettelijke en sociale discriminatie. Vrouwen die een aanklacht wegens verkrachting of seksueel misbruik willen indienen zien daar vaak vanaf vanwege maatschappelijke druk en druk vanuit de familie. Dat, volgens de toelichting van de staatssecretaris ter zitting, geen sprake is van discriminatie die te beschouwen is als vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag, blijkt niet uit de toelichting op de regeling. De rechtbank wijst er verder op dat de grondwet weliswaar voorziet in vrijheid van meningsuiting en persvrijheid, maar dat deze vrijheden in de praktijk ernstig worden beperkt door intimidatie, het uitoefenen van informele druk en door controle op advertentieruimte en drukkerijen.

De MK van de rechtbank Arnhem heeft bij uitspraak van 26 januari 2017 [36] met betrekking tot Algerije geoordeeld dat de artikelen 36 en 37 van Richtlijn 2013/32/EU (de herziene Procedurerichtlijn geen ruimte bieden om landen aan te wijzen als veilig land van herkomst met uitzondering van bepaalde groepen. Volgens de rechtbank volgt uit de tekst, de structuur en de toelichting bij Richtlijn 2005/85/EG (de vorige Procedurerichtlijn), dat aanwijzing in die zin in beginsel slechts mogelijk was voor het gehele grondgebied en voor de gehele bevolking. Aanwijzing van een deel van het grondgebied als veilig of (een (deel van) een land als veilig voor een deel van de bevolking, was slechts mogelijk onder specifiek in artikel 30 van die richtlijn genoemd omstandigheden. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen reden te veronderstellen dat het begrip ‘veilig land van herkomst’ in de herziene Procedurerichtlijn op dit punt anders moet woren uitgelegd, terwijl de voorheen specifiek benoemde uitzonderingsmogelijkheden niet meer zijn teruggekomen. Uit de toelichting bij de herziene Procedurerichtlijn volgt dat het schrappen van die uitzonderingsmogelijkheden bewust is gebeurd. Verder blijkt uit die toelichting dat hiermee beoogd werd het eerder geldende regime eenduidiger en eenvoudiger te maken. Het op lidstatenniveau alsnog maken van uitzonderingen voor delen van landen of bevolkingsgroepen verhoudt zich naar het oordeel van de rechtbank niet met die bedoeling. Dat voorheen sprake was van een (belastende) aanwijzing van een land als veilig voor een bepaalde bevolkingsgroep, terwijl nu sprake is van een (begunstigende) uitzondering van een bepaalde bevolkingsgroep, doet hier niet aan af. Nu de staatssecretaris bij de aanwijzing van Algerije als veilig land van herkomst en uitzondering heeft gemaakt voor LHBTI’s en deze groep dus niet heeft betrokken bij de vraag of algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging of behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM plaatsvindt, heeft de staatssecretaris onvoldoende gemotiveerd dat Algerije voldoet aan de eisen om als veilig land van herkomst te worden aangewezen.

Georgië
Met betrekking tot Georgië wordt onder andere opgemerkt dat de wet praktijken van marteling en mishandelingen verbiedt, maar dat er desondanks berichten zijn van martelingen door politie en marteling in detentie. Er zijn mogelijkheden om dit aanhangig te maken, zij het met wisselend succes. NGO’s melden dat er vooruitgang is geboekt sinds 2012, maar dat de nieuwe regering terughoudend is met het onderzoeken van mishandelingen door gevangenispersoneel en politie.

De Georgische grondwet en de wet voorzien in de vrijheid van meningsuiting en vrijheid van pers, en de burgers in het algemeen zijn vrij om deze rechten uit te oefenen, alhoewel er wel beschuldigingen zijn dat de regering op sommige momenten niet afdoende bescherming zou hebben geboden. De Georgische grondwet voorziet in het recht voor burgers om in actie te komen tegen schendingen van mensenrechten door de overheid zowel op nationaal als lokaal niveau. Indien de nationale mogelijkheden zijn uitgepunt, bestaat de mogelijkheid om een zaak voor te brengen bij het EHRM. De grondwet voorziet voorts in een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke macht in burgerlijke zaken. De Commissaris voor de mensenrechten van de Raad van Europa meldde dat de vooruitgang in de rechterlijke macht nog steeds fragiel is, ondanks de toegenomen rechterlijke onafhankelijkheid, beter onderbouwde beslissingen, meer transparantie in de rechtszaal en een democratisch gekozen Hoge Raad voor de Justitie.

In 2015 waren er in Georgië enkele meldingen van willekeurige arrestaties. In enkele gevallen werden omstreden detenties beëindigd. Leden van de oppositiepartij beweren dat de regering wel politiek gemotiveerde arrestaties en detenties uitvoert.
De oppositiepartij United National Movement (UNM) en familieleden van gevangen stellen dat de overheid politieke gevangenen heeft vastgehouden, waaronder een voormalig minister van Binnenlandse Zaken en voormalige burgemeester van Tbilisi. De overheid heeft internationale en nationale organisaties toestemming verleend om personen te bezoeken die beweren politieke gevangenen of gedetineerden te zijn. Diverse internationale organisaties hebben dit gedaan.

Daarnaast wordt in de bijlage gemeld dat er verschillende gevallen van discriminatie bekend zijn. NGO’s zijn kritisch op de overheid wegens het nalaten van doeltreffend onderzoek van zaken gemotiveerd door religieuze haat.

Maatschappelijke vooroordelen over LHBTI blijven sterk. LHBTI-organisaties zien bedreigingen met geweld als een van de meest ernstige problemen van LHBTI’s. Politici doen homofobe uitspraken en slachtoffers van discriminatie en geweld zijn terughoudend bij het melden van incidenten uit angst voor een homofobe reactie van de politie.

Geweld tegen vrouwen is nog steeds een groot probleem in Georgië. Het aantal onderzoeken naar huiselijk geweld is in 2013 sterk gestegen ten opzichte van 2014. De nationale ombudsman denkt dat veel slachtoffers terughoudend zijn met het inschakelen van de overheid, omdat zij slecht geïnformeerd zijn over de wet, omdat zij geen vertrouwen hebben in de handhaving van de wet en vanwege sociale stigmatisering.

Georgië staat op de 72^ste plaats op de Fragile State Index 2016.
De Amerikaanse NGO Freedom House heeft Georgië aangemerkt als een ‘gedeeltelijk vrij’ land, waarbij het op een schaal van 1 tot 7 (1 meest vrij en 7 minst vrij) en score van 3 heeft voor wat betreft ‘political rights’ en een score van 3 voor wat betreft ‘civil liberties’. Daarbij is tevens opgemerkt dat het land gezien wordt als een ‘electoral democracy’.
Verder bedroeg in 2015 het aantal eerste asielaanvragen van Georgische vreemdeling 256. Georgië is door Bulgarije en Frankrijk geplaatst op een nationale lijst met veilige landen van herkomst.

De staatssecretaris concludeert dat uit bovengenoemde informatie naar voren komt dat ten aanzien van Georgië kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vluchtelingrechtelijke vervolging, of van een reëel risico op ernstige schade in de zin van de Kwalificatierichtlijn, met uitzondering van de gebieden die niet onder de effectieve controle staan van de centrale autoriteiten. Er is geen sprake van systematische vervolging van bepaalde groepen in de Georgische samenleving. Georgië is partij bij verschillende mensenrechtenverdragen en heeft wetten en andere voorschriften die waarborgen bieden, al lijken deze niet altijd te worden nageleefd. Er zijn geen aanwijzingen dat eigen burgers worden verwijderd of uitgeleverd naar gebieden in andere landen waar zij worden vervolgd of een reëel risico lopen op onmenselijke behandeling. Het systeem van rechtsmiddelen biedt waarborgen tegen schendingen van de rechten en vrijheden.

Oekraïne
Het land is partij bij het EVRM, het IVBPR en het Vluchtelingenverdrag. In juni 2015 kondigde Oekraïne officieel aan af te wijken (“niet volledig in staat tot naleving”) van delen van het IVBPR en het EVRM in bepaalde gebieden van Donetsk en Loegansk (conflictgebieden in het oosten), onder meer ten aanzien van het recht op leven en veiligheid, op eerlijke procesgang, op een daadwerkelijk rechtsmiddel, op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven en op bewegingsvrijheid. De UNHCR heeft hierover zijn bezorgdheid uitgesproken en ook Nederland heeft dit bij monde van de Mensenrechtenambassadeur besproken met de Oekraïense autoriteiten in Kiev.
Ondanks een bestand dat in september 2015 werd herbevestigd, vinden er nog steeds beschietingen plaats en eiste het conflict volgens de VN meer dan 9.000 doden. In het gebied dat in handen is van illegale gewapende groeperingen worden mensen zonder proces in detentie gehouden onder erbarmelijke omstandigheden en wordt er systematisch gemarteld en gemoord. Voor zowel het oosten van Oekraïne als de Krim geldt dat, naast de directe bedreiging van de veiligheid van de burgers, er sprake is van schendingen van mensenrechten zoals de vrijheid van vereniging, religie en meningsuiting en het recht op eigendom. Belangrijk onderdeel van de mensenrechtensituatie is ook de vrijheid van beweging, die ernstig wordt belemmerd door de checkpoints aan beide zijden van de contactlijn met het separatistengebied in oost-Oekraïne en de ‘grens’ tussen de geannexeerde Krim en Oekraïne.

De Oekraïense grondwet voorziet in het recht van burgers om in actie te komen tegen schendingen van de rechten van de mens door de nationale overheid of lokale overheden. Nadat de nationale mogelijkheden zijn uitgeput, heeft de burger het recht een verzoekschrift in te dienen bij het EHRM. Van dat recht is ook gebruik gemaakt. In 2015 heeft het EHRM 5.972 zaken in behandeling genomen inzake de Oekraïne, waarvan 5.711 niet-ontvankelijk werden verklaard. Het EHRM deed in 2015 51 uitspraken waarbij in 50 uitspraken tenminste één overtreding van het EVRM werd vastgesteld.

In 2014-2015 waren er nog meldingen van personen in detentie, en beschuldigingen van foltering. De nieuwe regering heeft een ambitieus hervormingstraject ingezet waarin veel nadruk ligt op het versterken van de rechtsstaat. Nederland en de EU steunen Oekraïne in dit streven. Door hervorming in het politie- en detentieapparaat wordt gewerkt aan het tegengaan van deze overtredingen.

In 2015 is een groot aantal hervormingswetten goedgekeurd en er zijn momenteel diverse voorstellen in parlementaire behandeling die betrekking hebben op het versterken van de rechtstaat. Belangrijke onderdelen hiervan vormen grondwetswijzigingen op het gebied van mensenrechten en justitie.
Ten aanzien van het Sovjetverleden en minderheden moet Oekraïne nog stappen zetten om non-discriminatie in de praktijk te waarborgen. Zo is er een wet aangenomen die het gebruik van communistische en nazistische symbolen verbiedt, op basis waarvan de communistische partij in de ban is gedaan.

Op het gebied van LHBTI’s zijn er voorzichtige positieve ontwikkelingen. De Oekraïense president Porosjenko sprak zich voor en na de Gay Pride in 2015 uit voor het recht op vrijheid van vergadering en samenkomst voor LHBTI’s. Voorts is eind 2015 een nieuwe arbeidswet aangenomen die LHBTI’s moet beschermen tegen discriminatie op het werk. De nieuwe wet is mede tot stand gekomen door samenwerking met de EU die er bij de Oekraïense autoriteiten op aandringt de mensenrechten te respecteren. Volgens het US State Department melden NGO’s daarnaast een negatieve ontwikkeling in 2015 waar het gaat om toegenomen geweldpleging door rechtse nationalisten. Er is nog steeds sprake van sociale discriminatie van LHBTI’s, etnische minderheden en personen met HIV/aids.

Oekraïne staat op de 85^ste plaats op de Fragile State Index 2016. Freedom House heeft Oekraïne aangemerkt als een ‘gedeeltelijk vrij’ land waarbij het op schaal van 1 tot 7 een score van 3 heeft voor wat betreft ‘political rights’ en een score van 3 voor wat betreft ‘civil liberties’.
In 2015 betrof het aantal eerste asielaanvragen in Nederland 716. Verder hebben Bulgarije, Luxemburg en het Verenigd Koninkrijk Oekraïne op een nationale lijst met veilige landen van herkomst geplaatst.

De staatssecretaris concludeert dat Oekraïne kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst.

Tunesië
Dit land is partij bij het IVBPR, het Antifolterverdrag en het Vluchtelingenverdrag.
Artikel 230 van de Strafwet stelt ‘sodomie’ strafbaar met een gevangenisstraf van 3 jaar. De rechterlijke macht interpreteert ‘sodomie’ als seksuele handelingen tussen personen van hetzelfde geslacht. Dit geldt zowel voor mannen als voor vrouwen. Uit informatie van Human Rights Watch blijkt dat deze wet in 2015 enkele malen is toegepast en dat verdachten onder dit wetsartikel vernedering en onmenselijke behandeling ten deel valt.

Er zijn meldingen van mishandeling en foltering van gedetineerden die veelal hebben plaatsgevonden van gedetineerden die veelal hebben plaatsgevonden in de eerste dagen na de arrestatie. Om de rechten van gedetineerden te verbeteren, is op 2 februari 2016 een wijziging van het Tunesische Strafprocesrecht / Wetboek van Strafvordering aangenomen. Gezien de recente datum van het aannemen van de wetswijziging is niet bekend of deze wijzigingen in de praktijk worden nageleefd.
In Tunesië hebben in 2015 en 2016 terroristische aanslagen plaatsgevonden die zijn opgeëist door terreurbeweging IS. Naar aanleiding van de aanslag in het Bardo Museum in Tunis op 18 maart 2015 waarbij 39 doden vielen, is op 25 juli 2015 nieuwe antiterreurwetgeving aangenomen die verstrekkender is dan de voorgaande wet uit 2003. Diverse organisaties hebben aangegeven dat de definitie van het woord ‘terrorisme’ te breed en voor velerlei uitleg vatbaar is en dat waarborgen die in de grondwet zijn verankerd ten aanzien van de mensenrechten door deze nieuwe wetgeving in gevaar komen.

Ook in 2016 zijn aanslagen gepleegd. In maart 2016 werd de stad Ben Guerdane (Tunesische veiligheidstroepen werden daar getraind door Britse troepen) in het grensgebied met Libië aangevallen met 30 doden tot gevolg. Deze aanval van islamitische strijders werd afgeslagen. In juli en augustus 2016 werden Tunesische militairen in respectievelijk Bouchebka en Kasserine bij de grens met Algerije door jihadisten aangevallen waarbij doden en gewonden vielen. In het land is sinds november 2015 een noodtoestand van kracht die laatstelijk 19 september 2016 werd verlengd met een maand.

Er zijn in Tunesië meldingen van discriminatie van vrouwen en kinderen in recht en praktijk. In 2014 is gewerkt aan een wet om (seksueel) geweld tegen vrouwen en kinderen tegen te gaan. Deze wet is nog niet aangenomen. Wel is in november 2015 een wet aangenomen die de discriminatie tussen mannen en vrouwen opheft ten aanzien van reisdocumenten en het recht om te reizen.

Tunesië staat op de 86^ste plaats op de Fragile State Index 2016. De Amerikaanse NGO Freedom House heeft Tunesië aangemerkt als een ‘vrij’ land waarbij het op een schaal van 1 tot 7 (1 meest vrij en 7 minst vrij) een score van 1 heeft voor wat betreft ‘political rights’ en een score van 3 voor wat betreft ‘civil liberties’. Daarbij is tevens opgemerkt dat het land gezien wordt als een ‘electoral democracy’.
Het aantal eerste asielaanvragen van Algerijnse vreemdelingen in 2015 bedroeg 25.

Tunesië is door geen van de EU-lidstaten geplaatst op een nationale lijst met veilige landen van herkomst. In Duitsland is een wetsvoorstel in behandeling waarin Tunesië wordt aangemerkt als veilig land van herkomst.

Volgens de staatssecretaris komt uit bovengenoemde informatie naar voren dat ten aanzien van Tunesië kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vluchtelingrechtelijke vervolging, of van een reëel risico op ernstige schade in de zin van de Kwalificatierichtlijn, met uitzondering van LHBTI’s. Tunesië heeft wetten en andere voorschriften en is partij bij verschillende mensenrechtenverdragen die waarborgen bieden, al lijken deze niet altijd te worden nageleefd. Er zijn geen aanwijzingen dat eigen burgers worden verwijderd of uitgeleverd naar gebieden in andere landen waar zij worden vervolgd of een reëel risico lopen op een onmenselijke behandeling. Het systeem van rechtsmiddelen biedt waarborgen tegen schendingen van de rechten en vrijheden, al worden wettelijke bepalingen niet altijd nageleefd.

De vierde tranche: de brief van 6 december 2016 en de bijlage
Bij brief van 6 december 2016, kenmerk 803499, heeft de staatssecretaris zich uitgelaten over de beoordeling van Gambia, Kenia, Togo, Tsjaad, Zambia, Zimbabwe en Zuid-Afrika als veilig land van herkomst. Kernvraag is, aldus de staatssecretaris, of kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vluchtelingrechtelijke vervolging, foltering of onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM. De staatssecretaris komt tot de volgende conclusie:

• Gambia kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
• Kenia kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
• Togo kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering van LHBTI’s. In individuele zaken dient bijzondere aandacht te worden geschonken aan politieke activisten, journalisten, en medewerkers van NGO’s.
• Tsjaad kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
• Zambia kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
• Zimbabwe kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
• Zuid-Afrika kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.

Het is interessant om te bezien op grond waarvan de staatssecretaris tot de conclusie komt dat een land niet kan worden aangemerkt als een veilig land van herkomst. Ter adstructie pik ik Gambia eruit, een vrij populaire vakantiebestemming van westerse toeristen.[37] Misschien eens goed om kennis van te nemen voordat je er, laten we zeggen, een pannenkoekenhuis begint.[38]

Gambia
In de bijlage wordt onder andere opgemerkt dat de grondwet voorziet in een onafhankelijke rechterlijke macht, maar dat deze onvoldoende onafhankelijk en corrupt is. De president heeft de macht om een rechter te ontslaan. Rechters die de leiding hebben over ‘gevoelige’ zaken en die beslissingen nemen die niet als gunstig worden beschouwd, riskeren ontslag. Verder voorziet de grondwet in de vrijheid van meningsuiting en pers, echter de overheid beperkt deze rechten. Freedom House verklaarde: “De overheid respecteert de persvrijheid niet. Wetten met betrekking tot het tegengaan van opstanden geven autoriteiten vrijheid om onder andere de media en journalisten te onderwerpen aan intimidatie, arrestatie, en geweld.” Personen die in het openbaar of privé kritiek uitten op de regering of de president werden door de regering bedreigd met represailles. De grondwet voorziet in de vrijheid van vergadering, maar de politie weigerde stelselmatig verzoeken om toestemming voor het houden van demonstraties, met inbegrip van vreedzame demonstraties.
Hoewel de wet voorziet in strafrechtelijke corruptie door ambtenaren, wordt de wet niet actief gehandhaafd. Corruptie is een ernstig probleem. Voorts verbiedt de grondwet discriminatie op basis van ras, religie, geslacht, handicap, taal of sociale status, en de overheid handhaafde deze bepalingen over het algemeen. Niettemin bleef discriminatie van vrouwen een probleem. De grondwet verbiedt geen discriminatie op grond van seksuele geaardheid of genderidentiteit. De (voormalige) president (die sinds de laatste verkiezingsuitslag weigerde te vertrekken, maar uiteindelink omstreeks 23 januari 2017 toch met de inhoud van de staatskas is vertrokken; Stijn) heeft zich meerder malen zeer negatief uitgelaten over de Mandinka, de grootste etnische groep in Gambia, wat ook de aandacht heeft gewekt bij de speciaal adviseur genocide bij de UN.
Homoseksualiteit is strafbaar en kan leiden tot een gevangenisstraf van 5 tot 14 jaar. In oktober 2014 ondertekende de president een wet waarbij “verergerde homoseksualiteit” bestraft kan worden met een levenslange gevangenisstraf. Hiervan is sprake als het delict meermalen is begaan, indien sprake is van een eerdere veroordeling wegens homoseksualiteit, indien sprake is van homoseksuele relaties met iemand onder de leeftijd van 18 of met leden van andere kwetsbare groepen, of indien sprake is van een persoon met HIV die een relatie heeft met een persoon van hetzelfde geslacht. Er zijn anti‑discriminatiewetten, maar deze zijn niet van toepassing op LHBTI personen.
In aanloop naar de verkiezingen hebben diverse demonstraties plaatsgevonden waarbij tientallen mensen van de oppositie zijn vastgezet zonder enige vorm van proces. Uit een rapport van Human Rights Watch uit 2015 blijkt verder dat de bepalingen van het IVBPR met enige regelmaat geschonden worden. De voorlopige bevindingen van een team van VN‑rapporteurs gaven aan dat de National Intelligence Agency (NIA) consequent martelingen uitvoerde. Volgens Human Rights Watch omvatte de methoden van marteling ook water marteling, verkrachting en gesimuleerde begrafenissen.
De meest gerapporteerde ernstige schendingen van de mensenrechten zijn marteling, willekeurige arrestaties en detenties, gedwongen verdwijning van burgers en intimidatie en molestering van critici. Ambtenaren gebruikten verschillende methoden van intimidatie om de macht te behouden. Andere gerapporteerde schendingen van mensenrechten waren onder andere de slechte omstandigheden in gevangenissen, beperkingen op de privacy, de vrijheid van meningsuiting, de pers en de uitoefening van de religie, geweld tegen vrouwen en meisjes, genitale verminking van vrouwen inclusief besnijdenissen en discriminatie van LHBTI personen. Terwijl de regering maatregelen genomen heeft om personen die zich hieraan schuldig maken te vervolgen of te straffen, bleef straffeloosheid en gebrek aan consequente handhaving een probleem.
De staatssecretaris liet overigens in zijn brief van 6 december 2016 weten dat Brazilië, Colombia, Cuba, Honduras, Trinidad en Tobago, Bangladesh, Nepal, Jordanië en Libanon nog beoordeeld moeten worden. Dit gebeurt in de volgende tranches.

Tot slot: kan bij de aanmerking van een veilig land van herkomst een uitzondering worden gemaakt voor een bepaalde groep?
Hemme Battjes schrijft in zijn artikel “Veilige landen van herkomst – verzwaring van de bewijslast[39] dat de afwijzingsgrond ‘afkomstig uit een veilig land van herkomst’ in het verleden slechts sporadisch opdook in de jurisprudentie. In een zaak van een Hongaarse Roma uit 2004 merkt de Afdeling op dat ondertekening van verdragen op zich niet de vaststelling rechtvaardigt dat het land veilig is, ook met de feitelijke situatie moet rekening worden gehouden[40]. Verder kan de staatssecretaris relevant achten dat het land kandidaat-lid is van de EU. In een uitspraak uit 2015 constateerde de Afdeling geweldsincidenten en discriminatie tegen Roma, maar was er blijkens de stukken geen sprake van systematische, specifiek op Roma betrekking hebbende mensenrechtenschendingen van de kant van de autoriteiten[41]. Het criterium voor veiligheid lijkt daarmee, naast ondertekening van verdragen, het niet-voorkomen van systematische mensenrechtenschendingen jegens een bepaalde groep te zijn, aldus Battjes. Om het vermoeden van veiligheid te weerleggen moest de vreemdeling aantonen dat het vragen van bescherming gevaarlijk of bij voorbaat zinloos is, hetgeen evengoed geldt in zaken waar het veilige land van herkomst niet is tegengeworpen.

Volgens Battjes kwam in de Nederlandse praktijk van voor 2015 al naar voren dat een belangrijke kwestie bij de aanwijzing van veilige landen van herkomst de positie van minderheden is. De Bijlage noch de preambule van de Procedurerichtlijn benoemden deze kwestie met zoveel woorden. Wel liet het Supreme Court van het Verenigd Koninkrijk zich over deze kwestie uit, in Jamar Brown. De zaak betrof de vraag of Jamaica terecht als veilig was aangemerkt gezien de positie van homoseksuelen. Volgens artikel 94(5) van de Nationality, Immigration and Asylum Act 2002, mag een land als veilig worden aangemerkt als ‘there is in general in that State (…) no serious risk of persecution of persons entitled to reside in that State’. Lord Toulson geeft in de meerderheidsopinie drie redenen waarom Jamaica niet veilig is. Ten eerste een tekstuele. Gezien de plaatsing van woorden ‘in general’ is niet beoogd een land aan te duiden waar systematisch een bevolkingsgroep wordt vervolgd en de grote meerderheid buiten schot blijft. De woorden ‘in general’ dienen ertoe om een onderscheid aan te brengen tussen enerzijds staten waar vervolging ‘enemisch’, dus gebruikelijk is, en staten waar slechts geïsoleerde gevallen van vervolging plaatsvinden. Daar komt bij dat vluchtelingrechtelijke vervolging naar zijn aard gericht is op minderheden. Ten derde is de alternatieve lezing problematisch omdat er geen maatstaf is om te bepalen hoe groot de minderheid van de bevolking mag zijn die te vrezen heeft voor vervolging. Er is dus ook geen goede reden, aldus Toulson, waarom het verschil zou uitmaken of 15 of 20% van de bevolking te vrezen heeft voor vervolging. En die omvang valt in de praktijk niet in te schatten – seksuele oriëntatie is een privézaak en bovendien gevaarlijk om te openbaren in zo’n staat. Het argument dat aanmerking van een land als veilig niet uitmaakt omdat het vermoeden weerlegbaar is, verwerpt Toulson: aanwijzing van een land ‘changes the complexion of the analysis of the claim’.

Het hoofdcriterium is of in een land in het algemeen en duurzaam geen vervolging plaatsvindt (3.37f VV 2000 en Bijlage 1 Procedurerichtlijn). Battjes merkt op dat landen als Marokko en Senegal door de staatssecretaris zijn aangemerkt als veilig, met uitzondering van LHBTI. Dat betekent volgens Battjes dat de aanmerking van deze landen als veilig niet aan hen kan worden tegengeworpen, en hen dus ook niet benadeelt. De vraag dringt zich op of de Procedurerichtlijn zo’n gedeeltelijke aanmerking toestaat. Volgens Battjes ligt dat op basis van de tekst van de richtlijn niet voor de hand: deze spreekt namelijk van aanmerking van een land als veilig, en wel ten aanzien van personen die de nationaliteit van die staat hebben. Ook conceptueel ligt dat niet voor de hand, aldus Battjes. Aanmerking beoogt volgens hem snellere afdoening op de enkele grond dat iemand de nationaliteit van dat land heeft, en de afwezigheid van vervolging en mishandeling in het algemeen.

Widdershoven daarentegen meent dat uit de Procedurerichtlijn niet valt af te leiden dat de aanmerking van een land als veilig, met uitzondering van een bepaalde groep, niet mogelijk zou zijn (punt 4.12 e.v. conclusie). De Procedurerichtlijn bepaalt niets over de toelaatbaarheid om bij de aanmerking een voorbehoud te maken voor bepaalde groepen. De optie ‘veilig’, met uitzondering voor bepaalde groepen acht Widdershoven niet in strijd met het Vluchtelingenverdrag en het EVRM. De generieke uitzondering van de minderheidsgroep heeft tot gevolg dat zij die aannemelijk hebben gemaakt dat zij tot die groep behoren, anders dan vreemdelingen uit een (volledig) veilig land, niet meer individueel aannemelijk hoeven maken dat het land voor hen ook anderszins niet veilig is.[42] Aangezien het gevaar voor die groep generiek is, ligt dat voor de hand, aldus Widdershoven. Hij ziet dan ook geen bezwaren tegen het als veilig aanmerken van een land, met uitzondering van bepaalde (minderheids)groepen. Widdershoven geeft aan dat de staatssecretaris Marokko en Senegal heeft aangemerkt als veilige landen van herkomst, met uitzondering van LHBTI, kennelijk omdat hij deze uitzondering in het licht van de geldende internationale en unieregelgeving toelaatbaar acht. Widdershoven acht dit standpunt correct.

Widdershoven concludeert als volgt[43]:

• Een land kan niet ‘algemeen gezien’ als veilig land worden aangemerkt als voor vooraf duidelijk identificeerbare (minderheids)groepen van een zekere omvang, zoals LHBTI of vrouwen, systematisch gevaar op vervolging of een onmenselijke behandeling bestaat.

• Een land kan evenmin als veilig land worden aangemerkt als de veiligheidssituatie fluïde is of als delen van dat land onveilig zijn, tenzij het onveilige deel een bijzonder klein deel van dat land betreft.

• De staatssecretaris kan een land aanmerken als veilig land met uitzondering van vooraf duidelijk identificeerbare (minderheids)groepen van een zekere omvang, zoals LHBTI of vrouwen.

• De staatssecretaris kan een land aanmerken als een duidelijke scheidslijn kan worden aangebracht tussen het veilige en het niet-veilige deel.

 

Ik dacht aanvankelijk dat Widdershoven nog een onderscheid maakte tussen kwetsbare (minderheids)groepen en (minderheids)groepen die systematisch worden vervolgd en dat hij van mening is dat de staatssecretaris alleen een uitzondering mag maken voor kwetsbare (minderheids)groepen, maar een land nooit als veilig land van herkomst kan aanmerken als een duidelijk identificeerbare groep systematisch wordt vervolgd. Bij herlezing van zijn conclusie vraag ik me echter af of hij toch niet uitdrukkelijk de mogelijkheid openlaat voor de staatssecretaris om een uitzondering te maken voor duidelijk identificeerbare (minderheids)groepen van een zekere omvang voor wie systematisch gevaar op vervolging of een onmenselijke behandeling bestaat. De staatssecretaris heeft hoe dan ook laten weten dat hij een land niet als veilig land van herkomst zal aanwijzen als er in dat land groepen zijn waarvan vaststaat dat die hebben te vrezen voor vervolging of blootstelling aan een praktijk van onmenselijke behandelingen in de zin van artikel 3 van het EVRM omdat dan niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 3.37f van het VV 2000.[44] Ik neem aan dat de staatssecretaris hiermee ook bedoelt dat hij een land niet als veilig land van herkomst zal aanwijzen als voorgaande voor slechts één groep, bijvoorbeeld LHBTI, geldt.

De discussie of de staatssecretaris een land als veilig land van herkomst kan aanmerken als hij een groep uitzondert, speelt ook in de jurisprudentie. De rechtbank, zittingsplaats Groningen, overwoog in de uitspraak van 23 augustus 2016[45], met betrekking tot de conclusie van de staatssecretaris om ten aanzien van Marokko een uitzondering te maken voor LHBTI’s als volgt:
“7.1. In Procedurerichtlijn I (2008/85/EG) is (destijds) de mogelijkheid gecreëerd om te komen tot:
– Een gemeenschappelijke minimumlijst van de Raad (artikel 29 lid 1);
– Een nationale lijst (art. 30 lid 1).

De nationale lijst kende in het eerste lid de mogelijkheid aan lidstaten toe om ‘een deel van een land als veilig aan te merken indien de voorwaarden voor dat deel zijn vervuld.’

7.2. Voor de totstandkoming van Procedurerichtlijn II (2013/32/EU) zijn wijzigingen voorgesteld die moeten leiden tot een meer samenhangende toepassing van het begrip veilig land van herkomst, op basis van gemeenschappelijke materiële vereisten (zie: COM(2009) 554, blz. 8).

7.3. De in artikel 30, eerste lid, van Richtlijn 2005/95/EG neergelegde mogelijkheid om delen van een land uit te zonderen is niet teruggekeerd in Richtlijn 2013/32/EU. Uit het onderliggende ‘commission staff working document’ (zie: SEC (2009) 1376), en meer in het bijzonder blz. 34-35, is op te maken dat verschillende opties de revue zijn gepasseerd en dat er acht op is geslagen dat Richtlijn 2005/85/EG de mogelijkheid kent delen van een land uit te zonderen. Over de optie die mogelijkheid te schrappen wordt het volgende overwogen: ‘The material requirements for the designation would improve, since the safety of the entire territory is a pre-condition for including a safe country in a common list.’

7.4. De rechtbank legt de schrapping van de in artikel 30, eerste lid, en artikel 30, derde lid, van Richtlijn 2005/85/EG geboden mogelijkheid delen of groepen uit te zonderen zo uit, dat deze mogelijkheid door Richtlijn 2013/32/EU niet langer wordt geboden. Dit betekent dat de situatie voor LHBT’ers dient te worden meegewogen bij de beoordeling of een land voldoet aan de eisen die Richtlijn 2013/32/EU stelt aan een veilig land van herkomst.”

In een Tunesische zaak bij de rechtbank, zittingsplaats Middelburg, werd door de vreemdeling een beroep gedaan op voormelde uitspraak van 23 augustus 2016. De rechtbank oordeelde in de uitspraak van 22 december 2016[46] dat zij, anders dan zittingsplaats Groningen, van oordeel is dat uit Richtlijn 2013/32/EU niet volgt dat de aanmerking van een land als veilig, met uitzondering van een bepaalde groep, niet mogelijk zou zijn. De rechtbank, zittingsplaats Middelburg, vindt steun voor dit oordeel in de punten 4.12 tot en met 4.15 van de conclusie van Widdershoven van 20 juli 2016. In de al eerder genoemde MK-uitspraak van Arnhem van 26 januari 2017[47] concludeert de rechtbank dat uit de tekst en de toelichting bij de totstandkoming van de herziene Procedurerichtlijn volgt dat het niet (langer) mogelijk is om delen van een land als veilig aan te merken of een land als veilig aan te merken voor bepaalde groepen van de bevolking. Daartoe overweegt de rechtbank dat voor de uitleg van het begrip ‘veilig land van herkomst’ in de herziene Procedurerichtlijn allereerst van belang is de uitleg van dat begrip in haar voorganger, Richtlijn 2005/85/EG. De oude richtlijn kende afwijkende bepalingen met betrekking tot de aanwijzing van landen als veilige landen van herkomst. Op grond van artikel 29 van die richtlijn kon een gemeenschappelijke minimumlijst van veilige landen van herkomst worden opgesteld aan de hand van de in bijlage II opgenomen criteria (de gemeenschappelijke lijst). Op grond van artikel 30, eerste lid, konden lidstaten ook andere landen aanwijzen op grond van diezelfde criteria (de nationale lijsten). Plaatsing op een nationale lijst kon ook inhouden dat een deel van een land als veilig werd aangemerkt indien de voorwaarden voor dat deel van het land waren vervuld. Op grond van artikel 30, tweede en derde lid, ten slotte, konden lidstaten wetgeving die op 1 december 2005 van kracht was handhaven voor de nationale aanmerking van een land of een deel van een land als veilig, of de aanmerking van een land of een deel van een land als veilig voor een specifieke groep van personen in dat land of dat deel van dat land (de stand still bepaling). Bij toepassing van de stand still bepalingen golden minder strenge materiële eisen dan die opgenomen in bijlage II bij de richtlijn.

Volgens de rechtbank, zittingsplaats Arnhem, volgt reeds uit de tekst van deze artikelen 29 en 30 van Richtlijn 2005/85/EG dat waar in artikel 29 en artikel 30 werd gesproken van ‘veilig land’, daarmee niet impliciet ook werd bedoeld ‘deel van een land’ of ‘specifieke groep van personen in dat land’. Als die begrippen waren inbegrepen in het woord ‘land’ valt niet in te zien waarom ze in artikel 30 nog specifiek zouden moeten worden genoemd. Dezelfde conclusie volgt ook uit de totstandkoming van Richtlijn 2005/85/EG. Het oorspronkelijke voorstel (COM(2000) 578 final) bevatte geen mogelijkheid tot het aanwijzen van delen van landen of bevolkingsgroepen als veilig. Deze mogelijkheden zijn pas later, op verzoek van het Verenigd Koninkrijk, en ondanks aanvankelijke bedenkingen van aan aantal lidstaten, toegevoegd (zie onder meer 12888/1/03 REV 1, ANNEX, pagina 8).

Naar het oordeel van de rechtbank past deze conclusie ook in de structuur van die artikelen, waar de hoofdregel (de gemeenschappelijke lijst) alleen betrekking heeft op landen, de minst verstrekkende facultatieve bepalingen (de nationale lijsten) betrekking kunnen hebben op landen of delen van landen, en de meest verstrekkende facultatieve bepalingen (de standstill bepalingen) betrekking kunnen hebben op landen, delen van landen of bevolkingsgroepen. Dat het begrip ‘land’ niet mede omvat ‘delen van een land’ wordt ten slotte expliciet bevestigd in het “Commission staff working document” van 21 oktober 2009 ten behoeve van het opstellen van de herziene Procedurerichtlijn (SEC(2009)1376, p. 35). Daarin wordt vermeldt dat de veiligheid van het gehele grondgebied een voorwaarde is om een veilig land in de gemeenschappelijke lijst op te nemen. Waarom die voorwaarde met betrekking tot specifieke groepen in het land niet zou gelden, valt niet in te zien. Aldus de rechtbank. Op grond van het vorenstaande wordt geoordeeld dat uit de tekst, totstandkoming en structuur van Richtlijn 2005/85/EG volgt dat aanwijzing van een land als veilig land van herkomst in de zin van die richtlijn in beginsel slechts mogelijk was voor het gehele grondgebied en voor de gehele bevolking. Aanwijzing van een deel van het grondgebied als veilig of (een deel van) een land als veilig voor een deel van de bevolking, was slechts mogelijk onder specifiek in artikel 30 van de richtlijn genoemde omstandigheden.

Zittingsplaats Arnhem wijst verder op de bijlage op het voorstel voor de herziene Procedurerichtlijn (COM)(2009) 554 final ANNEX, pagina 15), waarin het volgende is opgenomen: ‘The substantive criteria for the national designation of safe countries of origin are further clarified in this article. In essence, the amendment aim to ensure that the applicant of the notion is subject to the same conditions in all Member States covered by the Directive. Firstly, the optional provision allowing Member States to apply the notion to part of a country is also deleted. The material requirements for the national designation must therefore be fulfilled with respect to the entire territory of a country. It is further proposed to delete the stand still clauses which allow Member States to derogate from the material requirements in respect with a country or part of a country and/or to apply the notion to a specified group in that country or in part of that country.’

Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat de mogelijkheid om delen van landen als veilig aan te merken, expliciet is geschrapt, waarbij is bevestigd dat de materiële voorwaarden voor aanwijzing om die reden moeten worden vervuld ten aanzien van het gehele grondgebied van een land. Verder volgt uit de aangehaalde tekst dat ook de standstill‑bepalingen expliciet zijn geschrapt. Daarmee is de enige mogelijkheid die onder Richtlijn 2005/85/EG bestond om landen als veilig aan te merken voor groepen van de bevolking, komen te vervallen. Dat het weergegeven citaat slechts betrekking heeft op het schrappen van de mogelijkheid om af te wijken van de materiële voorwaarden voor aanwijzing, zoals de staatssecretaris stelt, volgt de rechtbank niet. Zowel het afwijken van de materiële voorwaarden voor aanwijzing, als het aanwijzen van bevolkingsgroepen was volgens de rechtbank slechts mogelijk met toepassing van de standstill‑bepalingen, zoals wordt bevestigd in deze toelichting. Met het schrappen van de standstill-bepalingen vervallen beide mogelijkheden.

Het betoog van de staatssecretaris dat Algerije niet wordt aangemerkt als veilig voor een bepaalde groep in de bevolking, maar een bepaalde groep in de bevolking van die aanmerking als veilig wordt uitgezonderd en dat dit juist begunstigend is, wordt niet gevolgd door de rechtbank. Volgens haar is in beide gevallen sprake van het aanmerken van een land als veilig voor een deel van de bevolking en niet veilig voor een ander deel. Op Algerije toegespitst valt niet in te zien waarom het een verschil zou moeten maken of Algerije als veilig wordt aangemerkt voor dat deel van de bevolking dat niet tot de LHBTI’s behoort, of dat heel Algerije als veilig wordt aangemerkt met uitzondering van dat deel van de bevolking dat wél tot de LHBTI’s behoort, aldus de rechtbank in haar uitspraak van 26 januari 2017.

De Afdeling heeft zich in de uitspraak van 1 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:210) uitgelaten over de vraag of de staatssecretaris bij de aanwijzing van Marokko als veilig land van herkomst een uitzondering kan maken voor groepen, in dit geval LHBTI’s. De staatssecretaris had bij de Afdeling betoogd dat uit het schrappen van artikel 30, eerste en derde lid, van de oude Procedurerichtlijn (Richtlijn 2005/85/EG) niet blijkt dat de huidige Procedurerichtlijn (Richtlijn 2013/32/EU) in de weg staat aan de door hem bij de aanwijzing gemaakte uitzondering voor een vooraf duidelijk identificeerbare groep. De staatssecretaris had verder aangevoerd dat Marokko, anders dan de rechtbank, zittingsplaats Groningen, had overwogen, voldoet aan de in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000 en artikel 3.37f van het VV 2000 neergelegde vereisten om een land aan te wijzen als veilig land van herkomst. De staatssecretaris stelde zich in de toelichting op het standpunt dat de uitzondering voor een groep recht doet aan het doel en de strekking van de huidige Procedurerichtlijn, waaraan het Vluchtelingenverdrag en het EVRM ten grondslag liggen. Hij wees op artikel 31, tweede lid, van de huidige Procedurerichtlijn en punt 18 van de considerans daarbij, waaruit volgt dat lidstaten ervoor zorgen dat de behandelingsprocedure zo spoedig mogelijk wordt afgerond, onverminderd een behoorlijke en volledige behandeling, wat volgens de richtlijn in het belang is van zowel de lidstaten als personen die om internationale bescherming verzoeken.[48]

Volgens de staatssecretaris blijkt noch uit de tekst noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige Procedurerichtlijn dat die richtlijn in de weg staat aan het maken van een uitzondering voor een groep bij de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst. De staatssecretaris stelde zich in dat kader op het standpunt dat uit het schrappen van artikel 30, eerste tot en met vierde lid, van de oude Procedurerichtlijn en wat daarover is opgemerkt in de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige Procedurerichtlijn niet volgt dat het uitzonderen van een groep op de door hem gekozen wijze in strijd is met die richtlijn. Hij voerde bij de Afdeling aan dat aan de door de rechtbank aangehaalde passage uit het “Commission staff working document” (blz. 35) niet de conclusie kan worden verbonden dat het uitzonderen van een groep niet mogelijk is. Ook uit de tekst van de “Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on minimum standards on procedures in Member States for granting and withdrawing international protection (Recast), ANNEX” van 21 oktober 2009 (COM(2009) 554 final ANNEX, blz. 51) kan dit volgens de staatssecretaris niet worden afgeleid. Volgens de staatssecretaris staat in die passage niets over het al dan niet toelaatbaar zijn van de uitzondering van groepen. Een uitzondering voor een groep betekent bovendien niet dat een land in het algemeen niet als veilig land van herkomst kan worden aangewezen.

Verder had de staatssecretaris in de brief van 30 november 2016, waarin hij vragen van de Afdeling beantwoordt, en ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat hij een bepaalde groep alleen uitzondert, omdat hij bij de beoordeling van een asielaanvraag van een vreemdeling die tot die groep behoort er niet op voorhand van wil uitgaan – zoals hij dat wel doet bij andere vreemdelingen uit zo’n veilig land – dat hij bij eventuele problemen de bescherming van de autoriteiten kan krijgen. Volgens de staatssecretaris is dit bijvoorbeeld het geval als de wetgeving in een land, zoals in dit geval Marokko, homoseksuele handelingen verbiedt en er signalen zijn dat die wet in een enkel geval ook is toegepast en zulke handelingen zijn bestraft. De staatssecretaris lichtte toe dat de uitzondering voor een groep niet betekent dat die groep in het land van herkomst te vrezen heeft voor vervolging of blootstelling aan een praktijk van onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM. Dat kan louter uit dit voorbehoud niet worden afgeleid, aldus de staatssecretaris.[49] Hij wijst, zo zei hij, hoe dan ook een land niet als veilig land van herkomst aan als er in dat land groepen zijn waarvan vaststaat dat die een dergelijke behandeling ten deel zou vallen. Naar de mening van de staatssecretaris kan dan namelijk niet van een veilig land van herkomst worden gesproken, omdat niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 3.37f van het VV 2000.

Voorts gaf de staatssecretaris bij de Afdeling aan dat het concept veilig land van herkomst volgens hem vooral een procedureel doel dient. Dat hij een bepaalde groep uitzondert bij de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst, is volgens hem daarbinnen evenzeer een maatregel van vooral procedurele betekenis. Asielaanvragen van vreemdelingen uit veilige landen van herkomst worden afgedaan in de versnelde asielprocedure, als neergelegd in artikel 3109ca van het Vb 2000. Een asielaanvraag van een vreemdeling die tot een uitgezonderde groep behoort, of stelt daartoe te behoren, wordt ingevolge artikel 3.109ca, zevende lid, van het Vb 2000 niet in de versnelde procedure behandeld, maar in de algemene asielprocedure met bijbehorende rust- en voorbereidingstermijn. Dit gebeurt als na het gehoor veilig land van herkomst blijkt dat de vreemdeling tot die groep behoort, dan wel op dat moment niet zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat hij hiertoe niet behoort.

De Afdeling overweegt in haar uitspraak van 1 februari 2017 dat de ontstaansgeschiedenis een rol kan spelen bij de uitleg van een richtlijn als deze eenduidig is en duidelijke aanwijzingen verschaft voor een bepaalde uitleg. Omdat de rechtbank de onverbindendverklaring met name heeft gebaseerd op de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige Procedurerichtlijn heeft de Afdeling eerst onderzocht of daaruit is af te leiden dat een uitzondering mogelijk is of niet. Volgens de Afdeling staat de Nederlandse tekst van de huidige Procedurerichtlijn een uitzondering voor bepaalde groepen bij aanwijzing van een land als veilig land van herkomst weliswaar niet uitdrukkelijk toe, maar verbiedt de tekst een dergelijke uitzondering evenmin. Dit geldt ook voor de andere taalversies, aldus de Afdeling. Zij is van oordeel, anders dan de rechtbank heeft overwogen, dat uit het enkel niet opnemen van een met artikel 30, eerste en derde lid, van de oude Procedurerichtlijn overeenkomende bepalingen in de huidige Procedurerichtlijn – en daarmee, voor zover hier van belang, de uitdrukkelijke mogelijkheid om een land als veilig land van herkomst aan te wijzen voor een specifieke groep – daarom niet kan worden afgeleid dat het in strijd is met de huidige Procedurerichtlijn om een land aan te wijzen als veilig land van herkomst met een uitzondering voor een bepaalde groep. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige Procedurerichtlijn, in het bijzonder COM(2009) 554 final ANNEX (blz. 5) blijkt niet dat het uitzonderen van één of meer groepen van de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst niet mogelijk is. De Afdeling oordeelt dat de staatssecretaris in zijn brief van 30 november 2016 en ter zitting terecht heeft opgemerkt dat uit voormeld stuk alleen blijkt dat de standstill-bepaling niet wordt opgenomen in de huidige Procedurerichtlijn. Hieruit blijkt niet meer dan de wens om nationale regelingen die dateren van vóór de inwerkingtreding van de oude Procedurerichtlijn en die niet hoefden te voldoen aan de in de richtlijn gestelde vereisten, te beëindigen. Overigens betreft het in dit geval, zo merkt de Afdeling op, de omgekeerde situatie van die uit de oude Procedurerichtlijn (zie ook punt 4.12 van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal). De oude Procedurerichtlijn stond immers uitdrukkelijk toe dat een lidstaat een land als veilig land van herkomst aanwees voor een specifieke groep van personen, terwijl de staatssecretaris nu een land van herkomst als veilig aanwijst met een uitzondering van één of meer groepen.

Ook uit de door de rechtbank aangehaalde passage uit het “Commission staff working document” (blz. 34-35) kan volgens de Afdeling niet worden afgeleid dat de gemaakte uitzondering ontoelaatbaar is. Zoals ook toegelicht door de staatssecretaris ter zitting bij de Afdeling, worden in voormeld document vier opties voor een nieuwe regeling over het concept veilig land van herkomst besproken. Die passage gaat niet over de uitzondering waar het in dezen om gaat. Bovendien kan aan een enkele opmerking daarover in de voorbereidende fase van de huidige Procedurerichtlijn in het kader van een voorstel dat uiteindelijk niet is overgenomen, niet de door de rechtbank daaraan toegekende waarde worden gehecht.

Wat betreft de context en doelstelling van de huidige Procedurerichtlijn heeft de staatssecretaris naar het oordeel van de Afdeling terecht op artikel 31, tweede lid, en punt 18 van de considerans gewezen. Daaruit volgt dat lidstaten ervoor zorgen dat de behandelingsprocedure zo spoedig mogelijk wordt afgerond, onverminderd een behoorlijke en volledige behandeling, wat volgens de richtlijn in het belang is van zowel de lidstaten als personen die om internationale bescherming verzoeken. Dit laat het uitgangspunt van de huidige Procedurerichtlijn en het gemeenschappelijk Europees asielstelsel onverlet dat bescherming aan asielzoekers wordt geboden, tenzij zij niet te vrezen hebben voor vervolging of onmenselijke behandelingen, mede omdat zij daartegen – alsnog of opnieuw – in hun land van herkomst bescherming kunnen inroepen. Het Vluchtelingenverdrag en het EVRM liggen immers aan de basis van het gemeenschappelijk Europees asielstelsel, waarvan de huidige Procedurerichtlijn deel uitmaakt.[50] De Afdeling verwijst daarbij naar het arrest van het Hof van 2 december 2014, A. B. en C., ECLI:EU:C:2014:2406, punt 45).

De Afdeling overweegt verder dat zij zich over de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst binnen die context en systematiek al eerder heeft uitgelaten in haar uitspraak van 14 september 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2474). Namelijk dat die aanwijzing een maatregel is van procedurele betekenis. Het maken van een uitzondering voor een vooraf duidelijk identificeerbare groep van een zekere omvang, zoals LHBTI’s uit Marokko, op basis van zorgvuldig en inzichtelijk onderzoek is dat in de ogen van de Afdeling eveneens, reeds omdat die uitzondering gevolgen heeft voor de behandelingsprocedure van de aanvraag van de vreemdeling die tot die uitgezonderde groep behoren. Hun asielaanvragen worden, anders dan de aanvragen van vreemdelingen die niet tot zo’n groep behoren, onderzocht en beoordeeld binnen de gebruikelijke asielprocedure, dat wil zeggen de procedure waarbinnen de staatssecretaris ook asielaanvragen behandelt van vreemdelingen die niet afkomstig zijn uit veilige landen van herkomst. In de optiek van de Afdeling past het uitzonderen van een bepaalde groep binnen het omschreven doel en de opzet van de huidige Procedurerichtlijn, en het vereiste dat – ook als een vreemdeling afkomstig is uit zo’n veilig land – elke asielaanvraag individueel beoordeeld wordt, zoals uitdrukkelijk in artikel 36, eerste lid, van de huidige Procedurerichtlijn wordt voorgeschreven.[51]

Naar het oordeel van de Afdeling draagt het uitzonderen van een bepaalde groep bij aan het waarborgen van de door het Vluchtelingenverdrag en het EVRM vereiste bescherming van asielzoekers, strookt het met de considerans, de context en de doelstellingen van de huidige Procedurerichtlijn en past het daarom binnen de doelstellingen van het gemeenschappelijk Europees asielstelsel als geheel.[52] Het maken van zo’n uitzondering is derhalve rechtmatig, aldus de Afdeling.

De Afdeling laat voorts weten dat de door de staatssecretaris gemaakte uitzondering voor LHBTI’s ook in lijn is met het standpunt van de UNHCR. In dat kader wijst de Afdeling op het stuk “Improving Asylum Procedures, Comparative analysis and recommendations for law and practice” van de UNHCR van maart 2010 (blz.65-66).[53] Door een uitzondering te maken voor vreemdelingen die behoren tot groepen, waarvoor uit algemene informatie blijkt dat de positie zorgwekkend is, en asielaanvragen van vreemdelingen behorend tot die groepen niet in de versnelde asielprocedure te behandelen, wordt de daarin door de UNHCR gewenste zorgvuldigheid en aandacht voor de individuele beoordeling bewerkstelligd. Hierin vindt de Afdeling ook steun in de door de staatsraad advocaat-generaal in punt 4.14 van zijn conclusie genoemde bronnen, als de Commissie Meijers en het Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten. Zo heeft de Commissie Meijers in de “Note on an EU list of safe countries of origin, Recommendatiomns and amendments” van 5 oktober 2015 de Europese Commissie aanbevolen in de huidige Procedurerichtlijn uitdrukkelijk te voorzien in een mogelijkheid om – als een land niet volledig veilig is dat land op de Europese of nationale lijst van veilige landen van herkomst te plaatsen met een uitzondering van één of meer specifieke groepen.[54] Ook het Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten heeft in de “Opinion concerning an EU common list of safe countries of origin” van 23 maart 2016 (blz. 22) uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor de positie van minderheidsgroepen. Door een bepaalde groep uit te zonderen, geeft de staatssecretaris blijk van bijzondere aandacht voor de positie van die groep, in het licht van de algemene veiligheidssituatie in een land van herkomst. Volgens de Afdeling betekent dit overigens niet dat de uitgezonderde groep in het land van herkomst te vrezen heeft voor vervolging of blootstelling aan een praktijk van onmenselijke behandelingen in de zin van artikel 3 van het EVRM.[55]

Samenvattend sluit de Afdeling aan bij de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat het mogelijk is om een land als veilig land van herkomst aan te wijzen met een uitzondering voor één of meer groepen.[56] Uit het enkele niet opnemen in de huidige Procedurerichtlijn van een met artikel 30, eerste en derde lid, van de oude Procedurerichtlijn overeenkomende bepaling die voorziet in de uitdrukkelijke mogelijkheid om een land als veilig land van herkomst met een uitzondering voor een bepaalde groep in strijd is met de huidige Procedurerichtlijn. Dat in de Vw 2000, noch in het Vb 2000 en het VV 2000 uitdrukkelijk is voorzien in de mogelijkheid dat een land als veilig land van herkomst met een uitzondering voor en bepaalde groep leidt de Afdeling niet tot een ander oordeel, omdat, zoals ook de staatsraad advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 4.15 van zijn conclusie, de gemaakte uitzondering in procedureel opzicht begunstigend werkt voor vreemdelingen die behoren tot de uitgezonderde groep, zodat daarvoor geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag nodig is.

Is het laatste woord hierover gesproken? Zullen met name de zittingsplaatsen Groningen en Arnhem zich kunnen vinden in de conclusies die de Afdeling trekt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige Procedurerichtlijn?

Verder lijkt de Afdeling, anders dan de staatssecretaris, de mogelijkheid open te laten om een land als veilig land van herkomst aan te merken, zelfs als een duidelijk identificeerbare groep van een zekere omvang daar systematisch wordt vervolgd. Interpreteren de Afdeling en de staatssecretaris de huidige Procedurerichtlijn hier anders?

Als de Afdeling deze ruime interpretatie voorstaat, is dan niet de vraag gerechtvaardigd hoeveel groepen kunnen worden uitgezonderd, wil een land “algemeen gezien” nog als veilig land van herkomst worden aangemerkt? Onbegrensd, omdat het begunstigend is voor diegenen die worden uitgezonderd en omdat op die manier juist recht wordt gedaan aan het Vluchtelingenverdrag en het EVRM? Of toch niet, omdat lidstaten dan het concept veilige landen van herkomst en een gemeenschappelijk Europees asielstelsel geweld (kunnen) aandoen als hen de mogelijkheid wordt geboden om delen van een land uit te zonderen en tevens ongelimiteerd voor specifieke groepen, daarbij inbegrepen groepen waarvan de individuele leden vrezen voor vluchtelingrechtelijke vervolging of bij terugkeer naar hun land een reëel risico lopen op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM, een exceptie te maken?

Stijn, 1 februari 2017[57]
[1] Zie de Conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven van 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2040, paragraaf 5.11. Widdershoven verwijst hierbij ook naar paragraaf C2/7.2 van de Vc 2000, waarin is bepaald dat de IND onderzoekt of het land in het algemeen als veilig kan worden aangemerkt en de vreemdeling moet onderbouwen dat het land van herkomst van de vreemdeling in zijn geval niet als veilig land kan worden aangemerkt.
[2] Zie tevens paragraaf C2/7.2 van de Vc 2000.
[3] Zie onder meer de brief van de staatssecretaris van 9 februari 2016 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, Kamerstukken II, 2015-2016, 19 637, nr. 2123, p. 2. Spoor 1 zijn de Dublinzaken, spoor 2 zijn de zaken van vreemdelingen die afkomstig zijn uit een veilig land of de zaken waarin vreemdelingen in een andere EU-lidstaat legaal verblijf hebben, spoor 3 zijn de evidentie inwilligingen, spoor 4 is de algemene asielprocedure en spoor 5 zijn de evidente inwilligingen na kort onderzoek.
[4] Zie ook conclusie Widdershoven, punt 5.7.
[5] Een sterke aanwijzing daarvoor is te vinden in rechtsoverweging 3.4.2. van de uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474.
[6] Is het uitvoeren van de doodstraf in bepaalde staten van de VS geen behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM dan?
[7] ECLI:NL:RVS:2016:2474.
[8] ECLI:NL:RVS:2016:2040.
[9] Ik kan voor het buiten toepassing verklaren in dit soort zaken zo snel geen voorbeeld bedenken.
[10] ECLI:NL:RBDHA:2016:6136.
[11] Conclusie Widdershoven, punt 5.10.
[12] ECLI:NL:RVS:2016:890 en ECLI:NL:RVS:2016:891.
[13] Conclusie Widdershoven, punt 5.9.
[14] Conclusie Widdershoven, punt 5.14.
[15] ECLI:NL:RVS:2016:4165.
[16] Afdeling 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474, rechtsoverweging 3.8.1.
[17] ECLI:NL:RBDHA:2016:15512.
[18] ECLI:NL:RVS:2017:209.
[19] Zie rechtsoverweging 5.5. van die uitspraak: “Dit rapport dateert van voor de aanwijzing en heeft de staatssecretaris ten onrechte niet eerder bij zijn besluitvorming betrokken.”
[20] Zie rechtsoverweging 5.5.
[21] Zie ABRvS 1 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:209, rechtsoverwegingen 5.2 en 5.3.
[22] ECLI:NL:RVS:2017:13.
[23] LHBTI staat voor Lesbiennes, Homoseksuelen, Biseksuelen, Transgenders en Interseksuelen.
[24] Het Supreme Court in de zaak Jamar Brown.
[25] Wikitravel, http://wikitravel.org//nl/Jamaica
[26] Vergelijk ABRvS 1 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:210), rechtsoverweging 6.3.
[27] Zaaknummer AWB 16/19853, ECLI:NL:RBDHA:2016:12152.
[28] Zo eerder al Rb. Groningen 31 augustus 2016, in zaaknummer AWB 16/17065 (ECLI:NL:RBDHA:2016:9971).
[29] Voorzieningenrechter Afdeling 8 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3005).
[30] ABRvS 1 februari 2017, in zaak nrs. 201607902/1/V2 en 201606592/1 (ECLI:NL:RVS:2017:209 en ECLI:NL:RVS:2017:210).
[31] De staatssecretaris doet hetzelfde of iets soortgelijks ten aanzien van Ghana, India, Marokko en Senegal.
[32] Rb. Utrecht 22 december 2016, in zaaknummers AWB 16/27631 en AWB 16/27632 (ECLI:NL:RBMNE:2016:7056): De staatssecretaris heeft Tunesië terecht aangemerkt als veilig land van herkomst. Zie ook Rb. Middelburg 22 december 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:16228), zij het dat de vreemdeling in die zaak kennelijk niet de door de staatssecretaris gebruikte bronnen en de daaruit door de staatssecretaris getrokken conclusie had betwist.
[33] 11^e editie, 15 oktober 2016.
[34] ECLI:NL:RBDHA:2016:15842.
[35] ECLI:NL:RBDHA:2017:77.
[36] ECLI:NL:RBDHA:2017:742.
[37] Op 17 januari 2017 in de Nederlandse pers het bericht dat TUI en Corendon 1600 vakantiegangers willen terughalen vanwege de gespannen situatie in Gambia. De nationale luchthaven is echter dicht op dat moment.
[38] Verwijzing naar het televisieprogramma ’Ik vertrek’.
[39] Gepubliceerd in A&MR 2016 Nr. 6/7 vanaf pagina 275.
[40] Afdeling van 19 maart 2004, JV 2004/201 en ECLI:NL:RVS:2004:AO9811.
[41] Afdeling van 24 april 2015, JV 2015/133 en ECLI:NL:RVS:2015:1347.
[42] Bedoelt Widdershoven dat vreemdelingen die aannemelijk hebben gemaakt tot een uitzonderingsgroep te behoren in alle gevallen voor internationale bescherming in aanmerking komen?
[43] Conclusie Widdershoven punt 4.20.
[44] Zie ABRvS 1 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:210), rechtsoverweging 6.3.
[45] ECLI:NL:RBDHA:2016:9971.
[46] ECLI:NL:RBDHA:2016:16228.
[47] ECLI:NL:RBDHA:2017:742.
[48] Wat zegt het zo spoedig mogelijk afronden over het mogen maken van een uitzondering?
[49] Maar zeg je met het maken van een uitzondering dan niet dat de groep niet afkomstig is uit een veilig land van herkomst? Wat betekent het maken van een uitzondering dan concreet, staatssecretaris?
[50] Maar is dat ook niet mogelijk met de enkele vaststelling dat in een bepaald land in zijn algemeenheid bescherming wordt geboden?
[51] Zeker, maar dat geldt ook voor de vreemdelingen die niet tot zo’n uitzonderingsgroep behoren.
[52] Dan moet wel elke lidstaat die uitzondering maken.
[53] Die pagina’s in het UNHCR- rapport zien volgens mij op het persoonlijk interview van de vreemdeling. Ik lees in ieder geval niets terug over het maken van uitzonderingen ter bevordering van de zorgvuldigheid.
[54] Wijst deze aanbeveling er juist niet op dat een en ander niet duidelijk (genoeg) is?
[55] Nee, want in dat geval zal de staatssecretaris dat land niet als veilig land van herkomst aanmerken, zo begrijp ik zijn standpunt zoals is weergegeven in rechtsoverweging 6.3 van de uitspraak.
[56] De Afdeling maakt hierbij geen uitdrukkelijk voorbehoud voor groepen die bloot staan aan systematische vervolging.
[57] Deze notitie was grotendeels al geschreven voor een interne cursus die eind januari 2017 werd gegeven bij de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch. De Afdelingsuitspraken van 1 februari 2017 waren toen nog niet bekend, maar zijn in deze versie verwerkt. Derden kunnen aan deze notitie geen rechten ontlenen.

 

Het binnenlands beschermingsalternatief

Het toetsingskader
Artikel 3.37d Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000), dat een implementatie is van artikel 8 van Richtlijn 2011/95/EU (Kwalificatierichtlijn of Definitierichtlijn):

Lid 1: Bij de beoordeling of een vreemdeling op grond van artikel 29, eerste lid, onder a of b, van de Wet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van die wet geldt dat een vreemdeling geen behoefte heeft aan bescherming, indien hij in een deel van het land van herkomst:
a. geen gegronde vrees heeft voor vervolging of geen reëel risico op ernstige schade loopt of:
b. toegang heeft tot bescherming als bedoeld in artikel 3.37c tegen vervolging of tegen ernstige schade, en hij op een veilige en wettige manier kan reizen naar en zich toegang kan verschaffen tot dat deel van het land, en redelijkerwijs kan worden gevergd dat hij er zich vestigt.

Lid 2: Bij de beoordeling of de vreemdeling een gegronde vrees heeft voor vervolging of een reëel risico op ernstige schade loopt, of toegang heeft tot bescherming tegen vervolging of tegen ernstige schade in een deel van het land van herkomst overeenkomstige het eerste lid, wordt rekening gehouden met de algemene omstandigheden in dat deel van het land van en met de persoonlijke omstandigheden van de vreemdeling in overeenstemming met artikel 31 van de Wet. Daartoe wordt ervoor gezorgd dat wordt beschikt over nauwkeurige en actuele informatie uit relevante bronnen, zoals de Hoge Commissaris van de Verenigde Naties voor vluchtelingen (de United Nations High Commissioner for Refugees, hierna: de UNHCR) en het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken.

Het beleid ter zake is thans neergelegd in paragraaf C2/3.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000). Bij de beantwoording van de vraag of een vreemdeling bescherming in Nederland behoeft tegen dreigende vervolging of daden als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), beoordeelt de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) of de vreemdeling in het land van herkomst een beschermingsalternatief heeft en zich in een ander gebied in het land van herkomst aan deze dreiging kan onttrekken.

De term ‘beschermingsalternatief’ is een verzamelterm voor het vlucht- en vestigingsalternatief. Bepalend voor het gebruik van deze termen is de dreiging waartegen deze alternatieven voor de vreemdeling bescherming bieden. De term vluchtalternatief gebruikt de IND bij bescherming van de vreemdeling tegen dreigende vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag (Vlv). De term vestigingsalternatief gebruikt de IND bij bescherming van de vreemdeling tegen daden als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000.

Blijkens het beleid neemt de IND aan dat een ander gebied in het land van herkomst op grond van artikel 3.37d VV 2000 voldoet als vlucht- of vestigingsalternatief als aan alle volgende voorwaarden is voldaan:
a. het gaat om een gebied in het land van herkomst waar de vreemdeling geen risico loopt op vervolging als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag of voor daden als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, Vw 2000 óf toegang heeft tot bescherming als bedoeld in artikel 3.37c VV 2000;
b. de vreemdeling kan op veilige en wettige wijze reizen naar en toegang verkrijgen tot dat gebied in het land van herkomst; en
c. van de vreemdeling redelijkerwijs kan worden verwacht dat hij zich in dat deel van het land vestigt.

Ad. a.
Naast het vereiste dat de dreiging in het andere gebied niet bestaat, is het ook van belang dat de vreemdeling in het andere gebied geen nieuwe dreiging zal ondervinden. Als het aannemelijk is dat de vreemdeling in het andere gebied ook heeft te vrezen voor vervolging of daden als bedoeld in artikel 29, eerste lid, onder b, van de Vw 2000 dan beoordeelt de IND of de vreemdeling bescherming kan inroepen tegen de dreiging in dat gebied.
Als de dreiging het gevolg is van een uitzonderlijke situatie als bedoeld in artikel 15c van Richtlijn 2011/95/EU in een bepaald gebied en niet gerelateerd is aan individuele, persoonlijke vrees, kan de vreemdeling afkomstig uit dat gebied zich onttrekken aan deze dreiging door zich te vestigen in een plaats gelegen buiten het hier bedoelde gebied. De voorwaarden genoemd onder b. en c. voor het tegenwerpen van een vestigingsalternatief blijven onverkort van toepassing.

Ad b.
Het gebied moet vanuit Nederland daadwerkelijk bereikbaar zijn. Daarnaast moet het gebied op legale en veilige wijze kunnen worden bereikt.

Ad c.
De bescherming die de vreemdeling in het gebied verkrijgt, hoeft niet dezelfde te zijn als de bescherming die de vreemdeling in Nederland zou hebben verkregen.

De vreemdeling moet zich in het gebied kunnen vestigen en een leven kunnen leiden onder omstandigheden, die naar plaatselijke maatstaven gemeten als normaal zijn aan te merken. De vreemdeling mag in het betreffende gebied niet achtergesteld worden in de uitoefening van essentiële rechten ten opzichte van de overige bevolking. Daarnaast mogen de levensomstandigheden in het betreffende gebied in zijn algemeenheid niet zodanig zijn dat dit op zichzelf al kan leiden tot een humanitaire noodsituatie.

Dat de omstandigheden in het gebied minder gunstig zijn dan in het oorspronkelijke woongebied van de vreemdeling acht de IND onvoldoende reden om geen vlucht- of vestigingsalternatief tegen te werpen.

De IND beoordeelt aan de hand van de over het land van herkomst beschikbare nauwkeurige en actuele informatie uit relevante bronnen of een vlucht- of vestigingsalternatief in de individuele zaak van de vreemdeling aanwezig is.
In het landgebonden asielbeleid kan de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie het bestaan van een vlucht- en/of vestigingsalternatief op basis van de beschikbare nauwkeurige en actuele informatie uit relevante bronnen met inachtneming van de genoemde voorwaarden op voorhand vaststellen dan wel uitsluiten voor:

• asielzoekers uit een gedeelte van dat land waarbij de dreiging een gevolg is van een uitzonderlijke situatie als bedoeld in artikel 15c van richtlijn 2011/95/EU; of
• een bepaalde bevolkingsgroep.

De rechtbank, zittingsplaats Roermond, overwoog bij uitspraak van 29 maart 2016[1] dat met name gelet op onderdeel c van het beleid, een minder ernstig geweldsniveau dan een situatie zoals bedoeld in artikel 15c, van de Definitierichtlijn volstaat om een bepaald gebied niet als vestigingsalternatief te mogen tegenwerpen. Volgens de rechtbank is immers de vraag of redelijkerwijs van iemand mag worden verwacht dat hij of zij zich vestigt in het desbetreffend gebied (in dit geval Bagdad). De rechtbank is het met de staatssecretaris eens dat de leeftijd, het geslacht, het opleidingsniveau en de gezondheid van de vreemdeling hierbij een rol kunnen spelen en dat deze factoren in het nadeel van de vreemdeling in kwestie wegen.

Met betrekking tot de veiligheidssituatie is de rechtbank het met de staatsecretaris eens dat, waarbij de staatssecretaris terecht heeft gewezen op de uitspraak van de Britse Upper Tribunal, in de stad Bagdad geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 15c van de Definitierichtlijn. Volgens de rechtbank is niet in geschil dat het geweldsniveau in Bagdad reden tot zorg is. De vraag die aldus volgens de rechtbank voorligt is of de mate van zorg die voortvloeit uit het geweldsniveau al dan niet groot genoeg is om te kunnen concluderen dat van de vreemdeling in redelijkheid mag worden verwacht dat hij zich vestigt in de stad Bagdad. Bepalend daarbij acht de rechtbank de persoonlijke situatie van de vreemdeling, met name het feit dat hij soenniet is, en de in geding gebrachte algemene bronnen die het geweldsniveau weergeven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris niet kunnen volstaan met de gegeven motivering en de verwijzing naar de uitspraak van het Britse Upper Tribunal, het ambtsbericht en de persoonlijke situatie (leeftijd, geslacht, opleiding, documentatie) van de vreemdeling en de stelling dat de vreemdeling zich dan maar moet vestigen in een soennitische wijk.

De staatssecretaris is tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan en voert aan dat de rechtbank een onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 3.37d, eerste lid, van het VV 2000. Volgens de staatssecretaris spelen bij de beoordeling of van de vreemdeling redelijkerwijs kan worden verwacht dat hij zich in de stad Bagdad vestigt, alleen sociaaleconomische factoren en de in dat kader relevante individuele kenmerken een rol. Of de vreemdeling veilig in de stad kan verblijven, is daarbij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet meer aan de orde, omdat dit reeds is betrokken bij de beoordeling of de vreemdeling in het beoogd vestigingsalternatief geen gegronde vrees heeft voor vervolging of geen reëel risico op ernstige schade loopt, dan wel toegang heeft tot bescherming daartegen, aldus de staatssecretaris.

De Afdeling oordeelt bij uitspraak van 21 november 2016[2] dat de staatssecretaris zich, gelet op de systematiek van artikel 3.37d, eerste lid, van het VV 2000, en de inhoud van het beleid in paragraaf C2/3.4 van de Vc 2000, terecht op het standpunt heeft gesteld dat de veiligheidssituatie in een beoogd vestigingsalternatief reeds aan de orde is bij de beoordeling of de vreemdeling daar veilig kan verblijven in die zin dat hij geen gegronde vrees heeft voor vervolging of geen reëel risico op ernstige schade loopt, dan wel toegang heeft tot bescherming als bedoeld in artikel 3.37c van het VV 2000 tegen vervolging of ernstige schade. Bij de beoordeling of van een vreemdeling redelijkerwijs kan worden verwacht dat hij zich in een beoogd vestigingsalternatief vestigt, wordt, zoals de staatssecretaris terecht heeft beoogd, niet nogmaals aan de hand van een lagere maatstaf, beoordeeld of de vreemdeling daar veilig kan verblijven. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend, aldus de Afdeling. Nu de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in de stad Bagdad niet een uitzonderlijke situatie als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 3, van de Vw 2000 bestaat, heeft hij zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdeling veilig in de stad kan verblijven.

Als ik de Afdeling en de staatssecretaris goed begrijp wordt de veiligheid in het gebied dat als beschermingsalternatief wordt tegengeworpen dus beoordeeld onder a. als genoemd in het beleid. In dat kader is relevant of het geen gebied is waar de uitzonderlijke situatie geldt als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 3, van de Vw 2000. Daarnaast zal moeten worden beoordeeld of de vreemdeling in dat gebied niet tot een risicogroep behoort en niet voor groepsvervolging heeft te vrezen. Ook zal moeten worden bezien of de actor of de actoren van vervolging geen invloed heeft/hebben in het gebied waar hij zich zou moeten vestigen. Als dat wel het geval is zal moeten worden beoordeeld of de vreemdeling een ‘high profile’ heeft in de zin dat de actor van vervolging moeite zal doen om hem binnen dat gebied iets aan te doen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan officieren uit het leger van Sadam Hussein die gedeserteerd waren uit het Iraakse regeringsleger, maar aan wie geen verblijfsalternatief in Noord-Irak (Iraaks Koerdistan) kon worden tegengeworpen, niet alleen omdat de Koerdische autoriteiten hen niet toelieten op hun grondgebied omdat ze daar oorspronkelijk niet vandaan kwamen, maar ook omdat het regime van Saddam Hussein in staat was om in Koerdische gebied te infiltreren en de voormalige officieren te doden.
Als de vreemdeling een zogenaamd ‘high profile’ heeft, wordt de vraag relevant of hij daartegen bescherming kan inroepen van een actor als bedoeld in artikel 3.37c VV 2000 (implementatie van artikel 7 van de Definitierichtlijn).

Wanneer geconcludeerd wordt dat het gebied veilig is en dit gebied voor de vreemdeling ook veilig te bereiken en toegankelijk is vanuit Nederland (ad b.), dient te worden bezien of in redelijkheid van hem kan worden verwacht dat hij zich daar ook vestigt (ad c.). Hier komen de sociaal-economische omstandigheden om de hoek kijken en worden individuele kenmerken van de vreemdeling relevant, zoals bijvoorbeeld diens gezondheidssituatie, leeftijd en geslacht. Ook de factor of de vreemdeling over een sociaal netwerk beschikt in het gebeid dat hemn als beschermingsalternatief is tegengeworpen, kan dan relevant worden.

De vraag is, of dit helemaal in lijn is met de ‘redelijkheidsanalyse’ zoals de UNHCR die voorstaat en die verderop in deze notitie wordt besproken. Hieruit blijkt namelijk dat de UNHCR bij de vraag of het redelijk is om van iemand te vergen dat hij zich elders vestigt een factor als ‘safety en security’ in dat vestigingsalternatief laat meewegen.

Samenvattend zou men uit het vorenstaande de volgende voorwaarden kunnen destilleren die gelden bij de tegenwerping van een binnenlands beschermingsalternatief:[3]

1. het gebied moet veilig zijn voor de vreemdeling;
2. de vreemdeling moet er bescherming kunnen krijgen;
3. het gebied moet veilig te bereiken zijn; en
4. toegankelijk zijn;
5. de vreemdeling kan er zich vestigen (sociaal-economische factoren en de in dat kader relevante individueel kenmerken spelen een rol).

De UNHCR over ‘internal flight or relocation alternative’.
De UNHCR heeft op 23 juli 2003 algemene richtlijnen uitgevaardigd over binnenlands vlucht – of vestigingsalternatief binnen de context van artikel 1A(2) Vlv.[4] Hierin worden handvatten geboden voor de toepassing van dit concept. Volgens de UNHCR moeten er twee analyses worden toegepast om te kunnen bepalen of vestiging elders in het land van herkomst een mogelijkheid is: de relevantie analyses (The Relevance Analysis) en de redelijkheidsanalyses (The Reasonableness Analyses). Hierover wordt het volgend gezegd:

The Relevance Analyses

a) Is the area of relocation practically, safely, and legally accessible to the individual? If any of these conditions is not met, consideration of an alternative location within the country would not be relevant.
b) Is the agent of persecution the State? National authorities are presumed to act throughout the country. If they are feared persecutors, there is a presumption in principle that an internal flight or relocation alternative is not available.
c) Is the agent of persecution a non-State agent? Where there is a risk that the non-State actor will persecute the claimant in the proposed area, then the area will not be an internal flight or relocation alternative. This finding will depend on a determination of whether the persecutor is likely to pursue the claimant to the area and whether State protection from the harm feared is available there.
d) Would the claimant be exposed to a risk of being persecuted or other serious harm upon relocation? This would include the original or any new form of persecution or other serious harm in the area of relocation.

Ad a) An area is not an internal flight or relocation alternative if there are barriers to reaching the area which are not reasonably surmountable. For example, the claimant should not be required to encounter physical dangers en route to the area such as mine fields, factional fighting, shifting war fronts, banditry or other forms of harassment or exploitation. If the refugee claimant would have to pass through the original area of persecution in order to access the proposed area, that area cannot be considered an internal flight or relocation alternative. Similarly, passage through airports may render access unsafe, especially in cases where the State is the persecutor or where the persecutor is a non-State group in control of the airport. The proposed area must also be legally accessible, that is, the individual must have the legal right to travel there, to enter, and to remain. Uncertain legal status can create pressure to move to unsafe areas, or to the area of original persecution.

Ad b) (…) In practical terms, this normally excludes cases where the feared persecution emanates from or is condoned or tolerated by State agents, including the official party in one-party States, as there are presumed to exercise authority in all parts of the country. Under such circumstances the person is threatened with persecution countrywide unless exceptionally it is clearly established that the risk of persecution stems from an authority of the State whose power is clearly limited to a specific geographical area or where the State itself only has control over certain parts of the country (…).

Ad c) Where the claimant fears persecution by a non-State agent of persecution, the main inquiries should include an assessment of the motivation of the persecutor, the ability of the motivation of the persecutor to pursue the claimant in the proposed area, and the protection available to the claimant in that area from State authorities (….).

Ad d) (…) Claimants are not expected or required to suppress their political or religious views or other protected characteristics to avoid persecution in the internal flight or relocation area. The relocation alternative must be more than a ‘safe haven’ away from the area of origin. In addition, a person with an established fear of persecution for a 1951 Convention reason in one part of the country cannot be expected to relocate to another area of serious harm. If the claimant would be exposed to a new risk of serious harm, including a serious risk to life, safety, liberty or health, or one of serious discrimination, an internal flight or relocation alternative does not arise, irrespective of whether or not there is a link to one of the Convention grounds. The assessment of new risks would therefore also need to take into account serious harm generally covered complementary forms of protection.
The proposed area is also not an internal flight or relocation alternative if the conditions there as such that the claimant may be compelled to go back to the original area of persecution, or indeed to another part of the country where persecution or other forms of serious harm (ernstige schade) may be a possibility.

The reasonableness analysis
a) Can the claimant in the context of the country concerned, lead a relatively normal life without facing undue hardship? If not, it would not be reasonable to expect the person to move there.

Ad a) (…) The question is what is reasonable, both subjectively and objectively, given the individual claimant and the conditions in the proposed internal flight or relocation alternative. In answering this question, it is necessary to assess:
– the applicant’s personal circumstances,
– the presence of past persecution,
– safety and security,
– respect for human rights, and
– possibility for economic survival.

Personal circumstances
(…) Of relevance in making this assessment are factors such as age, sex, health, disability, family situation and relationships, social or other vulnerabilities, ethnic, cultural or religious considerations, political and social links and compatibility, language abilities, educational, professional and work background and opportunities, and any past persecution and its psychological effects. In particular, lack of ethnic or other cultural ties may result in isolation of the individual and even discrimination in communities where close ties of this kind are a dominant feature in daily life.

Past persecution
Psychological trauma arising out of past persecution may be relevant in determining whether it is reasonable to expect the claimant to relocate in the proposed area (…).

Safety and security
The claimant must be able to find safety and security and be free from danger and risk of injury. This must be durable, not illusory or unpredictable. In most cases, countries in the grip or armed conflict would not be safe for relocation, especially in light of shifting armed fronts which could suddenly bring insecurity to an area hitherto considered safe (…).

Respect for human rights
Where respect for basic human rights standard, including in particular non-derogable rights, is clearly problematic, the proposed area cannot be considered a reasonable alternative. This does not mean that the deprivation of any civil, political or socio-economic human right in the proposed area will disqualify it from being an internal flight or relocation alternative. Rather, it requires, from a practical perspective, an assessment of whether the rights that will not be respected or protected are fundamental to the individual, such that the deprivation of those rights be sufficiently harmful to render the area an unreasonable alternative.

Economic survival
The socio-economic conditions in the proposed area will be relevant in this part of the analysis. If the situation is such that the claimant will be unable to earn a living or to access accommodation, or where medical care cannot be provided or is clearly inadequate, the area may not be a reasonable alternative. It would be unreasonable, including from a human rights perspective, to expect a person to relocate to face economic destitution or existence below at least an adequate level of subsistence. At the other end of the spectrum, a simple lowering of living standards or worsening of economic status may not be sufficient to reject a proposed area as unreasonable. Conditions in the area must be that a relatively normal life can be led in the context of the country concerned. If, for instance, an individual would be without family links and unable to benefit from an informal social safety net, relocation may not be reasonable, unless the person would otherwise be able to sustain a relatively normal life at more than just a minimum subsistence level.

UNHCR: de bewijslast rust op de autoriteiten
Dit komt neer op de regel wie stelt, moet bewijzen. De UNHCR zegt hierover onder meer dat ‘on this basis, the decision-maker bears the burden of proof of establishing that an analysis of relocation is relevant in the particular case. If considered relevant, it is up to the party asserting this to identify the proposed area of relocation and provide evidence establishing that is a reasonable alternative for the individual concerned.’

Somalië en een binnenlands beschermingsalternatief
De voorwaarden waaronder een binnenlands beschermingsalternatief kan worden tegengeworpen, en zie in die zin ook artikel 8 van de Kwalificatierichtlijn, worden helder tot uitdrukking gebracht in de jurisprudentie van het EHRM, zoals bijvoorbeeld in het arrest van 11 januari 2007 in de zaak Salah Sheekh tegen Nederland[5]. In die zaak had de staatssecretaris aan een Somalische vreemdeling, die tot de kwetsbare minderheidsclan Ashraf behoort en uit het zuiden van Somalië afkomstig is, tegengeworpen dat hij zich kon vestigen in de toentertijd in Somalië relatief veilige gebieden Puntland of Somaliland. Het EHRM laat zich uit over zowel de toegang tot deze relatief veilige gebieden, de bescherming die hij als lid van de Ashraf clan kan krijgen en de mogelijkheid om zich aldaar te vestigen. Het EHRM betrekt daarbij het standpunt van de UNHCR dat persoonlijke bescherming afhankelijk is van bescherming door de eigen clan of verwantschap met een sterke (dominante) clan die haar zwakkere broeders en zusters beschermt (zie paragraaf 139 van het arrest).

Het EHRM overweegt in paragraaf 140 van het arrest, ‘that it is most unlikely that the applicant, who is a member of the Ashraf minority (…) and who hails from the south of Somalia, would be able to obtain protection from a clan in the “relatively safe” areas. According to the Government’s country report (ambtsbericht van de minister van Buitenlandse Zaken) of November 2004, individuals who do not originate from Somaliland or Puntland and who are unable to claim clan protection there almost invariable end up in miserable settlements for the internally displaced, with no real change of proper integration. They are said to have a marginal, isolated position in society, which renders them vulnerable, and more likely to be the victims of crime than the most. Indeed, the three most vulnerable groups in Somalia are said to be IDPs, minorities and returnees from exile. If expelled to the “relatively safe” areas, the applicant would fall into all three categories.’

Over de toegang tot de relatief veilige gebieden zegt het EHRM in paragraaf 142 “that the authorities of Somaliland have issued a decree – which, admittedly, has not been enforced to date – ordering all displaced persons not originally from Somaliland to leave the country, and that the Puntland authorities are said to have grown wary of non-Puntlanders coming to their territory and have made it clear that they would only admit to the territory they control those who are of the same clan or who were previously resident in the area (…).”

Met betrekking tot het veilig kunnen bereiken van de relatief veilige gebieden en de mogelijkheid zich daar te settelen, overweegt het EHRM in paragraaf 144 het volgende:
“Bearing in mind that, according to information provided by the respondent Government, Somalis are free to enter and leave the country as the State Government may well succeed in removing the applicant to either Somaliland or Puntland (even though, having regard to a recent BBC report (…) this is not certain). However, this is by no means constitute a guarantee that the applicant will have succeeded in gaining admittance. In view of the position taken by the Puntland and particularly the Somaliland authorities, it seems to the Court rather unlikely that the applicant would be allowed to settle there. Consequently, there is a real change of this being removed, or of his having no alternative but to go to areas of the country which both the Government and UNHCR consider unsafe.”

Het EHRM komt tot de slotsom dat uitzetting van Salah Sheekh een schending van artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) zou betekenen.

Ook in het arrest van het EHRM van 28 juni 2011 in de zaak Sufi en Elmi tegen het Verenigd Koninkrijk[6] wordt stilgestaan bij de vraag of in Zuid- en Centraal Somalië een binnenlands vluchtalternatief aanwezig is, omdat het op dat moment voor de meeste vreemdelingen veel te onveilig was om terug te keren naar de hoofdstad Mogadishu.[7] Het EHRM komt daar ten tijde van het arrest tot de volgende conclusie in paragrafen 294 tot en met 296:
“294. (…) In this regard, the Court accepts that there may be parts of southern and central Somalia where a returnee would not necessarily be at risk of Article 3 ill-treatment solely on account of the situation of general violence (see paragraph 270, above). However, in the context of Somalia, the Court considers that this could only apply if the applicant had close family connections in the area concerned, where he could effectively seek refuge. If he has no such connections, or if those connections are in an area which he could not safely reach, the Court considers that there is a likelihood that he would have to have recourse to either an IDP or refugee camp (see paragraph 266, above).
295. If the returnee’s family connections are in a region which is under the control of al-Shabaab, or if it could not be accessed except through an al-Shabaab controlled area, the Court does not consider that he could relocate tot his region without being exposed to a risk of ill-treatment unless it could be demonstrated that he had recent experience of living in Somalia and could therefore avoid coming to the attention of al-Shabaab (see paragraph 276, above).
296. Where it is reasonably likely that a returnee would find himself in an IDP camp, such as those in the Afgooye Corridor, or in a refugee camp, such as de Dadaab camps in Kenya, the Court considers that there would be a real risk that he would be exposed to treatment in breach of Article 3 on account of the humanitarian conditions there (see paragraph 295, above).”

De vraag naar het veilig kunnen bereiken van het gebied, dat buiten Mogadishu gelegen is, en waar een vreemdeling familiebanden heeft, speelde dus een centrale rol in dit arrest. Daarbij diende ook rekening te worden gehouden met de persoonlijke situatie van de vreemdeling, in die zin dat moest worden aangetoond dat de vreemdeling niet de aandacht van de Al-Shabaab op zich zou vestigen omdat hij was verwesterd en om die reden niet zou voldoen aan de (strenge) regels die Al-Shabaab oplegt.
Verblijf in een kamp voor ontheemden of een vluchtelingenkamp was geen optie, omdat Somalische vreemdelingen daar, gelet op de humanitaire omstandigheden in die kampen, zouden worden blootgesteld aan een behandeling die in strijd is met artikel 3 van het EVRM.

Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) 2016/14
Niets zo veranderlijk als de veiligheidssituatie in de wereld. Inmiddels wordt Mogadishu beschouwd als relatief veilig en kan het in die zin als een binnenlands beschermingsalternatief gelden voor een aantal vreemdelingen die niet uit de Somalische hoofdstad afkomstig zijn. In Besluit van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 28 oktober 2016, WBV nummer 2016/14, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000 (WBV 2016/14)[8], staat dat onder voorwaarden een vlucht- of vestigingsalternatief kan worden tegengeworpen in een gebied waar Al-Shabaab niet aan de macht is.

Blijkens het WBV neemt de IND in ieder geval aan dat geen binnenlands beschermingsalternatief in Somalië aanwezig is voor:

• vrouwen die aannemelijk hebben gemaakt dat zij hebben te vrezen voor (seksuele) geweldpleging;
• en vrouwen die aannemelijk hebben gemaakt dat zij hebben te vrezen voor genitale verminking.

De IND neemt een binnenlands beschermingsalternatief aan als er sprake is van concrete aanknopingspunten op basis waarvan in individuele gevallen geconcludeerd kan worden dat de persoon zich buiten het gebied van herkomst kan vestigen. Bij de beoordeling van de geldende voorwaarden voor het tegenwerpen van een binnenlands beschermingsalternatief uit artikel 3.37d VV 2000 dienen in de individuele zaak van de vreemdeling de volgende aanknopingspunten te worden betrokken:

• eerder verblijf in dat gebied; en
• de aanwezigheid van naaste familie.

Onder dezelfde voorwaarden kan een binnenlands beschermingsalternatief worden tegengeworpen aan:

• vreemdelingen die afkomstig zijn uit gebieden waar Al-Shabaab aan de macht is;
• vreemdelingen die bij terugkeer naar hun herkomstgebied waar Al-Shabaab niet aan de macht is, moeten reizen door gebieden waar Al-Shabaab aan de macht is.

Tevens neemt de IND in zijn algemeenheid binnenlands beschermingsalternatief aan, als de vreemdeling onder naar plaatselijke maatstaven gemeten redelijke omstandigheden minstens zes maanden voorafgaand aan zijn vertrek heeft verbleven in

• Puntland (met uitzondering van Noord-Galkayo), in de periode vanaf 1991;
• Somaliland, in de periode vanaf 1997;
• Sool; of
• Sanaag.

De IND neemt aan dat de vreemdeling zich in het desbetreffende gebied kan handhaven.

De UNHCR over Mogadishu als binnenlands vlucht- of vestigingsalternatief
Uit het rapport UNHCR Position on returns to Southern and Central Somalia (Update I) van 30 mei 2016[9] blijkt onder meer dat:

“There are approximately 370.000 IDPs in Mogadishu. (…) Living conditions in IDP Settlement are reported to be deplorable and durable solutions are unattainable for most IDPs under current circumstances. IDPs are reported to face serious food insecurity, with many being above the emergency threshold for malnutrion; the situation is reportedly exacerbated by an ongoing drought. Individuals’ families and clans are reportedly their most support structures and a means of obtaining access to basic necessities, such as accommodation and food. However, the capacity of clans to provide such support has reportedly been overstretched, leaving many families and clan networks unable to respond to the needs of their displaced relatives. Members of minority clans often lack vital protection and suffer pervasive discrimination. The same applies to others who, being displaced, find themselves outside their normal social clan structures and unable to rely on the protection and support generally extended by such social networks. For instance, Somali ethnic Bantus, as well as some other minority clans, reportedly continue to be highly vulnerable to discrimination, severe poverty, exclusion and marginalization, and are reportedly disproportionately subjected to killings, torture, rape, kidnapping for ransom, forced recruitment, bonded labour as well as looting of land and property with impunity by militias and majority clan members (…)

For applicants for whom an AFA/IRA[10] in Mogadishu has been deemed relevant, the reasonableness of the proposed IFA/IRA must be assessed. In this regard UNHCR considers that particular attention must be given to the extent to which the applicant can expect to receive genuine support from his or her immediate family or clan in the context of the general weakening of traditional protection mechanisms; availability of basic infrastructures and access to shelter in the proposed area of relocation; and the presence of livelihood opportunities (onderstreping Stijn).

Where the proposed area of relocation is an urban area where the applicant has no access to pre-identified accommodation and livelihood options, and where he/she cannot be reasonable expected to fall back on meaningful support networks, the applicant will likely find himself or herself in a situation comparable to that of urban IDPs. Under these circumstances, to assess the reasonableness of the IFA/IRA, adjudicators need to take into account the scale of internal displacement in the area of prospective relocation and the living conditions of IDPs in the location, as well as the fact that many IDPs are exposed to various human rights abuses, including forced evacuations.”

UNHCR verwijst verder in dit rapport onder meer naar het rapport van de Deense Immigratiedienst (DIS) getiteld Security and Human Rights Issues in S/C Somalia van april 2012. Dit rapport vermeldt onder meer: “If a person returned to an area where he does not have strong [clan] connections, protection would tend to be weaker than if he/she could rely on clan and community support and solidarity. People without clan affiliations in areas of return have a higher risk of experiencing protection problems (…) For Somalia in Mogadishu it is very difficult to survive without a support netwerk, and newcomers to the city, face a precarious existence in the capital. Often they are forced to settle in IDP settlements.”
Eind 2016 speelde bij zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch een zaak van een Somalische vreemdeling die – net als Salah Sheekh – tot de bevolkingsroep Ashraf behoort. Toen hij anderhalf jaar oud was is hij met zijn ouders uit Mogadishu in Somalië vertrokken naar Saoedi-Arabië. In 2009 zijn de vreemdeling en zijn familie door de Saoedische autoriteiten uitgezet naar Somalië. Na aankomst in Somalië zijn zij in de wijk Karaan in Mogadishu gaan wonen. De vreemdeling voert aan dat hij in maart of april 2010 drie keer is benaderd door leden van Al Shabaab toen hij in zijn wijk met een aantal jongens aan het voetballen was. Zij wilden hem inlijven bij Al Shabaab. Hij heeft dit geweigerd. Op een dag liep hij na het voetballen naar huis toen er plotseling een auto op hem kwam afgereden. Deze auto heeft hem aangereden. Hij heeft een aantal maanden in het ziekenhuis verbleven. Zijn moeder heeft van omwonenden vernomen dat de auto die hem had aangereden een auto van Al Shabaab was. Eind 2010 is de vreemdeling met zijn familie uit vrees voor Al Shabaab naar Jemen gevlucht. Omdat er in Jemen ook werd gevochten en het daar ook niet veilig was, is eiser in februari 2014 naar Europa vertrokken.

De rechtbank is in de uitspraak van 16 december 2016[11] van oordeel dat de staatssecretaris de door de vreemdeling gestelde persoonlijk op hem gerichte negatieve aandacht van de zijde van Al Shabaab in 2010 niet ten onrechte ongeloofwaardig heeft geacht. De rechtbank is verder van oordeel dat de staatssecretaris het individuele asielrelaas van de vreemdeling, voor zover dat geloofwaardig is geacht, terecht onvoldoende zwaarwegend heeft bevonden. Daartoe overweegt de rechtbank dat uitsluitend de groepsgewijze pogingen om jongeren, waaronder de vreemdeling, te rekruteren, niet van zodanig gewicht zijn dat deze de vrees rechtvaardigen voor vervolging in de zin van het Vlv dan wel dat de vreemdeling een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM bij terugkeer (de vrees bij terugkeer wordt dus niet aannemelijk geacht).

Ten aanzien van het betoog van de vreemdeling, onder verwijzing naar het arrest Sufi en Elmi tegen het Verenigd Koninkrijk, dat verweerder heeft miskend dat hij in Mogadishu geen netwerk heeft, geen aanspraak kan maken op clanbescherming en derhalve terecht zal komen waar de situatie dusdanig is dat hij daar een reëel risico loopt op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling, overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank volgt de staatssecretaris niet in het ter zitting ingenomen standpunt dat de vreemdeling in Mogadishu over een netwerk beschikt omdat zijn zus in 2010, toen de vreemdeling naar Jemen vertrok, in Mogadishu is achtergebleven. De vreemdeling heeft immers tijdens zijn nader gehoor verklaard dat er sinds het vertrek naar Jemen geen contact is geweest met zijn zus, zodat hij niet weet of zij nog altijd in Mogadishu woonachtig is. Ter zitting heeft de vreemdeling toegelicht dat hij niet weet waar zijn zus woont en dat hij van zijn moeder heeft vernomen dat zijn zus tegen haar wil is uitgehuwelijkt. Naar het oordeel van de rechtbank kan op basis van de verklaringen van de vreemdeling niet worden vastgesteld dat hij in Mogadishu over een netwerk beschikt.

Vervolgens citeert de rechtbank een aantal passages uit het door de vreemdeling aangehaalde rapport UNHCR Position on returns to Southern and Central Somalia van mei 2016. Die passages zijn voor een deel de passages zoals hiervoor weergegeven.
Gelet op die informatie is de rechtbank van oordeel dat de staatssecretaris zijn standpunt, dat de vreemdeling onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij terugkeer vanwege het ontbreken van een netwerk in Mogadishu zal zijn aangewezen op de vestiging in een ontheemdenkamp, onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens de rechtbank blijkt uit de aangehaalde bronnen dat het voor Somaliërs in Mogadishu zonder netwerk zeer moeilijk is om te overleven en dat zij zich vaak noodgedwongen dienen te vestigen in een ontheemdenkamp. Dat de vreemdeling zich desondanks zonder netwerk zal weten te handhaven, zoals de staatssecretaris heeft betoogd, valt zonder nadere motivering niet in te zien, aldus de rechtbank. Het beroep wordt gegrond verklaard en het bestreden besluit wordt vernietigd.

De Bossche zaak ging weliswaar niet om het tegenwerpen van een binnenlands beschermingsalternatief omdat de vreemdeling eerder in Mogadishu had verbleven, maar laat wel zien dat situatie voor sommige van die vreemdelingen in de ogen van de rechtbank vergelijkbaar kan zijn met die van vreemdelingen die niet eerder in Mogadishu hebben gewoond als zij in Mogadishu niet over een netwerk beschikken. Of de staatssecretaris tegen deze uitspraak in hoger beroep is gegaan, is mij niet bekend.

Afghanistan: Binnenlands beschermingsalternatief / sociaal netwerk
In het arrest van het EHRM van 13 oktober 2011 in de zaak van Husseini tegen Zweden[12] ging het om de vraag of de Zweedse autoriteiten aan de heer Husseini, die afkomstig was uit de Afghaanse provincie Ghazni een vestigingsalternatief konden tegenwerpen elders in Afghanistan, bijvoorbeeld in Kabul of Mazar-e-Sharif. Het EHRM geeft er blijk van kennis te hebben genomen van eerdergenoemde UNHCR Guidelines on International Protection No. 4: “Internal Flight or Relocation Alternative” Within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees en UNHCR Eligibility Guidelines for assessing the International Protection Needs of Asylum Seekers from Afghanistan van 17 december 2010.

De UNHCR zegt in de richtlijnen van 17 december 2010 het volgende over een intern vluchtalternatief (IFA) of intern relocatie-alternatief (IRA) in Afghanistan:

“Whether an IFA/IRA is “reasonable” must be determined on a case-by-case basis, taking fully into account the security, human rights and humanitarian environment in the prospective area of relocation at the time of the decision. To this effect, the following elements need to be taken into account: (I) the availability of traditional support mechanisms, such as relatives and friends able to host the displaced individuals; (ii) the availability of basic infrastructure and access to essential services, such as sanitation, health care and education ; (iii) ability to sustain themselves, including livelihood opportunities ; iv) the criminality rate and resultant insecurity, particular in urban areas ; as well as (v) the scale of displacement in the area of prospective relocation (…)

The traditional extended family and community structures of Afghan society continue to constitute the main protection and coping mechanism, particular in rural areas where infrastructure is not as developed. Afghans rely on these structures and links for their safety and economic survival, including access to accommodation and an adequate level of subsistence. Since the protection provided by families and tribes is limited to areas where family or community links exist, Afghans, particularly unaccompanied women and children, and women single head of households with no male protection, will not be able to lead a life without undue hardship in areas with no social support networks, including in urban centres. In certain circumstances, relocation to an area with a predominantly different ethnic/religious make-up may also not be possible due to latent or overt tensions between ethnic/religious groups.

In urban centres, the IDP (ontheemden) population and growing economic migration are putting increased pressure on labour markets and resources such as construction materials, land and potable water. Widespread unemployment and underemployment limit the ability of a large number of people to meet their basic needs (…).

In light of the foregoing, UNHCR generally considers IFA/IRA as a reasonable alternative where protection is available from the individual’s own extended family, community or tribe in the area of intended relocation. Single males and nuclear family (kerngezin) units may, in certain circumstances, subsist without family and community support in urban and semi-urban areas with established infrastructure and under effective government control. A case-by-case analysis will, nevertheless, be necessary given the breakdown in the traditional social fabric of the country caused by decades of war, massive refugee flows, and growing internal migration to urban areas.”

Het EHRM oordeelt met inachtneming van het vorenstaande in de zaak Husseini dat er voor hem een binnenlands vestigingsalternatief voorhanden is in Afghanistan. Het EHRM is bovendien niet overtuigd van de stelling van Husseini dat hij wordt blootgesteld aan een reëel risico op een benadeling of bestraffing waar hij zich ook zou vestigen in Afghanistan.

Sociaal netwerk
Uit de uitspraak van de Afdeling van 20 oktober 2016[13] komt naar voren dat de vraag of de vreemdeling over een sociaal netwerk beschikt alleen een rol speelt als wordt geconcludeerd dat de vreemdeling voor internationale bescherming in aanmerking komt en bezien wordt of hij/zij een vlucht- of vestigingsalternatief heeft.

Wanneer een vreemdeling een beschermingsalternatief wordt tegengeworpen, dan speelt het hebben van een sociaal netwerk (nagenoeg) geen rol als het een vreemdeling betreft die vanwege individuele factoren geacht kan worden zichzelf staande te houden, bijvoorbeeld omdat hij volwassen is, een man is, gezond is, een opleiding heeft genoten en/of gebleken is dat hij al eerder voor zichzelf heeft weten te zorgen. Dit kan worden afgeleid uit het arrest van 13 oktober 2011 en de richtlijn van de UNHCR van 17 december 2010.
De staatssecretaris zegt evenwel in zijn brief van 16 juni 2014 aan de Voorziter van de Tweede Kamer dat het in de Afghaanse hoofdstad Kabul nagenoeg onmogelijk is een bestaan op te bouwen voor iemand zonder sociaal netwerk. Geldt dit ook voor gezonde, volwassen mannen, staatssecretaris?

Kabul als Vlucht- of Vestigingsalternatief
De staatssecretaris ging in zijn brief van 16 juni 2014 (kenmerk 527827) in op de beoordeling van het vlucht- en vestigingsalternatief in Afghanistan en Irak.[14]

Over Afghanistan merkte de staatssecretaris op dat ingevolge het landgebonden beleid zal worden gekeken of de vreemdeling, die gevaar loopt in Afghanistan, zich aan het gevaar kan onttrekken door zich in Kabul te vestigen. Dit betreft een individuele beoordeling. Bij die beoordeling wordt door de IND niet alleen gekeken of iemand geen gevaar loopt in Kabul, maar ook of van de vreemdeling redelijkerwijs kan worden verwacht dat hij in dat deel van het land blijft. De IND beoordeelt of de levensomstandigheden voor de individuele vreemdeling in Kabul niet zodanig slecht zijn dat dit kan leiden tot een humanitaire noodsituatie.

Volgens de staatssecretaris kan een vlucht- en vestigingsalternatief door de IND worden tegengeworpen als uit het individuele asielrelaas en de achtergrond van de asielzoeker blijkt dat hij zich in Kabul staande kan houden. Een belangrijk aspect bij deze beoordeling is de omstandigheid of de vreemdeling een sociaal netwerk heeft in Kabul. Uit de beschikbare informatie blijkt immers dat het vrijwel onmogelijk is in Kabul een bestaan op te bouwen indien men daar geen sociaal netwerk heeft. De IND biedt de vreemdeling de gelegenheid om nader te verklaren over zijn sociale netwerk in Kabul. Omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat het sociale netwerk in zijn individuele situatie onvoldoende de gevraagde ondersteuning kan bieden, worden door de IND bij de beoordeling betrokken.[15]

De staatssecretaris heeft voor vijf groepen met een kwetsbare positie op voorhand bepaald dat het niet realistisch is dat zij een vestigingsalternatief hebben in Kabul. Het gaat om vreemdelingen die behoren tot een groep die in Kabul een etnische of religieuze minderheid is, LHBT’s, alleenstaande vrouwen, minderjarigen en vrouwen die aannemelijk hebben gemaakt dat zij hebben te vrezen voor geweldpleging.[16]

In dit verband is het aardig om te wijzen op de Bossche uitspraak van 28 oktober 2016[17], waarin de rechtbank van oordeel is dat de staatssecretaris in die zaak onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de vreemdeling niet kan worden aangemerkt als alleenstaande vrouw. Daartoe overweegt de rechtbank dat de staatssecretaris op grond van zijn beleid, neergelegd in hoofdstuk C7/2 van de Vreemdelingencirculaire 2000, een Afghaanse vrouw als alleenstaand aanmerkt wanneer zij in Afghanistan geen echtgenoot (meer) heeft met wie zij kan samenwonen en zij bij terugkeer ook niet terug kan naar haar ouderlijk huis omdat de gezinsband als verbroken moet worden aangemerkt. De gezinsband wordt in ieder geval als verbroken aangemerkt als de Afghaanse vrouw zelfstandig is gaan wonen.

Desgevraagd had de staatssecretaris ter zitting toegelicht dat hij in het geval van de vreemdeling de gezinsband niet als verbroken beschouwt nu het asielrelaas ongeloofwaardig wordt geacht en de staatssecretaris niet weet of de vreemdeling zelfstandig heeft gewoond. De rechtbank kan dit standpunt niet rijmen met de overweging in het bestreden besluit dat de vreemdeling in Afghanistan niet als alleenstaande vrouw kan worden beschouwd omdat zij in Iran heeft gestudeerd en gewerkt en hierdoor niet aannemelijk wordt geacht dat voor de vreemdeling dezelfde problemen gelden als in het algemeen voor vrouwen in Afghanistan. Dat de staatssecretaris uitgaat van een langdurig legaal verblijf in Iran, blijkt naar het oordeel van de rechtbank eveneens uit het voornemen. Gelet hierop vermag de rechtbank zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom het landgebonden beleid niet op de vreemdeling van toepassing is.

De UNHCR Eligibility Guidelines for assessing the International Protection Needs of Asylum Seekers from Afghanistan van 19 april 2016[18]
De UNHCR is van mening dat bij een onderzoek naar een binnenlands beschermingsalternatief in de Afghaanse situatie met het volgende rekening dient te worden gehouden:

(i) The volatility and fluidity of the armed conflict in Afghanistan in terms of the difficulty of identifying potential areas of relocation that are durable safe; and
(ii) The concrete prospects of safely accessing the proposed area of relocation, taking into account the risk associated with the widespread use of IEDS (improvised explosion devices) and landmines throughout the country, attacks and fighting taking place on roads, and restrictions on civilians’ freedom of movement imposed by AGEs (Anti-Government Elements).

Where the applicant has a well-founded fear of persecution at the hands of the State or its agents, there is a presumption that consideration of an IFA/IRA is not relevant for areas under the control of the State. In light of the available information about serious and widespread human rights abuses by AGEs in areas under their affective control, as well as the inability of the State to provide protection against such abuses in these areas, UNHCR considers that an IFA/IRA is not available in areas of the country that are under the effective control of AGEs, with the possible exception of applicants with previously-established links with the AGE leadership in de proposed area of relocation.

UNHCR considers that no IFA/IRA is available in areas affected by active conflict, regardless of the actor of the persecution.

Whether an IFA/IRA is reasonable must be determined on a case-by-case basis, taking fully into account the security, human rights and humanitarian environment in the prospective area of relocation at the time of the decision. In particular, the poor living conditions and precarious human rights situation of Afghans who are currently internally displaced in Afghanistan are relevant considerations that need to be taken into account in assessing the reasonableness of a proposed internal flight or relocation alternative. UNHCR considers an IFA/IRA as reasonable only where the individual has access to a traditional support network of members of his or her (extended) family or members of his or her larger ethnic community in the area of prospective relocation, who have been assessed to be willing and able to provide genuine support to the applicant in practice.

Where the applicant has a well-founded fear of persecution at the hands of a non-State agent, the ability of the agent to pursue the applicant to the area of proposed relocation needs to be assessed, as well as the ability of the State to provide protection in that area. Where the agent of persecution is an AGE, evidence about AGE’s capacity to carry out attacks outside the areas under their effective control needs to be taken into account.

Dat laatste roept de vraag op de Taliban moet worden gezien als een verzameling van groeperingen die enkel lokaal opereren of als een landelijk opererende organisatie die in staat is om ook mensen die naar Kabul zijn gegaan, daar te vervolgen.
In de Bossche uitspraak van 12 augustus 2016[19] ging het om een vreemdeling die afkomstig is uit de Afghaanse provincie Nangarhar. Diens broer was begin 2014 door de Taliban meegenomen door de Taliban omdat zij erachter waren gekomen dat hij voor de Amerikanen werkte. Na de ontvoering heeft de vreemdeling niets meer van zijn broer vernomen. De vreemdeling ging anderhalf jaar later naar Kabul om daar het toelatingsexamen te doen voor de universitaire opleiding. Twee dagen na zijn aankomst in Kabul werd hij gebeld door zijn vader, die liet weten dat de Taliban was langsgekomen omdat ze zijn zoon (de vreemdeling) verdachten van het tolken voor de Amerikanen. De vreemdeling heeft daarop zijn vader ontmoet in Jalalabad. Hij zag dat zijn vader was mishandeld door de Taliban. Op advies van zijn vader verliet hij Afghanistan.

De staatssecretaris stelde zich op het standpunt dat uit de verklaringen van de vreemdeling blijkt dat zijn problemen lokaal van aard waren. Volgens de staatssecretaris kon daarom in alle redelijkheid van de vreemdeling worden verlangd dat hij zich (tijdelijk) elders zou vestigen in zijn land van herkomst teneinde zich aan eventuele dreigende of zich voordoende moeilijkheden te onttrekken. In de optiek van de staatssecretaris zou de vreemdeling zich aan de gestelde problemen kunnen onttrekken door zich in Kabul te vestigen. Daarbij achtte de staatssecretaris met name van belang dat in het ambtsbericht van 15 september 2014 wordt vermeld dat de stad Kabul relatief veilig en beschermd is ten opzichte van de andere gebieden in Afghanistan en de vreemdeling, die in Kabul een toelatingsexamen had gedaan om daar te gaan studeren, in Kabul nooit persoonlijke problemen van welke zijde dan ook (met inbegrip van de Taliban) had ondervonden. Ter zitting had de staatssecretaris nog aangeven dat hij zich op het standpunt stelt dat de vreemdeling een vlucht- of vestigingsalternatief in Kabul heeft, omdat niet aannemelijk is dat hij in Kabul heeft te vrezen voor problemen met de Taliban.

De vreemdeling voerde aan dat hij ook in Kabul niet veilig zal zijn voor de Taliban. Daartoe had hij een schrijven met bijlagen overgelegd van VluchtelingenWerk van 20 juli 2016 over het onderwerp Taliban en Kabul. Daarin werd aan de hand van verschillende (objectieve) bronnen geschetst dat de Taliban geen lokale groepering is, maar opereert in het hele land, en dus ook in Kabul. Geschetst wordt dat de Taliban een indrukwekkend inlichtingennetwerk heeft op verschillende niveaus. Voorts wordt beschreven dat de veiligheidssituatie in Kabul in de periode daarvoor is verslechterd. Sinds begin 2016 is er een toename van aanvallen in de stedelijke gebieden, waaronder Kabul.

De rechtbank oordeelt in haar uitspraak van 12 augustus 2016 dat de staatssecretaris onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de vreemdeling in Kabul, alleen al door daar te verblijven, niet te vrezen heeft voor problemen met de Taliban. Zij overweegt dat de bewijslast voor het aanwezig achten van een vlucht- of vestigingsalternatief bij de staatssecretaris ligt. De rechtbank volgt niet het standpunt van de staatssecretaris dat uit de verklaringen van de vreemdeling volgt dat de problemen met de Taliban enkel lokaal van aard zijn. Volgens de rechtbank volgt uit de verklaringen van de vreemdeling, die door de staatssecretaris geloofwaardig zijn geacht, juist dat zijn vertrek naar Kabul aanleiding is geweest voor zijn persoonlijke problemen met de Taliban. Kort na zijn vertrek naar Kabul heeft de Taliban zijn vader benaderd en aangegeven op zoek te zijn naar de vreemdeling, omdat deze ervan wordt verdacht als tolk te werken voor de Amerikanen. Dat de Taliban op de hoogte was van het vertrek van de vreemdeling naar Kabul blijkt uit de geloofwaardig geachte verklaring van de vreemdeling dat de Taliban zijn vader verweet dat hij zijn zoon naar Kabul had gestuurd om als tolk voor de Amerikanen te werken. Dat volgens de staatsecretaris niet aannemelijk is dat de Taliban in Kabul naar de vreemdeling op zoek was, omdat de vreemdeling tijdens zijn verblijf in Kabul geen problemen heeft ondervonden van de Taliban en de Taliban later nog twee keer bij de ouders van de vreemdeling is geweest en naar hem heeft gevraagd, volgt de rechtbank niet. De vreemdeling heeft immers slechts een paar dagen in Kabul verbleven en heeft daarna Afghanistan verlaten. Volgens de rechtbank geeft het bestreden besluit er geen blijk van dat de staatssecretaris rekening heeft gehouden met het korte tijdsbestek waarin de vreemdeling in Kabul heeft verbleven, terwijl dat een verklaring zou kunnen zijn voor het feit dat hij daar toen geen problemen heeft ondervonden. De rechtbank acht het standpunt van de staatssecretaris dat ook uit de bezoeken van de Taliban aan de ouderlijke woning blijkt dat men de vreemdeling niet (actief) in Kabul zocht, eveneens onvoldoende gemotiveerd, omdat het een het ander niet uitsluit. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de ouders van de vreemdeling nog twee keer door de Taliban zijn benaderd om diens verblijfplaats te achterhalen nadat de vreemdeling Afghanistan al had verlaten, hetgeen er evenzeer op kan duiden dat de Taliban hem in Kabul niet kon traceren.

De rechtbank acht verder van belang dat in het ambtsbericht van september 2014 staat vermeld dat in de lijst met doelwitten die de Taliban aan het begin van het vechtseizoen in 2014 afkondigde onder meer de buitenlandse troepen (militaire bases van de VS, buitenlandse ambassades en konvooien van voertuigen) en alle Afghanen die voor hen werken, zoals onder meer Afghaanse tolken, stonden. Daarbij acht de rechtbank voorts van belang dat de broer van de vreemdeling eerder door de Taliban is ontvoerd omdat hij voor de Amerikanen werkte. Het gezin van de vreemdeling was derhalve bekend bij de Taliban en al eerder doelwit van hen.
De rechtbank overweegt verder dat uit de overgelegde informatie van VluchtelingenWerk kan worden afgeleid dat de Taliban geen lokale groepering is maar in het hele land, waaronder Kabul, opereert en een zeer goed inlichtingennetwerk heeft. Bovendien wordt de stelling van de vreemdeling dat er sinds het begin van 2016 meer aanvallen van de Taliban in Kabul plaatsvonden ten opzichte van de periode genoemd in het ambtsbericht van september 2014 bevestigd door de informatie van VluchtelingenWerk. Ook uit het EASO Country of Origin Information Report: Afghanistan-Security Situation van januari 2016 blijkt deze verslechterde veiligheidssituatie in Kabul. Gelet hierop heeft de staatssecretaris voor wat betreft de veiligheidssituatie in Kabul niet kunnen volstaan met een verwijzing naar het ambtsbericht van september 2014, mede gelet op de door artikel 3.37d, tweede lid, van het VV 2000 gestelde eisen (nauwkeurige en actuele informatie uit relevante bronnen). Ook de stelling van de staatssecretaris ter zitting dat uit het rapport van EASO blijkt dat de situatie niet zodanig is verslechterd dat daaruit afgeleid moet worden dat de Taliban meer invloed en macht in Kabul heeft gekregen, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd.
De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit.[20]

Over de vraag hoever de invloedssfeer van de Taliban kan reiken, is verder nog de volgende informatie relevant.

In de UNHCR Eligibility Guidelines for assessing the international protection needs of Aghan asylum-seekers van 31 januari 2007 staat het volgend vermeld:

“In the context of Afghanistan, UNHCR considers that an internal flight or relocation alternative for those fleeing persecution or general violence is generally not available. Local commanders and armed groups are often able to extend their influence beyond local areas due to links to more powerful actors, including at the central level. Due to limited capacity and on-going conflict, State authorities are largely unable to provide effective protection from non-State actors (…).”

Verder wordt in de UNHCR Eligibility Guidelines van 17 december 2010 onder meer het volgende gezegd:

“Given the wide geographic reach of some armed anti-government groups, a viable internal relocation alternative may not be available to individuals at risk of being targeted by such groups. It is particular important to note that the operational capacity of the Taliban (including the Haqqani network), the Hezb-e-Eslami (Gulbuddin) and other armed groups in the southern, south-eastern and eastern regions is not only evidenced by high-profile attacks, such as (complex) suicide bombings, but also through more permanent infiltration in some neighbourhoods and the regular distribution of threatening “night letters”.[21]

Uit de Operational Guidance Note van het UK Home Office van juni 2013 blijkt dat de Deense Immigratiedienst in haar rapport van mei 2012 tot de volgende bevindingen kwam:

“There are places in Afghanistan where Afghan National Police (ANP) is functioning well in terms of providing security, especially in Kabul and other big cities like Herat, Mazar-i-Sharif and Faizabad (…). UNHCR commented that in general Kabul could be an option for safety, but to what extent the city could be a safe place for a person fleeing a conflict depends on the profile of the person and the nature of the conflict the person has fled from (…). An international organization stated that if someone is fleeing a conflict in his or her area of origin, it depends on the seriousness of the conflict whether he or she will be traced down in Kabul. Afghanistan is a tribal society with close family networks, which means that if you really want to find someone, you will be able to trace him/her down. Concerning the possibility of tracking down someone in Kabul, an independent policy research organization in Kabul stated that Kabul is a big city and people do not even know their neighbours anymore. There are newcomers every day and people move around and stay in rented accommodation, however, that it is not difficult for the government to find people in Kabul if they are in search of a particular person.”

Irak: Bagdad als binnenlands beschermingsalternatief
In mei 2016 bracht de UNHCR een rapport uit waarin werd stilgestaan bij het tegenwerpen van een vlucht- of vestigingsalternatief in Bagdad aan soennieten.[22]

In het rapport komt allereerst de “Relevance analysis” aan bod. De UNHCR zegt hierover het volgende.
“In the case of Baghdad application of the ‘relevance test’ would require consideration of the following elements:

a) Is Baghdad practically, safely, and legally accessible to the individual?
b) Would the individual be exposed to a risk of persecution or other serious harm in Baghdad?
c) Is protection from State authorities available?

De toegang to Bagdad
Access to Baghdad through Baghdad International Airport is reported to be possible for Iraqis irrespective of their area of origin, provided they hold the necessary documentation. To that end, Iraqi embassies abroad can issue temporary one-way travel documents (laissez-passer) to Iraqi nationals seeking to return to Iraq. At the time of writing, UNHCR does not have access to returnees at the airport and does not monitor returns from abroad.

Travel by air to and from Baghdad International Airport (BIAP) is generally safe. However, on 26 January 2015, a commercial aircraft was reportedly stuck by gunfire while attempting to land in Baghdad, which led to several airlines temporarily suspending flights in and out of Baghdad. There are also reports of infrequent mortar/rocket attacks on or near BIAP. Camp Liberty (Camp Hurriya), located in close vicinity of BIAP’s security perimeter, has been the scene of repeated rocket attacks over the last year. As the airport sits on the western edge of Baghdad and borders Al-Anbar governorate, an area contested by ISIS late 2013, fighting and hit-and-run attacks have repeatedly been reported in close proximity to the airport.

Fatal attacks on military and civilian vehicles are also reported to occur on the road between Baghdad and BIAP, and there is a risk of carjacking and robbery. For security reasons, routes in and out Baghdad can become blocked at short or no notice (…).

De Bossche rechtbank oordeelde in de uitspraak van 9 augustus 2016[23] in een zaak van een Iraakse vreemdeling, die onder meer had verwezen naar het rapport van de UNHCR van 3 mei 2016, dat op grond van die informatie onduidelijkheid bestaat over de vraag of de vreemdeling Bagdad daadwerkelijk en op een veilige wijze zal kunnen bereiken.

De Afdeling heeft deze uitspraak evenwel onder verwijzing naar haar uitspraak van 21 november 2016 vernietigd bij uitspraak van 23 december 2016[24]. In laatstgenoemde uitspraak heeft de Afdeling, samengevat weergegeven, overwogen dat de staatsecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Iraakse burgers vanuit het buitenland met het vliegtuig naar Bagdad kunnen terugkeren en toegang tot de stad hebben, zonder dat daarvoor onoverkomelijke eisen gelden. Volgens de Afdeling heeft de staatssecretaris zich onder verwijzing naar het rapport van de UNHCR van 3 mei 2016 terecht op het standpunt gesteld dat Iraakse burgers vanuit het buitenland reeds met een laissez-passer via Bagdad International Airport naar Irak kunnen terugkeren en via het vliegveld toegang tot de stad hebben. Over het betoog van de vreemdeling dat er toegangseisen gelden, zoals het beschikken over een sponsor in de stad, heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat, voor zover voor langdurig verblijf administratieve handelingen zijn vereist, dit geen onoverkomelijke eisen zijn, aldus de Afdeling in de uitspraak van 21 november 2016.[25]

Is bescherming door de autoriteiten beschikbaar?
De UNHCR zegt dienaangaande het volgende:
“According to reports, both state and non-state actors commit human rights violations/abuses with impunity, Iraqi authorities have limited capacity to enforce law and order and to investigate human rights abuses. Within the police, corruption is reported to be endemic, as are the abuse of power and extortion. Moreover, police officers reportedly remain a main target for ISIS. The judiciary reportedly lacks capacity, and is prone to nepotism, political interference and corruption. The independence of the judiciary is reportedly further undermined by frequent threats, intimidation and attacks against judges, lawyers and their family members. Those defending alleged terrorism suspects are reported to be at particular risk. The criminal justice system is reported to be weak and fails to meet international and domestic legal obligations in relation to arrest and detention as well as due process and fair trial standards. According to reports, most allegations of torture and ill-treatment in detention are not adequately investigated, or fail to result in prosecutions (…).”

Lopen individuen risico op vervolging of ernstige schade in Bagdad?
De UNHCR zegt hierover – kort gezegd – het volgende en maakt daarbij een onderscheid tussen soennieten die afkomstig zijn uit Bagdad en daar wonen en soennieten die niet afkomstig zijn uit die stad maar daarnaar toe willen vluchten en/of daar als ontheemden verblijven.

a) Situation for Sunni Arabs in Baghdad.
According to reports, Iraqi Security Forces (ISF) and associated forces involved in fighting ISIS regularly target civilians on suspicion of their affiliation with or support for ISIS. While, as a general rule, criminal action against a person reasonably suspected of terrorism would be legitimate if in line with relevant legislation and the due process of law, in Iraq, observers note that civilians are frequently targeted on the basis of discriminatory and broad criteria, namely the person’s perceived political opinion, religious background and/or place of origin; most arrests under the Anti-Terrorism Law of 2005 reportedly concern Sunni Arabs, predominantly men, but also women and children, on mere suspicions of supporting or sympathizing with anti-government armed groups such as ISIS. Under the Anti-Terrorism Law arrests can be conducted without a warrant. Reports find that terrorism suspects are often held in prolonged pre-trial detention, and without access to a lawyer or their families. Detention conditions are reported to be particular harsh for detainees held under the Anti-Terrorism Law (…).

(….)

Since their establishment, the PMU (the Popular Mobilization Units, een overkoepelende organisatie van sjiitische milities; Stijn) have reportedly been involved in numerous battles against ISIS across various fronts, both alongside ISF and independently. Elements of the PMU reportedly target Sunni Arab civilians, specifically men, for adduction, torture, extra-judicial execution, forced evacuation (gedwongen vertrek; Stijn) and looting (plundering; Stijn) and destruction of property, in what appear to be reprisal acts for the latter perceived support for ISIS. PMU leaders have acknowledged that abuses occur, but say that these acts are committed by individuals and do not constitute a policy. Militia members involved in abuses have reportedly not been held accountable in the vast majority of cases.

In Baghdad, Shi’ite militias reportedly man checkpoints alongside ISF, patrol streets in unmarked vehicles, and conduct house raids. Members of Shi’ite militias reportedly use checkpoints to threaten and disappear Sunnis. Sunni Arabs reportedly choose to pose as Shi’ites in order to avoid problems at checkpoints, e.g. changing their names (which indicate a sectarian affiliation), using forged ID cards, or memorizing relevant texts of the Qur’an.

According to reports, there has been a renewed surge in targeted violence against Sunni Arabs in Baghdad since 2014, with Sunni Arabs exposed to death threats and forced expulsion, abduction/disappearances, and extra-judicial executions. Since 2014, there has reportedly been a renewed increase in bodies discovered, mostly from Sunni Arab men, who are found blindfolded, handcuffed and apparently executed on a daily basis, mostly in Baghdad. According to reports, the mode of killing and the geographic location where the bodies are found often correspond with known patterns of Shi’ite killing for sectarian or political motivations. Families of those abducted or killed are reportedly often apprehensive about reporting abduction or killing to the police, or checking the morgue, as they fear being subjected to reprisals.’’

b) Situation of Sunni Arab IDPs in Baghdad
Since 2014, access to Baghdad has proven difficult for internally displaced persons (IDPs), depending on their profile and area of origin, and authorities have implemented shifting policies regarding entry to the governorate. The main entry point for IDPs form Al-Anbar, the checkpoint on Bzeibiz Bridge, located 80 kilometres southeast of Ramadi on the border between Al-Anbar and Baghdad governorates, has reportedly been fully or partially shut over various periods. IDPs without valid civil documentation often face difficulties to pass checkpoints. Between April and December 2015, IDPs displaced from areas under ISIS control required a sponsor to enter Baghdad, with the exception of those with medical conditions. Due to access restrictions, IDPs fleeing from within Al-Anbar governorate have reportedly become stranded for days at the Al-Anbar side of the Bzeibiz bridge in difficult conditions, and/or have been forced to relocate to relatively safer areas within Al-Anbar governorate, or to return to a conflict zone. Furthermore, alternative routes into Baghdad, e.g. through Kerbale, Babel or Wassit governorates have also largely been blocked for IDPs. Since early December 2015, the sponsorship requirement has intermittently been halted and reinstated, depending on the security conditions; however, since the end of February 2016, the sponsorship requirement has been entirely put on hold, meaning that, with the exception of medical cases, Baghdad is no longer accessible for IDPs from conflict areas, even if they have a sponsor.
Incidents of arrests and detention of IDPs seeking access to safety have also been reported. Reports speak of large numbers of IDP men and boys arrested and detained, for suspected ISIS affiliation, by PMU at Al-Razazah checkpoint leading to Ameriyat and toward Bzeibiz Bridge. Since May 2015, the UN Assistance Mission for Iraq (UNAMI) has reportedly received a number of reports of Sunni Arabs abducted by Shi’ite militias at Bzeibiz Bridge and other locations in Al-Anbar governorate. While some were reportedly freed after payment of ransom, others were either killed or remain missing.

(…)

Within Baghdad, IDPs could, in principle, freely choose the area in which they wish to settle. However, as a result of the sectarian segregation within Baghdad, which followed the large-scale sectarian violence of 2006/07, many areas where one sect is in the majority are reportedly not accessible for members of the other sect, or only at the risk of serious security incidents. At the checkpoints within the city, the ISF/Shi’ite militias reportedly ask people for their national ID card, which often gives an indication of the individual’s religious (Sunni/Shi’ite) affiliation based on the person’s first name, family or tribal name and area of origin. Therefore, Sunni Arabs generally remain in Sunni-dominated neighbourhoods. Incidents of IDPs being stopped at checkpoints inside the city and interrogated by the ISF have been reported. Some IDPs were reportedly asked for a second sponsor at checkpoints inside Baghdad, or in the areas where they intended to reside. As a result, some IDPs limit their movements to their initial sponsor’s area of residence, which may impact on their ability to join family members, and/or to access services or employment.

The high number of (largely Sunni Arab) IDPs in Baghdad has reportedly led to growing resentment, fear and suspicion vis-à-vis these IDPs, who are regularly suspected of being affiliated or sympathizing with ISIS. On 21 April 2015, Hakim Al-Zamili, the head of the Defence and Security Committee in the Council of Representatives (CoR) and senior figure Sadrist Trend, stated that ISIS was infiltrating Baghdad by sending fighters disguised as IDPs. And in May 2015, political and security officials in Baghdad reportedly asserted that there was a correlation between the influx of IDPs from Al-Anbar and the increase in the number of car bombs explosions in the city (…).

(…) According to report, Sunni IDPs have also been pressured to move out of Shi’ite and Sunni-Shi’ite mixed neighbourhoods. For fear of reprisals, some are reported to pose as Shi’ites in order to be able to reside in Shi’ite neighbourhoods. Others reportedly attempt to change their accents in order not to reveal their area of origin. In some instances, male IDPs from Al-Anbar reportedly had their ID cards confiscated by ISF, while others faced pressure to join pro-government troops to fight against ISIS in Al-Anbar. As a result of harassment and fear, a number of Sunni Arab IDPs reportedly returned to their area of origin despite safety and security concerns, or, if and when feasible, relocated to other parts of the country.”

De UNHCR over de veiligheidsituatie in Bagdad (the reasonableness analysis)
“In spite of strict security measures within and around Baghdad, the governorate witnesses regular attacks with car bombs, suicide operations, mortars and hit-and-run attacks. Among the reported targets of such attacks are government buildings and checkpoints, members of ISF and associated forces, as well as Shi’te civilians. However, mass attack affect civilians of all backgrounds given that there is hardly any area of Baghdad that has not evidenced this type of violence. While mass causality attacks do not occur every day, Baghdad witnesses a sustained level of daily bombings, including in the most secured parts of the city (…).

(…)

The capital Baghdad and surrounding governorate remain a main focus of ISIS attacks. (…) According to available data, the types of security incidents have changed over the course of the last two years. In 2014, Baghdad reportedly saw daily car bombs and suicide attacks. While these types of attacks have dropped to some extend in 2015, the numbers of IED attacks and under-vehicle bombings (UVIED) have increased significantly, as has the number of unidentified bodies that are found on a daily basis. Observers expect that as ISIS loses territory, the group will increasingly turn to launching attacks in the capital Baghdad.

(…)

Based on statistics provided by UNAMI, Baghdad governorate was consistently the worst affected governorate in terms of casualty figures every month in 2014, 2015 and into 2016. While UNAMI’s figures indicate a country-wide drop in casualty figures between 2014 and 2015, figures for Baghdad have remained at the same elevated level. UNAMI recorded a total of 3,228 civilian casualties (835 killed, 2,393 wounded) in Baghdad in the first quarter of 2016 (…).

(…)

Whether an applicant would be able to rely on (extended) family members or other informal safety net in the proposed area of relocation needs to be assessed in each individual case. In relation to a proposed IFA in Baghdad, the prevailing humanitarian crisis and wider economic constraints affecting large segments of the population are relevant factors to be taken into account when assessing whether members of the applicant’s extended family or wider community are willing and able to provide genuine support to the applicant in practice. Where family members are themselves in a situation of internal displacement in Baghdad, it needs to be considered that most IDPs are faced with precarious living conditions and limited or no access to livelihood opportunities (…)

The large majority of IDPs in Baghdad are reported to live in rented houses or with host families. In Baghdad, pressure on the existing housing market is particularly high, and rents have increased in light of heightened demand, especially in the Karkh district, which hosts the majority of IDPs in Baghdad. IDPs are reported to be forced to move between districts and shelters in search of cheaper housing. Furthermore, available housing often does not provide adequate living conditions, as many are unfurnished, dilapidated (vervallen) and overcrowded. Many IDPs are reported to be unemployed, and, as a result, face difficulties to pay increasing rents.

As of March 2016, over 36,800 IDPs are recorded to be living in critical shelter arrangements in Baghdad such as informal settlements, religious buildings, schools and unfinished or abandoned buildings. Those living in critical shelter arrangements are often deprived of access to adequate water, electricity and sanitation and are at risk of evacuation. Baghdad has reportedly seen an increase in “shanty towns” (sloppenwijken; Stijn) since 2014 due to the arrival of large numbers of IDPs.

A smaller number, over 17,000 IDPs, is residing in camps, which have usually grown from spontaneous settlements. These camps reportedly mostly consist of tended accommodation shared by several families and a limited number of poorly maintained communal latrines and showers.

(…)

Local authorities and communities in areas of displacement are reportedly overstretched and services that were already under-performing prior to recent conflict, have further deteriorated, including access to potable water, sanitation, disposal of solid waste, education, and health care. IDPs, who are likely to be cut off from their usual source of income and traditional social and other support networks, are particularly affected by the high living costs and weak service provision.

Beyond concerns in relation to capacity, IDPs were also reported to avoid registering with local authorities in Baghdad and accessing employment and services such as health care and education for safety concerns.

Loss of civil documentation remains another concern for IDPs across Iraq. Without civil documentation, and particularly without civil ID card, IDPs cannot access basis rights, services or employment, face restrictions on their freedom of movement and may be at risk of arrest and detention. Limited financial resources and lack of official documents reportedly hamper IDPs access to health services. The influx of IDP children is reported to overburden the education system, resulting in severe overcrowding. IDP children lacking official documents may be unable to enrol into schools.

(…)

Unemployment among IDPs in Baghdad is reportedly high and the majority does not have a regular income. Access to work was identified as a first priority need by 48 per cent of IDPs in Baghdad, according to the International Organization for Migration (IOM). The vast majority of IDPs in Baghdad are in need of humanitarian assistance (…).”

De positie van soennieten in de stad Bagdad, de Afdelingsuitspraken van 21 november 2016[26]
In de zaak met ECLI:NL:RVS:2016:3084 gaat het om een Iraakse vreemdeling die soenniet is en geboren en getogen is in Baquba in de provincie Diyala en daarnaar niet kan terugkeren omdat de staatssecretaris deze provincie heeft aangemerkt als een gebied dat zich in de uitzonderlijke situatie, bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 3, van de Vw 2000, bevindt.

De staatssecretaris is van mening dat de vreemdeling zich in Bagdad-stad kan vestigen, waar hij eerder heeft verbleven van 2007 tot 2012. Weliswaar bestaat in Bagdad-stad geweld jegens soennieten, maar volgens de staatsecretaris betreft dit incidenten en geen systematische vervolging. Daarbij is voor de staatssecretaris van belang dat de stad nog altijd een grote soennitische gemeenschap herbergt en dat volgens hem ook uit de door de vreemdeling overgelegde stukken blijkt dat jegens hen sprake is van gericht geweld dat meer crimineel gemotiveerd lijkt te zijn. De grootste aantallen slachtoffers in Bagdad-stad vallen onder de sjiitische bevolking, die te lijden heeft van aanslagen van Islamitische Staat en Irak en al-Sham/Islamitische Staat (ISIS). Onder verwijzing naar, onder meer, het rapport Country Information and Guidance – Iraq: Schunnig (Arab) Muslims van augustus 2016 van het Britse Home Office, heeft de staatssecretaris voorts toegelicht dat de Iraakse autoriteiten moeite doen om met een verzoeningsprogramma de verhoudingen tussen de sjiitische en soennitische bevolking te verbeteren en dat door de vorming van een ‘National Guard’ de invloed van sjiitische milities wordt teruggedrongen.

De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank, zittingsplaats Zwolle, in haar uitspraak van 3 mei 2016 in zaak nr. AWB 16/7076, terecht heeft overwogen dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling geen reëel risico loopt op ernstige schade als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. De staatssecretaris heeft aannemelijk gemaakt dat soennieten in Bagdad-stad niet systematisch worden blootgesteld aan een praktijk van onmenselijke behandelingen. Weliswaar volgt uit de door de vreemdeling overgelegde stukken dat soennieten in Bagdad-stad slachtoffer zijn geworden van ontvoeringen en buitengerechtelijke executies, maar, gelet op het grote aantal soennieten in de stad, maakt dit niet dat de vreemdeling wegens het enkel zijn van soenniet een reëel risico loopt op een dergelijke onmenselijke behandeling. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris daarbij terecht in aanmerking genomen dat uit de landeninformatie blijkt dat soennitische wijken minder te maken hebben met bomaanslagen door ISIS, die verantwoordelijk zijn voor het overgrote deel van de doden en gewonden in de stad Bagdad, en ook dat de situatie in verschillende soennitische en gemengde wijken in gunstige zin afsteekt tegen de situatie in sjiitische wijken. In reactie op het betoog van de vreemdeling dat met name soennieten de stad ontvluchten omdat verder verblijf er te onveilig is geworden, heeft de staatsecretaris zich voorts terecht op het standpunt gesteld dat uit cijfers van de IOM blijkt dat nog altijd meer dan een half miljoen overwegend soennitische ontheemden in de provincie Bagdad verblijven en dat het gelet op de aantrekkingskracht van de gelijknamige stad in de rede ligt dat een groot aantal van hen juist daar verblijft. De staatssecretaris heeft er daarbij bovendien terecht op gewezen dat, voor zover ontheemden Bagdad-stad weer verlaten, een logische verklaring hiervoor is dat zij terugkeren naar hun oorspronkelijke woonplaats omdat ISIS daar is verdreven.
In de zaak met ECLI:NL:RVS:2016:3085 gaat het om een vreemdeling die geboren is in Falluja, provincie Al-Anbar, maar zijn hele leven in de stad Bagdad heeft gewoond. Zijn geboortestad en – provincie zijn vermeld op zijn identiteitskaart. De staatssecretaris heeft geloofwaardig geacht dat de vreemdeling als gevolg daarvan en omdat hij tot de soennitische geloofsstroming behoort, in en rond Bagdad slachtoffer is geworden van meerdere incidenten. Omdat hij vreest dat sjiitische milities hem, als soenniet die kenbaar afkomstig is uit ISIS-gebied, zullen doden, heeft de vreemdeling Irak verlaten met zijn gezin.

Rechtbank Den Haag had in de uitspraak van 20 juni 2016[27] geoordeeld dat ondeugdelijk was gemotiveerd dat de vreemdeling veilig naar Irak kan terugkeren. Naar het oordeel van de rechtbank had de staatssecretaris, gelet op de geloofwaardig bevonden elementen in het relaas van de vreemdeling, in het licht van de algehele veiligheidssituatie in Bagdad-stad, moeten onderzoeken of de vreemdeling als gevolg van de vermelding van zijn geboorteplaats op zijn identiteitskaart bij terugkeer naar Irak een reëel risico loopt op ernstige schade.

De staatssecretaris stelde in hoger beroep dat uit de door de vreemdeling overgelegde informatie niet volgt dat de vermelding van zijn herkomst op zijn identiteitskaart een extra veiligheidsrisico met zich brengt. Ter zitting bij de Afdeling had de staatssecretaris toegelicht dat hij ook van belang acht dat de vreemdeling na de geloofwaardig bevonden schermutseling bij de sjiitische controlepost in september 2015, die plaatsvond buiten Bagdad-stad, mocht doorrijden en op de weg naar Bagdad en tot aan zijn vertrek uit Irak in oktober 2015 geen problemen meer heeft ondervonden. Daarnaast heeft de staatssecretaris erop gewezen dat volgens cijfers van de IOM van juli 2016 nog ruim 364.000 mensen uit de overwegend soennitische provincie Al-Anbar in de provincie Bagdad verblijven. Volgens hem zullen niet alleen velen van hen in Bagdad-stad verblijven, gelet op de aantrekkingskracht van de stad, maar ook velen van hen een identiteitskaart hebben waaruit blijkt dat zij afkomstig zijn uit (voormalig) ISIS-gebied. Ook acht de staatssecretaris van belang dat uit het thematisch ambtsbericht over de veiligheidssituatie in Irak van oktober 2015 blijkt dat het geweld tegen soennieten niet altijd is te onderscheiden van crimineel geweld en dat de meeste slachtoffers in Bagdad-stad onder de sjiitische bevolking vallen, als gevolg van aanslagen door ISIS.

Nu de vreemdeling ook ter zitting bij de Afdeling louter heeft betoogd dat hij sjiitische milities in algemene zin vreest en een concreet individueel risico niet heeft gesteld, is de Afdeling van oordeel dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij terugkeer een reëel risico loopt op ernstige schade. Volgens de Afdeling heeft de vreemdeling met de door hem overgelegde informatie van VluchtelingenWerk en de IOM niet aannemelijk gemaakt dat hij door de enkele vermelding van zijn herkomst uit Al-Anbar op zijn identiteitskaart bij terugkeer een reëel risico loopt op ernstige schade. Weliswaar blijkt uit die stukken dat niet is uitgesloten dat soennitische moslims in Bagdad-stad problemen kunnen ondervinden bij controleposten van de aanwezige sjiitische milities of bij willekeurige controles door deze milities, maar gelet op de aanwezigheid in Bagdad-stad van grote aantallen soennitische ontheemden afkomstig uit onder meer de provincie Al-Anbar en de door de staatssecretaris genoemde informatie uit het thematisch ambtsbericht, is dat onvoldoende voor het oordeel dat de vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt dat soennitische moslims met een kenbare herkomst uit ISIS-gebied in de stad Bagdad systematisch worden blootgesteld aan een praktijk van onmenselijke behandelingen. De stelling van de vreemdeling dat, zoals blijkt uit het thematisch ambtsbericht en een bericht van Human Rights Watch van 29 mei 2015, veel soennitische moslims Bagdad-stad verlaten, doet hieraan niet af nu uit de door de staatssecretaris overgelegde cijfers van de IOM blijkt dat nog altijd meer dan een half miljoen overwegend soennitische ontheemden in de provincie Bagdad verblijven en dat het gelet op de aantrekkingskracht van de gelijknamige stad in de rede ligt dat een groot aantal van hen juist daar verblijft. De staatssecretaris heeft er daarbij bovendien terecht op gewezen dat, voor zover ontheemden in Bagdad-stad weer verlaten, een logische verklaring hiervoor is dat zij terugkeren naar hun oorspronkelijke woonplaats omdat ISIS daar is verdreven. De Afdeling vernietigt de uitspraak.

In de zaak met ECLI:NL:RVS:2016:3083 gaat het om een soennitische moslim uit Jalawla, provincie Diyala (Irak). De staatssecretaris heeft geloofwaardig geacht dat de vreemdeling in zijn woonplaats problemen heeft gehad met ISIS, dat hij hierop naar de plaats Baquba is gevlucht en dat hij daar problemen heeft gehad met de sjiitische militie Hashd al-Shaabi. Omdat hij vreest als dienstweigeraar te worden gezien, heeft de vreemdeling in augustus 2015 Irak verlaten. De staatssecretaris heeft slechts geloofwaardig geacht dat de Hashd in Baquba is langsgekomen zodat de vreemdeling zich bij hen zou aansluiten en dat de vreemdeling toen is gevlucht, maar dat hij daarmee gedwongen rekrutering niet geloofwaardig acht. De staatssecretaris heeft de stad Bagdad als vestigingsalternatief tegengeworpen. Er is aldaar geen 15c-situatie en de vreemdeling heeft toegang tot de stad. Verder kan volgens de staatssecretaris in redelijkheid worden verwacht van de vreemdeling dat hij zich daar vestigt omdat hij een jonge gezonde man is die de Arabische taal machtig is, in het bezit is van identiteitsdocumenten en bovendien onderwijs heeft genoten en een vak heeft geleerd.

De Afdeling is van oordeel dat de vreemdeling met de artikelen die heeft overgelegd, niet alsnog aannemelijk heeft gemaakt dat men hem gedwongen wilde rekruteren, waardoor ook zijn stelling dat hij als dienstweigeraar wordt gezien, niet kan worden gevolgd. De Afdeling is voorts van oordeel dat de staatssecretaris terecht een vestigingsalternatief in de stad Bagdad heeft tegengeworpen, omdat in die stad geen sprake is van een uitzonderlijke situatie als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 3, van de Vw 2000 en de vreemdeling toegang heeft tot de stad. Van de vreemdeling kan worden verwacht zich in Bagdad-stad te vestigen. Overeenkomstig het beleid en de daarop gegeven toelichting heeft de staatssecretaris zich ten aanzien van de vreemdeling terecht op het standpunt gesteld dat deze zich gelet op zijn individuele omstandigheden ook zonder familie of sociaal netwerk kan handhaven in de stad Bagdad. De levensomstandigheden zijn er weliswaar zwaar, maar in zijn algemeenheid niet zodanig dat vestiging in Bagdad-stad redelijkerwijs niet van de vreemdeling kan worden verwacht.

Tot slot een Bossche uitspraak van 6 juni 2016[28], waarin de rechtbank tot het oordeel komt dat de staatssecretaris onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de vreemdelingen in kwestie, twee broers uit Syrië met de Iraakse nationaliteit, naar Bagdad kunnen. Het ging in die zaken wel, zoals zo vaak, om de bijzondere omstandigheden van dat geval, zo blijkt bij lezing van de uitspraak. De rechtbank overweegt als volgt:

“(…) Weliswaar kan aan verweerder worden toegegeven dat geen sprake is van de tegenwerping van een binnenlands vestigingsalternatief, doch dit laat onverlet dat eisers hun leven lang bestendig verblijf hebben gehad in Syrië en nimmer hebben gewoond in Bagdad. De situatie verschilt daarmee wezenlijk met die van asielzoekers die afkomstig zijn uit Bagdad omdat zij daar voor hun vertrek bestendig verblijf hebben gehad. Het moge zo zijn dat aangenomen kan worden dat eisers toegang zullen krijgen tot Bagdad omdat ze de Iraakse nationaliteit hebben en geregistreerd staan in de wijk Sadr City, maar dit laat onverlet dat eisers eveneens hebben aangevoerd dat zij zich in Bagdad niet kunnen handhaven en gevaar lopen, omdat ze daar geen sociaal netwerk hebben, daar zijn geregistreerd in de sjiitische wijk Sadr City terwijl zij soenniet zijn, dat eiser 2 een soennitische voornaam heeft en dat zij een Syrische tongval hebben. Uit de bestreden besluiten blijkt niet dat deze omstandigheden zijn afgezet tegen de meest recente informatie over de veiligheidssituatie in Bagdad en dan met name voor soennieten.”

De staatssecretaris is niet tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan. De advocaat van de vreemdelingen wel, omdat hij van mening was dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat hetgeen de vreemdelingen in 2005 hebben meegemaakt toen ze voor een periode van tien dagen naar Irak waren gegaan in verband met het verkrijgen van persoonsdocumenten, op zichzelf onvoldoende zwaarwegend is om hun vrees voor vluchtelingrechtelijke vervolging of risico op schending van 3 EVRM reëel te achten. De vreemdelingen hadden destijds problemen ondervonden van de zijde van de Iraakse autoriteiten vanwege hun Syrische accent en soennitische geloof. De Afdeling heeft dit hoger beroep kennelijk ongegrond verklaard.

Stijn,[29]
24 januari 2017

[1] Zaaknummer AWB 16/3628, ECLI:NL:RBLIM:2016:2663.
[2] ECLI:NL:RVS:2016:3083.
[3] Zie ook rechtsoverweging 141 van het arrest in de zaak Salah Sheekh tegen Nederland van 11 januari 2007 (ECLI:CE:ECHR:2007:0111JUD000194804), waar het EHRM oordeelt dat “as a precondition for relying on an internal flight alternative, certain guarantees have to be in place: the person to be expelled must be able to travel to the area concerned, to gain admittance and be able to settle there, failing which an issue under Article 3 may arise, the more so if in the absence of such guarantees there is a possibility of the expellee ending up in a part of the country of origin where he or she may be subjected to ill-treatment.” Het EHRM herhaalt dit in paragraaf 265 van het arrest van 28 juni 2011 in de zaak Sufi en Elmi tegen het Verenigd Koninkrijk (ECLI:CE:ECHR:2011:0628JUD000831907).
[4] UNHCR Guidelines on International Protection No. 4 Internal Flight or Relocation Alternative within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating of the Status of Refugees van 23 juli 2003; http://www.refworld.org/docid/3f2791a44.html.
[5] ECLI:CE:ECHR:2007:0111JUD000194804.
[6] ECLI:CE:ECHR:2011:0628JUD000831907.
[7] Behoudens voor diegenen die connecties hadden met ‘powerful actors in the city’.
[8] Staatscourant 2016 nr. 59180 van 3 november 2016.
[9] www.refworld.org/pdfid/573de9fde4.html, p. 8-12.
[10] Internal Flight Alternative/Internal Relocation Alternative.
[11] Zaaknummer AWB 16/13265, ECLI:NL:RBOBR:2016:6943.
[12] ECLI:CE:ECHR:2011:1013JUD001061109.
[13] ECLI:NL:RVS:2016:2731.
[14] Zie ook de brief van de staatssecretaris aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 20 maart 2014 (TK, vergaderjaar 2013-2014, 19 637, nr. 1794). Daarin gaat hij in op het landgebonden asielbeleid inzake Irak, Afghanistan en Somalië. Zie verder ook WBV 2014/2.
[15] Zie bijvoorbeeld de uitspraak van rechtbank Limburg van 23 september 2016, AWB 16/1903 en 16/19032, ECLI:NL:RBLIM:2016:8272, waarin wordt geoordeeld dat de staatssecretaris op goede gronden heeft geconcludeerd dat van de vreemdelingen redelijkerwijs mag worden verwacht dat zij zich in Kabul vestigen, nu zij hebben verklaard dat daar een zus en een oom en tante woonachtig zijn en omdat zij al eerder voornemens waren zich in Kabul te gaan vestigen. De vrees dat een neef hen daar lastig zal vallen, heeft verweerder niet ten onrechte niet aannemelijk geacht, aldus de rechtbank.
[16] Zie ook het huidige landgebonden asielbeleid in hoofdstuk C7/2 van de Vc 2000.
[17] Zaaknummer NL16.1620, ECLI:NL:RBOBR:2016:5949.
[18] Guidelines 19 april 2016, p. 8.
[19] Zaaknummer AWB 16/15481, ECLI:NL:RBOBR:2016:4392.
[20] In gelijke zin rechtbank Roermond van 13 december 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:15853 en rechtbank Den Haag van 16 september 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11201.
[21] Idem UNHCR Guidelines van 6 augustus 2013, p.73.
[22] UNHCR: Relevant COI for Assessment on the Availability of an Internal Flight or Relocation Alternative (IFA/IRA) in Baghdad for Sunni Arabs from ISIS-Held Areas, mei 2016 (www.refworld.org/docid/575537dd4.html).
[23] Zaaknummer NL16.1660.
[24] Zaaknummer 201606247/1/V2, ECLI:NL:RVS:2016:3443, onder verwijzing naar de uitspraak van 21 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3084.
[25] Dit laatste kan ik niet zo goed volgen. Wat heeft het hebben van een sponsor te maken met administratieve handelingen? Gaat het er niet om of je wel of geen sponsor hebt? Zie overigens ook Afdeling 21 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3083, rechtsoverweging 7.4, waar de Afdeling hetzelfde overweegt.
[26] ECLI:NL:RVS:2016:3083, ECLI:NL:RVS:2016:3084 en ECLI:NL:RVS:2016:3085.
[27] Zaaknummers AWB 16/6901 en AWB 16/6987.
[28] Zaaknummer AWB 16/9537, ECLI:NL:RBOBR:2016:2900.
[29] Deze notitie werd geschreven voor een interne cursus bij de rechtbank Oost-Brabant op 24 januari 2017, hetgeen verklaart waarom er relatief veel Bossche jurisprudentie in is verwerkt. Derden kunnen aan deze notitie geen rechten ontlenen.

Haute couture is nog geen prêt-à-porter – een analyse van de uitspraken van de Afdeling van 13 april 2016 over de rol van de asielrechter

Inleiding
Op 20 juli 2015 is Richtlijn 2013/32/EU (de nieuwe Procedurerichtlijn) geïmplementeerd in de nationale wetgeving. Zo werd artikel 46 van de nieuwe Procedurerichtlijn omgezet naar artikel 83a van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). In artikel 46 lid 1 van de nieuwe Procedurerichtlijn is – kort gezegd – bepaald dat de lidstaten ervoor zorgen dat voor verzoekers een daadwerkelijk rechtsmiddel bij een rechterlijke instantie openstaat tegen een beslissing op hun verzoek om internationale bescherming. In artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn is – afgaande op de Nederlandse vertaling van de richtlijn – bepaald dat de lidstaten, teneinde aan lid 1 te voldoen, ervoor zorgen dat een daadwerkelijk rechtsmiddel een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als juridische gronden omvat, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek van de behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig Richtlijn 2011/95/EU (de nieuwe Definitierichtlijn), zulks ten minste in beroepsprocedures voor een rechterlijke instantie van eerste aanleg.[1]

Zowel voor als na de implementatie is gediscussieerd over de betekenis van artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn. Is hiermee een beoordelende rechter beoogd, die zelfstandig onderzoek verricht naar de geloofwaardigheid van een vluchtverhaal en zijn oordeel in de plaats kan stellen van dat van de beslissingsautoriteit, de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatsecretaris)? Of is daarmee een toetsende rechter beoogd die uit dient te gaan van de beslissing van de staatssecretaris en zodoende diens geloofwaardigheidsbeoordeling toetst? In het laatste geval speelt dan tevens de vraag hoe indringend die toetsing moet geschieden. Dient de rechter namelijk de beoordeling van de staatssecretaris over de geloofwaardigheid van een asielrelaas marginaal, enigszins terughoudend of vol te toetsen?

Uit de hierna beschreven parlementaire geschiedenis wordt duidelijk dat de wetgever niet steeds een heldere keuze maakte en het verschil tussen enerzijds een beoordelende rechter en anderzijds een toetsende rechter niet altijd even helder voor ogen had. Dit maakte het er voor de eerstelijnsrechters niet bepaald gemakkelijker op toen zij uitleg moesten geven aan de betekenis en strekking van artikel 83a van de Vw 2000. Hierna zal een kleine selectie uit uitspraken laten zien hoe daarover door verschillende rechters is gedacht. Het was uiteindelijk wachten op hoe de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) tegen deze kwestie aankeek en of zij aanleiding zag voor het stellen van prejudiciële vragen.

Op 13 april 2016 deed de Afdeling een tweetal richtinggevende uitspraken[2] over de betekenis van artikel 83a van de Vw 2000. In deze uitspraken oordeelde de Afdeling, samengevat weergegeven, dat de bestuursrechter in vreemdelingenzaken, overeenkomstig de uitgangspunten van het algemeen Nederlandse bestuursrecht, ook na de implementatie van de nieuwe Procedurerichtlijn, een toetsende rechter blijft. Naar haar oordeel kan de bestuursrechter aan artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn niet de bevoegdheid ontlenen om zijn oordeel over de geloofwaardigheid van een asielrelaas in de plaats te stellen van dat van de staatssecretaris. Volgens de Afdeling blijkt verder niet dat met artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn een norm is geschapen die de mate van indringendheid van de toetsing door de bestuursrechter in asielzaken in het algemeen, en in zaken over de geloofwaardigheid van het asielrelaas in het bijzonder, bepaalt. In de visie van de Afdeling is de intensiteit van de rechterlijke toetsing van een asielbesluit afhankelijk van de vraag of de staatssecretaris beslissingsruimte heeft. Zij ziet die ruimte voor de staatssecretaris daar waar het gaat om de beoordeling van niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens van een vreemdeling. Als aspecten en bestanddelen hierop zien, dient de bestuursrechter enige terughoudendheid te betrachten en te toetsen of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het asielrelaas ongeloofwaardig is. Volgens de Afdeling is haar uitleg van artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn, en daarmee van artikel 83a van de Vw 2000, in overeenstemming met de opzet en doelstelling van de Procedurerichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). De Afdeling ziet daarom geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen. De Afdeling betrekt daarbij dat door de zittingsplaatsen van de rechtbank Den Haag eenzelfde uitleg is gegeven aan artikel 83a van de Vw 2000 (lees: toetsende rechter in plaats van beoordelende rechter) en dat het grootste gedeelte van de zittingsplaatsen evenals zij van oordeel is dat artikel 83a van de Vw 2000 niet uitsluit dat de staatssecretaris op onderdelen van zijn geloofwaardigheidsbeoordeling beslissingsruimte heeft.

Naar aanleiding van beide uitspraken is in de literatuur betoogd dat de Afdeling wel prejudiciële vragen had moeten stellen, omdat niet kan worden gezegd dat er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn moet worden uitgelegd. Zo schrijft Geertsema[3] dat het Unierecht dwingt tot het stellen van een prejudiciële vraag als uitleg van het Unierecht noodzakelijk is, tenzij sprake is van een acte clair of acte éclairé. Als de Afdeling vindt dat er sprake is van een acte clair, dan mag zij van Geertsema een beperkte uitleg geven aan het Unierecht, bijvoorbeeld door een terughoudende toetsing te vereisen van het bestuurlijk oordeel over de geloofwaardigheid van niet met bewijs gestaafde verklaringen of vermoedens, zolang de Afdeling van mening is dat deze uitleg voor iedere rechter, met inbegrip van het HvJ EU, volstrekt evident is. Maar volgens Geertsema is dat nu juist de vraag, omdat onderzoek uit 2013 uitwees dat binnen de EU geen sprake is van een eenduidige manier van rechterlijke toetsing van asielbesluiten.
Ook Reneman[4] is niet overtuigd van de motivering die de Afdeling geeft voor het niet stellen van prejudiciële vragen. Zij voert daartoe aan dat de Afdeling immers zelf overweegt dat het onduidelijk is welke mate van intensiteit het Unierecht voorschrijft.[5]
Daarnaast is ook Kok[6] van mening dat de Afdeling prejudiciële vragen moet stellen over artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn als zij normen niet duidelijk acht. Hierbij betoogt Kok dat de Afdeling zich in bedoelde uitspraken heeft bediend van een eigen vertaling van artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn, omdat, zo denkt hij, de Afdeling blijkbaar heeft gezien dat de Nederlandse tekst afwijkt van de andere taalversies. Hij wijst erop dat de Afdeling “facts”, “Tatsachen” en “faits” vertaalt door “vragen van feitelijke aard” en niet door de Nederlandse tekstversie “feitelijke gronden”. Het valt hem op dat Afdeling deze woorden niet eenvoudig vertaalt door “feiten”. Die vertaling lijkt hem cruciaal. Als het volledig en ex nunc onderzoek door de rechter “vragen van feitelijke aard en rechtsvragen” omvat kan dat wellicht nog op afstand gebeuren, bijvoorbeeld door te toetsen of de feitenvaststelling zorgvuldig was en of de motivering om van relevante feiten uit te gaan deugdelijk is. Het woord “onderzoek” heeft dan een zekere vaagheid, aldus Kok. Maar als de rechter zelf een volledig en ex nunc onderzoek naar de feiten moet verrichten, en dat staat in de andere taalversies, dan volgt daaruit volgens Kok wel een indringend onderzoek door de rechter en niet slechts een bestuursrechtelijke toetsing.[7]

Dat de Afdeling geen prejudiciële vragen heeft gesteld, laat zich misschien nog het best verklaren aan de hand van de woorden van Lubberdink, die hij uitsprak tijdens het symposium dat op 21 oktober 2014 werd georganiseerd naar aanleiding van het onderzoek van Spijkerboer naar de Nederlandse rechter in het vreemdelingenrecht.[8] Lubberdink zei dat vreemdelingenrecht in belangrijke mate Europees recht is geworden, onder meer omdat gaandeweg vanuit de EU meer regelgevende en normstellende kaders zijn gekomen. In zijn optiek is het dan de taak voor zowel wetgever als rechter om te bezien welke consequenties die grotere plaats van het Europese recht voor het nationale recht moet hebben. Er is volgens hem niet altijd meteen zicht op de consequenties die het nieuwe Europese recht voor het oude nationale recht zal hebben, ook niet voor de wetgever. De Afdeling zal proberen om in een overgangsfase het Europese en het nationale recht in elkaar te passen. Daarbij geldt, aldus Lubberdink, dat het doorbreken van de continuïteit van rechtspraak slechts dan is aangewezen, als volkomen duidelijk is dat de oude lijn hoe dan ook niet kan worden gehandhaafd. Lubberdink: “De Afdeling zal daarom behoedzaam de nieuwe Europese weg opgaan. Evolutie in plaats van revolutie.”

De Afdeling is klaarblijkelijk van mening dat de rechtspraak uit Europa en de nieuwe regelgeving (vooralsnog) niet dwingen tot een rigoureuze koerswijziging waarbij de rechter zelfstandig onderzoek doet en zijn oordeel in de plaats stelt of kan stellen van het bestuursorgaan. Verder toont de uitspraak van 13 april 2016 met zaaknummer 201507952/1/V2, die gaat over de vraag naar de intensiteit van de rechterlijke toetsing en waarover ik later nog kom te spreken, dat de Afdeling met betrekking tot de niet gestaafde bewijzen en vermoedens een stukje opschuift van een ‘marginale’ toetsing naar een ‘enigszins terughoudende’ toetsing, waarbij zij zich rekenschap geeft van de rol van de bestuursrechter in het algemeen binnen het Nederlandse bestuursrechtelijke stelsel en haar eerdere jurisprudentie op het punt van de intensiteit waarmee de rechter bepaalde aspecten van een asielbesluit mag toetsen.[9]

Of de Nederlandse rechter in eerste aanleg op dit moment aanleiding ziet om prejudiciële vragen te stellen, mag worden betwijfeld. De uitspraken van 13 april 2016 passen grotendeels in het beeld dat de jurisprudentie van de verschillende zittingsplaatsen van de rechtbank Den Haag al had laten zien. Sommige zittingsplaatsen hebben de Afdelingsuitspraken van 13 april 2016 al geïncorporeerd in hun uitspraken.[10] Dit hoeft evenwel nog niet te betekenen dat de uitspraken van de Afdeling volstrekt helder zijn en dat de rechter daarmee volledig uit de voeten kan. De asielrechter heeft van de Afdeling weliswaar een ruimer jasje gekregen, maar de vraag is of het op sommige plaatsen niet toch nog knelt en of er niet hier en daar een mouw aan moeten worden gepast. Die vraag komt hieronder aan de orde als de uitspraken van 13 april nader worden bekeken.

De parlementaire geschiedenis[11]
Eind 2013 kwam voormalig staatssecretaris Teeven namens het kabinet met een conceptwetsvoorstel ter implementatie van de nieuwe Procedurerichtlijn en Richtlijn 2013/33/EU (de nieuwe Opvangrichtlijn). In de toelichting bij het conceptwetsvoorstel werd over de ’volle toets’ onder meer gezegd dat de ratio van de nieuwe Procedurerichtlijn niet is dat de rechter zich volstrekt zelfstandig, zonder zich rekenschap te geven van het oordeel van het bestuursorgaan, een oordeel vormt over de geloofwaardigheid van het asielrelaas. Volgens het kabinet gaat het Gemeenschappelijk Europees Asielstelsel (GEAS) blijkens de richtlijn uit van de centrale rol voor de beoordelende autoriteit in asielprocedures. Ook vanuit het perspectief van machtenscheiding zou het onwenselijk zijn, aldus het kabinet, wanneer de rechter min of meer de gehele procedure zou overdoen, nu de rechterlijke macht niet onder controle staat van een van de andere machten in de individuele beoordeling van voorliggende zaken en de rechterlijke macht niet is toegerust en ingericht op een dergelijke taak.[12]

Het oordeel van het bestuur over de geloofwaardigheid van een asielrelaas bleef in het wetsvoorstel dus een belangrijk uitgangspunt voor de rechter, dat niet zonder meer opzij gezet kon worden. Van de rechtbank werd wel verlangd om zich een oordeel te vormen over de inhoud van de beschikking, ook waar deze onderwerpen betreft waar het bestuur beoordelingsruimte heeft, zoals de geloofwaardigheid van een vluchtverhaal. Volgens het kabinet zou de rechter zich meer dan voorheen een oordeel moeten vormen over de vraag of aan de voorwaarden voor geloofwaardigheid is voldaan. Volgens de toelicht bij het conceptwetsvoorstel zou er hiermee – als daar aanleiding voor is – ruimte zijn voor een constructief-kritische discussie over hetgeen is besloten door het bestuursorgaan. Niet uitgesloten werd geacht dat een door het bestuursorgaan als geloofwaardig aangemerkt asielrelaas door een rechter als ongeloofwaardig kon worden aangemerkt. Dit zou in alle gevallen vanzelfsprekend wel gemotiveerd moeten worden, aldus de memorie van toelichting.[13]

Voorts liet het kabinet weten dat ervoor is gekozen om een expliciet wettelijke bepaling op te nemen met een opdracht aan de rechtbanken om een volle toets te hanteren, ofschoon er geen rechtsregel is binnen het bestuursrecht die aan een volle toetsing in de weg staat. Deze wettelijke bepaling waarborgt dat een volle toetsing door de rechtbank kan worden gehanteerd wanneer hier aanleiding voor is. Het feit dat de bepaling is geformuleerd als een opdracht impliceert niet dat de rechtbank in alle gevallen ook een zelfstandig oordeel dient te geven over alle aspecten van het asielverzoek. Indien er geen aanleiding is voor twijfel aan het oordeel van het bestuursorgaan, zou dit slechts overbodige werklast meebrengen.[14]

Het was onduidelijk wat het kabinet met de rechter in asielzaken voor ogen had. Enerzijds leek het te zeggen dat de rechter een toetsende rechter is en blijft omdat het oordeel (besluit) van het bestuursorgaan voor hem uitgangspunt blijft, terwijl het anderzijds van de rechter leek te verlangen dat hij zich, indien nodig, constructief-kritisch zou opstellen en daar waar nodig zelfstandig een oordeel zou geven over (alle) aspecten van het asielrelaas, los van het oordeel van het bestuursorgaan. De verwarring werd voor een groot deel veroorzaakt doordat de wetgever geen helder onderscheid maakte tussen de begrippen ‘volle toets’, ‘volledige beoordeling’ en ‘zelfstandige beoordeling’.

Kennelijk enigszins wakker geschud na consultatie van de Raad van State liet Teeven weten dat de wetgever een toetsende rechter voor ogen had en niet een beoordelende rechter die, geheel los van het besluit, een eigen beoordeling geeft van de geloofwaardigheid van de door de vreemdeling gestelde feiten. Volgens Teeven had de Raad van State terecht uit de toelichting afgeleid – en dat is knap als men de toelichting leest – dat in het wetsvoorstel een toetsende rechter is beoogd. Het volledige en ex nunc onderzoek en de wijze waarop hieraan binnen de grenzen van de scheiding der machten en de wettelijke taak van de bestuursrechter vorm kan worden gegeven, moesten, zo zei Teeven, in dit licht worden begrepen. Hij voegde daaraan toe dat een volle toetsing van het geloofwaardigheidsoordeel van het bestuursorgaan op basis van het dossier naar de mening van de regering een goede invulling hiervan is. Teneinde de rechterlijke toetsing op de geloofwaardigheid te versterken was eveneens door de regering voorgesteld een meer integrale geloofwaardigheidsbeoordeling op te nemen in de beschikking.[15]

Later herhaalde Teeven andermaal dat de rechtbank zich daar waar het gaat om de intensiteit van de toetsing van de asielbeschikking, niet terughoudend hoefde op te stellen. Alle elementen van de beschikking, waaronder het oordeel van het asielrelaas en het oordeel over noodzaak van internationale bescherming, konden volgens hem volledig worden getoetst. Tegelijkertijd, zo merkte hij op, en daarmee sprak hij zich weer tegen, was een zekere terughoudendheid door de rechtbank in het toetsen van de afweging van het bestuur feitelijk vrijwel onvermijdelijk, omdat het bestuur beschikt over specifieke kennis, meer onderzoeksmiddelen en vergelijkingsmateriaal. Vervolgens zette hij de deur voor een zelf onderzoekende rechter weer op een kiertje door aan te geven dat, zij het alleen in het geval als de beschikking daartoe aanleiding gaf, nader onderzoek door de rechter noodzakelijk zou kunnen zijn. Zijn inschatting was evenwel dat slechts wanneer er zeer beperkt nader onderzoek noodzakelijk was, hierin door de rechtbank zou worden voorzien en dat het in andere gevallen in de rede lag om het besluit te vernietigen en het bestuur te verzoeken een nieuw besluit te nemen dat de geconstateerde gebreken ondervangt.[16]

In de visie van Teeven was er een oorzakelijk verband tussen de mate van intensiteit van de rechterlijke toetsing en de wijze waarop het bestuur het asielverzoek had onderzocht en in het asielbesluit had gemotiveerd. Als uit de besluitvorming afdoende naar voren kwam dat het bestuur het asielrelaas indringend had onderzocht en de motivering op relevante punten inzichtelijk was, zou naar zijn idee van een terughoudende rechterlijke toetsing nog wel degelijk sprake kunnen zijn. Volgens Teeven was dit ook zichtbaar in de jurisprudentie van het EHRM, waar het geen aanleiding ziet de toetsing van de geloofwaardigheid over te doen als het asielrelaas op nationaal niveau grondig is onderzocht en uitvoerig is gemotiveerd. Teeven verwees daarbij naar H. en B tegen het Verenigd Koninkrijk van 9 april 2013 (JV 2013/397), H.N. tegen Zweden van 15 mei 2012 (nr. 30720/09) en Husseini tegen Zweden van 13 oktober 2011 (JV 2012/2). Voor zover de nationale autoriteiten tekort waren geschoten in hun onderzoek dan wel hun motivering, zou het EHRM minder terughoudend toetsen, aldus Teeven, en hij verwees daarbij naar het arrest M.A. tegen Zwitserland van 18 oktober 2014 (nr. 52589/13)[17].

Teeven mag zijn handen dichtknijpen dat de eerstelijnsrechters in zijn woorden niet direct aanleiding hebben gezien om asielbesluiten, ook daar waar het de geloofwaardigheidsbeoordeling betrof, zonder enige terughoudendheid te gaan toetsen, nu besluiten waarin het leerstuk van de positieve overtuigingskracht was toegepast weinig blijk gaven, althans op papier, van een indringend onderzoek door het bestuur naar de geloofwaardigheid van een asielrelaas. Een enkele tegenstrijdigheid, vaagheid of ongerijmdheid kon het bestuur toen namelijk al tot het standpunt leiden dat het gehele asielrelaas ongeloofwaardig was.[18] Bovendien behoeft de vergelijking die Teeven maakte met genoemde jurisprudentie van het EHRM verduidelijking, nu hij tevens van mening was dat het EHRM een andere rol heeft dan de Nederlands bestuursrechter.[19] Dus in welke zin was die jurisprudentie dan wel van belang voor de Nederlandse situatie, en meer in het bijzonder voor de vraag hoe indringend de rechter zou moeten toetsen?

Uiteindelijk koos de wetgever, die niet precies wist wat met artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedure bedoeld was, bij de implementatie van die bepaling voor een formulering die hieraan identiek is.[20] Het was aan de rechter om daar invulling aan te geven.

Een beperkte selectie uit de eerste uitspraken over artikel 83a Vw 2000[21]
Zonder andere uitspraken tekort te willen doen, beperk ik mij hier tot de uitspraak van Arnhem van 1 oktober 2015, de uitspraak van Amsterdam van 7 augustus 2015 en die van Zwolle van 14 augustus 2015. Die van Arnhem omdat dit een van de eerste uitspraken is waarin zeer uitgebreid met verwijzing naar Europese jurisprudentie de strekking van artikel 83a van de Vw 2000 wordt geïnterpreteerd en de uitspraken van Amsterdam en Zwolle omdat die hebben geleid tot de uitspraken van de Afdeling van 13 april 2016.

Zittingsplaats Arnhem
Arnhem stelde zich in haar uitspraak van 1 oktober 2015[22] de vraag of het verrichten van een volledig onderzoek betekent dat de rechter, los van het door het bestuur verrichte onderzoek en los van de beoordeling van het bestuur (met inbegrip van de beoordeling van de geloofwaardigheid van hetgeen door de desbetreffende vreemdeling naar voren is gebracht), zelfstandig de feiten in de desbetreffende zaak moet vaststellen en een eigen beoordeling (van de geloofwaardigheid) van het asielrelaas moet geven en aan de hand daarvan moet beoordelen of terecht een verblijfsvergunning is geweigerd (‘beoordelende rechter’). Arnhem meende dat een zodanige benadering afwijkt van het Nederlands bestuursrechtelijke stelsel, waarvan het vreemdelingenrecht deel uitmaakt. In dit bestel voert het bestuur (staatssecretaris) de wet uit en is het de taak van de bestuursrechter de daartoe door de staatssecretaris genomen besluiten, indien daartegen beroep is ingesteld, op rechtmatigheid te toetsen aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden, met inachtneming van ambtshalve te toetsen voorschriften van openbare orde (‘toetsende rechter’). Voor de beantwoording van de vraag of artikel 83a van de Vw 2000 als implementatie van artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn noopt tot afwijking van die toetsende rol van de bestuursrechter betrok Arnhem de rechtspraak van het HvJ EU en het EHRM, omdat uit de toelichting bij het voorstel van de Commissie (COM 2009 (554)), volgt dat artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn is gebaseerd op die rechtspraak.

Volgens Arnhem volgt uit de rechtspraak van het EHRM, bijvoorbeeld de arresten van 21 januari 2011, M.S.S, tegen België en Griekenland, zaak nr. 30696, en 15 mei 2012, H.N. tegen Zweden, zaak nr. 30720/09, dat het EHRM niet zelf, los van het door de lidstaat verrichte onderzoek, de door de vreemdeling ingediende asielaanvraag onderzoekt (‘the Court does not itself examine the actual asylum applications’). Voorts geldt dat ten aanzien van de beoordeling van de geloofwaardigheid van een gesteld asielrelaas, uit de rechtspraak van het EHRM is af te leiden dat ook het EHRM niet voorbij gaat aan de door de nationale autoriteiten verrichte geloofwaardigheidsbeoordeling. Naar het oordeel van Arnhem volgt uit de arresten van 9 maart 2010 (R.C. tegen Zweden, zaak nr. 41827) en 28 juni 2012 (A.A. en anderen tegen Zweden, zaak nr. 14499/09), dat het EHRM als algemene regel heeft geformuleerd dat deze nationale autoriteiten het beste in staat zijn om de geloofwaardigheid van een relaas te beoordelen (‘It accepts that, as a general principle, the national authorities are best placed to asses not just the facts but, more particularly, the credibility of witnessess, since it is they who have had an opportunity to see, hear and assess the demeanour of the individual concerned’).
Arnhem geeft blijk bekend te zijn met arresten waarin het EHRM zich actiever heeft opgesteld in het onderzoek in het geval de nationale autoriteiten daarin zijn tekortgeschoten, bijvoorbeeld het arrest van 18 november 2014 (M.A. tegen Zwitserland, zaak nr. 52589/13), maar meent dat die jurisprudentie verklaard moet worden vanuit de positie die het EHRM inneemt als laatste vangnet. Anders dan de Nederlandse bestuursrechter heeft het EHRM, zo zegt zij, niet de mogelijkheid om een besluit te vernietigen indien het (feiten)onderzoek onvolledig of onzorgvuldig is geweest. Het EHRM dient in dat geval dus zelfstandig vast te stellen of uitzetting zal leiden tot schending van artikel 3 EVRM. Voor de Nederlandse bestuursrecht bestaat die noodzaak niet, aldus Arnhem.
Verder merkt Arnhem op dat het ook vanuit de systematiek van de nieuwe Procedurerichtlijn niet voor de hand ligt om aan te nemen dat de rechter een beoordelende in plaats van een toetsende rol heeft, nu daarin onderscheid wordt gemaakt tussen de autoriteit die aangewezen is voor het behandelen van verzoeken om internationale bescherming als bedoeld in artikel 4 van die richtlijn (‘beslissingsautoriteit’) en de rechterlijke instantie als bedoeld in artikel 46 van die richtlijn.

Bij de verwijzing naar voornoemde rechtspraak van het EHRM dienen naar mijn mening kanttekeningen te worden geplaatst. Dat het EHRM in het arrest van 21 januari 2011 heeft overwogen dat het niet zelf de eigenlijke asielaanvragen onderzoekt, ligt sowieso voor de hand, nu het in die zaak om de vraag ging of de overdracht van de vreemdeling van België naar Griekenland in het kader van Dublinverordening II in strijd was met artikel 3 van het EVRM. België had het asielverzoek van M.S.S. ook niet onderzocht omdat Griekenland verantwoordelijk was voor de behandeling ervan. Maar ook overigens zal het EHRM geen asielaanvragen onderzoeken, omdat het naar aanleiding van een ontvankelijke 3 EVRM-klacht onderzoekt of terugkeer naar het land van herkomst vanwege de algehele situatie dan wel vanwege persoonlijke omstandigheden een schending oplevert met de bepalingen in het EVRM. Het EHRM beoordeelt met andere woorden de (voorgenomen) uitzetting en laat zich niet uit over de vraag of een lidstaat de vreemdeling op basis van zijn asielaanvraag had moeten toelaten op grond van het Vluchtelingenverdrag of vanwege de behoeft aan subsidiaire bescherming in de zin van Richtlijn 2011/95/EU (Definitierichtlijn). Op zichzelf kunnen uit de mededeling van het EHRM, dat het niet zelf de eigenlijke asielaanvraag onderzoekt, mijns inziens dan ook geen conclusies worden getrokken over de rol die de Nederlandse bestuursrechter in asielzaken kan of heeft te vervullen.

En over de Dublinverordening gesproken: in het arrest van het HvJ EU van 21 december 2011 (N.S. en M.E. tegen respectievelijk het Verenigd Koninkrijk en Ierland, zaak nrs. C-411/10 en C-493/10), overweegt het Hof in paragraaf 94 juist dat “It follows from the foregoing that in situations such as that at issue in the cases in the main proceedings, to ensure compliance by the European Union and its Member States with their obligations concerning the protection of the fundamental rights of asylum seekers, the Member States, including the national courts, may not transfer an asylum seeker to the ‘Member State responsible’ within the meaning of Regulation No 343/2003 where they cannot be unaware that systemic deficiencies in the asylum procedure and in the reception conditions of asylum seekers in that Member State amount to substantial grounds for believing that the asylum seeker would face a real risk of being subjected to inhuman or degrading treatment within the meaning of Article 4 of the Charter.‘’

Woltjer merkt naar aanleiding van dit arrest op dat de vaststelling dat de feiten erop duiden dat sprake is van een reëel risico een verantwoordelijkheid is van de lidstaten, waaronder begrepen de nationale rechterlijke instanties.[23] Volgens Woltjer is deze toevoeging van belang, omdat het HvJ EU daarmee aangeeft dat de nationale rechter niet alleen moet beoordelen of de betreffende autoriteiten gevolg hebben gegeven aan hun vergewisplicht, maar ook zelf moeten beoordelen of sprake is van een reëel risico in de zin van artikel 3 van het EVRM of artikel 4 EU-Handvest. Woltjer neemt aan dat het HvJ EU zich daarbij voorstelt dat het aan de over te dragen asielzoeker is om de feiten aan te brengen waarop het reële risico zou zijn gebaseerd en dat het HvJ EU er niet vanuit gaat dat de rechter ambtshalve onderzoekt of er feiten zijn die daarop duiden.
Is deze veronderstelling van Woltjer wel juist? Evenzeer kan worden betoogd dat het HvJ EU te kennen geeft dat het van de nationaal rechtelijke instanties verlangt dat zij ambtshalve op de hoogte zijn van de situatie van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen in de ontvangende lidstaat. En is deze lezing van het arrest niet beter in te passen in de jurisprudentie van het EHRM, daar waar het aangeeft op de hoogte te zijn van de situatie in een bepaald land en/of de netelige positie waarin specifieke groepen zich bevinden?[24] Van de andere kant is het zo dat de vreemdeling een stelplicht heeft en het dus in de eerste plaats aan hem is om aannemelijk te maken dat hij internationale bescherming behoeft. Bovendien toetst de Nederlandse bestuursrechter binnen de grenzen van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 83 van de Vw 2000. In die zin is moeilijk voorstelbaar dat de nationale rechter actuele informatie in het geding betrekt die niet door partijen is ingebracht. Het EHRM wil echter duidelijk een actievere, meer onderzoekende, rol van de nationale rechter.[25]

Verder zijn bij de verwijzing van Arnhem naar de arresten R.C. tegen Zweden en A.A. en anderen tegen Zweden vraagtekens te plaatsen. Het is juist dat het EHRM in die arresten heeft gezegd dat de nationale autoriteiten het beste in staat zijn om de geloofwaardigheid van een relaas te beoordelen, maar het EHRM verstaat onder de nationale autoriteiten tevens de nationale rechters. Dit blijkt mede uit het feit dat het EHRM zegt dat de nationale autoriteiten het beste in staat zijn om meer in het bijzonder de geloofwaardigheid van getuigen (‘witnesses’) te onderzoeken, hetgeen bij uitstek een taak is voor de rechter. Buiten dat is een concrete aanwijzing hiervoor te vinden in bijvoorbeeld het arrest I. tegen Zweden van 5 september 2013 (zaak nr. 61204/09), waarin het EHRM het heeft over zowel de ‘Migration Board’ als de ‘Migration Court’ als nationale autoriteiten.[26] Zo ook in het arrest H.N. tegen Zweden van 15 mei 2012 waarnaar Arnhem heeft verwezen.[27]
Bovendien mag in dit verband niet onvermeld blijven dat Baldinger[28] van mening is dat de arresten R.C. tegen Zweden en Singh en anderen tegen België[29] duidelijk hebben laten zien dat de nationale autoriteiten, inclusief de rechter, serieus en zorgvuldig moeten kijken naar bewijs dat is ingediend door de asielzoeker. Wanneer dat bewijs vragen oproept, dan moeten de nationale autoriteiten, inclusief de rechters, proberen om daarop antwoord te krijgen door onderzoeksbevoegdheden in te zetten. Dit geldt, aldus Baldinger, vooral wanneer nader onderzoek op eenvoudige wijze kan worden verricht, zoals het geval was in de zaak Singh en anderen tegen België. Baldinger wijst erop dat de nationale autoriteiten in die zaak eenvoudig bij de UNHCR navraag hadden kunnen doen naar de betekenis van de door verzoekers ingebrachte kopieën van documenten van de UNHCR waarbij verzoekers waren erkend als vluchteling.[30]

Naar mijn mening dient uit de zaken waarin het EHRM (meer) afstand houdt ten aanzien van de geloofwaardigheidsbeoordeling door een verdragspartij, veeleer te worden afgeleid dat het EHRM dat alleen doet als het van oordeel is dat (ook) het onderzoek door de nationale rechter grondig is geweest.

Arnhem liet zich tevens uit over de vraag met welke intensiteit de bestuursrechter het oordeel van het bestuursorgaan over de geloofwaardigheid moet toetsen. Arnhem wees er nogmaals op dat artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn is gebaseerd op de rechtspraak van het HvJ EU en het EHRM. Zij geeft aan dat het HvJ EU in het arrest van 28 juli 2011 (Samba Diouf, zaak nr. C-69/10) over de intensiteit van de toetsing heeft overwogen dat de redenen op grond waarvan de beslissingsautoriteit het asielverzoek als ongegrond heeft afgewezen, door de nationale rechter grondig kunnen worden getoetst (‘thorough review’). Naar het oordeel van de rechtbank is uit de rechtspraak van het EHRM af te leiden dat, gegeven de onomkeerbaarheid van de situatie die zou kunnen ontstaan indien een vreemdeling bij terugkeer slachtoffer wordt van een behandeling waartegen artikel 3 van het EVRM bescherming beoogt te bieden, artikel 13 van het EVRM vereist dat de ‘domestic authorities’ een grondig onderzoek (‘rigorous scrutiny’) moeten uitvoeren naar het asielverzoek, Volgens Arnhem volgt hieruit dat, waar het gaat om de intensiteit van de toetsing van het asielbesluit, de rechtbank indringender dan voorheen de beoordeling door het bestuursorgaan van de geloofwaardigheid moet toetsen. Voor de mate van indringendheid van die toets blijft naar het oordeel van Arnhem van belang dat, zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 27 januari 2003[31] het bestuursorgaan beter dan de rechter in staat is om die beoordeling te verrichten, gegeven de bij het bestuursorgaan bestaande kennis en ervaring. Dit brengt met zich dat de toetsing door de bestuursrechter van de geloofwaardigheidsbeoordeling indringender dient te zijn naarmate die beoordeling in mindere mate specifieke kennis en ervaring vereist.

Arnhem heeft het over een indringender toets, maar zegt niet of dat ten aanzien van alle aspecten van de geloofwaardigheidsbeoordeling door het bestuur een enigszins terughoudende toets of een volle toets betekent. Uit de verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 27 januari 2003 zou men wellicht verwachten dat rechtbank Arnhem onder alle omstandigheden opteert voor een enigszins terughoudende toets, maar niets is minder waar. In de uitspraak overweegt zij dat het bestuur ‘terecht’ van belang heeft geacht dat de verklaringen van de vreemdeling waar zij is geboren niet overeenkomen met de vermelding op het klantformulier dat zij is geboren in Khartoum. Waarschijnlijk toetst Arnhem dit standpunt van het bestuur vol omdat voor de vaststelling van een tegenstrijdigheid geen specifieke kennis en ervaring is vereist die het bestuur wel en de rechter niet heeft.
De volle toetsing van het standpunt van het bestuur dat sprake is van tegenstrijdige verklaringen of verklaringen die niet overeenkomen met de inhoud van de documenten die door de vreemdeling zijn overgelegd, is overigens geen noviteit. De rechtspraak van voor de implementatie van de nieuwe Procedurerichtlijn (20 juli 2015) en de invoering van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling (1 januari 2015) liet soms op dat punt al de meest indringende vorm van rechterlijke toetsing zien, zelfs in het geval het bestuur een asielrelaas niet geloofwaardig achtte omdat het positieve overtuigingskracht miste.[32]

Zittingsplaats Amsterdam en zittingsplaats Zwolle
De uitspraak van de voorzieningenrechter Amsterdam van 7 augustus 2015[33] en de uitspraak van Zwolle van 14 oktober 2015[34] hebben geleid tot de Afdelingsuitspraken van 13 april 2016. In de Amsterdamse zaak ging het om een Cubaanse verpleegkundige die in het kader van een overeenkomst tussen de Cubaanse regering en de regering in Qatar was gaan werken. Hij verklaarde dat hij zijn post had verlaten omdat hij veel moest werken en cursussen moest volgen en maar net genoeg verdiende om in zijn levensonderhoud te voorzien en een beetje geld naar zijn familie in Cuba te sturen. Hierdoor had hij, zo stelde hij, een politiek probleem, dat alleen maar groter was geworden doordat hij in Nederland asiel had aangevraagd. De Cubaanse regering zou hem zien als antirevolutionair. Volgens de vreemdeling vormde het feit dat zijn werkvergunning was geannuleerd een bewijs van het ontslag. De staatssecretaris achtte niet geloofwaardig dat de vreemdeling ontslag had genomen in Qatar en dat hij (al) bij vertrek in de negatieve aandacht stond van de overheid van Cuba.

De voorzieningenrechter heeft het beroep van de vreemdeling gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Aan die gegrondverklaring ligt onder meer het volgende ten grondslag. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vreemdeling uitgebreid en gedetailleerd heeft verklaard en alle vragen zo volledig mogelijk heeft beantwoord. De enige tegenstrijdigheid die de staatssecretaris aan de vreemdeling heeft tegengeworpen, zijn de verklaringen over enerzijds het op vakantie gaan en gaan reizen voor een nieuw contract, tegenover anderzijds de gestelde ontslagname van de vreemdeling. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de staatssecretaris niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom de vreemdeling geen aannemelijke uitleg heeft gegeven over zijn verklaring dat hij op vakantie ging en zijn vermoeden dat de werkvergunning in zijn paspoort is geannuleerd. De voorzieningenrechter overweegt dat de vreemdeling op de vraag waarom hij niet met zekerheid kan vertellen waarom de werkvergunning is geannuleerd, uit zichzelf het volgende heeft verklaard; “Dat paspoort zie ik alleen wanneer ik Cuba verlaat en wanneer ik hier kom. Ik heb bovendien mijn post verlaten.” Vervolgens blijft de vreemdeling in de daarop volgende vragen antwoorden dat hij definitief zijn post heeft verlaten en dat dit de reden is waarom hij in Nederland asiel aanvraagt. Daar komt verder bij dat de vreemdeling in de correcties en aanvullingen op het eerste gehoor, in het nader gehoor en in de zienswijze al heeft verklaard dat hij vanwege het harde werken ook wel op vakantie wilde en hij in juli 2015 ook in aanmerking zou komen voor vakantie. De verklaring van de vreemdeling dat hij dacht dat de Qatarese autoriteiten nog niet van zijn informele ontslagname op de hoogte waren en dat hij daarom speculeerde dat vakantie wellicht de reden voor de annulering was, komt de voorzieningenrechter dan ook niet vreemd voor. Volgens de voorzieningenrechter is verder niet in geschil dat de vreemdeling in het nader gehoor zijn ontslagname handhaaft en hierover in het nader gehoor eenduidig en consistente verklaringen heeft afgelegd.

De staatssecretaris is tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan. Volgens hem brengt het volledig en ex nunc onderzoek met zich dat er een volle toetsing van zijn geloofwaardigheidsoordeel dient plaats te vinden. Wel blijft zijn beoordeling van de geloofwaardigheid in zoverre leidend, dat deze het subject van de toetsing door de rechter zal zijn en de rechter geen (geheel) eigen beoordeling van de geloofwaardigheid zal verrichten, parallel aan zijn beoordeling. Indien de rechter vaststelt dat het geloofwaardigheidsoordeel geen stand kan houden en hij, de staatssecretaris, tekort is geschoten in het onderzoek dan wel de motivering, betekent dit niet dat daarmee de rechter direct een geheel eigen beoordeling van de geloofwaardigheid geeft, dan wel vaststelt dat het asielrelaas geloofwaardig is. De rechter zal de zaak dan in beginsel dienen terug te verwijzen naar de staatssecretaris om de besluitvorming over te doen. Volgens de staatssecretaris wordt hiermee voldoende recht gedaan aan het uitgangspunt dat de rechter een toetsende in plaats van een beoordelende rol heeft. De staatssecretaris meent in zijn eerste grief dat de voorzieningenrechter ten onrechte een eigen oordeel over de door de vreemdeling afgelegde verklaringen tijdens het eerste en nader gehoor, in de plaats heeft gesteld van het oordeel van de staatssecretaris. In de optiek van de staatssecretaris heeft de voorzieningenrechter ten onrechte de rol van beoordelende rechter op zich genomen en zich niet beperkt tot het toetsen van zijn standpunt. De tweede grief van de staatssecretaris behelst – kort gezegd – dat zelfs als de gestelde ontslagname van de vreemdeling geloofwaardig was geacht, dit niet tot een ander standpunt had kunnen leiden en dat de voorzieningenrechter dit heeft miskend.

In de Zwolse zaak betrof het een vreemdeling die onder andere stelde dat hij bij terugkeer naar Afghanistan voor eerwraak te vrezen heeft vanwege een relatie met zijn nicht. Volgens hem waren zijn twee huwelijksaanzoeken door haar vader en broers afgewezen vanwege onenigheid tussen beide families. De staatssecretaris stelde zich op het standpunt dat de vreemdeling inconsequente en tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd over zijn gestelde relatie, het incident in de boomgaard en de bedreiging door familie.

Zwolle toetst de geloofwaardigheidsbeoordeling van het bestuur met betrekking tot de gestelde vrees voor eerwraak vol en komt alles overziend en tegen elkaar afwegend tot de conclusie dat de relatie en het incident in de boomgaard terecht ongeloofwaardig zijn geacht door de staatssecretaris.
Zwolle is onder meer van oordeel dat de staatssecretaris terecht heeft opgemerkt dat van iemand die stelt lange tijd een relatie te hebben gehad met een meisje, onder de door de vreemdeling geschetste omstandigheden, mag worden verwacht dat hij meer kan vertellen dan over uiterlijke kenmerken en in algemene beschrijvingen. Verder is Zwolle van oordeel dat de staatssecretaris terecht bevreemdend heeft geacht dat de vreemdeling niet op zijn minst bij benadering weet hoeveel schoten er in de boomgaard zijn gelost en er terecht de vinger op heeft gelegd dat de vreemdeling niet naar het meisje heeft omgekeken na het gestelde incident en niet bij zijn oom naar haar heeft geïnformeerd.
De vreemdeling is tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan.

Toetsende rechter in plaats van een beoordelende rechter
In de Amsterdamse zaak gaat de Afdeling in haar uitspraak van 13 april 2016, met zaaknummer 201506502/1/V2, in op de vraag of artikel 83a van de Vw 2000 dwingt tot het oordeel dat de Nederlandse bestuursrechter de bevoegdheid heeft om, in afwijking van de algemeen Nederlandse bestuursrechtelijke uitgangspunten, een eigen oordeel te geven over de door een vreemdeling in het kader van zijn asielaanvraag gestelde feiten en daarmee over de geloofwaardigheid van een asielrelaas, en dus om zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van de staatssecretaris. Volgens de Afdeling is de uitleg die de nationale wetgever aan artikel 83a van de Vw 2000, en daarmee aan artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn heeft gegeven, niet leidend. Bij de uitleg van de tekst van artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn is een vergelijking van de verschillende taalversies vereist, moet verder rekening worden gehouden met de overige bepalingen, de context, en de doelstellingen van de nieuwe Procedurerichtlijn, waarbij ook de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn kan worden betrokken.

Naar het oordeel van de Afdeling blijkt uit de tekst ‘volledig en ex nunc onderzoek’ in artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn niet of daarmee is beoogd dat de bestuursrechter zijn oordeel over de geloofwaardigheid van een asielrelaas in de plaats moet kunnen stellen van dat van de staatssecretaris. Uit het systeem van de nieuwe Procedurerichtlijn volgt dat het de taak van de beslissingsautoriteit is om, met de van hem geëiste deskundigheid en de waarborgen waarmee de bestuurlijke procedure is omgeven, een besluit te nemen op een verzoek om internationale bescherming. In dat systeem bestaat de rechterlijke taak uit een onderzoek naar de bestuurlijke besluitvorming dat alle vragen van zowel feitelijke aard als rechtsvragen kan omvatten. De Afdeling verwijst ter vergelijking naar punt 57 van het arrest van het HvJ EU van 28 juli 2011, C-69/10, Samba Diouf (ECLI:EU:C:211:524). Het systeem van de nieuwe Procedurerichtlijn dwingt er echter niet toe, aldus de Afdeling, dat de bestuursrechter zelf een asielverzoek beoordeelt zoals de beslissingsautoriteit dat volgens die richtlijn doet. In dat systeem toetst de bestuursrechter het door de beslissingsautoriteit genomen besluit op rechtmatigheid. Het is aan de beslissingsautoriteit om een standpunt in te nemen over de geloofwaardigheid van een asielrelaas. Dit standpunt wordt door de bestuursrechter getoetst.

De Afdeling vervolgt dat met artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn aansluiting is gezocht bij de rechtspraak van het HvJ EU over het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, zoals neergelegd in artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest), en daarmee ook bij de rechtspraak van het EHRM over de artikelen 6 en 13 van het EVRM. Volgens de Afdeling volgt dat ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de nieuwe Procedurerichtlijn (zie COM (2009) 554 definitief, blz. 6, 8 en 9). Uit de rechtspraak volgt niet dat de bestuursrechter zijn oordeel over de geloofwaardigheid van een asielrelaas in de plaats moet kunnen stellen van dat van een bestuursorgaan. De Afdeling wijst in dat verband ter vergelijking naar de punten 33 tot en met 36 van het arrest van het HvJ EU 21 januari 1998, C-120/97, Upjohn (ECLI:EU:C:1999:14); paragraaf 153 van het arrest van het EHRM van 21 juli 2011, Sigma Radio Television tegen Cyprus, nrs. 32181/04 en 35122/05 (ECLI:CE:ECHR:2011:0721JUD003218104); en paragraaf 78 van het arrest van het EHRM van 6 maart 2001, Hilal, nr. 45276/99 (ECLI:CE:ECHR:2001:0306JUD004527699).
De Afdeling laat weten dat het feit dat het EHRM soms een andere benadering kiest en op basis van een eigen onderzoek en beoordeling zijn oordeel in de plaats stelt van dat van de nationale autoriteiten, zoals bijvoorbeeld blijkt uit paragrafen 70 tot en met 80 van het arrest van het EHRM van 18 december 2012 in de zaak F.N. tegen Zweden, nr.28774/09 (ECLI:CE:ECHR:2012:1218JUD002877409), haar niet tot een ander oordeel leidt. Volgens de Afdeling is de positie van het EHRM niet vergelijkbaar met die van een nationale rechter. Het beoordeelt in een voorkomend geval zelfstandig of zich naar de laatste stand van zaken een reëel risico op een schending van artikel 3 van het EVRM voordoet. Het heeft, anders dan de Nederlandse bestuursrechter, niet de mogelijkheid een besluit op een motiveringsgebrek of zorgvuldigheidsgebrek te vernietigen en een verdragsluitende staat te verplichten met inachtneming van zijn uitspraak een nieuw besluit te nemen.[35]

Met de Afdeling ben ik van mening dat er inderdaad een verschil is tussen de Nederlandse bestuursrechter en het EHRM. De Nederlandse bestuursrechter toetst desgevraagd een besluit van de staatssecretaris. Dit doet hij in beginsel aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die bekend waren ten tijde van het nemen van het besluit (ex tunc)[36]. Het EHRM daarentegen toetst geen bestuursbesluit, maar het beoordeelt zelf of een (voorgenomen) verwijdering in strijd is met artikel 3 van het EVRM. De processuele context is anders en hetgeen ter toetsing voorligt verschilt.[37] Bij de Nederlandse bestuursrechter is dat het besluit omtrent toelating en bij het EHRM is dat de (voorgenomen) verwijdering. Het EHRM betrekt daarbij ook feiten en omstandigheden, waaronder bewijsstukken, die zijn opgekomen na afsluiting van de nationale procedure en waarmee het bestuur en de nationale rechter gewoonweg geen rekening hebben kunnen houden.[38]

Het is denk ik door dit verschil dat de Afdeling in deze uitspraak van 13 april 2016 niet heeft verwezen naar de arresten R.C. tegen Zweden en A.A. en anderen tegen Zweden, waarnaar Arnhem wel heeft verwezen in zijn uitspraak van 1 oktober 2015 en waaruit Arnhem concludeert dat (ook) het EHRM niet altijd zelf de feiten en de geloofwaardigheid onderzoekt in asielzaken. Ik sluit niet uit dat de Afdeling vindt dat uit die arresten op zichzelf niets is af te leiden, omdat het EHRM soms wel daarnaar onderzoek doet vanwege haar specifieke rol. De Afdeling verwijst in ieder geval naar andere arresten, te weten Upjohn, Sigma Radio Television tegen Cyprus en Hilal.

In de zaak Upjohn ging het om het besluit van 9 juni 1993 van de Licensing Authority en als Licensing Authority gezamenlijk bevoegde ministers om alle vergunning voor het in de handel brengen (VHB) van het geneesmiddel Triazolam met onmiddellijke ingang in te trekken. Farmaceutisch bedrijf Upjohn had op 31 augustus 1993 bij het High Court beroep ingesteld tot nietigverklaring van de beslissing van 8 juni 1993. In die procedure stelde Upjohn dat vóór elk onderzoek ten gronde het Hof van Justitie moest worden verzocht om aanwijzingen over de wijze waarop de nationale rechterlijke instanties de zaak moesten onderzoeken. Het High Court vond dit niet noodzakelijk. Producent Upjohn ging in hoger beroep. Het Court of Appeal stelde prejudiciële vragen. Het Hof van Justitie stelde dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag in wezen wenste te vernemen of richtlijn 65/65/EEG en het gemeenschapsrecht in het algemeen de lidstaten verplichten een procedure in te voeren voor de rechterlijke toetsing van nationale beslissingen tot intrekking van VHB’s voor farmaceutische specialiteiten, zodat de bevoegde nationale rechters hun beoordeling van de feiten, met name van de wetenschappelijke bewijzen tot staving van de intrekkingsbeslissing, in de plaats kunnen stellen van die van de nationale instanties die voor de intrekking van VHB’s bevoegd zijn. Het Hof van Justitie beantwoordt die vraag ontkennend, omdat het gaat om ingewikkelde medisch-farmacologische beoordelingen. Wel moet elke nationale procedure voor de rechterlijke toetsing van beslissingen van nationale instanties tot intrekking van VHB’s, de rechter bij wie beroep tot nietigverklaring van een dergelijke beslissing is ingesteld, in staat stellen in het kader van de wettigheidstoetsing van die beslissing de relevante beginselen en regels van het gemeenschapsrecht daadwerkelijk toe te passen.

In de zaak Sigma Radio Television tegen Cyprus oordeelde het EHRM dat artikel 6 van het EVRM niet vereist dat de nationale rechter (in specialistische zaken) zijn oordeel in de plaats kan stellen van dat van de bestuurlijke autoriteiten. Het EHRM overweegt: “Both the Commission and the Court have aknowledged in their case-law that the requirement that a court or tribunal should have ‘full jurisdiction’ will be satisfied where it is found that the judicial body in question has exercised ‘sufficient jurisdiction’ or provided ‘sufficient review’ in the proceedings before it (…). It can be derived from the relevant case-law that it is not the role of Article 6 of the Convention to give access to a level of jurisdiction which can substitute for that of the administrative authorities on grounds of ‘expediency’ and which often involve specialised areas of law (…).”

In de zaak Hilal kwam de vraag aan de orde of sprake is van een effectief rechtsmiddel als de nationale rechter zich bij een gestelde schending van artikel 3 van het EVRM geen eigen oordeel vormt over de geloofwaardigheid van hetgeen door de asielzoeker aan de aanvraag ten grondslag is gelegd, maar zich beperkt tot een toetsing van de beoordeling door het bestuursorgaan daarvan. Het EHRM heeft overwogen dat een rechtsmiddel effectief is als de gestelde schending van artikel 3 van het EVRM bij een rechter aan de orde kan worden gesteld, die zorgvuldig toetst of een uitzetting een risico oplevert van inhumaan gedrag of onmenselijke behandeling en die het besluit kan vernietigen op de grond dat het besluit, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet kon worden genomen.[39]

Men zou de Afdeling kunnen tegenwerpen dat de arresten Upjohn en Sigma Radio Television niet zien op asielzaken, maar op zaken waar specialistische kennis voor nodig is of door het bestuur politieke en economische keuzes worden gemaakt, maar dit neemt niet weg dat er geen jurisprudentie is uit Straatsburg of Luxemburg die zegt dat de nationale rechter in asielzaken zijn oordeel in de plaats moet kunnen stellen van dat van het bestuursorgaan, omdat anders geen sprake is van een daadwerkelijk rechtsmiddel of een eerlijk proces. Voor het in de plaats stellen van een eigen oordeel bestaat in Nederland ook geen noodzaak omdat de rechter een besluit kan vernietigen.

Waar het wat mij betreft om gaat is dat de verantwoordelijkheid voor het onderzoek naar een verzoek om internationale bescherming, de beoordeling van de inwilligbaarheid ervan en de uiteindelijke beslissing bij de beslissingsautoriteiten, in dit geval bij de staatssecretaris, ligt. Dit is niet alleen in lijn met de nieuwe Procedurerichtlijn, maar volgt ook uit de Vw 2000. Het is niet aan de Nederlandse bestuursrechter om een beslissing te nemen op een asielverzoek. De rechter is ook geen verantwoording schuldig aan het democratisch gekozen parlement dat wel het bestuur controleert en ter verantwoording kan roepen naar aanleiding van individuele zaken of meer in het algemeen over het te voeren restrictieve toelatingsbeleid met inachtneming van de relevante mensenrechtenverdragen. Bovendien verricht de staatssecretaris de geloofwaardigheidsbeoordeling op basis van zijn beleid[40], de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling, en acht hij zich daaraan gebonden. Een rechter hoeft zich daar niet door gehinderd te voelen. Daarbij komt dat de rechter niet over voldoende tijd, middelen en mogelijkheden beschikt om zelf, parallel aan het onderzoek van het bestuur, de asielmotieven in een individuele zaak te achterhalen en te onderzoeken op aannemelijkheid. En wat als de rechter dat wel zou kunnen en tot een andere beslissing komt dan het bestuur? Wie heeft dan gelijk? De rechter, omdat hij vindt dat zijn onderzoek grondiger is geweest, in de veronderstelling verkeert dat hij er het meeste verstand van heeft en sowieso het laatste woord heeft? En zou de Afdeling op haar beurt kunnen zeggen dat zij heel anders denkt over bijvoorbeeld de aannemelijkheid van de verklaringen van de asielzoeker dan de andere rechter en dat zij het bij het rechte eind heeft omdat zij nationaal gezien de hoogste rechter is dus echt het allerlaatste woord heeft?

Dit laat niettemin wat mij betreft ruimte voor een rechter die zich ter zitting actief en onderzoekend opstelt daar waar nog onduidelijkheden bestaan, mits hij daarbij in zijn uitspraak het standpunt van het bestuur betrekt. Het doen van eenvoudig nader onderzoek lijkt me evenmin een afgesloten weg als het onderzoek van de staatssecretaris niet helemaal volledig is geweest.[41] Ofschoon vernietiging van een bestuursbesluit op grond van een zorgvuldigheidsgebrek en terugverwijzing naar de staatssecretaris misschien het meest voor de hand ligt, kan niet worden uitgesloten dat de rechter met het oog op finale geschillenbeslechting en vanwege het feit dat hij net zo snel als of vanwege zijn functie sneller dan de staatssecretaris bepaalde informatie boven tafel kan krijgen, bij een derde verzoekt om meer inlichtingen.[42] En wanneer de rechter die informatie vervolgens voorlegt aan partijen en hen verzoekt daarop te reageren en de rechter die standpunten betrekt bij zijn rechterlijk oordeel, zonder zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het bestuur, is daar dan iets mis mee, Afdeling? Een onderzoekende rechter hoeft toch nog geen beoordelende rechter te betekenen?

Maar wat als de rechter, los van partijen, vaststelt dat het bestuur op grond van de gestelde feiten, niet alle relevante elementen dan wel de vreemdeling betreffende individuele omstandigheden heeft onderkend in het asielrelaas of daarop niet heeft doorgetoetst? Dient de rechter daarbuiten te blijven, omdat hij anders buiten de omvang van het geschil treedt?
Zo kan zich bijvoorbeeld de situatie voordoen dat een asielzoeker aanvoert dat de zichtbare littekens op zijn lichaam aantonen dat zijn verhaal waar is. De staatssecretaris zou zich echter gemotiveerd op het standpunt kunnen stellen dat die littekens niet kunnen zijn veroorzaakt binnen de door de vreemdeling gegeven context, omdat zijn verklaringen ongeloofwaardig zijn. Het bestaan van de littekens wordt niet betwist, maar de staatssecretaris laat zich niet uit over de vraag of die littekens op zichzelf nog een gevaar opleveren bij terugkeer naar het land van herkomst.

In het arrest van het EHRM van 5 september 2013 in de zaak I. tegen Zweden (61204/09)[43] is het EHRM het eens met de nationale autoriteiten dat de vreemdelingen er niet in zijn geslaagd aannemelijk te maken dat zij bij terugkeer naar de Russische Federatie vanwege de door een van de vreemdelingen gestelde journalistieke activiteiten een reëel 3 EVRM-risico lopen. Het EHRM geeft evenwel aan dat het zich bewust is van het feit dat mensen die terugkeren naar de Russische Federatie slachtoffer kunnen worden van onmenselijke behandeling door de Federale veiligheidsdienst, lokale autoriteiten of criminele organisaties. Verder overweegt het dat bij de risico-inschatting alle relevante factoren moeten worden meegewogen. Het EHRM stelt uit zichzelf vast dat de Zweedse Migration Board en de Zweedse Migration Court, dus bestuur en rechter, geen afzonderlijke onderzoek hebben gedaan naar de vraag of de vreemdeling vanwege zijn zichtbare littekens op zijn lichaam een specifiek risico loopt bij terugkeer. Volgens het EHRM zijn er gegronde redenen om dit risico aan te nemen. Het EHRM komt naar mijn mening niet tot die conclusie op basis van feiten en/of informatie waarmee de nationale autoriteiten geen rekening hadden kunnen houden.

In het arrest van het EHRM van 23 maart 2016 in de zaak F.G. tegen Zweden (43611/11)[44] ging het om een vreemdeling uit Iran die stelde daar actief te zijn geweest voor de oppositie en te zijn bekeerd tot christen na aankomst in Zweden. De vreemdeling verklaarde in zijn eerste procedure dat hij zijn bekering niet als asielgrond beschouwde, maar als een privéaangelegenheid. Het asielverzoek werd door Zweden afgewezen omdat de Zweedse immigratiedienst van mening was dat het politieke verleden de vreemdeling niet in gevaar zou brengen en hij geen risico liep op vervolging vanwege het privé belijden van zijn geloof. De beroepsrechter liet de gestelde bekering volledig buiten beschouwing. In de procedure tegen de handhaving van zijn uitzettingsbevel beriep de vreemdeling zich wel uitdrukkelijk op zijn bekering, maar de Zweedse autoriteiten beschouwen dit niet als een nieuw opgekomen feit. Het EHRM overweegt dat het in beginsel aan de asielzoeker is om zo snel als mogelijk zijn redenen voor zijn verzoek om bescherming naar voren te brengen. Volgens het EHRM zijn er echter omstandigheden waaronder de autoriteiten, derhalve zowel bestuur als nationale rechter(s), uit eigen beweging een onderzoek moeten instellen naar het risico dat de vreemdeling loopt als hij wordt uitgezet. Het EHRM overweegt dat,“(…) considering the absolute nature of the rights guaranteed under Articles 2 and 3 of the Convention, and having regard to the position of vulnerability that asylum seekers often find themselves in, if a Contracting State is made aware of facts, relating to a specific individual, that could expose him to a risk of ill-treatment in breach of the said provisions upon return to the country in question, the obligations uncumbent on the States under Articles 2 and 3 of the Convention entail that the authorities carry out an assessment of that risk of their own motion.”

De Afdeling verklaart de uitkomst van dit arrest vanuit de andere positie die het EHRM heeft, zijnde dat het EHRM geen besluit kan vernietigen zoals de bestuursrechter[45], maar ziet eraan voorbij dat de Zweedse autoriteiten van het EHRM alsnog ex nunc moeten onderzoeken of uitzetting een schending betekent van de artikelen 2 en 3 van het EVRM vanwege de bekering. In feite wijst het EHRM de zaak dus terug vanwege een zorgvuldigheidsgebrek. Het lijkt mij dat het EHRM hiermee een duidelijk signaal heeft willen afgeven: de onderzoeksplicht ligt bij de nationale autoriteiten en die mogen hun rol niet te beperkt opvatten, niet alleen vanwege het absolute verbod van refoulement, maar ook omdat de werklast van het EHRM anders almaar groter zou worden. De houding van de nationale rechter moet steeds zijn dat hij het laatste vangnet is.

Indien beide arresten worden toegepast op het voorbeeld dat ik gaf, betekent dit dat de nationale rechter niet blind kan zijn voor het feit dat de asielzoeker littekens heeft, en dat dit bijvoorbeeld in combinatie met andere factoren, bijvoorbeeld het feit dat de asielzoeker tot een bepaalde groep behoort, en in het licht van wat bekend mag worden verondersteld over de behandeling die ex-asielzoekers bij terugkeer naar dat land te verwachten hebben van de zijde van de autoriteiten aldaar, een voorzienbaar 3 EVRM-risico kan betekenen. Het is dan aan de rechter om eigener beweging (own motion) de zaak om die reden terug te sturen naar de staatssecretaris omdat deze elke twijfel dient weg te nemen aangaande dit relevante element of deze risicofactor. De nationale rechter mag er niet op inzetten dat de asielzoeker in kwestie het bestaan van de littekens zelf nog in verband brengt met artikel 3 van het EVRM als zijn uitzetting aanstaande is dan wel daarover nog kan klagen bij het EHRM. De nationale rechter dient zich in dezen, indien nodig, actief op te stellen en heeft als nationaal hoeder van het absolute verbod van refoulement een zorgplicht voor asielzoekers die zich al in een kwetsbare positie bevinden.[46] En is dit ook niet wat is bedoeld in artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn met “(…) indien van toepassing, een onderzoek van de behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig Richtlijn 2011/95/EU”? Dat is een passage in die bepaling waar tot op heden niet of nauwelijks aandacht voor is geweest.

Benieuwd hoe de Afdeling hierover in de toekomst in een voorkomend geval zal oordelen. Zal zij van mening zijn dat de rechter in dat geval buiten de omvang van het geschil treedt of zal zij, voornoemde jurisprudentie van het EHRM indachtig, oordelen dat de feiten zijn gesteld en dat de rechtbank op goede gronden aanleiding heeft gezien om te onderzoeken of de staatssecretaris bij de afwijzing van de asielaanvraag artikel 3 van het EVRM in acht heeft genomen?[47]

Verder blijft onduidelijk wanneer de Afdeling van oordeel is dat de rechter zijn oordeel in de plaats stelt van dat van de staatssecretaris. De Afdeling zegt in de Amsterdamse zaak dat de rechtbank heeft overwogen waarom de staatssecretaris het besluit niet deugdelijk heeft gemotiveerd, dat zij het besluit heeft vernietigd en de staatssecretaris heeft opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van wat zij heeft overwogen. Dat de rechtbank daarbij een oordeel heeft gegeven over de door de staatssecretaris aan zijn standpunt ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, betekent niet, aldus de Afdeling, dat zij haar eigen oordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas in de plaats heeft gesteld van dat van de staatssecretaris. De eerste grief van de staatssecretaris faalt. De Afdeling gaat vervolgens, om voor mij onbegrijpelijke redenen, volledig voorbij aan de tweede grief.
Nu had de voorzieningenrechter Amsterdam onder meer geoordeeld dat hem de verklaringen van de vreemdeling, dat hij dacht dat de Qatarese autoriteiten nog niet van de informele ontslagname op de hoogte waren en dat hij daarom speculeerde dat vakantie wellicht de reden voor ontslag was, niet onaannemelijk voor kwamen. Geeft de rechter hiermee dan niet zijn eigen oordeel over de geloofwaardigheid? Waarin verschilt deze zaak van de zaken waarin de Afdeling uitspraak deed op 27 september 2013[48] en 3 december 2012[49]?

Het is voor de rechter te hopen dat de Afdeling bij de toepassing van haar in de uitspraak van 13 april 2016 (zaaknummer 201506502/1/V2) uiteen gezette lijn snel meer houvast biedt.

De indringendheid van de toetsing
In de Zwolse zaak is de Afdeling in haar uitspraak van 13 april 2016, (zaaknummer 201507952/1/V2) ingegaan op de intensiteit van de rechterlijke toetsing met betrekking tot de geloofwaardigheidsbeoordeling door de staatssecretaris. De uitspraak kent min of meer dezelfde opbouw als de hiervoor besproken uitspraak van gelijke datum.
De Afdeling motiveert uitvoerig waarom de rechterlijke toetsing van het standpunt van de staatssecretaris over de geloofwaardigheid van een asielrelaas een gemengd karakter heeft, als het asielrelaas van een vreemdeling mede op niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens steunt. Bij de meeste aspecten en bestanddelen van een besluit mag de bestuursrechter van de Afdeling (vol) toetsen of de staatssecretaris zich terecht op het door hem ingenomen standpunt heeft gesteld. Maar als de staatssecretaris op aspecten en bestanddelen beslissingsruimte heeft, en de Afdeling ziet die ruimte bij de beoordeling door de staatssecretaris van niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens van een vreemdeling, zal de rechter (enigszins terughoudend) moeten toetsen of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het asielrelaas ongeloofwaardig is, zij het dat de bestuursrechter ook in dat geval de zorgvuldigheid en motivering van de besluitvorming moet toetsen.

Aangezien het HvJ EU in eerdergenoemd arrest Samba Diouf heeft geoordeeld dat de nationale rechter de redenen op grond waarvan de beslissingsautoriteiten het asielverzoek heeft afgewezen, grondig kan toetsen, is het interessant om te zien op grond waarvan de Afdeling van oordeel is dat de rechterlijke toetsing toch enigszins terughoudend moet zijn als het gaat om niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens van de vreemdeling.

De Afdeling overweegt dat de geloofwaardigheidsbeoordeling van de staatssecretaris van de niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens, een mede op zijn ervaringsgegevens gebaseerde, vergelijkenderwijs gemaakte inschatting is of het door een vreemdeling gestelde daadwerkelijk is gebeurd, doordat het door een vreemdeling in zijn asielrelaas gestelde vaak niet te verifiëren is. Volgens de Afdeling werkt dit door in de positie van de bestuursrechter in dergelijke asielzaken. Omdat de bestuursrechter in asielzaken van een vreemdeling niet kan verlangen dat hij zijn stellingen in rechte met bewijs staaft, verschilt zijn positie van die van de bestuursrechter in het algemeen. Omdat de staatssecretaris noch de bestuursrechter zekerheid heeft, of kan verkrijgen over het waarheidsgehalte van wat een vreemdeling heeft verklaard, is deze beoordeling in asielzaken geen ‘simple matter of the fact’. Ter vergelijking verwijst de Afdeling naar paragraaf 46 van het arrest van het EHRM van 14 november 2006 in de zaak Tsfayo tegen het Verenigd Koninkrijk.[50] De Afdeling merkt daarbij op dat de bestuursrechter ook niet beter dan de staatssecretaris in staat is om deze beoordeling te verrichten.[51] Door zijn positie in het bestuursrechtelijk stelsel ziet de bestuursrechter bovendien een beduidend kleinere hoeveelheid zaken en toetst hij in de regel slechts die besluiten waarbij de staatssecretaris de aanvraag heeft afgewezen. De Afdeling is om genoemde redenen van oordeel dat de staatssecretaris beslissingsruimte heeft waar het gaat om de beoordeling van niet gestaafde verklaringen en vermoedens van een vreemdeling. Dat het in asielzaken gaat om een onderzoek naar de behoefte aan internationale bescherming en dat de fundamentele mensenrechten in het geding zijn, maakt niet, aldus de Afdeling, dat de bestuursrechter beter dan de staatssecretaris in staat is om het onderzoek naar, en de beoordeling van, niet te verifiëren verklaringen van een vreemdeling te verrichten, en dat de staatssecretaris dus geen beslissingsruimte zou moeten hebben.

Deze overwegingen van de Afdeling verdienen enige nuancering. Dat de staatssecretaris als bestuursorgaan meer asielzaken ziet dan de rechterlijke macht is juist op macroniveau. Op microniveau zal de bestuursrechter doorgaans echter meer asielzaken zien dan een beslisambtenaar van de IND. Wel blijft het dan nog steeds zo dat de bestuursrechter slechts een bepaalde selectie uit de zaken ziet, veelal afwijzingen en soms niet of nauwelijks gemotiveerde inwilligingen als de asielzoeker doorprocedeert voor een andere verleningsgrond. Door de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling begint de rechter wel enig inzicht te krijgen in wat een beslismedewerker van de IND wel en niet geloofwaardig acht. Uiteraard moet de bestuursrechter er daarbij wel op bedacht zijn dat bepaalde relevante elementen uit pragmatische overwegingen (vooralsnog) geloofwaardig worden geacht door de beslismedewerker namens de staatssecretaris. Maar zelfs dan ziet de rechter af en toe besluiten voorbijkomen die de burger weinig moed geven.[52]
Het is zeer de vraag of de beslismedewerker intern wordt gecontroleerd als hij een aanvraag inwilligt dan wel afwijst en of hij ervan op de hoogte is wat zijn collega’s doen in soortgelijke zaken. Indien die intercollegiale toets en controle van bovenaf niet plaatsvindt, is het gevaar dat de beslismedewerker vast blijft zitten aan zijn eigen referentiekader en alleen vergelijkt wat hij al eerder in soortgelijke zaken heeft beslist.

In dit verband mag niet onvermeld blijven dat de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) in zijn advies van mei 2016[53] aan de staatssecretaris schrijft dat bij een professioneel beoordelingsproces ook intercollegiale toetsing en monitoring door leidinggevenden hoort. Volgens de ACVZ zou meer gebruikgemaakt kunnen worden van directe terugkoppeling. Sommige vertegenwoordigers van de IND hebben de ACVZ erop gewezen dat het per team verschilt of en in welke mate collegiale toetsing plaatsvindt. Volgens de IND is het hierbij soms zo dat de medewerker zelf een collega mag uitkiezen waarmee hij of zij de collegiale toetsing doet. De keuze valt vaak op een “gelijkdenkende”. De ACVZ is van mening dat een dergelijke informele wijze van invulling van intervisie niet kritisch is en tekortschiet om de subjectiviteit te beperken en bewustwording daaromtrent te scherpen.[54]

Het is te hopen dat de staatssecretaris dit advies opvolgt, omdat de ACVZ zegt dat het risico bestaat dat asielmedewerkers in het algemeen eigen ongeschreven ‘kennis’ ontwikkelen over de beoordeling van de geloofwaardigheid van asielrelazen, die niet voldoende ter discussie wordt gesteld of gecorrigeerd. Het gevaar is dan, zo stelt ook de ACVZ, dat door een vreemdeling gestelde gebeurtenissen die niet in het referentiekader van de beslismedewerker passen eerder als ongeloofwaardig worden afgedaan. In de visie van de ACVZ kan hier ook tegenwicht aan worden geboden door het bevorderen van een open houding van de IND-medewerker en het zoveel mogelijk objectiveren van de beslissing.[55] De ACVZ adviseert tevens dat de beslismedewerker termen als ‘ongerijmd’, ‘vaag’ en ‘bevreemdingwekkend’ zou moeten vermijden.[56]
De ACVZ bedoelt hier waarschijnlijk mee dat door in een motivering expliciet te maken waarom een verklaring ‘vreemd’ is, duidelijk wordt welke overtuiging de beslismedewerker tot die conclusie leidde, wat weer beter te toetsen is door de asielzoeker en de rechter.

Ondanks vorenstaande kanttekeningen blijft mijns inziens staan dat het tot de verantwoordelijkheid van de staatssecretaris en niet die van de rechter behoort om de geloofwaardigheidsbeoordeling te maken. De rechter, eveneens behept met een zeker referentiekader, is in zijn algemeenheid ook niet beter dan de staatssecretaris (beslismedewerker) in staat om uit te maken wat wel en wat niet geloofwaardig is. De rechter kan de waarheid evenmin boven tafel krijgen, omdat concrete bewijzen in asielzaken veelal ontbreken en het veelal om een ‘aannemelijkheidsbeoordeling’ aankomt. In dit licht begrijp ik het standpunt van de Afdeling dat de rechter, uiteraard met inachtneming van de beroepsgronden, op sommige aspecten van de door de staatssecretaris verrichtte geloofwaardigheidsbeoordeling een heel klein stapje terug doet, zij het steeds met een constructief-kritische grondhouding. De kwestie is wel hoe de rechter dat moet doen. Hoe ziet een toetsing eruit als die niet marginaal maar ook niet vol is? De toetsing is dus niet of de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat de niet gestaafde verklaringen en vermoedens niet aannemelijk zijn en is ook niet of de staatssecretaris zich terecht op dat standpunt kon stellen, maar zit daar ergens tussenin. Het zal daarom soms voelen als balanceren op een dun koord, maar het is te doen.[57] Als men kijkt naar hoe de Afdeling zelf haar lijn toepast in de Zwolse zaak, komt men evenwel niet veel verder. Volgens de Afdeling heeft Zwolle de toetsing van het standpunt van de staatssecretaris over de niet gestaafde verklaringen van de vreemdeling verricht op de door haar, de Afdeling, beschreven wijze. Edoch, is de Zwolse rechter wel enigszins terughoudend als hij overweegt dat de staatssecretaris terecht bevreemdend heeft geacht dat de vreemdeling niet op zijn minst bij benadering weet hoeveel schoten er in de boomgaard zijn gelost? Maakt het dan niet uit of de rechter vol of enigszins terughoudend toetst zolang hij maar niet zijn oordeel in de plaats stelt van dat van de staatssecretaris?

Zelf denk ik dat het op zichzelf geen halszaak is als in de uitspraak niet op de juiste wijze de termen ‘terecht’ of ‘niet ten onrechte’ zijn gebruikt om de toetsingsintensiviteit weer te geven, ofschoon velen die uitspraken in asielzaken schrijven zich daar soms het hoofd over zullen breken. Belangrijker is dat de rechter in asielzaken in zijn uitspraken laat zien wat hij precies doet. Dit biedt niet alleen duidelijkheid aan partijen, maar geeft de Afdeling de mogelijkheid om daar in een voorkomend geval iets van te vinden en de lijn wellicht wat scherper te trekken. Het kostuum dat de asielrechter van de Afdeling heeft gekregen is fraai van snit, maar nog niet basic fit. Aan de rechter om daar waar nodig aan rechtsvorming te doen, en dat is voor juristen een van de mooiste dingen aan het recht.

Epiloog
Op 15 november 2016 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak een viertal uitspraken gedaan waarin zij het door haar voorgestane toetsingskader voor de bestuursrechter en de beslissingsruimte voor de staatssecretaris nader preciseert.[58]

In de uitspraak met zaaknummer 201508427/1/V2, ECLI:NL:RVS:2016:3007, oordeelt de Afdeling dat de staatssecretaris terecht klaagt dat de rechtbank haar eigen oordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas in de plaats heeft gesteld van zijn oordeel, omdat de rechtbank heeft overwogen dat het asielrelaas volgens haar niet ongeloofwaardig is en dat het innerlijk consistent is en strookt met de algemene situatie in Sudan. Het hoger beroep dat door de staatssecretaris is ingesteld is daarom kennelijk gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd De Afdeling toetst vervolgens het besluit van de staatssecretaris in het licht van de daartegen in eerste instantie aangevoerde beroepsgronden.

De staatssecretaris heeft blijkens zijn besluit ongeloofwaardig geacht dat de vreemdeling in militaire dienst is geweest en als gevolg daarvan de door hem gestelde problemen heeft ondervonden. Aan dit standpunt heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat de verklaringen van de vreemdeling, dat hij geen militaire basistraining heeft hoeven doorlopen, tegenstrijdig is met informatie uit de algemene ambtsberichten van de minister van Buitenlandse Zaken inzake Sudan van april 2010 en juni 2011.

Naar het oordeel van de Afdeling volgt uit deze ambtsberichten niet dat iedere Sudanees die in dienst gaat zonder meer een militaire basistraining doorloopt. Volgens de Afdeling heeft de staatssecretaris zich daarom, zonder nader onderzoek of nadere toelichting, ten onrechte op het standpunt gesteld dat de verklaringen van de vreemdeling op dit punt tegenstrijdig zijn met voormelde ambtsbericht. De Afdeling verwijst ter vergelijking naar de onder 7.1. van de uitspraak van de Afdeling van 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:890, vermelde toetsingsmaatstaf.

De Afdeling is evenwel van oordeel dat de staatssecretaris er niet ten onrechte op heeft gewezen dat het bevreemdt dat de vreemdeling geen begin- of einddatum van zijn militaire dienst kan noemen, terwijl die data volgens de vreemdeling juist de aanleiding voor het handgemeen met zijn leidinggevende waren en daarmee voor zijn gestelde problemen. In dat verband heeft de staatssecretaris betrokken dat de vreemdeling de rang van zijn leidinggevende niet kan benomen en niet kan zeggen in welk legeronderdeel hij heeft gediend. De staatssecretaris heeft er voorts op gewezen dat de vreemdeling summier heeft verklaard over zijn detentie, omdat hij geen enkele naam van een medegevangene of bewaker kan noemen en evenmin een indicatie kan geven waar de gevangenis zich bevond, terwijl hij ook heeft verklaard dat hij ruim twee jaar is gedetineerd en de gevangenis in die periode meermalen heeft verlaten. In dat verband heeft de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat de vreemdeling eveneens summier heeft verklaard over de werkplaats van waaruit hij is ontsnapt, aldus de Afdeling. Dit leidt de Afdeling tot de slotsom dat de staatsecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het asielrelaas van de vreemdeling ongeloofwaardig is. De Afdeling verklaart het door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond.

In de uitspraak met zaaknummer 20508429/1/V2, ECLI:NL:RVS:2016:3008, buigt de Afdeling zich over de zaak van de echtgenote van bovenbedoelde vreemdeling. De Afdeling komt eveneens tot het oordeel dat de staatssecretaris terecht klaagt dat de rechtbank haar eigen oordeel over de geloofwaardigheid in de plaats heeft gesteld van zijn oordeel, omdat de rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris het asielrelaas ten onrechte ongeloofwaardig heeft geacht en de vreemdeling volgens haar wél innerlijk consistent en aannemelijk heeft verklaard over hetgeen haar is overkomen. De Afdeling verklaart het hoger beroep van de staatssecretaris kennelijk gegrond en vernietigt de uitspraak van de rechtbank. Doende hetgeen de rechtbank had moeten doen, heeft de Afdeling het besluit van de staatsecretaris getoetst in het licht van de daartegen in eerste instantie aangevoerde beroepsgronden.

De Afdeling overweegt dat met de uitspraak van diezelfde datum, ECLI:NL:RVS:2016:3007, in rechte is komen vast te staan dat de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het asielrelaas van de echtgenoot van de vreemdeling ongeloofwaardig is. De staatssecretaris heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat die ongeloofwaardigheid afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van het asielrelaas van de vreemdeling, omdat zij aan haar asielrelaas ten grondslag heeft gelegd, onverbrekelijk samenhangt met het asielrelaas van haar echtgenoot. De staatssecretaris heeft er voorts terecht op gewezen dat de vreemdeling tegenstrijdig heeft verklaard over het gestelde bezoek van de Sudanese veiligheidsdienst, omdat zij tegenstrijdig heeft verklaard over de datum waarop dit bezoek plaatsvond en over wat tijdens dit bezoek is meegenomen. De Afdeling verwijst ter vergelijking naar de onder 7.1. van de uitspraak van 13 april 2016, ECLI:NL:RVSD:2016:890, vermelde toetsingsmaatstaf.
De Afdeling overweegt vervolgens dat de staatssecretaris verder heeft betrokken dat de vreemdeling vrijwel niets heeft kunnen verklaren over de gestelde ontvoering, zoals kenmerken van de locatie waar zij werd vastgehouden, het aantal ontvoerders of waarom zij na een dag weer is vrijgelaten. Volgens de Afdeling heeft de staatssecretaris er ten slotte terecht op gewezen dat de stelling van de vreemdeling dat zij dusdanig was getraumatiseerd dat zij niet in staat was volledig te verklaren, geen steun vindt in het advies van MediFirst en ook anderszins niet aannemelijk is geworden. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris zich derhalve niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat het asielrelaas van de vreemdeling ongeloofwaardig is.

In de uitspraak met zaaknummer 201508677/1/V2, ECLI:NL:RVS:2016:3009, buigt de Afdeling zich over de grief van de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij het besluit niet zorgvuldig heeft voorbereid, reeds omdat hij een door de vreemdeling overgelegd vonnis van de Revolutionaire rechtbank in Iran niet op authenticiteit heeft laten onderzoeken. De grief slaagt. De Afdeling overweegt dat de waarde die – gelet op de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling van een asielrelaas – aan een door een vreemdeling overgelegd document toekomt, immers dient te worden bezien in het licht van de – overige – door die vreemdeling afgelegde verklaringen en het asielrelaas als geheel, tegen de achtergrond van wat algemeen bekend is over de situatie in diens land van herkomst. De Afdeling wijst ter vergelijking naar haar uitspraken van 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3652, 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:89-0, en 19 oktober 2016, ECLI:NL:RVSL:2016:2853. Een dergelijke toetsing heeft de rechtbank niet verricht, aldus de Afdeling.
De aangevallen uitspraak wordt vernietigd en de Afdeling toetst het besluit van de staatssecretaris in het licht van de daartegen in eerste aanleg aangevoerde beroepsgronden.

In zijn besluit heeft de staatssecretaris ongeloofwaardig geacht dat de vreemdeling door een onbekende man in opdracht van haar voormalig schoonvader is mishandeld. Hij acht vooral ongeloofwaardig dat de vreemdeling niet direct bij het koffiehuis heeft afgesproken, maar bij die man in de auto is gestapt om vervolgens samen met hem naar dat koffiehuis te rijden. De door de vreemdeling voor die gedraging gegeven verklaring, dat zij vooraf meermalen contact met die man heeft gehad en dat zij op neutraal terrein was, heeft de staatssecretaris niet gevolgd. Volgens de staatssecretaris doet een dergelijke gedraging afbreuk aan de geloofwaardigheid van het gehele asielrelaas, omdat die gedraging in de sociale en culturele situatie in Iran zeer ongebruikelijk en daarom niet aannemelijk is.[59]

De Afdeling is van oordeel dat de staatssecretaris, zonder nadere motivering, niet kan worden gevolgd in zijn standpunt dat voormelde gedraging dusdanig bevreemdingwekkend is dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de geloofwaardigheid van het asielrelaas als geheel. De tegenwerping is niet van dien aard dat een nadere motivering achterwege kon blijven. Dat de staatssecretaris bij de beoordeling van niet met bewijs gestaafde verklaringen beslissingsruimte heeft, laat onverlet dat hij de manier waarop hij deze ruimte gebruikt van een deugdelijke en voor de bestuursrechter controleerbare motivering moet voorzien. Die motivering stelt de bestuursrechter in staat om een grondige toetsing te verrichten (zie punt 56 van het arrest van het Hof van Justitie van 28 juli 2011, Samba Diouf, ECLI:EU:C:2011:524, en paragraaf 84 van het arrest van het EHRM van 23 augustus 2016, J.K. tegen Zweden, ECLI:CE:ECHR:2016:0823JUD0059166120). Volgens de Afdeling heeft de staatssecretaris een dergelijke motivering in deze zaak niet gegeven. Hij heeft immers zijn standpunt niet op een voor de bestuursrechter controleerbare wijze gerelateerd aan bij hem bekende bronnen met algemene en specifieke informatie over de situatie in Iran, of aan zijn ervaringen met de beoordeling van de geloofwaardigheid van vergelijkbare asielrelazen van andere vreemdelingen. De Afdeling verwijst daarbij naar hetgeen zij onder 8. en 8.3 heeft overwogen in haar uitspraak van 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:890. De Afdeling verklaart het beroep van de vreemdeling gegrond en vernietigt het besluit van de staatsecretaris uitspraak.

In de uitspraak met zaaknummer 201605720/1/V2, ECLI:NL:RVS:2016:3010, laat de Afdeling zich uit over de stelling van de staatssecretaris dat rechtbank ten onrechte haar eigen oordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas in de plaats heeft gesteld van dat van hem, en niet heeft onderkend dat hij bij zijn beoordeling van de geloofwaardigheid van een asielrelaas beslissingsruimte heeft. De Afdeling volgt de staatssecretaris hierin niet. Volgens de Afdeling maakt de omstandigheid dat de rechtbank bij haar toetsing een oordeel heeft gegeven over de door de staatssecretaris gegeven motivering op zichzelf niet dat de rechtbank haar eigen oordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas in de plaats heeft gesteld van dat van de staatssecretaris. Anders dan het geval was in de uitspraken van gelijke datum in zaken nrs. ECLI:NL:RVS:2016:3007 en ECLI:NL:RVS:2016:3008, heeft de rechtbank in deze zaak niet overwogen dat het asielrelaas wel geloofwaardig is, maar, aldus de Afdeling, louter het standpunt van de staatssecretaris daarover getoetst. De omstandigheid dat de staatssecretaris bij de beoordeling van niet met bewijs gestaafde verklaringen beslissingsruimte heeft, maakt niet dat hij zonder meer in zijn standpunt over die verklaringen moet worden gevolgd. Die omstandigheid laat onverlet dat de manier waarop de staatssecretaris zijn beslissingsruimte gebruikt van een deugdelijke en voor de bestuursrechter controleerbare motivering moet voorzien (de Afdeling verwijst naar paragraaf 8.3 van haar uitspraak van 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:890). Die motivering stelt e bestuursrechter in staat een grondige toetsing te verrichten (de Afdeling verwijst naar eerdergenoemde arresten Samba Diouf en J.K. tegen Zweden). Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank een dergelijke toetsing verricht. Dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris zijn standpunt niet deugdelijk heeft gemotiveerd maakt daarom op zichzelf niet dat zij haar toetsing niet met inachtneming van die beslissingsruimte heeft verricht, aldus de Afdeling. De aangevallen uitspraak wordt door de Afdeling bevestigd.

Stijn Smulders[60]

[1] Dat is althans de Nederlandse vertaling van artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn.
[2] Afdeling 13 april 2016, zaaknummers 201506502/1/V2 en 201507952/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2016:891 en ECLI:NL:RVS:2016:890).
[3] Mr. K.E. Geertsema: “De nieuwe rechterlijke toetsing asiel”, A&MR 2016, Nr. 5, p. 230-235.
[4] Mr. M. Reneman, AB 2016/196, noot onder de uitspraken van de Afdeling van 13 april 2016.
[5] In haar artikel “Herziene Procedurerichtlijn vereist intensievere toetsing in asielzaken” van 13 april 2016, dat is te vinden op Verblijfblog, schrijft Reneman dat een Nederlandse rechtbank of een rechter in een andere lidstaat alsnog kan besluiten dergelijke vragen naar het HvJ EU te verwijzen.
[6] Dr. S. Kok, JV 2016/194, noot onder de uitspraken van de Afdeling van 13 april 2016.
[7] De vraag is dan wel wat onder ‘feiten’ moeten worden verstaan want in asielzaken heb je meestal geen vaststaande feiten, maar gaat het om door de vreemdeling gestelde feiten.
[8] Mr. H.G. Lubberdink, lid van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, JNVR 2014/35, waar een bewerking is te vinden van zijn inleiding bij dit symposium.
[9] Zie bijvoorbeeld de verwijzing naar haar uitspraak van 15 maart 2012, zaaknummer 20110369/1/V1, waarin de Afdeling al geoordeeld had dat de rechter vol mag toetsten of de tegenstrijdigheden, vaagheden, en bevreemding wekkende verklaringen betrekking hebben op essentiële onderdelen van een asielrelaas.
[10] Bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Arnhem, van 3 juni 2016,  zaaknummer 16/49 (ECLI:NL:RBGEL:2016:2960) en de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Roermond, van 25 juli 2016, zaaknummer 16/14469 (ECLI:NL:RBLIM:2016:6386).
[11] Zie voor een beschrijving van het wetgevingsproces ook dr. M.H.A Strik en prof. mr. A.B. Terlouw: “Gevolgen van herziene Procedurerichtlijn voor rechterlijke toets in asielzaken – Geloofwaardigheidsbeoordeling wordt voortaan vol en ex nunc getoetst”, A&MR 2015, Nr. 7, p. 248-257.
[12] Memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel, p.27.
[13] Idem.
[14] Memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel, p. 28.
[15] Kamerstukken II, 2014-2015, 34 088, nr. 3, p. 31.
[16] Kamerstukken II, 2014-2015, 34 008, nr. 6, p. 29.
[17] Kamerstukken II, 2014-2015, nr. 6, p. 29-30.
[18] Zie voor meer hierover het artikel “De POK is dood, lang leve de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling”, JNVR 2015/8.
[19] Na de verwijzing naar de arresten liet Teeven immers meteen weten dat de rechtbank, anders dan het EHRM, de mogelijkheid heeft om de zaak terug te verwijzen naar de Minister om de besluitvorming over te doen en dat hiermee volgens hem recht werd gedaan aan het uitgangspunt dat de rechter een toetsende in plaats van een beoordelende rol heeft, Kamerstukken II, 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 30.
[20] Uiteindelijk is de redactie van artikel 83a Vw 2000 niet helemaal identiek aan die van artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn, zoals K. Geertsema terecht opmerkt in haar artikel “Toetsen of beoordelen, indringend of enigszins terughoudend – wat moet de rechter in asielzaken?”, Journaal Vreemdelingenrecht 2015/4. Artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn heeft het over ‘een daadwerkelijk rechtsmiddel’ dat een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feiten als de juridische gronden omvat, terwijl artikel 83a Vw 2000 bepaalt ‘dat de toetsing van de rechtbank’ een volledig en ex nunc onderzoek naar zowel de feitelijke als de juridische gronden omvat.
[21] Zie voor een uitgebreider overzicht van de eerste jurisprudentie op dit punt ook het in noot 9 genoemde artikel van mr. K. Geertsema.
[22] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Arnhem, 1 oktober 2015, zaaknummers 15/1527 en 15/15274 (ECLI:NL:RBDHA:2015:11350).
[23] Noot A. Woltjer onder het arrest van 21 december 2011, EHRC 2012, 36.
[24] Zie bijvoorbeeld EHRM 5 september 2013, zaak nr. 61204, in de zaak I. tegen Zweden (JV 2013/374). Hierin overweegt het EHRM in paragraaf 58 het volgende: “Having regard to its case-law concerning disappearances and ill treatment in Chechnya (…) and having regard on the recent information on the human rights and security situation in Chechnya, he Court is well aware (onderstreping S.) of on-going disappearances, of arbitrary violence, of impunity and ill treatment in detention facilities, notably with regard to certain categories of people, such as former rebels, their relatives, political adversaries of Ramsan Kadyvov, journalists, human rights activists and individuals who have lodged complaints with international organisations. The Court is also aware of the reported interrogations of returnees and of harassment and possible detention and ill treatment by the Federal Security Service or local law-enforcement officials and also by criminal organisations (…)”
[25] EHRM 23 maart 2016 in de zaak F.G. tegen Zweden, paragrafen 126 en 127 (JV 2016/132 met noot van prof. mr. T.P. Spijkerboer).
[26] EHRM 5 september 2013 (JV 2013/374), paragrafen 64 en 67.
[27] EHRM 15 mei 2012, zaak nr. 30720/09. Hierin overweegt het EHRM onder andere het volgende: “The Court first notes that the applicant was heard by both the Migration Board and the Migration Court, that his claims were carefully examined by these instances and that they delivered decisions containing extensive reasons for her conclusions. The Court finds, in agreement with the Swedish authorities, that there are credibility issues with regard to the applicant’s statements.”
[28] Mr. dr. A. Baldinger “Rigorous scrutiny versus marginal review, standards on judicial scrutiny and evidence in international and European asylum law”, april 2013, samenvatting proefschrift (elektronische versie).
[29] EHRM 2 oktober 2012, zaaknummer 33210/11.
[30] UNHCR-rapport Global Consultations on International Protection / Third Track: Asylum Processes (Fair and Efficient Asylum Procedures) van 31 mei 2001 (EC/GC/01/12).
[31] Afdeling 27 januari 2003, zaaknummer 200206297/1 (AB 2003/286).
[32] Bijvoorbeeld rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, 13 december 2013, zaaknummer 12/33727 (ECLI:NL:RBOBR:2013:6886). In rechtsoverweging 20 oordeelt de rechtbank dat verweerder (het bestuur) zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er verschil zit tussen een nieuwsbericht uit 2012 en de verklaringen van de vreemdeling.
[33] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, 7 augustus 2015, zaaknummers 15/12919 en 15/12918 (ECLI:NL:RBDHA:2015:9791).
[34] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Zwolle, 14 oktober 2015, zaaknummer 15/17328 (ECLI:NL:RBOVE:2015:4643). Deze uitspraak heeft in het zoeksysteem Porta Iuris overigens als uitspraakdatum 15 oktober 2015.
[35] Zie echter EHRM 23 maart 2016 in de zaak F.G. tegen Zweden (JV 2016/132), waarin het de zaak teruggeeft aan de Zweedse autoriteiten om alsnog (ex nunc) onderzoek te doen naar de door de Iraanse vreemdeling gestelde bekering tot het christendom.
[36] Zij het dat hij op grond van artikel 83 van de Vw 2000 zoveel als mogelijk rekening houdt met feiten en omstandigheden die na het bestreden besluit zijn aangevoerd.
[37] Zie tevens prof. mr. T.P. Spijkerboer in zijn noot onder de uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2016, zaaknummers 200602132/1 en 200602135 (JV 2006/290).
[38] Maar let wel: het EHRM toetst zelf ook niet op het moment dat de verwijdering daadwerkelijk plaatsvindt. Tussen een arrest en de daadwerkelijk uitzetting kunnen de omstandigheden zodanig veranderen dat de uitspraak van het EHRM alweer is achterhaald.
[39] Zie paragraaf 77 van het arrest Hilal
[40] Openbare werkinstructie 2014/10 en WBV 2014/36.
[41] Vergelijk rechtbank Den Haag, zittingsplaats Roermond, 5 augustus 2015, zaaknummers 15/13636 en 15/13637 (ECLI:NL:RBLIM:2015:6679).
[42] Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan inlichtingen van een ambassade, uitleg van de UNHCR over de erkenning van een vreemdeling als vluchteling, of het inschakelen van een onafhankelijke deskundige als een vreemdeling concrete aanknopingspunten aandraagt waarom het deskundigenbericht waar de staatssecretaris op vaart, ondeugdelijk of niet volledig is.
[43] EHRM 5 september 2013(EHRC 2013/255 met noot mr. dr. M. den Heijer).
[44] EHRM 23 maart 2016 (ECLI:CE:ECHR:2016:0323JUD004361111). Zie ook JV 2016/132 , met noot van prof. mr. T.P. Spijkerboer.
[45] Zie rechtsoverweging 5.5 van de uitspraak van de Afdeling van 13 april 2016, zaaknummer 201506502/1/V2.
[46] Vergelijk voorzieningenrechter Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, 29 april 2015, zaaknummer 15/5902 (ECLI:NL:RBOBR:2015:2560), waarin de voorzieningenrechter oordeelde dat de staatssecretaris zich in zijn algemeenheid niet heeft uitgelaten over de vraag of verzoeker als Tibetaan die elders asiel heeft aangevraagd bij terugkeer naar China een 3 EVRM-risico loopt.
[47] Vergelijk Afdeling 26 juli 2004, zaaknummer 200402288/1 (ECLI:NL:RVS:2004:AQ9845).
[48] Afdeling 27 september 2013, zaaknummer 201208530/1/V3 (ECLI:NL:RVS:2013:1379), rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6.
[49] Afdeling 3 december 2012, zaaknummer 201211078/1/V3 (ECLI:NL:RVS:2013:2351), rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6.
[50] EHRM 14 november 2006, nr. 60860/00 (ECLI:CE:ECHR:2006:1114JUD006086000).
[51] Merk het verschil op met de uitspraak van de Afdeling van 27 januari 2003 (AB 2003, 286), waarin de Afdeling oordeelde dat de staatssecretaris meer dan de bestuursrechter in staat is om de beoordeling van de geloofwaardigheid van een asielrelaas vergelijkenderwijs en geobjectiveerd te verrichten.
[52] Zie bijvoorbeeld de uitspraak van rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 12 augustus 2016, zaaknummer 16/15481 (ECLI:NL:RBOBR:2016:4392), waarin de staatssecretaris de door de vreemdeling opgegeven identiteit, nationaliteit en herkomst aannemelijk acht en daarbij opmerkt dat de Koninklijke Marechaussee na onderzoek heeft geconcludeerd dat de door de vreemdeling overgelegde taskera hoogstwaarschijnlijk niet echt is.
[53] Advies ACVZ “De geloofwaardigheid gewogen – een advies over het onderzoek, integraal beoordelen en toetsen van verklaringen in de asielprocedure”, mei 2016.
[54] Advies ACVA, p. 56.
[55] Advies ACVZ, p. 48.
[56] Advies ACVZ, p. 62. De ACVZ doet overigens geen suggestie welke termen dan wel gebruikt zouden kunnen worden.
[57] Mooi voorbeeld is de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 31 januari 2014, zaaknummer 12/33794 (ECLI:NL:RBOBR:2014:418), waaruit blijkt dat de staatssecretaris zich op het standpunt had gesteld dat de vreemdeling niet duidelijk had gemaakt wat zijn innerlijke motivatie was om zich te verzetten tegen een huwelijk die past in de zeer traditionele cultuur van Afghanistan en de rechtbank oordeelt dat de vreemdeling steekhoudende argumenten heeft aangevoerd waarom dit standpunt onvoldoende is gemotiveerd.
[58] Afdeling 15 november 2016, zaaknummers 201508427/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2016:3007), 201508429/1/V2 (ECI:NL:RVS:2016:3008), 201508677/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2016:3009) en 201605720/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2016:3010).
[59] Cursivering Stijn.
[60] Mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist bij de rechtbank Oost-Brabant en rechter-plaatsvervanger bij de rechtbank Limburg (Roermond). Dit artikel is qua inhoud en strekking nagenoeg identiek aan het artikel met dezelfde titel dat is verschenen in het Journaal Vreemdelingenrecht november 2016, nr. 3 (Sdu). Wat in ieder geval anders is, is de toevoeging van een epiloog omdat zich nadat het artikel is aangeboden aan het JNVR ontwikkelingen hebben voorgedaan. Onder dankzegging aan mr. B.J. Groothedde, mr. F.T.H. Langeweg en mr. A.F.C.J. Mosheuvel voor hun commentaar.

Dit is Dublin

Een introductie in de procedure ter vaststelling van de verantwoordelijke lidstaat voor de behandeling van het asielverzoek

1. Inleiding

Een deel van de vluchtelingenstroom komt richting Europa. Asielzoekers die het lukt om binnen de grenzen van de Europese Unie (EU) te geraken hebben echter niet de vrijheid om hun verzoek om internationale bescherming inhoudelijk te laten behandelen in het land van hun keuze. Evenmin wordt hen de vrijheid geboden om binnen de EU te gaan ‘winkelen’[1] als hun verzoek om internationale bescherming eenmaal door een lidstaat is afgewezen. Slechts één lidstaat is verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek. Voor de asielzoeker heeft dit als voordeel dat hij niet van het kastje naar de muur kan worden gestuurd, omdat het niet mogelijk is dat geen enkele lidstaat zich verantwoordelijk acht voor de behandeling van zijn asielverzoek.

De vraag bij welk loket de asielzoeker moet zijn wordt beoordeeld aan de hand van de zogeheten Dublinverordening oftewel Verordening (EU) Nr. 604/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 (Vo 604/2013)[2], waarin criteria en instrumenten zijn neergelegd om dit vast te stellen. Deze ‘Dublin III’ verordening is in werking getreden op 1 januari 2014. Op 15 juni 1990 werd al tussen de landen België, Denemarken, Duitsland, Frankrijk, Griekenland, Ierland, Italië, Luxemburg, Nederland, Portugal, Spanje en het Verenigd Koninkrijk de Overeenkomst van Dublin[3] gesloten die op 1 september 1997 inwerking trad. Oostenrijk en Zweden werden lid in 1997 en Finland in 1998. Op 1 april 2001 sloten de niet-EU landen Noorwegen en IJsland zich aan. Per 1 september 2003 werd Vo 343/2003 (Dublin II) van kracht en deze verordening met rechtstreekse werking van EU-recht verving Dublin I in alle lidstaten van de EU behalve Denemarken waardoor de Overeenkomst van Dublin van kracht en van toepassing bleef tussen Denemarken en de lidstaten die wel aan Vo 343/2003 waren verbonden. In Dublin II, vergezeld met de zogeheten Eurodacverordening, werden de criteria voor het bepalen van de verantwoordelijkheid verduidelijkt en werd het Dublin-systeem volledig binnen het kader van EU‑procedures en bestuur gebracht. Vo 343/2003 werd ook van toepassing op de op 1 mei 2004 tot de EU toegetreden lidstaten: Cyprus, Estland, Hongarije, Letland, Litouwen, Malta, Polen, Slovenië, Slowakije en Tsjechië. De deelname van Denemarken, dat door een zogeheten ‘opt‑out’[4] niet is gebonden aan EU asielregelgeving, is geregeld in een bilateraal verdrag. Deze door de Raad gesloten overeenkomst tussen de EU en Denemarken[5] maakte Vo 343/2003 ook van toepassing op Denemarken en trad op 1 april 2006 in werking. Ook werd een dergelijke bilaterale overeenkomst gesloten tussen de EU, IJsland en Noorwegen betreffende de toepassing van Dublin II[6], dat op 1 mei 2006 in werking is getreden. Vo 343/2003 werd eveneens van toepassing op de op 1 januari 2007 tot de EU toegetreden lidstaten Bulgarije en Roemenië. Verder trad de tussen de EU en Zwitserland en Liechtenstein gesloten bilaterale overeenkomst[7] respectievelijk in werking op 1 december 2008 en 1 mei 2011. Vo 604/2013 verduidelijkt in het bijzonder de hiërarchie van de criteria bij het bepalen van de verantwoordelijkheid van de lidstaat voor de behandeling van het asielverzoek. Alle EU‑lidstaten opteerden om deel te nemen aan Dublin III, inclusief Ierland en het Verenigd Koninkrijk.[8] Nu echter dezelfde wettelijke basis die het staten toestond om deel te nemen aan Dublin II van toepassing is op Dublin III dienen onder de lidstaten van de Dublin III‑verordening te worden verstaan: zowel de EU‑lidstaten, inclusief Ierland, het Verenigd Koninkrijk en Denemarken als de niet‑lidstaten van de EU die zijn toegetreden tot de Dublinverordening: IJsland, Noorwegen, Zwitserland en Liechtenstein. Dublin III is ook van toepassing op Kroatië, dat op 1 juli 2013 lid is geworden van de EU.

De Dublinverordening regelt binnen het grondgebied van deze lidstaten wie verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming (asielaanvraag), die is gedaan door een asielzoeker van buiten dit grondgebied (een derdelander). Een asielzoeker die afkomstig is uit een van de lidstaten valt dus niet onder het toepassingsbereik van de verordening. Voor hen geldt de presumptie dat ze afkomstig zijn uit veilige landen van herkomst.[9]
Europese verordeningen bevatten regels die direct gelden in elke lidstaat van de EU, zodat implementatie in het nationale recht niet nodig is. De bepalingen in een verordening hebben rechtstreekse werking, zodat ook particulieren, zoals asielzoekers, en ondernemingen hierop een beroep kunnen doen. De criteria en instrumenten om de verantwoordelijke lidstaat vast te stellen staan om die reden dan ook niet in de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) of het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000). De hoofdregel in de Dublinverordening komt erop neer dat het land waar de vreemdeling het eerst het Dublingebied binnenkomt, verantwoordelijk is voor de behandeling van de asielaanvraag, voor zover dit ook in het belang is van het kind, in het belang van het behoud van de eenheid van het gezin en om humanitaire redenen verantwoord is te achten. De Dublinverordening is dus geen solidariteitsinstrument op grond waarvan een evenredige verdeling van het aantal asielzoekers over de lidstaten plaatsvindt. De uitvoering van de verordening kan daarom zeer belastend zijn voor de lidstaten aan de buitengrenzen van het Dublingebied waar veel asielzoekers binnenkomen, zoals Griekenland, Italië, Malta en Hongarije.
De lidstaat die op grond van die criteria en instrumenten verantwoordelijk is en daarop door de lidstaat waar de asielzoeker verblijft wordt aangesproken door middel van een verzoek tot overname of terugname (de Dublinclaim), wordt ook wel de ‘verantwoordelijke, aangezochte of ontvangende lidstaat’ genoemd. De persoon om wie het uiteindelijk draait wordt ‘de Dublinclaimant’ genoemd. De lidstaat die de claim legt bij de andere lidstaat wordt aangeduid als ‘de verzoekende of overdragende lidstaat’.
Dit toedelingssysteem staat of valt bij het interstatelijk vertrouwensbeginsel dat het fundament vormt onder Vo 604/2013. Dit wil in de eerste plaats zeggen dat een lidstaat van de EU, met inbegrip van Noorwegen, IJsland, Zwitserland en Liechtenstein, in beginsel erop mag vertrouwen dat de andere lidstaten de refoulementverboden zoals neergelegd in artikel 33 van het Verdrag van Genève betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951, aangevuld bij Protocol van New York van 31 januari 1967 (Vluchtelingenverdrag), artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) of artikel 4 van het Handvest van de grondrechten van de EU (Handvest), eerbiedigen opdat geen asielzoeker wordt uitgezet naar het land van herkomst waar hij of zij het reële risico loopt om onderworpen te worden aan foltering of aan onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (het absolute verbod van refoulement).

Verder houdt het interstatelijk vertrouwensbeginsel in dat de lidstaten in principe ervan uit mogen gaan dat de inhoudelijke beoordeling van de asielverzoeken, de kwaliteit van de asielprocedure en de opvang(voorzieningen) en leef- en detentieomstandigheden voldoen aan de normen die zijn neergelegd in Richtlijn 2011/95/EU (Kwalificatierichtlijn of Definitierichtlijn), Richtlijn 2013/32/EU (Procedurerichtlijn) en Richtlijn 2013/33/EU (Opvangrichtlijn). De veronderstelling dat de inhoudelijke beoordeling van asielverzoeken, de kwaliteit van de asielprocedures (met vergelijkbare waarborgen omkleed) en de opvang(voorzieningen) binnen de lidstaten vergelijkbaar zal zijn, dan wel alle voldoen aan het in de genoemde richtlijnen vereiste niveau, betekent dat asielzoekers op basis van Vo 604/2013 in zijn algemeenheid door een lidstaat kunnen worden doorverwezen of terugverwezen naar een ander loket en dat van de betreffende asielzoeker kan worden verlangd dat hij zich daarnaar schikt. Als de lidstaat die de vreemdeling wil overdragen naar de verantwoordelijke lidstaat uit mag gaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel, mag in beginsel van de vreemdeling worden verwacht dat hij, mocht hij in die andere lidstaat onverhoopt toch het risico lopen te worden blootgesteld aan een behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM of door die lidstaat dreigt te worden gerefouleerd, daarover klaagt bij de desbetreffende autoriteiten en zo nodig daarna bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Dit volgt uit het arrest van het EHRM van 2 december 2008 in de zaak K.R.S. tegen het Verenigd Koninkrijk[10] – waarin de vreemdeling, K.R.S., vreest dat hij na overdracht door het Verenigd Koninkrijk aan Griekenland op grond van Vo 343/2003 (Dublin II), zal worden uitgezet naar zijn land van herkomst, Iran. Het EHRM overweegt dat uit de internationaalrechtelijke verplichtingen voortvloeit dat iedere vreemdeling in Griekenland het recht moet krijgen om een klacht in te dienen op basis van artikel 34 EVRM (en om een verzoek te doen om een interim measure op basis van Rule 39). Wanneer er geen bewijs is waaruit blijkt dat het niet mogelijk is om dit vanuit Griekenland (de lidstaat waarnaar wordt overgedragen) te doen, moet het ervoor worden gehouden dat die lidstaat deze verdragsverplichting naleeft. De klacht op basis van artikel 3 en 13 EVRM (indirecte refoulement, opvang- en detentieomstandigheden) moet dus door K.R.S. niet worden ingediend tegen het Verenigd Koninkrijk, maar tegen Griekenland. Het EHRM oordeelt dat het Verenigd Koninkrijk artikel 3 EVRM niet heeft geschonden. Het EHRM benadrukt in deze zaak het leerstuk van het interstatelijk vertrouwensbeginsel: de omstandigheid dat Griekenland partij is bij het EVRM rechtvaardigt de presumptie dat het conform artikel 3 en 13 EVRM zal handelen, en in een voorkomend geval een Rule 39 zal naleven. Dit vertrouwen is weerlegbaar, maar dat is in het geval van K.R.S. niet gebeurd.

Het EHRM zou zijn standpunt over Griekenland jaren later wijzigen, maar dat doet niet af aan de algemene regel die in het arrest K.R.S. besloten ligt als wel van het interstatelijk vertrouwensbeginsel mag worden uitgegaan. In dat laatste geval kan erop worden vertrouwd dat de asielzoeker in die lidstaat effectieve rechtsmiddelen ter beschikking staan om zijn beklag te doen. Niettemin zijn hierbij wel kanttekeningen te plaatsen. Het EHRM is bedoeld als ‘laatste redmiddel’. Een klacht wordt (in beginsel) slechts in behandeling genomen als alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Het Europese stelsel speelt slechts een aanvullende rol en komt pas in beeld wanneer de nationale autoriteiten zich niet of onvoldoende van hun taak hebben gekweten. De verantwoordelijkheid voor naleving van het EVRM rust met name op de schouders van de wetgever, het bestuur en de rechtspraak in de lidstaten. Dit neemt niet weg dat in de betreffende lidstaat een reële mogelijkheid dient te bestaan om rechtsmiddelen aan te wenden. Ter illustratie een voorbeeld van een Dublinclaimant die door Nederland zou worden overgedragen aan Malta.
Deze Dublinclaimant stelde dat hij bij aankomst in Malta in detentie zou worden geplaatst en dat hij dan geen mogelijkheid zou hebben de rechtmatigheid van zijn detentie te betwisten, hetgeen een schending betekent van artikel 5, vierde lid, van het EVRM. De staatssecretaris stelde zich op het standpunt – onder verwijzing naar de arresten van het EHRM in de zaken K.R.S. tegen het Verenigd Koninkrijk, Louled Massoud tegen Malta van 27 juni 2010[11] en Suso Musa tegen Malta van 23 juli 2013[12], alsook de uitspraak van de Afdeling van 12 maart 2014[13] – dat overdracht naar Malta geen strijd oplevert met artikel 3 en 13 van het EVRM omdat niet is gebleken dat geen mogelijkheid bestaat om hieromtrent te klagen bij de Maltese autoriteiten en indien nodig bij het EHRM. De meervoudige kamer van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch, oordeelde bij uitspraak van 24 juli 2015[14] (ECLI:NL:RBDHA:2015:8742) dat aannemelijk was dat de Dublinclaimant bij terugkeer in Malta in bewaring zou worden gesteld omdat hij destijds bij vertrek uit Malta gebruik had gemaakt van valse papieren. De rechtbank was voorts van oordeel dat de Dublinclaimant in dat geval geen toegang zou hebben tot een effectief rechtsmiddel in de zin van artikel 5, vierde lid, EVRM dat de wettigheid van de detentie beoordeelt omdat niet in geschil was dat hij eerder in Malta gedetineerd was geweest voor de duur van één jaar en daartegen praktisch gezien niet kon klagen bij de Maltese autoriteiten. De rechtbank volgde niet de stelling van de staatssecretaris dat de Dublinclaimant bij terugkeer desnoods bij het EHRM kon klagen nu de rechtbank het in feite onaanvaardbaar achtte dat hij dan eerst opnieuw een schending van artikel 5, vierde lid, van het EVRM zou moeten ondergaan alvorens naar het EHRM te kunnen stappen.

De considerans van Vo 604/2013 verwoordt het interstatelijk vertrouwensbeginsel als volgt. Het Gemeenschappelijk Europees Asiel Systeem (GEAS) stoelt op de volledige en niet‑restrictieve toepassing van het Vluchtelingenverdrag teneinde te waarborgen dat het beginsel van non-refoulement wordt gehandhaafd. Onverminderd de verantwoordelijkheidscriteria in Vo 604/2013 worden de lidstaten, die alle dit beginsel eerbiedigen, beschouwd als veilige landen.[15] Verder is een overweging voor de totstandkoming van Vo 604/2013 dat het GEAS een duidelijke en hanteerbare methode moet bevatten om vast te stellen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek. Deze methode moet zijn gebaseerd op objectieve en eerlijke criteria. Met deze methode moet snel kunnen worden vastgesteld welke lidstaat verantwoordelijk is, teneinde de daadwerkelijke toegang tot de asielprocedure te waarborgen en de doelstelling om asielverzoeken snel te behandelen, niet ondermijnen.[16]

Voor alle asielzoekers die een lidstaat binnenkomen geldt in principe dat eerst onderzoek wordt verricht naar welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek. Op grond van onder meer reispapieren en andere indicatieve bewijzen (denk onder andere aan een hotelrekening) en het afnemen van vingerafdrukken wordt onderzocht of de asielzoeker eerder in een andere lidstaat is geweest. Zo wordt bekeken of zijn vingerafdrukken voorkomen in het Eurodac-systeem en wordt in het EU-Vis geraadpleegd of een andere lidstaat een visum aan de vreemdeling heeft verstrekt en wanneer dat is gebeurd.

Ook voor een aantal asielzoekers dat naar Nederland komt betekent dit dat hun aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in de zin van artikel 28 van de Vw 2000 niet inhoudelijk beoordeeld wordt door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND), omdat een andere lidstaat daarvoor verantwoordelijk wordt geacht. In de Nederlandse wetgeving is in artikel 30, eerste lid, van de Vw 2000 bepaald dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 niet in behandeling wordt genomen, indien op grond van de Dublinverordening is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag. Die vaststelling geschiedt op nationaal niveau in een zelfstandige Dublinprocedure die is geregeld in artikel 3.109c van het Vb 2000.
Bij brief aan de Tweede Kamer van 27 november 2015[17] heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie als maatregel op de aanhoudende, hoge instroom van asielzoekers het zogeheten vijf sporenbeleid aangekondigd. Dit is verder uitgewerkt in het Besluit van 17 februari 2016 tot wijziging van het Vb 2000, houdende de invoering van bijzondere procedurele bepalingen die kunnen worden toegepast in situaties waarin sprake is van een aanzienlijke toename van het aantal asielaanvragen en enkele andere wijzigingen[18] en het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) 2016/4 van 26 februari 2016 (thans neergelegd in paragraaf C1/2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000)). De IND bepaalt in een vroeg stadium (aanmeldfase) welke spoor (procedure) wordt gevolgd voor de asielaanvraag. Hierbij wordt door de IND de kansrijkheid van de asielaanvraag onderkend en de te volgen procedure gekozen. In Spoor 1 (evident kansarm) kunnen kansarme asielaanvragen snel worden behandeld en afgewezen, waarna kan worden ingezet op terugkeer (of overdracht). Een voorbeeld hiervan is de Dublinprocedure, welke sinds 20 juli 2015 is neergelegd in artikel 3.109c van het Vb 2000. Deze procedure wijkt op een aantal punten af van de algemene asielprocedure (AA‑procedure), waarin de asielmotieven van een vreemdeling wel centraal staan. Zo krijgt de asielzoeker in de zelfstandige asielprocedure geen rust- en voorbereidingstijd en wordt hem geen medisch onderzoek aangeboden waarin wordt bekeken of hij psychisch en/of fysiek in staat is om gehoord te worden. Nadat bijvoorbeeld door het raadplegen van Eurodac en/of EU-Vis al sterke aanwijzingen bestaan dat een andere lidstaat verantwoordelijk is, wordt de vreemdeling daarvan middels een brochure op de hoogte gebracht. Kort daarop volgt een gehoor ter vaststelling of een andere lidstaat (mogelijk) verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek. Tijdens dit gehoor wordt de vreemdeling bevraagd naar zijn identiteit, nationaliteit, reisroute en verblijf in een andere lidstaat of andere lidstaten. De vreemdeling wordt eveneens op de hoogte gebracht van de uitkomsten van het onderzoek naar documenten en vingerafdrukken op grond waarvan de staatssecretaris meent dat een andere lidstaat waarschijnlijk verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek. De vreemdeling krijgt bij die gelegenheid de mogelijkheid om argumenten naar voren te brengen waarom hij niettemin meent dat Nederland zijn aanvraag inhoudelijk zou moeten behandelen en welk bezwaren hij heeft tegen een eventuele overdracht aan een andere lidstaat. Als de staatssecretaris na het gehoor meent dat Nederland toch verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek of (humanitaire) redenen ziet het asielverzoek aan zich te trekken, doorloopt de vreemdeling alsnog de AA-procedure, inclusief rust- en voorbereidingstijd en medisch onderzoek naar de vraag of hij gehoord kan worden.
Wanneer de staatssecretaris meent dat (mogelijk) een andere lidstaat verantwoordelijk is, dan brengt hij een voornemen uit waarin hij aangeeft welke lidstaat hij (vooralsnog) verantwoordelijk acht waardoor het voornemen bestaat om de aanvraag niet in behandeling te nemen. Gelijk met of kort na het rapport ter vaststelling of een andere lidstaat (mogelijk) verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek ontvangt de Dublinclaimant dit voornemen tot het niet in behandeling nemen van de aanvraag. Vervolgens krijgt de Dublinclaimant de gelegenheid om met hulp van een advocaat correcties en aanvullingen op het rapport van gehoor in te dienen. Tevens kan de Dublinclaimant binnen twee weken zijn schriftelijke zienswijze inbrengen tegen het voornemen van de staatssecretaris om zijn asielverzoek niet in behandeling te nemen, tenzij hij in bewaring is gesteld. In dat laatste geval heeft de vreemdeling slechts één week om zijn zienswijze te geven (artikel 3.109c, derde lid, van het Vb 2000). In de tussentijd verzoekt Nederland de verantwoordelijke lidstaat om de vreemdeling over te nemen of terug te nemen. Had de vreemdeling in de verantwoordelijke lidstaat al een asielprocedure gestart of doorlopen, dan is sprake van een verzoek om terugname. Indien nog geen asielprocedure in die lidstaat is begonnen, maar bijvoorbeeld op grond van het vingerafdrukkenonderzoek wel duidelijk is dat de vreemdeling voorafgaand aan zijn komst naar Nederland in die lidstaat is geweest, dan is sprake van een overnameverzoek (zie artikel 18, eerste lid, van Vo 604/2013). Bij het claimverzoek wordt ook kort aangegeven aangeven wat de vreemdeling zelf heeft verklaard.

De lidstaat die om overname wordt verzocht, verricht de nodige naspeuringen en dient doorgaans binnen twee maanden nadat hij het verzoek om overname heeft ontvangen te reageren (artikel 22, eerste lid, Vo 604/2013), tenzij de verzoekende lidstaat met spoed om antwoord vraagt (artikel 22, zesde lid, Vo 604/2013). Het zonder reactie laten verstrijken van de in artikel 22 Vo 604/2013 bedoelde termijnen, staat gelijk aan aanvaarding van het overnameverzoek en houdt de verplichting in om de persoon over te nemen en te zorgen voor passende regelingen voor aankomst (artikel 22, zevende lid, Vo 604/2013).
De lidstaat die om terugname wordt verzocht verifieert de gegevens en neemt een besluit over het terugnameverzoek en wel zo spoedig mogelijk en in ieder geval uiterlijk één maand na ontvangst van het verzoek, Wanneer het verzoek is gebaseerd op uit het Eurodac-systeem verkregen gegevens, wordt die termijn teruggebracht tot twee weken (artikel 25, eerste lid, Vo 604/2013). Het zonder reactie laten verstrijken van de genoemde termijn van één maand of twee weken, staat gelijk aan aanvaarding van het verzoek om terugname en houdt de verplichting in om de betrokken persoon terug te nemen en te zorgen voor passende regelingen voor de aankomst.

Als de staatssecretaris expliciet of impliciet van de verantwoordelijke lidstaat een claimakkoord heeft en de zienswijze van de vreemdeling hem niet op andere gedachten brengt, besluit hij de aanvraag niet in behandeling te nemen op grond van artikel 30, eerste lid, van de Vw 2000. Dit besluit geldt als een overdrachtsbesluit (artikel 44a Vw 2000).
De vreemdeling heeft één week na bekendmaking van dit besluit de tijd om beroep in te stellen bij de rechtbank (artikel 69. tweede lid, onder b, van de Vw 2000). Dit beroep heeft geen opschortende werking (artikel 82, tweede lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000. Dit betekent dat overdracht van de vreemdeling gedurende de beroepsprocedure niet achterwege blijft als de vreemdeling zich niet binnen de hem gegunde vertrektermijn naar de verantwoordelijke lidstaat begeeft. De Dublinclaimant spant dus doorgaans ook een verzoek om een voorlopige voorziening aan, waarin hij de voorzieningenrechter vraagt te beslissen dat hij de behandeling van en de beslissing op het beroep in Nederland te mag afwachten.

In de situatie waarin een vreemdeling een herhaald asielverzoek indient nadat een besluit is genomen waarin is bepaald dat een ander land op grond van Vo 604/2013 verantwoordelijk is voor de beoordeling van het asielverzoek, doet de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie dit verzoek in de Dublinprocedure af door de aanvraag niet in behandeling te nemen met gebruikmaking van artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In de situatie waarin een vreemdeling een herhaalde asielaanvraag indient nadat een besluit is genomen waarin is bepaald dat een ander land op grond van de Dublinverordening verantwoordelijk is voor de beoordeling van het asielverzoek, is de eerdere asielaanvraag namelijk niet in behandeling genomen en is geen beslissing genomen over de vraag of internationale bescherming (de vluchtelingenstatus of subsidiaire bescherming) dient te worden verleend. Niet‑ontvankelijkverklaring op grond van artikel 30a, eerste lid, onder d, van de Vw 2000, is dan niet mogelijk, maar afdoening met toepassing van artikel 4:6 van de Awb wel.

Om te bezien hoe de vaststelling welke lidstaat verantwoordelijk is geschiedt, wordt hierna stapsgewijs Vo 604/2013 doorlopen.

2. Algemene beginselen en waarborgen 

De algemene beginselen en waarborgen zijn neergelegd in de artikelen 3 tot en met 6 van hoofdstuk II van Vo 604/2013. Deze houden kort gezegd in:

1. Toegang tot de asielprocedure.
2. Recht op informatie.
3. Persoonlijk onderhoud.
4. Waarborgen voor minderjarigen.

• Toegang tot de asielprocedure (artikel 3 Vo 604/2013)

Het asielverzoek wordt door de lidstaat behandeld die volgens de in hoofdstuk III genoemde criteria verantwoordelijk is. Wanneer op basis van de in Vo 604/2013 vastgestelde criteria geen verantwoordelijke lidstaat kan worden aangewezen, is de lidstaat verantwoordelijk waar het asielverzoek het eerste werd ingediend. Uit artikel 3, tweede lid, tweede alinea, Vo 604/2013 volgt dat de lidstaat die met het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat is belast voor die vaststelling verantwoordelijk blijft als het niet mogelijk is een asielzoeker over te dragen aan de lidstaat die op basis van de criteria van de Dublinverordening verantwoordelijk is omdat ernstig gevreesd moet worden dat de asielprocedure en/of opvangvoorzieningen in die lidstaat systeemfouten bevat die resulteren in een behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM / artikel 4 van het Handvest. Dus als de asielprocedure en/of de opvangvoorzieningen in de lidstaat die op grond van de Dublincriteria verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek, ernstige tekortkomingen vertoont en daardoor door de ondergrens zakt, mag de lidstaat waar de betreffende asielzoeker op dat moment verblijft die vreemdeling niet overdragen aan die andere lidstaat. De lidstaat waar de asielzoeker verblijft, dient dan vast te stellen welke lidstaat dan wel daarvoor verantwoordelijk is. Als geen andere lidstaat op basis van Vo 604/2013 kan worden aangewezen, is de lidstaat waar de asielzoeker verblijft verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek. Die verantwoordelijkheid vloeit derhalve rechtstreeks voort uit artikel 3 van Vo 604/2013 en niet uit artikel 17 van Vo 604/2013 op grond waarvan de lidstaat de discretionaire bevoegdheid heeft om een asielverzoek aan zich te trekken ondanks dat hij daartoe op grond van de in de Dublinverordening neergelegde criteria niet verplicht is.

Artikel 3, tweede lid, tweede alinea, Vo 604/2013 vloeit in feite voort uit Europese jurisprudentie. Zo heeft het EHRM op 21 januari 2011 in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland[19] ten aanzien van Griekenland geoordeeld dat overdracht een reëel risico op schending van artikel 3 EVRM met zich bracht. Het EHRM beoordeelde in dit arrest de klacht van de Afghaanse asielzoeker M.S.S tegen zowel België als Griekenland. Zijn klacht tegen Griekenland is gericht tegen de slechte kwaliteit van de opvang en het ontbreken van adequate rechtsbescherming. Zijn klacht tegen België is gericht tegen het feit dat dit land hem heeft overgedragen aan Griekenland en hem heeft blootgesteld aan deze situatie. M.S.S. werd namelijk op 15 juni 2009 overgedragen aan Griekenland, waar hij onmiddellijk onder erbarmelijke omstandigheden in detentie werd geplaatst. Na zijn vrijlating en verkrijging van een asielzoekerspas leefde hij zonder bestaansmiddelen op straat. Het EHRM oordeelt dat Griekenland artikel 3 van het EVRM heeft geschonden vanwege de slechte detentie- en leefomstandigheden waaronder M.S.S. in Griekenland heeft verbleven. Voorts heeft Griekenland artikel 13 juncto artikel 3 van het EVRM geschonden vanwege de gebreken in de asielprocedure van M.S.S. en het risico op uitzetting naar Afghanistan zonder inhoudelijke behandeling van de asielaanvraag en zonder toegang tot effectieve rechtsmiddelen. Over België oordeelt het EHRM dat dit land bekend had moeten zijn met de slechte omstandigheden in Griekenland. De Belgische autoriteiten hadden er niet op mogen vertrouwen dat Griekenland zijn verplichtingen onder het EVRM zou nakomen; zij hadden moeten verifiëren wat er in de praktijk gebeurde. Nu zij M.S.S. toch naar Griekenland hebben uitgezet en hem daarmee welbewust hebben blootgesteld aan een behandeling in strijd met 3 EVRM, heeft ook België die bepaling geschonden. Daarnaast constateert het EHRM dat M.S.S. geen procedure ter beschikking stond waarmee hij zijn uitzetting naar Griekenland had kunnen voorkomen. Daarmee is artikel 13 van het EVRM (het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel) ook in dit opzicht geschonden.

In gelijke zin heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) geoordeeld in de gevoegde zaken N.S. tegen het Verenigd Koninkrijk en M.E. en anderen tegen Ierland van 21 december 2011[20], waarin het ging om asielzoekers die door genoemde landen naar Griekenland zouden worden teruggestuurd. Het HvJEU vertaalde in dit arrest het M.S.S.-arrest van het EHRM naar Unierecht. In de zaak N.S. ging het om een Afghaanse asielzoeker die naar het Verenigd Koninkrijk was gekomen nadat hij eerder onder meer door Griekenland was gereisd, alwaar hij was aangehouden maar niet om asiel had verzocht. In de zaak M.E. en anderen ging het om vijf asielzoekers die uit Afghanistan, Iran en Algerije afkomstig zijn en allen door Griekeland waren gereisd, alwaar zij waren aangehouden wegens illegale binnenkomst. Vervolgens zijn zij naar Ierland gegaan, waar zij om asiel hebben verzocht. Uit het Eurodac-systeem (Europese Dactyloscopie, database vingerafdrukken) bleek dat de vijf asielzoekers tevoren Griekenland waren binnengekomen, maar dat geen van hen daar om asiel had verzocht. N.S. verzette zich tegen een overdracht naar Griekenland omdat hij door de Griekse politie was aangehouden en uitgezet naar Turkije, waar hij gedurende twee maanden in nare omstandigheden in hechtenis was gehouden. M.E. en de vier andere asielzoekers verzetten zich tegen een terugkeer naar Griekenland omdat volgens hen de procedures en voorzieningen voor asielzoekers in Griekenland ongeschikt zijn en Ierland bijgevolg gebruik diende te maken van de bevoegdheid om de verantwoordelijkheid voor de behandeling en de beoordeling van de asielverzoeken op zich te nemen.

Het HvJEU oordeelt in de zaken dat moet worden aangenomen dat de behandeling van asielzoekers in overeenstemming is met de eisen van het Handvest, met het Vluchtelingenverdrag en met het EVRM. Toch kan niet worden uitgesloten, aldus het Hof, dat de werking van het asielstelsel in de praktijk in een bepaalde lidstaat grote moeilijkheden ondervindt, zodat een ernstig risico bestaat dat asielzoekers, wanneer zij aan deze lidstaat worden overgedragen, worden behandeld op een wijze die hun grondrechten schendt. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat elke schending van een grondrecht door de verantwoordelijke lidstaat gevolgen heeft voor de verplichtingen van de overige lidstaten om de Dublinverordening na te leven. Het HvJEU benadrukt dat de bestaansreden van de Unie en de verwezenlijking van het gemeenschappelijk Europees asielstelsel, dat berust op wederzijds vertrouwen en een vermoeden dat de overige lidstaten het Unierecht en meer in het bijzonder de grondrechten eerbiedigen, op het spel staan. Bovendien zou het niet in overeenstemming zijn met de doelstellingen en het systeem van de Dublinverordening indien de geringste schending van de Unierichtlijnen zou volstaan om de overdracht van een asielzoeker aan de bevoegde lidstaat te verhinderen. Maar op het moment dat ernstig moet worden gevreesd dat het systeem van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen voor asielzoekers in de verantwoordelijke lidstaat tekortschieten, waardoor asielzoekers die aan deze lidstaat worden overgedragen, er onmenselijk of vernederend worden behandeld in de zin van artikel 4 van het Handvest, dan is deze overdracht in strijd met die bepaling.
Wat de situatie in Griekenland betreft, staat vast deze lidstaat in 2010 de plaats van binnenkomst in de Unie was voor bijna 90% van de illegale migranten. Voor de Griekse autoriteiten was het materieel onmogelijk om daaraan het hoofd te bieden. In een situatie die vergelijkbaar is met de situatie in de zaken N.S. en M.E. en anderen, te weten de overdracht van een asielzoeker aan Griekenland, heeft het EHRM in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland geoordeeld dat België artikel 3 EVRM had geschonden door de asielzoeker bloot te stellen aan de risico’s die de tekortkomingen in de asielprocedure in Griekenland meebrachten. Het in M.S.S. arrest beschreven niveau van aantasting van de grondrechten toont aan dat het systeem van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen voor asielzoekers in Griekenland tekortschoot ten tijde van de overdracht van M.S.S. Bij zijn oordeel dat de door M.S.S. gelopen risico’s vaststonden, heeft het EHRM rekening gehouden met rapporten van onder meer internationale niet‑gouvernementele organisaties, zoals jaarrapporten van Amnesty International. Volgens het HvJEU kunnen lidstaten op basis van die rapporten de werking van het asielstelsel in de verantwoordelijke lidstaat beoordelen waardoor die risico’s kunnen worden ingeschat.

• Uitgangspunt is interstatelijk vertrouwen maar dat is weerlegbaar met algemene informatie

Beide arresten hebben tot gevolg dat de lidstaten, daaronder begrepen de nationale rechterlijke instanties, een asielzoeker niet aan de verantwoordelijke lidstaat in de zin van de Dublinverordening mogen overdragen wanneer zij niet onkundig kunnen zijn van het feit dat de tekortkomingen in de opvangvoorzieningen voor asielzoekers in deze lidstaat ernstige, op feiten berustende gronden vormen om aan te nemen dat de asielzoeker een reëel risico zal lopen op onmenselijke of vernederende behandelingen in de zin van deze bepaling.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft op basis van het vorenstaande de volgende rechtsregel ontwikkeld.[21] Volgens de Afdeling blijkt uit het arrest M.S.S. dat het EHRM bij de beoordeling of overdracht van een vreemdeling met toepassing van de Dublinverordening aan een andere lidstaat in strijd is met artikel 3, dan wel 13 van het EVRM, in het bijzonder de detentie- en levensomstandigheden waarmee de overgedragen asielzoeker in dat land wordt geconfronteerd en de kwaliteit van de asielprocedure in dat land betrekt. Voorts houdt het arrest in dat ook in een situatie waarin ten aanzien van deze aspecten informatie is overgelegd die niet specifiek op de betrokken vreemdeling ziet, een lidstaat die een asielzoeker wenst over te dragen, zich ervan dient te vergewissen dat de wetgeving van de lidstaat waaraan de vreemdeling wordt overgedragen, op deze punten wordt toegepast op een wijze die in overeenstemming is met het EVRM. Ook in een situatie waarin een vreemdeling zijn stelling dat overdracht strijdig is met artikel 3 van het EVRM, louter onderbouwd met een beroep op algemene documentatie die informatie bevat over één of meer van de blijkens het arrest relevante aspecten, is een zorgvuldige beoordeling daarvan derhalve geboden. Het is immers mogelijk dat deze informatie tot de conclusie moet leiden dat zich, gelet op tekortkomingen bij de behandeling van asielzoekers in het land waaraan wordt overgedragen, feiten en omstandigheden voordoen op basis waarvan de presumptie van eerbiediging door verdragspartijen van het Vluchtelingenverdrag en artikel 3 van het EVRM wordt weerlegd.
De vreemdeling kan derhalve op basis van algemene informatie aannemelijk maken dat een lidstaat die de verantwoordelijkheid draagt voor de behandeling van zijn asielverzoek zijn internationaalrechtelijke verplichtingen niet nakomt en door de ondergrens zakt. Hierdoor is overdracht naar die lidstaat niet mogelijk.

De Dublinzaken waar dit punt met name naar voren komt, zijn die waarin na toepassing van de Dublincriteria overdracht dient plaats te vinden naar lidstaten die kampen met een grote toestroom van asielzoekers, zoals Hongarije en Italië, waardoor de zorgvuldigheid van de asielprocedures aldaar onder druk staat en de opvangvoorzieningen overbelast raken. Zo concludeerde de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, inzake de Dublinoverdracht naar Hongarije dat er zodanige gebreken kleven aan het Hongaars asielsysteem en de opvangvoorzieningen dat niet langer meer kan worden uitgegaan van de presumptie dat Hongarije voldoet aan haar internationale verplichtingen.[22] De Afdeling oordeelde dat in de situatie waarin is onderbouwd met algemene documenten die aanleiding geven voor gerede twijfel dat overdracht strijdig is met artikel 3, dan wel 13 van het EVRM, de zorgvuldige voorbereiding met zich brengt dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (Nederland), ondanks het uitgangspunt van het interstatelijk vertrouwensbeginsel gehouden is, in het kader van zijn vergewisplicht, zelf nader onderzoek te verrichten naar de situatie in het desbetreffende land. Gelet hierop heeft de staatssecretaris, gegeven zijn vergewisplicht, zich niet zonder nader onderzoek naar de situatie van Dublinclaimanten na overdracht aan Hongarije op het standpunt kunnen stellen dat door overdracht aan Hongarije geen situatie zal ontstaan die strijdig is met artikel 3 van het EVRM.[23]

Verder concludeerde de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht, bij uitspraak van 13 mei 2016[24] in een zaak waarin de asielaanvraag niet in behandeling is genomen, omdat Bulgarije verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag eveneens dat de staatssecretaris zich gelet op de door de asielzoeker ingebrachte rapporten, slechte omstandigheden in de detentiecentra en beperkte mogelijkheden beroep in te stellen tegen de detentie niet zonder nader onderzoek op het standpunt had mogen stellen dat overdracht aan Bulgarije geen met artikel 3 van het EVRM strijdige situatie oplevert. De vreemdeling had in deze zaak met rapporten van AIDA (Asylum Information database), Europese Raad voor vluchtelingen en ballingen (ECRE) en Vluchtelingenwerk Nederland onderbouwd dat in Bulgarije sprake is van aan het systeem gerelateerde tekortkomingen van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen. Uit de aangevoerde rapporten blijkt niet of ook terugkerende asielzoekers van wie de aanvraag is ingetrokken, in detentie worden geplaatst, aldus de rechtbank, zittingsplaats Utrecht.

De rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, stelt bij uitspraak van 3 juni 2016[25] in een zaak, waarin de staatssecretaris het asielverzoek niet in behandeling had genomen omdat op grond van Vo 604/2013 Litouwen verantwoordelijk is voor de behandeling van dit verzoek, eerst vast dat de staatssecretaris bevestigt dat Litouwen asielverzoeken van vreemdelingen afkomstig uit veilige landen of van asielzoekers die via een veilig land naar Litouwen zijn gereisd niet inhoudelijk beoordeelt. Evenmin betwist staatssecretaris dat de Litouwse autoriteiten deze asielzoekers vervolgens uitzetten naar door hen veilig geachte landen van herkomst of doorreis. Nu de staatssecretaris de juistheid van het door de vreemdeling ingebrachte Country report on Human Rights Practices for 2015 van het US Departement of State van april 2016 over Litouwen bevestigt, is naar het oordeel van zittingsplaats Rotterdam aangetoond dat bepaalde groepen asielzoekers in Litouwen het risico lopen op (indirect) refoulement. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat volgens het rapport sprake is van “a matter of policy” en dus niet van een situatie die zich slechts incidenteel of bij vergissing voordoet. Gelet hierop, nu de vreemdeling onweersproken stelt er ondanks een serieuze poging daartoe niet in te zijn geslaagd te achterhalen welke landen Litouwen als veilig beschouwt en gezien het absolute karakter van artikel 3 van het EVRM, had het naar het oordeel van zittingsplaats Rotterdam uit een oogpunt van zorgvuldigheid op de weg van de staatssecretaris gelegen deze situatie nader te onderzoeken, hetgeen hij heeft bevestigd niet te hebben gedaan. Evenmin is duidelijk of tegen de toepassing van dit beleid van de Litouwse autoriteiten in de praktijk effectieve rechtsbescherming mogelijk is; het ingeroepen rapport wijst niet in die richting.
Het argument van de staatssecretaris dat andere EU‑lidstaten ook een lijst met veilige landen hanteren en dat uit de brief van 4 januari 2016 van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer over het landenbeleid van andere EU‑lidstaten volgt dat het doorreisland daar soms op voorkomt, leidt niet tot een andere conclusie. Dat een lidstaat een bepaald land als veilig beschouwt, betekent nog niet dat het die lidstaat vrijstaat asielaanvragen van vreemdelingen uit dat land zonder enige inhoudelijke beoordeling, hoe summier misschien ook, af te wijzen en vervolgens tot uitzetting over te gaan. De beroepsgrond slaagt in zoverre dat de staatssecretaris het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft voorbereid en niet deugdelijk heeft gemotiveerd, zodat de rechtbank dit besluit vernietigt wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb.

In een zaak waarin Nederland de behandeling van de asielverzoeken niet in behandeling heeft genomen, omdat Frankrijk verantwoordelijk is voor de behandeling hiervan en de asielzoekers zich met hun minderjarige dochters na overdracht aan Frankrijk dienen te melden in Bordeaux werd aangevoerd dat zij daar niet adequaat zullen worden opgevangen. Ter onderbouwing hiervan werd onder meer verwezen naar het rapport van AIDA van december 2015. De staatssecretaris meent dat in Frankrijk geen sprake is van aan het systeem gerelateerde tekortkomingen van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen en verwijst daarbij naar de uitspraak van de Afdeling van 4 februari 2015[26]. De rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem oordeelde bij uitspraak van 8 juni 2016[27] dat uit het AIDA‑rapport van december 2015 (pagina 75) blijkt dat in de praktijk veel ‘Dublin returnees’ op straat leven. Met betrekking tot de situatie in Bordeaux blijkt dat er noodopvang is gecreëerd maar dat geen duurzame oplossing is gevonden en dat asielzoekers nog steeds op straat verbleven ten tijde van de publicatie van het rapport. De staatssecretaris heeft geen recente informatie ingebracht over de opvangsituatie in Bordeaux waaruit blijkt dat de in het AIDA-rapport geschetste problemen zich niet meer voordeden, zodat niet zonder nadere motivering kan worden gesteld dat ‘Dublin returnees’ bij overdracht naar Frankrijk niet in een situatie terecht zullen komen in strijd met artikel 3 EVRM.

Uitgangspunt blijft dat de bewijslast in eerste instantie bij de asielzoeker rust om aannemelijk te maken dat niet meer kan worden uitgegaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Indien de asielzoeker daarvoor concrete aanknopingspunten biedt door middel van algemene documentatie komt op de lidstaat die wil overdragen een zwaardere onderzoeks- en motiveringsplicht te rusten.[28]

Deze lijn ziet men ook terug in de Dublinzaken waar de overdracht naar Italië centraal staat. In de zaak S. Mohammed Hussein tegen Nederland en Italië[29] was door Italië aan een Somalische vreemdeling, die stelde slachtoffer te zijn van verkrachtingen en te vrezen voor eerwraak, asiel verleend. Na een verblijf van acht maanden reisde de vreemdeling door naar Nederland. Nederland verzocht Italië om haar terug te nemen op basis van de Dublinverordening en dit verzoek werd door de Italiaanse autoriteiten geaccepteerd. De vreemdeling stelde bij het EHRM dat Italië haar en haar kinderen zal uitzetten naar Somalië en dat hen in Italië geen opvang zal worden geboden waardoor ze gedwongen wordt met haar kinderen op straat te leven. Het EHRM heeft in deze zaak overwogen dat, anders dan in de zaak M.S.S. tegen Griekenland en België, aan de vreemdeling opvang was verleend voorafgaand aan haar vertrek naar Nederland en dat haar in Italië asiel was verleend. Het eerdere verblijf in Italië leverde daarom geen schending op van artikel 3 van het EVRM. Hoewel uit verschillende rapporten bleek dat de opvangcondities in Italië zekere gebreken vertoonden, waren deze gebreken niet systematisch. Er waren geen aanwijzingen dat de vreemdeling geen beroep op bijstand kan doen na overdracht aan Italië. Verder hadden de Nederlandse rechters de klachten van de vreemdeling op grond van artikel 3 van het EVRM onderzocht en zo een effectief rechtsmiddel geboden. De klachten tegen Italië onder artikel 3 van het EVRM en tegen Nederland onder artikel 3 en 13 van het EVRM werden daarom door het EHRM kennelijk ongegrond geacht.

• Bijzonder kwetsbare personen[30]

In de zaak Tarakhel tegen Zwitserland[31] ging het om een Afghaans gezin met zes minderjarige kinderen dat in Zwitserland verbleef. Daarvoor had het gezin in Italië in de opvang van asielzoekers gezeten en vervolgens zonder succes in Oostenrijk asiel aangevraagd. Hun asielaanvraag in Oostenrijk en later in Zwitserland werd afgewezen op grond van de Dublinverordening. De familie Tarakhel klaagde vanuit Zwitserland bij het EHRM dat overdracht naar Italië een schending zou opleveren van artikel 3 van het EVRM vanwege de algehele situatie met betrekking tot de opvang van asielzoekers aldaar. Uit rapporten van de UNHCR en de Raad van Europa maakte het EHRM op dat in Italië sprake is van een groot verschil tussen het aantal asielzoekers en de beschikbare plaatsen in de opvang. Volgens het EHRM bestaan met betrekking tot de leefomstandigheden in de opvang in Italië meerdere problemen, maar zijn die niet te vergelijken met de problemen in Griekenland, zoals beschreven in het M.S.S.‑arrest. Er is dus geen reden voor een algemeen verbod op overdrachten naar Italië zoals in het geval van Griekenland. Dit neemt volgens het EHRM niet weg dat er de mogelijkheid is dat een aanzienlijk aantal asielzoekers in Italië zonder of in ondeugdelijke opvang komt te zitten. Nu er minderjarige kinderen in het spel zijn die extra kwetsbaar zijn, dient Zwitserland, mede ook met het oog op het belang van het behoud van de gezinseenheid, van Italië de individuele garanties te krijgen dat a) de familie Tarakhel opvang zal ontvangen, b) de opvangvoorzieningen zijn aangepast aan de leeftijd van de kinderen en c) het gezin bij elkaar blijft (behoud van de gezinseenheid). De Italiaanse autoriteiten vangen gezinnen met kinderen doorgaans op binnen het zogeheten SPRAR-netwerk, maar zij hebben geen details verschaft over de specifieke omstandigheden waaronder dit gebeurt. Zonder deze specifieke informatie hebben de Zwitserse autoriteiten geen garanties dat de familie Tarakhel bij overdracht aan Italië wordt opgevangen op een wijze die niet in strijd is met artikel 3 EVRM. Het interstatelijk vertrouwensbeginsel blijft dus het uitgangspunt bij Dublinoverdrachten, maar dat is weerlegbaar indien er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de Dublinclaimant een reëel risico loopt op onmenselijke of vernederende behandeling in de lidstaat waarnaar wordt overgedragen. Daarbij moet de individuele situatie van de Dublinclaimant in het licht van de algemene situatie in die lidstaat worden bezien. Bij de weerlegging van het interstatelijk vertrouwensbeginsel geldt geen zwaardere toets dan bij gewone refoulement-zaken.

Na de zaak Tarakhel kwam de vraag aan de orde hoe deze garanties in de Dublinprocedure moeten worden ingepast. De Italiaanse autoriteiten hebben de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie bij brief van 9 februari 2015 gegarandeerd dat gezinnen met minderjarige kinderen na overdracht bijeen blijven en worden opgevangen in voor hen geschikte voorzieningen. In dezelfde brief hebben de Italiaanse autoriteiten de staatssecretaris verzocht om hen minstens vijftien dagen van tevoren op de hoogte te brengen van een feitelijke overdracht, zodat zij kunnen communiceren in welke specifieke accommodatie het desbetreffende gezin zal worden opgevangen. Op grond hiervan hanteert de staatssecretaris de werkwijze dat vijftien dagen voor de overdracht naar Italië het concrete adres van de opvanglocatie wordt verkregen (dus niet ten tijde van het bestreden overdrachtsbesluit) en dat vervolgens op grond van het interstatelijk vertrouwensbeginsel ervan wordt uitgegaan dat de opvanglocatie in alle specifieke gevallen voldoet aan de in het kader van het arrest Tarakhel te stellen eisen. De staatssecretaris acht voor zichzelf geen vergewisplicht aangewezen die maakt dat hij moet nagaan of de geboden opvanglocatie daadwerkelijk is aangepast. Indien er geen concreet opvangadres wordt verkregen, zal door Nederland niet tot overdracht aan Italië worden overgegaan. Die termijn van vijftien dagen is door de Afdeling akkoord bevonden.[32]

Voorts lijkt de Afdeling een algemene garantie voldoende te vinden in plaats van een individuele garantie. In de uitspraak van 7 oktober 2015[33] stelt de Afdeling vast dat de Italiaanse autoriteiten bij brief van 8 juni 2015 hebben aangegeven dat zij, om hun beleid op het punt van de opvang van gezinnen met minderjarige kinderen in overeenstemming te brengen met hetgeen op grond van het arrest Tarakhel verwacht wordt, binnen het SPRAR‑systeem plaatsen hebben aangewezen die exclusief worden vrijgehouden voor de opvang van deze groep vreemdelingen. Daarbij hebben zij uiteengezet dat binnen deze projecten rekening wordt gehouden met de specifieke voorzieningen die nodig zijn voor de opvang van gezinnen met minderjarige kinderen en het waarborgen van het handhaven van de eenheid van het gezin, en dat tevens ondersteuning wordt geboden bij de sociaal‑economische integratie in de Italiaanse samenleving door middel van individueel- en familiegeoriënteerde integratietrajecten, waarbinnen taallessen en trainingen gericht op het vinden van werk worden aangeboden. Tevens hebben zij informatie verschaft over de aantallen en de locaties van de plaatsen die zij voor de opvang van gezinnen met minderjarige kinderen hebben aangewezen. Volgens de Afdeling mag de staatssecretaris er op grond van het interstatelijk vertrouwensbeginsel in beginsel vanuit gaan dat de Italiaanse autoriteiten de in de brief van 8 juni 2015 afgegeven garanties over de opvang van gezinnen met minderjarige kinderen in de praktijk gestand zullen doen door deze gezinnen op de aangegeven locaties op te vangen, zodat niet langer het risico bestaat dat zij op voor minderjarigen ongeschikte locaties terecht zullen komen. Zolang de vreemdeling geen informatie overgelegd die aanknopingspunten biedt voor twijfel hieraan, is dit het uitgangspunt. Verder is de Afdeling van oordeel dat de staatssecretaris zich er met het rapport van 13 juli 2015 afdoende van heeft vergewist dat de omstandigheden en voorzieningen in de speciaal voor de opvang van gezinnen met minderjarige kinderen aangewezen plaatsen in het SPRAR-systeem voldoen aan de eisen die op grond van het arrest Tarakhel daaraan gesteld mogen worden.[34] De vreemdeling heeft geen informatie overgelegd die aan deze conclusie afbreuk doet. Onder deze omstandigheden oordeelt de Afdeling dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de staatssecretaris zich ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat geen verdere individuele garanties benodigd zijn en overdracht van de vreemdeling en haar minderjarige kind geen reëel risico op schending van artikel 3 van het EVRM met zich brengt. Het feit dat het aantal plaatsen binnen het SPRAR-systeem voor de opvang van gezinnen met minderjarige kinderen vooralsnog beperkt is, doet hier niet aan af, nu de Italiaanse autoriteiten hebben aangegeven de capaciteit van deze opvang te vergroten indien daartoe noodzaak bestaat en de staatssecretaris voorts heeft toegezegd dat hij de overdracht van de vreemdeling en haar minderjarige kind zal opschorten indien blijkt dat voor hen geen van vorenbedoelde plaatsen beschikbaar is.

In de uitspraak van 5 november 2015[35] van de Afdeling is geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat uit de brief van de Italiaanse autoriteiten van 9 februari 2015 niet blijkt dat de daarin vervatte algemene garantie ook specifiek op de vreemdeling en haar minderjarige dochter betrekking heeft, nu geen lijst is overgelegd met namen van personen op wie deze garantie betrekking heeft en de staatssecretaris evenmin andere informatie van de Italiaanse autoriteiten heeft overgelegd, waaruit blijkt dat garanties als bedoeld in het arrest Tarakhel voor hen gelden. Evenmin bevat de brief van 9 februari 2015 enige concrete informatie over de opvang van gezinnen met minderjarige kinderen, de omstandigheden waaronder deze plaatsvindt, de daarbij geboden voorzieningen en de locaties van de opvangfaciliteiten. Nu van geïndividualiseerde garanties voor de vreemdeling en haar dochter, noch van voldoende concrete algemene garanties die moeten worden geacht ook op de vreemdeling en haar dochter betrekking te hebben sprake is, heeft de staatssecretaris zich volgens de Afdeling op grond van de brief van de Italiaanse autoriteiten niet op het standpunt kunnen stellen dat de vreemdeling en haar dochter na overdracht aan Italië opvang zullen krijgen die hen vrijwaart van een situatie als bedoeld in artikel 3 van het EVRM. De omstandigheid dat aan deze brief nadere invulling zal worden gegeven wanneer de feitelijke overdracht is aangekondigd betekent niet dat de staatssecretaris louter onder verwijzing daarnaar reeds in het besluit het standpunt heeft kunnen innemen dat van een risico op schending van artikel 3 van het EVRM bij overdracht geen sprake zal zijn, aldus de Afdeling. Echter, de Afdeling ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het door de rechtbank vernietigde besluit in stand blijven. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 hebben de Italiaanse autoriteiten bij brief van 8 juni 2015 nader toegelicht onder welke omstandigheden en op welke locaties zij gezinnen met minderjarige kinderen zullen opvangen en heeft de staatssecretaris zich met het rapport van 13 juli 2015 ervan vergewist dat deze opvang voldoet aan de eisen die op grond van het arrest Tarakhel daaraan mogen worden gesteld. Naar het oordeel van de Afdeling bestaat onder deze omstandigheden geen grond voor het oordeel dat de overdracht van de vreemdeling en haar minderjarige dochter strijd zal opleveren met artikel 3 van het EVRM.

In het post Tarakhel‑tijdperk kan verder worden gewezen op het arrest van het EHRM van 3 november 2015 in de zaak J.A. tegen Nederland[36]. In deze zaak ging het om J.A., een Iraanse asielzoeker, die samen met haar twee minderjarige dochters een asielverzoek heeft ingediend in Nederland. Omdat uit het Visa Informatiesysteem (EU-Vis) blijkt dat zij in Teheran een Schengenvisum hebben gekregen van de Italiaanse autoriteiten, wordt hun asielverzoek afgewezen omdat Italië op grond van Dublin II verantwoordelijk is. Het betoog van J.A. dat zij afhankelijk is van haar zus, die sinds 1994 in Nederland woont, wordt door de staatssecretaris niet gevolgd. Ook een beroep op medische omstandigheden wordt afgewezen, omdat niet is aangetoond dat medische behandeling niet mogelijk is in Italië. Nederland wil hen over te dragen aan Italië, maar zij stellen dat overdracht aan Italië in strijd is met artikel 3 van het EVRM vanwege de leefomstandigheden voor asielzoekers daar en de geestelijke gezondheid van moeder J.A.. Het EHRM heeft waargenomen dat de opvangomstandigheden in Italië niet dermate slecht zijn dat het vergelijkbaar is met de omstandigheden in Griekenland ten tijde van het arrest M.S.S. tegen België. De structuur en algehele situatie van de opvang in Italië is niet in algemene zin zodanig dat alle overdrachten aan Italië in strijd zijn met artikel 3 van het EVRM en dat geen enkele asielzoeker daar naartoe mag worden gestuurd. Met betrekking tot de persoonlijke situatie van de asielzoekers, zijn de Italiaanse autoriteiten op tijd geïnformeerd over hen, hun gezinssituatie en hun geplande overdracht. J.A. heeft geen toestemming gegeven voor het overleggen van medische gegevens aan de Italiaanse autoriteiten en daarop is Italië geïnformeerd dat de overdracht onder escorte zal plaatsvinden om het risico op suïcide te minimaliseren. Bovendien heeft Italië aangegeven dat zij zullen worden opgevangen in een van de 161 opvangfaciliteiten gereserveerd voor onder de Dublinverordening overgedragen gezinnen en speciaal ingericht voor de opvang van minderjarige kinderen. De bezorgdheid dat er in hun geval geen plaats zou zijn in deze opvangcentra is volgens het EHRM onvoldoende onderbouwd. Er is onvoldoende concreet aangetoond dat Italië hen niet de onder artikel 3 van het EVRM vereiste opvang en zorg zal bieden.

Daarnaast kan in dit verband nog worden gewezen op het arrest van het EHRM van 17 november 2015 in de zaak van A.T.H. tegen Nederland[37] over een Eritrese moeder met HIV en haar kind die naar Italië moeten en waarin het EHRM geen indicaties heeft dat zij geen opvang zullen vinden in de 161 plekken die zijn gereserveerd voor moeders met kinderen. Ook in deze zaak hadden de Nederlandse autoriteiten bij de overdrachtsinformatie de Italiaanse autoriteiten van de gezondheidsproblemen van de asielzoekers in kennis gesteld en werd van de veronderstelling uitgegaan dat zij zou worden opgevangen in een SPRAR-project. Het EHRM overweegt dat A.T.H. – gelet op haar medische aandoening en haar situatie als een alleenstaande moeder met een kleine dochter – behoort tot een bijzonder kwetsbare groep. Echter, zij heeft niet aangetoond dat zij in Italië als asielzoekende alleenstaande moeder niet een SPRAR-opvangplaats of toegang tot adequate gezondheidszorg of hulpmiddelen zou krijgen in Italië. Door het EHRM wordt dan ook geconcludeerd dat geen reëel risico bestaat op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM.

In de zaak L.N.T. tegen Nederland van 17 november 2015[38] ging het om een zwangere Eritrese asielzoeker die in Nederland werd geconfronteerd met overdracht naar Italië uit hoofde van de Dublinverordening “Dublin II”. Ze stelde dat deze overdracht in strijd was met haar rechten op grond van artikelen 3, 8 en 13 van het EVRM omdat haar kwetsbaarheid was toegenomen als gevolg van de zwangerschap, haar echtgenoot in Nederland verbleef en vanwege het ontbreken van een daadwerkelijk rechtsmiddel om gebrek aan zorg- en opvangvoorzieningen voor asielzoekers in een opvangcentrum in Italië aan te vechten. In deze zaak besloot de Nederlandse regering L.N.T. de gelegenheid te bieden om een nieuw asielverzoek in te dienen in Nederland en haar niet aan Italië over te dragen. Daarop informeerde zij het EHRM dat zij haar klacht niet wenste te handhaven en werd deze geschrapt.

Bij uitspraak van 27 januari 2016[39] heeft de Afdeling, onder verwijzing naar de uitspraken van 7 oktober 2015 en 5 november 2015 en het arrest van het EHRM in de zaak J.A. e.a. tegen Nederland van 3 november 2015 overwogen dat de Italiaanse autoriteiten bij brief van 8 juni 2015 hebben toegelicht onder welke omstandigheden en op welke locaties zij gezinnen met minderjarige kinderen zullen opvangen en hebben zij daarmee, mede in het licht van het rapport van de fact finding missie door liaison-officers van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, het Duitse Bundesamt für Migration und Flüchtlinge en het Zwitserse Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement van 13 juli 2015, voldaan aan hetgeen op grond van het arrest in de zaak Tarakhel is vereist. De door de vreemdeling overgelegde informatie biedt geen aanknopingspunten voor de conclusie dat de geboden voorzieningen voor haar en haar minderjarige kinderen niet beschikbaar zullen zijn. Het feit dat het aantal opvangplaatsen voor gezinnen met minderjarige kinderen vooralsnog beperkt is, rechtvaardigt die conclusie niet, nu de Italiaanse autoriteiten hebben aangegeven de capaciteit van deze opvang te vergroten indien daartoe noodzaak bestaat en de staatssecretaris voorts heeft toegezegd dat hij overdracht zal opschorten indien blijkt dat geen van vorenbedoelde plaatsen beschikbaar is. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de overdracht van de vreemdeling en haar minderjarige kinderen strijd zal opleveren met artikel 3 EVRM, aldus de Afdeling. In aanvulling daarop overweegt de Afdeling in de uitspraak van 14 maart 2016[40] dat in voormelde brief van 8 juni 2015 de beschikbaarheid van de beschreven opvangvoorzieningen niet is voorbehouden aan gezinsleden in de zin van Vo 604/2013, maar wordt gesproken over ‘family groups’. Nu zij als een ‘family group’ dienen te worden aangemerkt, gaat de Afdeling er vanuit dat de staatssecretaris er zorg voor zal dragen dat de Italiaanse autoriteiten hierover tijdig worden geïnformeerd en dat de vreemdelingen gezamenlijk zullen worden overgedragen.

Tot slot kan worden opgemerkt dat de post Tarakhel-jurisprudentie van het EHRM inzake overdracht door Nederland van asielzoekers aan Italië en artikel 3 EVRM, na J.A. tegen Nederland en A.T.H. tegen Nederland, een vervolg krijgt in de zaak S.M.H. tegen Nederland van 9 juni 2016[41]. In deze zaak klaagde de Somalische asielzoeker, die in het kader van Vo 604/2013 door Nederland zou worden overgedragen aan Italië, dat de overdracht van haarzelf en haar minderjarige kinderen in strijd zou zijn met artikel 3 van het EVRM zonder de garanties van de Italiaanse regering dat zij in staat zou worden gesteld een asielverzoek in te dienen of dat zij en haar kinderen zouden worden voorzien van opvang en medische zorg in Italië gedurende de asielprocedure. Het EHRM oordeelde in deze zaak dat kennis is genomen van de bezorgdheid van de asielzoeker dat het aantal gereserveerde opvangplaatsen onvoldoende zal zijn, maar dat een concrete aanwijzing ontbreekt dat zij en haar kinderen bij aankomst in Italië niet zo’n plek krijgen. Bovendien is het EHRM van oordeel dat de asielzoeker, rekening houdend met de wijze waarop zij door de Italiaanse autoriteiten na haar aankomst in Italië in 2003 werd behandeld, niet heeft aangetoond dat haar toekomstperspectieven na overdracht aan Italië met haar kinderen, vanuit een materieel, fysiek of psychologisch perspectief, een voldoende reëel en dreigend gevaar van ontberingen openbaren die ernstig genoeg is om binnen de werkingssfeer van artikel 3 van het EVRM te vallen, zodat de klacht niet-ontvankelijk is verklaard.

Resumerend kan uit de vaste rechtspraak van het EHRM – de zaken K.R.S. tegen het Verenigd Koninkrijk, M.S.S. tegen België en Griekenland, en Tarakhel tegen Zwitserland worden opgemaakt dat het uitgangspunt is dat in iedere lidstaat, die is aangesloten bij de Dublinverordening, mogelijkheden bestaan om bescherming te krijgen tegen een dreigende schending van artikel 3 EVRM. Wanneer de asielzoeker er niet in slaagt aannemelijk te maken dat een lidstaat de (verdrags‑)verplichtingen in zijn algemeen of jegens hem in het specifieke geval niet nakomt, ligt het dus op de weg van de asielzoeker om in die lidstaat zijn beklag te doen bij de autoriteiten of zo nodig bij het EHRM. Enkel ten aanzien van Griekenland heeft het EHRM in het M.S.S.-arrest geoordeeld dat voldoende was aangetoond dat dit niet het geval was, zodat overdracht een reëel risico op schending van artikel 3 EVRM met zich bracht. In Griekenland is sprake van ernstige aan het systeem gerelateerde tekortkomingen van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen waardoor deze lidstaat door de ondergrens zakt. Verder kan uit dit arrest worden opgemaakt dat bij de beoordeling, of een overdracht in het kader van de Dublinverordening in strijd is met artikel 3 EVRM, de kwaliteit van de asielprocedure alsook de levensomstandigheden voor de asielzoeker in het land waaraan wordt overgedragen dienen te worden betrokken en dat de lidstaat die wenst over te dragen zich hiervan dient te vergewissen. Wanneer in de ontvangende lidstaat op zichzelf geen sprake is van ernstige aan het systeem gerelateerde tekortkomingen van de asielprocedure en/of opvangvoorzieningen, maar de mogelijkheid bestaat dat geen of gebrekkige opvang wordt geboden, moet de overdragende staat voor bijzonder kwetsbare personen van de aangezochte lidstaat garanties ontvangen zodat deze personen zijn gevrijwaard van een situatie als bedoeld in artikel 3 van het EVRM.

• Verhouding tussen de Dublinverordening en de veilige derde land-exceptie

In artikel 3, derde lid, van Vo 604/2013 is bepaald dat iedere lidstaat de mogelijkheid behoudt om, met inachtneming van de Procedurerichtlijn een asielzoeker naar een veilig derde land te zenden. Verder staat in de considerans[42] dat de Procedurerichtlijn van toepassing moet zijn naast en onverminderd hetgeen in Vo 604/2013 is bepaald. Dat wil zeggen dat artikel 3, derde lid, van Vo 604/2013 geen afbreuk mag doen aan de mogelijkheid op grond van artikel 38 van de Procedurerichtlijn de veilige derde land exceptie tegen te werpen. Het druist in tegen de doelen van de Dublinverordening als een asielzoeker niet op grond van artikel 3, derde lid, van Vo 604/2013 zonder inhoudelijke behandeling naar het derde land mag worden gestuurd. Dat zou een vreemdeling namelijk niet belemmeren om vooral illegaal door te reizen. Daarnaast is in Vo 604/2013 het al dan niet hanteren van een veilige derde land-regeling door een lidstaat niet als een criterium ter vaststelling van de verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek opgenomen.

In de zaak Mirza tegen Hongarije was de Pakistaan Mirza via Servië in de Dublinlidstaat Hongarije aangekomen, alwaar hij een asielverzoek had ingediend. De Hongaarse autoriteiten merken het verlaten van de aan Mirza toegewezen verblijfplaats aan als impliciete intrekking van het asielverzoek, zodat zij het onderzoek daarnaar beëindigden ze dan ook (buitenbehandelingstelling) op grond van artikel 28, eerste lid, onder b, van de Procedurerichtlijn[43]. Daarop is Mirza naar Tsjechië vertrokken dat Hongarije vervolgens om terugname verzocht. Het asielverzoek van Mirza werd na terugname afgewezen op grond van de Hongaarse veilige derde land-regeling. Uit het arrest van het HvJEU van 17 maart 2016[44] in deze zaak volgt dat een lidstaat een asielzoeker naar een veilig derde land mag zenden, ook nadat deze lidstaat in het kader van een terugnameprocedure heeft aanvaard verantwoordelijk te zijn voor de behandeling van het verzoek dat is ingediend door een asielzoeker die deze lidstaat heeft verlaten voordat op zijn eerste asielverzoek een beslissing ten gronde was genomen. De aangezochte lidstaat hoeft de verzoekende lidstaat niet te informeren over zijn regeling inzake het zenden van verzoekers naar veilige derde landen en evenmin over de praktijk van zijn ter zake bevoegde autoriteiten. In rechtsoverweging 57 geeft het HvJEU aan dat een veilige derde land-regeling niet van invloed is op het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat en op de overdracht van de asielzoeker aan die lidstaat.

• Het recht op informatie (artikel 4 Vo 604/2013)

De staatssecretaris dient de asielzoeker, schriftelijk en indien nodig ook mondeling in een taal die de asielzoeker verstaat of waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij die verstaat, te informeren over de toepassing van Vo 604/2013, zodra deze een asielverzoek heeft ingediend. Dit kan door middel van een gemeenschappelijke brochure (aangevuld met informatie die eigen is aan de lidstaat in kwestie), een specifieke brochure voor NBMV’s of indien dit nodig is om de asielzoeker de informatie te doen begrijpen, in samenhang met het in artikel 5 Vo 604/2013 bedoelde persoonlijk onderhoud. De bedoelde informatie die dient te worden verstrekt aan de asielzoeker bevat met name:

• de doelstellingen van Vo 604/2013 en de gevolgen van het indienen van een ander asielverzoek in een andere lidstaat, de gevolgen van het zich verplaatsen van een lidstaat naar een andere lidstaat zolang de verantwoordelijke lidstaat op grond van Vo 604/2013 nog niet bepaald is en zolang het asielverzoek nog in behandeling is;
• de criteria voor het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat, de rangorde volgens welke zij van toepassing zijn in de verschillende fasen van de procedure en hun verwachte duur, met vermelding van het feit dat een asielverzoek dat in een bepaalde lidstaat wordt ingediend, ertoe kan leiden dat die lidstaat op grond van Vo 604/2013 verantwoordelijk wordt voor de behandeling ervan, ook al volgt die verantwoordelijkheid niet uit de criteria voor de toekenning van verantwoordelijkheid;
• het persoonlijk onderhoud (artikel 5 Vo 604/2013) en de mogelijkheid om informatie over de aanwezigheid van gezinsleden, familieleden of andere familierelaties in de lidstaten te verstrekken, met inbegrip van de wijze waarop de asielzoeker die informatie kan verstrekken;
• de mogelijkheid om een overdrachtsbesluit aan te vechten en om te verzoeken om de opschorting van de overdracht;
• het feit dat de bevoegde autoriteiten van lidstaten gegevens over de asielzoeker kunnen uitwisselen, uitsluitend om hun verplichtingen die uit Vo 604/2013 voortvloeien, na te komen;
• het recht op toegang tot de hem betreffende gegevens en het recht te verzoeken om de asielzoeker betreffende onjuiste gegevens recht te laten zetten of hem betreffende onrechtmatig verwerkte gegevens te laten verwijderen, alsmede de procedures om die rechten te doen gelden.

Tevens dient de brochure informatie te bevatten over het doeleinde waarvoor de gegevens van een asielzoeker in Eurodac kunnen worden verwerkt.
In Nederland wordt de brochure ‘Welk land is verantwoordelijk voor uw asielaanvraag’ met uitleg over de Dublinprocedure in een voor de vreemdeling begrijpelijke taal uitgereikt. Daarbij wordt uitgelegd dat in die brochure informatie wordt verstrekt over de doelstelling van de Dublinverordening en over de criteria voor het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat. Bij uitspraken van 30 juni 2015[45] en 4 augustus 2015[46] heeft de Afdeling geoordeeld dat uit deze handelwijze van de staatssecretaris niet kan worden geconcludeerd dat de asielzoeker onvoldoende is geïnformeerd over de mogelijke toepassing van de Dublinverordening, dan wel over het belang van het tijdig overleggen van documenten of andere voor de beoordeling van hun aanvragen relevante bewijsmiddelen.

• Persoonlijk onderhoud (artikel 5 Vo 604/2013)

Om de verantwoordelijke lidstaat gemakkelijker te kunnen bepalen, voert de staatssecretaris een persoonlijk onderhoud met de asielzoeker, het zogenaamde ‘Dublingehoor’. Tijdens dit gehoor wordt de asielzoeker gevraagd of hij de informatie in de brochure heeft begrepen of dat hij daar nog vragen over heeft. De asielzoeker heeft bij dit onderhoud ook de gelegenheid om zijn bezwaren tegen de overdracht naar voren te brengen. Verder worden aan het gehoor de volgende eisen gesteld:

• Tijdig;

(In elk geval voordat een besluit tot overdracht van de asielzoeker aan de verantwoordelijke lidstaat wordt genomen.)

• In een voor de asielzoeker begrijpelijk taal;

(Een taal die de asielzoeker verstaat of waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij die verstaat en waarin hij kan communiceren. Zo nodig met een tolk die kan zorgen voor een goede communicatie.)

• In passende omstandigheden door een gekwalificeerd persoon;

(Zodanige omstandigheden dat een passende geheimhouding is gewaarborgd en door een krachtens nationaal recht gekwalificeerde persoon.)

• Er wordt een schriftelijke samenvatting opgesteld, waartoe de asielzoeker en diens gemachtigde tijdig toegang hebben.

(De schriftelijke samenvatting bevat ten minste de belangrijkste informatie die de asielzoeker tijdens het onderhoud heeft verstrekt en kan de vorm van een verslag of een standaardformulier aannemen.)
Het persoonlijk onderhoud kan achterwege blijven indien de asielzoeker is ondergedoken of na de informatie te hebben ontvangen, reeds op andere wijze de informatie heeft verstrekt die relevant is voor het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat. Indien wordt besloten het onderhoud achterwege te laten, dient de asielzoeker de gelegenheid te worden geboden om alle verdere informatie te verstrekken die relevant is om op correcte wijze de verantwoordelijke lidstaat te bepalen, voordat er een besluit tot overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat wordt genomen.

• Waarborgen voor minderjarigen (artikel 6 Vo 604/2013)

Op grond van artikel 24 van het Handvest dienen de belangen van het kind de eerste overweging te vormen. Ook in de Dublinprocedure wordt het belang van het kind voorop gesteld. Zo dient ervoor te worden gezorgd dat een niet-begeleide minderjarige wordt vertegenwoordigd en/of bijgestaan door een vertegenwoordiger die beschikt over de kwalificaties en de expertise om ervoor te zorgen dat tijdens deze procedure rekening wordt gehouden met het belang van de minderjarige. Deze vertegenwoordiger heeft toegang tot het dossier van de minderjarige asielzoeker (en de specifieke brochure voor NBMV’s). Om vast te stellen wat het belang van het kind is, wordt in het bijzonder rekening met de volgende factoren:

1. Gezinsherenigingsmogelijkheden;
2. Welzijn en sociale ontwikkeling;
3. Veiligheid;
4. Standpunten van de minderjarige (in overeenstemming met zijn leeftijd en maturiteit).

Verder dient de staatssecretaris voor de toepassing van artikel 8 (criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke lidstaat met betrekking tot minderjarigen) zo spoedig mogelijk het nodige te ondernemen om na te gaan of er gezinsleden, broers of zussen of familieleden van de niet-begeleide minderjarige op het grondgebied van de lidstaten aanwezig zijn, waarbij het belang van het kind wordt beschermd. Ook dient het asielverzoek van een NBMV’s te worden behandeld door een IND-medewerker die een passende opleiding heeft gekregen met betrekking tot de specifieke behoeften van minderjarigen.

3. Criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke lidstaat

De criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke lidstaat worden genoemd in artikel 8 (minderjarigen), artikel 9 (gezinsleden die internationale bescherming genieten), artikel 10 (gezinsleden die om internationale bescherming verzoeken), artikel 11 (gezinsprocedure), artikel 12 (afgifte van verblijfstitels of visa), artikel 13 (binnenkomst en/of verblijf), artikel 14 (visumvrijstelling) en artikel 15 (verzoeken in een internationale transitzone van een luchthaven) van hoofdstuk III van Vo 604/2013. Weliswaar is artikel 16 van hoofdstuk IV van Vo 604/2013 niet genoemd in hoofdstuk III betreffende de criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke lidstaat maar kan uit die bepaling zelf een criterium voor afhankelijke personen worden afgeleid.

• Rangorde van de criteria

Met betrekking tot de rangorde van de criteria ter bepaling van welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek blijkt uit artikel 7, eerste en tweede lid, Vo 604/2013 dat de volgorde waarin deze criteria in hoofdstuk III voorkomen, bepalend is. Daarnaast wordt de verantwoordelijkheid bepaald op grond van de situatie op het tijdstip waarop de asielzoeker het asielverzoek voor de eerste maal bij een lidstaat indient. Verder speelt bij de toepassing van de in de artikelen 8, 10 en 16 bedoelde criteria een rol of door de Dublinclaimant aannemelijk is gemaakt dat zich gezinsleden, familieleden of andere familierelaties op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden. Voorwaarde hierbij is wel dat dit aannemelijk is gemaakt vóór de inwilliging van het verzoek tot overname of tot terugname (artikel 7, derde lid, van Vo 604/2013). 

• Minderjarigen

Artikel 8 van Vo 604/2013 regelt – kort gezegd – dat in het geval van een niet-begeleide minderjarige[47] vreemdeling (NBMV) die lidstaat verantwoordelijk is waar zich een gezinslid (artikel 2, onder g, Vo 604/2013) of een broer of zus wettig ophoudt, voor zover dit in het belang is van de NBMV. Indien meerdere familieleden[48] zich legaal op het grondgebied bevinden van verschillende lidstaten, dan wordt in belang van het kind beslist welke lidstaat zijn asielverzoek zal behandelen (artikel 8, derde lid, Vo 604/2013). Met het criterium in artikel 8 van Vo 604/2013 wordt benadrukt dat het belang van het kind voorop dient te worden gesteld in de Dublinprocedure. Met kinderen mag dus niet worden geleurd door de lidstaten. Deze verplichting volgt eveneens uit artikel 24 van het Handvest, artikel 3 van het Internationaal Verdrag tot bescherming van de rechten van het Kind (IVRK) en de uitspraak van het HvJEU in de zaak M.A. en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk van 6 juni 2013[49]. In artikel 24 van het Handvest is bepaald dat bij alle handelingen in verband met kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, de belangen van het kind een essentiële overweging vormen. Dit artikel is gebaseerd op het IVRK. Volgens artikel 3 van het IVRK moet het belang van het kind bij alle maatregelen die ten aanzien van kinderen worden genomen als eerste in overweging worden genomen. Het Comité voor de rechten van het kind van de Verenigde Naties (VN) heeft in general comment no. 14 (2013) verduidelijkt dat het belang van het kind een notie is bestaande uit drie belangrijke componenten:

• een substantieel recht: elke minderjarige heeft het recht dat zijn belang wordt vastgesteld en dat dit belang prevaleert boven andere belangen. Bij elke beslissing die over hem wordt genomen, moet dit recht worden gegarandeerd.
• een fundamenteel, interpretatief rechtsbeginsel: elke wettelijke bepaling moet zo worden geïnterpreteerd dat ze het belang van het kind effectief dient.
• een procedureregel: telkens als er een beslissing wordt genomen die invloed kan hebben op het kind moet het beslissingsproces een analyse inhouden van de impact hiervan op het kind.

In het arrest van het HvJEU van 6 juni 2013 in de zaak M.A. e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk[50] had het Verenigd Koninkrijk verzocht om een prejudiciële beslissing over de uitleg van artikel 6, tweede alinea, Vo 343/2003 (de Dublinverordening II, thans artikel 8, vierde lid, Vo 604/2013) in het kader van een Dublinprocedure waar het drie NBMV’s, te weten: M.A., B.T. en D.A. betrof. Het Hof oordeelde dat artikel 6, tweede alinea, van Vo 343/2003 (dus ook artikel 8, vierde lid, Vo 604/2013) zo moet worden uitgelegd dat in het geval waarin een NBMV in verschillende lidstaten een asielverzoek heeft ingediend en geen gezinslid heeft dat zich wettig op het grondgebied van een andere lidstaat ophoudt, de lidstaat verantwoordelijk is waar deze NBMV zich bevindt nadat hij er een asielverzoek heeft ingediend. Dat wil in feite zeggen de lidstaat die beoordeelt welke lidstaat verantwoordelijk is. Het Hof geeft immers expliciet aan dat de zinsnede “de lidstaat waarbij de minderjarige zijn asielverzoek heeft ingediend” niet kan worden gelezen als “de lidstaat waar de minderjarige zijn asielverzoek het eerst heeft ingediend“. Het gevolg van deze uitleg is dat een NBMV die geen familieleden heeft in een van de lidstaten en die in Nederland een asielverzoek indient, na eerder in een andere lidstaat asiel te hebben gevraagd, niet meer kan worden geclaimd bij de lidstaat of lidstaten waar hij eerder asiel heeft aangevraagd. Overigens geeft het Hof wel aan dat deze uitleg van artikel 6, tweede alinea, van Vo 343/2003 (thans: artikel 8, vierde lid, Vo 604/2013) niet tot gevolg heeft dat de NBMV wiens asielverzoek in een eerste lidstaat ten gronde is afgewezen, vervolgens een andere lidstaat kan dwingen om een asielverzoek in behandeling te nemen. Immers, uit artikel 25 van Richtlijn 2005/85/EG (de oude Procedurerichtlijn, thans artikel 33 van de herziene Procedurerichtlijn, Richtlijn 2013/32/EU) blijkt dat, naast de gevallen waarin een asielverzoek krachtens de Dublinverordening niet in behandeling wordt genomen, de lidstaten niet verplicht zijn te onderzoeken of de asielzoeker in aanmerking komt voor de vluchtelingenstatus, indien een verzoek niet‑ontvankelijk wordt geacht, onder meer omdat de asielzoeker een identiek verzoek heeft ingediend nadat jegens hem reeds een definitieve beslissing is vastgesteld. De lidstaat waar het asielverzoek het eerst werd ingediend dient hiervan in kennis te worden gesteld.

Verder werd ook in het Tarakhel‑arrest[51] door het EHRM benadrukt dat kinderen bijzondere bescherming behoeven omwille van hun specifieke noden en extreme kwetsbaarheid. Dat geldt ook wanneer de kinderen worden begeleid door hun ouders.

Welke lidstaat is verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek van een minderjarige?

Het belang van het kind dient niet alleen in acht te worden genomen bij NBMV’s, maar ook ten aanzien van begeleide minderjarigen en kinderen die deel uitmaken van een gezin. Om het belang van het kind vast te stellen moeten de lidstaten rekening houden met:

• de mogelijkheden van gezinshereniging;
• het welzijn en de sociale ontwikkeling van de minderjarige;
• de veiligheid en beveiligingsoverwegingen, met name wanneer de minderjarige mogelijk het slachtoffer is van mensenhandel;
• de wil en de wens van de minderjarige, rekening houdend met zijn leeftijd en maturiteit.

• Gezinsleden

Artikel 2, onder g, van Vo 604/2013 geeft de definitie van gezinsleden: voor zover het gezin reeds in het land van herkomst bestond, de volgende leden van het gezin van asielzoeker die op het grondgebied van de lidstaten aanwezig zijn:

• de echtgenoot van de asielzoeker of de niet‑gehuwde partner met wie een duurzame relatie wordt onderhouden, indien in het recht of de praktijk van de betrokken lidstaat niet‑gehuwde paren en gehuwde paren op een vergelijkbare manier worden behandeld in het kader van diens recht met betrekking tot onderdanen van een derde land;
• de minderjarige kinderen van paren als bedoeld onder het eerste streepje, of van de asielzoeker, mits zij niet gehuwd zijn, ongeacht of zij volgens het nationale recht wettige, buitenechtelijke of geadopteerde kinderen zijn;
• indien de asielzoeker een minderjarige en ongehuwd is, de vader, moeder of andere volwassene die krachtens de wet of volgens de praktijk van de lidstaat waar de volwassene aanwezig is, voor de asielzoeker verantwoordelijk is;
• indien de persoon die internationale bescherming geniet een minderjarige en ongehuwd is, de vader, moeder of andere volwassene die krachtens de wet of volgens de praktijk van de lidstaat waar de persoon die internationale bescherming geniet aanwezig is, voor hem verantwoordelijk is.

In punt 14 van de considerans is overwogen dat voor de lidstaten bij de toepassing van de Dublinverordening de eerbiediging van het familie- en gezinsleven voorop dient te staan. Aan deze verplichting is in artikel 9 en 10 van Vo 604/2013 nadere invulling is gegeven. Er bestaat geen reden om artikel 9 van Vo 604/2013 ruimer uit te leggen dan is beoogd. De toelichting op artikel 9 in het aan de Verordening ten grondslag liggende Commissievoorstel van 3 december 2008[52] biedt namelijk voldoende aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat artikel 9 van Vo 604/2013 alleen betrekking heeft op gezinsleden die internationale bescherming genieten en dus niet op gezinsleden die inmiddels de nationaliteit van een lidstaat hebben.[53] De Afdeling heeft in de uitspraak van 19 februari 2016[54] overwogen dat de uit de considerans van de Dublinverordening voortvloeiende waarborgen met betrekking tot het familie- en gezinsleven en de belangen van het kind, hun weerslag hebben gevonden in hoofdstuk III “criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke lidstaat” en met name de artikelen 9 en 10. De Dublinverordening beoogt weliswaar te borgen dat gezinsleden die asiel hebben aangevraagd zoveel mogelijk bijeen worden gehouden, maar dat is niet bedoeld als route waarlangs op reguliere gronden verblijf bij een gezinslid in Nederland kan worden verkregen; hiervoor staan andere regelingen open. Een beroep op het recht op gezins- of familieleven als beschermd door artikel 8 van het EVRM moet worden ingebracht en beoordeeld in de verantwoordelijke lidstaat en kan dus niet worden beoordeeld in de Dublinprocedure. In Nederland kan dit worden gedaan in een reguliere procedure betreffende gezinshereniging.

• Gezinsleden die internationale bescherming genieten

Als een gezinslid van de asielzoeker, ongeacht of gezin reeds in het land van oorsprong is gevormd, in een lidstaat is toegelaten omdat hij internationale bescherming nodig heeft, dan is deze lidstaat op grond van artikel 9 van Vo 604/2013 verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek, mits de betrokkenen schriftelijk hebben verklaard dat zij dat wensen. Bij de beoordeling van de strekking van artikel 9 van Vo 604/2013 dient de tekst voorop te staan. De tekst maakt echter niet duidelijk of het moet gaan om iemand die ooit is toegelaten als persoon die internationale bescherming behoeft, of om iemand aan wie het (nog altijd) is toegestaan in een lidstaat te verblijven omdat hij internationale bescherming behoeft. In het aan Vo 604/2013 ten grondslag liggende Commissievoorstel van 3 december 2008[55] staat met betrekking tot artikel 9 van Vo 604/2013 dat om het recht op eenheid van het gezin te versterken en de wisselwerking met en tussen de soevereiniteitsclausule en de humanitaire clausule te verduidelijken, wordt voorgesteld het recht op gezinshereniging uit te breiden tot gezinsleden die subsidiaire bescherming genieten en die in een andere lidstaat verblijven. Nu het daarbij door de Commissie voorgestelde artikel 9 van Vo 604/2013 nadien niet is gewijzigd, biedt dit een aanknopingspunt dat dit artikel alleen betrekking heeft op gezinsleden die internationale bescherming genieten en dus niet op gezinsleden die – ook al hebben zij in het verleden een asielvergunning gehad – inmiddels de nationaliteit van een lidstaat hebben. De Dublinverordening is enkel bedoeld om de verantwoordelijke lidstaat vast te stellen en niet bedoeld als instrument om de integratie van asielstatushouders te bevorderen. Dus als Nederland een asielzoeker heeft toegelaten als vluchteling of als persoon die subsidiaire bescherming behoeft[56], dan is zij verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek van een gezinslid van die persoon, mits de betrokkenen schriftelijk te kennen hebben geven dat zij dat wensen. Is diezelfde persoon inmiddels Nederlander geworden dan mist artikel 9 van Vo 604/2013 toepassing.

• Gezinsleden die om internationale bescherming verzoeken 

In artikel 10 van Vo 604/2013 is bepaald dat wanneer een gezinslid van een asielzoeker in een lidstaat een asielverzoek heeft ingediend waarover in eerste aanleg nog geen beslissing ten gronde is genomen, deze lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek, mits de betrokkenen schriftelijk hebben verklaard dat zij dat wensen. Artikel 10 van Vo 604/2013 heeft betrekking op afwijzende beslissingen ten gronde. Immers, als het verzoek is ingewilligd dan geldt artikel 9 Vo 604/2013.

Soms wordt door een vreemdeling aangevoerd dat artikel 10 van de V0 604/2013 wel (weer) van toepassing is, omdat de rechtbank inmiddels het besluit heeft vernietigd waarbij het asielverzoek van zijn gezinslid ten gronde was afgewezen. Uit de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2015[57] volgt evenwel dat als uitgangspunt heeft te gelden de situatie ten tijde van de aanvragen (artikel 7, tweede lid, van Vo 604/2013: het tijdstip waarop het asielverzoek wordt ingediend). Voor de bepaling van de verantwoordelijke lidstaat en of het claimverzoek terecht is geaccepteerd is de situatie op dat tijdstip bepalend. Met andere woorden: lag er op dat moment al dan niet een beslissing op het asielverzoek van het gezinslid waarbij diens aanvraag is afgewezen. Een latere vernietiging van het besluit doet aan de verantwoordelijkheid van een lidstaat voor de behandeling van het asielverzoek niet af.

• Gezinsprocedure

In artikel 11 van Vo 604/2013 zijn de criteria neergelegd aangaande de gezinsprocedure. Zo is bepaald dat in het geval meerdere gezinsleden en/of minderjarige ongehuwde broers of zussen in dezelfde lidstaat gelijktijdig of met dusdanig korte tussenpozen een asielverzoek indienen, de procedures waarbij de verantwoordelijke lidstaat wordt bepaald allemaal tegelijk kunnen worden afgewikkeld, en indien de toepassing van de criteria van Vo 604/2013 tot gevolg zou hebben dat de betrokkenen van elkaar worden gescheiden, op grond van de volgende bepalingen de verantwoordelijke lidstaat wordt aangewezen:
a) de lidstaat die volgens de criteria van Vo 604/2013 verantwoordelijk is voor de overname van het grootste aantal gezinsleden en/of minderjarige ongehuwde broers of zussen, is verantwoordelijk voor de behandeling van al hun verzoeken om internationale bescherming[58];
b) indien op grond van het voorgaande geen enkele lidstaat als verantwoordelijke lidstaat kan worden aangewezen, is de lidstaat die volgens de criteria van Vo 604/2013 verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek van het oudste lid van de groep, verantwoordelijk voor de behandeling van alle verzoeken. 

• Afgifte verblijfstitels of visa (artikel 12 Vo 604/2013)

Wanneer de asielzoeker houder is van een geldige verblijfstitel[59] of een geldig visum[60] ligt de verantwoordelijkheid bij de lidstaat die deze verblijfstitel of dit visum heeft afgegeven. Enkel wanneer het visum namens een andere lidstaat is afgegeven op grond van een vertegenwoordigingsregeling als bedoeld in artikel 8 van Vo 810/2009 (de Visumcode verordening), is de vertegenwoordigde lidstaat verantwoordelijk voor het asielverzoek. Zo vertegenwoordigt België Nederland in negen landen waar Nederland geen ambassade of consulaat heeft, zoals onder meer in Ivoorkust. Als de Belgische ambassade in die landen een visum afgeeft voor Nederland, dan is niet België maar Nederland verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek.

Voorwaarden voor het toepasselijk zijn van artikel 12 zijn wel:
a. dat de vreemdeling het grondgebied van de lidstaten niet heeft verlaten en
b. houder is van één of meer verblijfstitels die hem daadwerkelijk toegang heeft/hebben verschaft tot het grondgebied en die nog geen twee jaar is/zijn verlopen, dan wel
c. houder is van één of meer visa die hem daadwerkelijk toegang heeft/hebben verschaft tot het grondgebied en die nog geen zes maanden is/zijn verlopen.
Indien de asielzoeker houder is van verscheidene geldige verblijfstitels of visa die door verschillende lidstaten zijn afgegeven, is de lidstaat verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek die:

1. de verblijfstitel met het langste verblijfsrecht heeft afgegeven;
2. indien de geldigheidsduur niet verschilt: die de verblijfstitel heeft afgegeven waarvan de geldigheidsduur het laatst verstrijkt;
3. het visum heeft afgegeven waarvan de geldigheidsduur het laatst verstrijkt, indien sprake is van gelijksoortige visa;
4. het visum met de langste geldigheidsduur heeft afgegeven indien de visa van verschillende aard zijn;
5. indien de visa dezelfde geldigheidsduur heeft: die het visum heeft afgegeven waarvan de geldigheidsduur het laatst verstrijkt.

De afgifte van de verblijfstitel of het visum op basis van een valse of fictieve identiteit of op vertoon van valse, vervalste of ongeldige documenten vormt geen belemmering voor het toewijzen van de verantwoordelijkheid aan de lidstaat die de verblijfstitel of het visum heeft afgegeven. Echter, de lidstaat die de verblijfstitel of het visum heeft afgegeven, is niet verantwoordelijk indien kan worden aangetoond dat is gefraudeerd nadat de verblijfstitel of het visum werd verstrekt.

• Binnenkomst en/of verblijf (artikel 13 Vo 604/2013)

Wanneer aan de hand van bewijsmiddelen of indirect bewijs (artikel 22, derde lid, Vo 604/2013), inclusief de Eurodac-gegevens, is vastgesteld dat een asielzoeker op illegale wijze de grens van een lidstaat heeft overschreden, berust de verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek bij die lidstaat. Die verantwoordelijkheid eindigt twaalf maanden na de datum waarop de illegale grensoverschrijding heeft plaatsgevonden.
Indien aan de hand van bewijsmiddelen of indirect bewijs is vastgesteld dat de asielzoeker, die illegaal of op onbekende wijze het grondgebied van de lidstaten is binnengekomen, gedurende een onafgebroken periode van ten minste vijf maanden in een lidstaat heeft verbleven alvorens het asielverzoek in te dienen, dan berust de verantwoordelijkheid voor het asielverzoek bij die lidstaat. In het geval de asielzoeker gedurende perioden van ten minste vijf maanden in verscheidene lidstaten heeft verbleven, dan is de lidstaat waar hij het meest recentelijk heeft verbleven, verantwoordelijk voor de asielaanvraag.

Met betrekking tot het betoog van een vreemdeling dat de staatssecretaris ten onrechte een overnameverzoek had ingediend bij de Italiaanse autoriteiten omdat zijn verklaringen niet kunnen worden aangemerkt als indirect bewijs dat hij op illegale wijze de grens van Italië heeft overschreden, als bedoeld in artikel 13, eerste lid, Vo 604/2013, oordeelde de Afdeling bij uitspraak van 10 december 2014[61] dat hij niet kan opkomen tegen de toepassing van een criterium ter vaststelling van de verantwoordelijke lidstaat indien de aangezochte lidstaat heeft ingestemd met een overnameverzoek omdat de bepalingen van hoofdstuk III van Vo 604/2013 een asielzoeker geen rechten verlenen die hij kan inroepen. Nu Italië met zijn overname had ingestemd, kan er volgens de Afdeling van uit worden gegaan dat de Italiaanse autoriteiten hebben aangenomen dat hij op illegale wijze de grens van Italië heeft overschreden. Of de Afdeling zich op dit standpunt kon stellen, hangt af van de beantwoording van de prejudiciële vragen die rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch heeft gesteld bij verwijzingsuitspraak van 2 februari 2015[62], waarover bij de bespreking van artikel 27 Vo 604/2013 meer.

• Visumvrijstelling (artikel 14 Vo 604/2013)

In het geval een vreemdeling het grondgebied van een lidstaat betreedt waar hij niet visumplichtig is, dan is die lidstaat verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek. Echter, wanneer de vreemdeling het asielverzoek indient in een andere lidstaat waar hij evenmin visumplichtig is voor de toegang tot het grondgebied, maakt dat die andere lidstaat verantwoordelijk voor de behandeling hiervan.

• Asielverzoek in een internationale transitzone van een luchthaven (artikel 15 Vo 604/2013)

Indien een vreemdeling in een internationale transitzone van een luchthaven van een lidstaat een asielverzoek indient dan is deze lidstaat hiervoor verantwoordelijk.

4. Afhankelijke personen (artikel 16 Vo 604/2013)

In artikel 16 van Vo 604/2013 is geregeld wie als afhankelijke personen kunnen worden aangemerkt. Er zijn in dit verband twee situaties denkbaar, te weten:

• De asielzoeker is afhankelijk van de hulp van een familielid in Nederland;
• De asielzoeker heeft in Nederland een familielid dat van hem afhankelijk is.

In punt 16 van de considerans van Vo 604/2013 staat dat om ervoor te zorgen dat het beginsel van de eenheid van het gezin en het belang van het kind volledig wordt nageleefd, het bestaan van een afhankelijkheidsrelatie tussen een asielzoeker en zijn kind, broer of zus of ouder vanwege zwangerschap of moederschap, de gezondheidssituatie of de hoge leeftijd van de asielzoeker, een bindend verantwoordelijkheidscriterium dient te worden.
Zo zorgen de lidstaten op grond van het eerste lid van artikel 16 van Vo 604/2013 er normaliter voor dat, wanneer, wegens een zwangerschap, een pasgeboren kind, een ernstige ziekte, een zware handicap of hoge leeftijd, een asielzoeker afhankelijk is van de hulp van zijn kind, broer of zus of ouder dat of die wettig verblijft in een van de lidstaten, of het kind, de broer of zus, of de ouder van de asielzoeker dat of die wettig verblijft in een van de lidstaten afhankelijk is van de hulp van de asielzoeker, de asielzoeker kan blijven bij of wordt verenigd met dat kind, die broer of zus, of die ouder, op voorwaarde dat er in het land van herkomst familiebanden bestonden, het kind, de broer of zus, of de ouder of de asielzoeker in staat is voor de afhankelijke persoon te zorgen en de betrokkenen schriftelijk hebben verklaard dat zij dit wensen.

Het kan dus gaan om de situatie dat de asielzoeker zelf afhankelijk is van hulp van eerstegraads familieleden of om eerstegraads familieleden die afhankelijk zijn van de asielzoeker.

Verder volgt uit artikel 16, tweede lid, van Vo 604/2013 dat wanneer het kind, de broer of zus, of de ouder, wettig verblijft in een andere lidstaat dan de lidstaat waar de asielzoeker zich ophoudt, de lidstaat waar het kind, de broer of zus, of de ouder wettig verblijft, de verantwoordelijke lidstaat is. Echter, indien de gezondheidstoestand van de asielzoeker hem gedurende een significante tijdsspanne belet naar die lidstaat te reizen, is de lidstaat waar de asielzoeker zich ophoudt de verantwoordelijke lidstaat. Dit verplicht deze lidstaat niet dat het kind, de broer of zus, of de ouder naar die andere lidstaat moeten worden gebracht.

In artikel 11 van de Uitvoeringsverordening[63] zijn nadere bepalingen opgenomen omtrent situaties van afhankelijkheid zowel wanneer de asielzoeker afhankelijk is van de hulp van het familielid dat zich op het grondgebied van een lidstaat bevindt als wanneer het familielid dat zich op het grondgebied van een lidstaat bevindt afhankelijk is van de hulp van de asielzoeker. De in artikel 16, eerste lid, Vo 604/2013 beoogde situaties van afhankelijkheid worden zo veel mogelijk beoordeeld op grond van objectieve elementen, zoals medische attesten. Wanneer dergelijke elementen niet voorhanden zijn of niet kunnen worden overgelegd, kunnen de humanitaire redenen alleen worden geacht te zijn bewezen op grond van door de betrokken personen verstrekte overtuigende inlichtingen. Verder wordt bij de beoordeling of hereniging van de betrokken personen nodig en wenselijk is, rekening gehouden met:
a) de familiesituatie die bestond in het land van herkomst;
b) de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de betrokken personen van elkaar werden gescheiden;
c) de stand van de verschillende in de lidstaten lopende asielprocedures of procedures inzake het vreemdelingenrecht.
Tot slot is in ieder geval vereist dat de asielzoeker daadwerkelijk de nodige hulp zal verlenen.

In een zaak betreffende een Dublinclaim bij Zwitserland oordeelde de Afdeling bij uitspraak van 17 oktober 2014[64] dat uit artikel 16 van Vo 604/2013, gelezen in samenhang met punt 16 van de considerans, niet volgt dat de staatssecretaris de autoriteiten van Zwitserland had moeten informeren over de gestelde afhankelijkheidsrelatie tussen de asielzoeker en zijn broer. Uit artikel 21, derde lid, van Vo 604/2013 volgt alleen dat het overnameverzoek relevante elementen uit de verklaring van de vreemdeling moet bevatten aan de hand waarvan de autoriteiten van de aangezochte lidstaat kunnen nagaan of deze lidstaat op grond van de criteria van Vo 604/2013 verantwoordelijk is. Nu artikel 16, eerste lid, van Vo 604/2013 niet valt onder die criteria als genoemd in hoofdstuk III van Vo 604/2013 op grond waarvan een aangezochte lidstaat kan bepalen of hij terecht verantwoordelijk wordt gesteld, is de staatssecretaris niet verplicht om de gestelde afhankelijkheidsrelatie met de aangezochte autoriteiten te delen, aldus de Afdeling. Voor zover in punt 16 van de considerans staat dat het bestaan van een afhankelijkheidsrelatie een bindend verantwoordelijkheidscriterium is, betekent dit dat indien sprake is van een afhankelijkheidsrelatie de desbetreffende lidstaat de behandeling van het asielverzoek aan zich moet trekken. Het is aan Nederland om te toetsen of sprake is van een afhankelijkheidsrelatie als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van Vo 604/2013, temeer nu Zwitserland niet in een positie is om zich een oordeel te vormen over de gestelde afhankelijkheid tussen de asielzoeker en zijn in Nederland verblijvende broer.
Verder heeft de Afdeling met betrekking tot de voorwaarde dat de familieband in het land van herkomst reeds bestond overwogen dat het feit dat de asielzoeker en zijn broer al meer dan veertig jaar niet meer in hetzelfde land verblijven niet maakt dat die familieband niet langer zou bestaan. Echter, niet wordt gevolgd dat sprake is van een afhankelijkheidsrelatie als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van Vo 604/2013 tussen hem en de broer. De omstandigheid dat uit de overgelegde brieven van de huisarts en een gezondheidszorgpsycholoog volgt dat het voor het welzijn van de broer beter is dat de asielzoeker in zijn directe nabijheid is om hem te kunnen helpen, is onvoldoende om te spreken van een afhankelijkheidsrelatie. In dat verband is van belang dat de broer al in 1972 naar Nederland is vertrokken terwijl de asielzoeker pas in 2014 is gevolgd en hij zich in de tussentijd zonder hem heeft gered. Voorts is van belang dat uit voormelde brieven niet blijkt welke zorg de asielzoeker concreet aan zijn broer zou bieden, dat de benodigde zorg uitsluitend door hem zou kunnen worden geleverd en dat de gezondheidssituatie van de broer recentelijk is verslechterd. Daarom kan het de toetsing in rechte doorstaan dat niet aannemelijk is gemaakt dat de broer wegens een ernstige ziekte afhankelijk is van zijn zorg en hulp als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van Vo 604/2013.

In een zaak met een Dublinclaim bij Spanje had een asielzoeker een medisch attest als bedoeld in artikel 11 van de Uitvoeringsverordening (brief van een psycholoog) ingebracht waarin stond dat hij een posttraumatische stressstoornis heeft. Doordat deze klachten zeer direct te maken hebben met de ontvoering van haar zoon zal het voor de tweede maal gedwongen gescheiden worden van haar zoon volgens de psycholoog een zodanig frustrerende invloed krijgen op de therapie, dat voortzetting daarvan in Spanje tot mislukken zal zijn gedoemd. De Afdeling is bij uitspraak van 30 september 2015[65] van oordeel dat de staatssecretaris niet heeft onderkend dat volgens de brief van de psycholoog de aanwezigheid van de zoon als zodanig zeer waarschijnlijk noodzakelijk is voor het slagen van de benodigde behandeling van de asielzoeker. Gelet op deze informatie had de staatssecretaris nader onderzoek dienen te verrichten of daarin een afhankelijkheidsrelatie tussen de asielzoeker en haar zoon is gelegen. Zonder advies te vragen van het Bureau Medische Advisering (BMA) heeft de staatssecretaris zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de asielzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen haar en haar zoon een afhankelijkheidsrelatie als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van Vo 604/2013 bestaat.

In een zaak met een Dublinclaim bij Italië kon volgens de Afdeling bij uitspraak van 1 december 2015[66] inzake de afhankelijkheid in de zin van artikel 16, eerste lid, van Vo 604/2013 uit de medische stukken worden afgeleid dat de asielzoeker medische klachten heeft en dat hij baat heeft bij de zorg van zijn zus, maar was niet met objectieve stukken aannemelijk gemaakt dat hij van zijn zus afhankelijk is. Zo oordeelde de Afdeling namelijk dat uit de overgelegde stukken, mede in aanmerking genomen de verbeterde gezondheidssituatie van de asielzoeker, niet blijkt dat alleen zijn zus hem hulp kan bieden zoals hij heeft gesteld. De omstandigheid dat de zus eerder in het land van herkomst (Armenië) voor hem heeft gezorgd, is onvoldoende voor een ander oordeel, nu hij zich geruime tijd zonder zijn zus staande heeft weten te houden. Gelet hierop kan het standpunt van de staatssecretaris de toetsing in rechte doorstaan dat niet aannemelijk is gemaakt dat hij wegens een ernstige ziekte afhankelijk is van de zorg en hulp van zijn in Nederland wonende zus als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van Vo 604/2013.

Tot slot heeft de Afdeling bij uitspraak van 9 mei 2016[67] overwogen dat artikel 16, eerste lid, van de Vo 604/2013, gelet op de duidelijke bewoordingen, niet ziet op de situatie van de asielzoeker, waarin tussen haar en haar kinderen alleen door de jeugdige leeftijd van de kinderen een afhankelijkheidsrelatie bestaat. Zo blijkt uit de tekst van dit artikel dat de daarin genoemde gronden voor afhankelijkheid ook van toepassing zijn indien een kind dat wettig verblijft in een van de lidstaten afhankelijk is van de asielzoeker. Met deze toevoeging wordt tot uitdrukking gebracht dat artikel 16 zowel geldt als de asielzoeker afhankelijk is van zijn wettig in Nederland verblijvende familielid als wanneer dit familielid afhankelijk is van de asielzoeker. Voorts kan uit de vermelding van een afhankelijkheidsrelatie als gevolg van moederschap in punt 16 van de considerans niet worden afgeleid dat de in artikel 16, eerste lid, van Vo 604/2013 bedoelde afhankelijkheidsrelatie ook kan worden gebaseerd op andere dan de daarin genoemde gronden voor afhankelijkheid.

5. Discretionaire bepaling (artikel 17 Vo 604/2013)

Artikel 17 van Vo 604/2013 regelt de discretionaire bevoegdheid (vrijheid) van een lidstaat om het asielverzoek in behandeling te nemen, ondanks dat het op basis van Vo 604/2013 hiervoor niet verantwoordelijk is. Het kan hierbij gaan om de vraag of de lidstaat die de verantwoordelijkheid bepaalt het asielverzoek aan zich zou moeten trekken op grond van familiebanden, humanitaire of culturele gronden, of de vraag of de lidstaat die de verantwoordelijkheid bepaalt niet om die reden een andere lidstaat moet vragen een asielzoeker over te nemen ofschoon die laatste lidstaat niet verantwoordelijk is volgens de in de artikelen 8 tot en met 11 en 16 vastgelegde criteria.

Op grond van het eerste lid van artikel 17 van Vo 604/2013 kan, in afwijking van artikel 3, eerste lid, van Vo 604/2013, een lidstaat besluiten een bij hem ingediend asielverzoek te behandelen, ook al is hij daartoe op grond van de in deze Dublinverordening neergelegde criteria niet verplicht. De staatssecretaris kan in individuele gevallen gebruik maken van de bevoegdheid van artikel 17, eerste lid, van Vo 604/2013 indien de asielzoeker op basis van bijzondere, individuele omstandigheden aannemelijk maakt dat overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat in dit geval van een onevenredige hardheid getuigt. Zo kan een asielzoeker aanvoeren dat overdracht in zijn geval van onevenredige hardheid getuigt, omdat zijn medische situatie zich tegen overdracht verzet, de opvang in Nederland beter is dan in de verantwoordelijke lidstaat of dat sprake is van bijzondere, individuele omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden afgezien van overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat. Hierbij dient de asielzoeker zijn medische situatie of de gestelde bijzondere, individuele omstandigheid te onderbouwen. Als uitgangspunt geldt dat in de verantwoordelijke lidstaat de medische voorzieningen vergelijkbaar zijn met die in andere lidstaten en ook ter beschikking staan aan zogeheten Dublinclaimanten. Het is aan de asielzoeker om met concrete aanwijzingen aannemelijk te maken dat dit uitgangspunt in zijn geval niet opgaat.
De lidstaat, waarin een asielverzoek is gedaan en die bepaalt welke lidstaat verantwoordelijk is, of de verantwoordelijke lidstaat, kan op grond van artikel 17, tweede lid, van Vo 604/2013 te allen tijde voordat in eerste aanleg een beslissing ten gronde is genomen, een andere lidstaat vragen een asielzoeker over te nemen om familierelaties te verenigen op humanitaire gronden, in het bijzonder op grond van familiebanden of op culturele gronden, ook wanneer die laatste lidstaat niet verantwoordelijk is volgens de in de artikelen 8 tot 11 en 16 vastgelegde criteria. De betrokkenen moeten hiermee schriftelijk instemmen. De asielzoeker kan in dit kader aanvoeren dat hij familierelaties heeft elders in het Dublingebied en dat overdracht naar de verantwoordelijke lidstaat van een onevenredige hardheid getuigt.

In de nationale regelgeving is het beleid omtrent de toepassing van de hardheidsclausule door de staatssecretaris neergelegd in paragraaf C2/5.1 van de Vc 2000. Paragraaf C2/5.1 van de Vc 2000 vermeldt dat de IND terughoudend gebruik maakt van de bevoegdheid om het asielverzoek hier te lande te behandelen op grond van artikel 17, eerste lid, van de Dublinverordening, ook al is Nederland op grond van de in Vo 604/2013 neergelegde criteria daartoe niet verplicht. De IND gebruikt de bevoegdheid om het asielverzoek hier te lande te behandelen in ieder geval in de volgende situaties:

• Er zijn concrete aanwijzingen dat de voor de behandeling van het asielverzoek verantwoordelijke lidstaat zijn internationale verplichtingen niet nakomt; of
• Bijzondere, individuele omstandigheden maken dat de overdracht van de asielzoeker aan de voor de behandeling van het asielverzoek verantwoordelijke lidstaat van een onevenredige hardheid getuigt.

Blijkens dit beleid in paragraaf C2/5.1 van de Vc 2000 maakt de IND met betrekking tot de discretionaire bevoegdheid in artikel 17 van Vo 604/2013 in ieder geval hiervan gebruikt als er concrete aanwijzingen zijn dat de voor de behandeling van het asielverzoek verantwoordelijke lidstaat zijn internationale verplichtingen niet nakomt. Dit roept de vraag op hoe de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid op dit punt zich verhoudt tot hetgeen is bepaald in artikel 3, tweede lid, van Vo 604/2013? Daarin staat namelijk dat indien het niet mogelijk is een asielzoeker over te dragen aan de lidstaat die in de eerste plaats als verantwoordelijke lidstaat is aangewezen, omdat ernstig moet worden gevreesd dat de asielprocedure en de opvangvoorzieningen voor asielzoekers in die lidstaat systeemfouten bevatten die resulteren in onmenselijke of vernederende behandelingen in de zin van artikel 4 van het Handvest, de lidstaat die met het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat is belast de criteria van hoofdstuk III blijft onderzoeken teneinde vast te stellen of een andere lidstaat als verantwoordelijke lidstaat kan worden aangewezen. Indien de overdracht uit hoofde van dit lid niet kan geschieden aan een op grond van de criteria van hoofdstuk III aangewezen lidstaat of aan de eerste lidstaat waar het asielverzoek werd ingediend, wordt de lidstaat die met het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat is belast, de verantwoordelijke lidstaat. Wat is dan nog de relevantie van de hardheidsclausule op dit punt onder Dublin III?

• Terughoudende toets door de rechter, de redelijkheidstoets

Gelet op de ruime mate van bestuurlijke vrijheid die de staatssecretaris heeft om de hardheidsclausule toe te passen, dient terughoudend door de rechter te worden getoetst of de staatssecretaris de verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek onverplicht aan zich zou moeten trekken. De Afdeling heeft bij uitspraak van 21 mei 2015[68] overwogen dat voor de betekenis van artikel 17, eerste lid, van Vo 604/2013 de tekst van de bepaling als uitgangspunt moet worden genomen en dat, gelet op de duidelijke bewoordingen, uit dit artikel kan worden afgeleid dat de uitoefening van de daarin neergelegde bevoegdheid aan de staatssecretaris is overgelaten. Het is niet aan de rechter om een van de tekst van de bepaling afwijkende, door hem redelijk bevonden, uitleg te geven. Het is aan de staatssecretaris om te beoordelen of in het geval van de asielzoeker sprake is van zodanige humanitaire gronden dat het in de rede ligt om het asielverzoek over te nemen. De rechter zal die beoordeling terughoudend dienen te toetsen. Deze terughoudende toetsing laat onverlet dat de rechter de besluitvorming die tot het oordeel van de staatssecretaris heeft geleid, moet toetsen aan de eisen die het recht daaraan stelt, met name wat betreft de zorgvuldigheid en kenbaarheid van de motivering, maar staat eraan in de weg dat de rechter bij die toetsing het eigen oordeel in de plaats stelt van dat van de staatssecretaris. De rechtbank mag dus niet een eigen oordeel geven over het gewicht van de door de asielzoeker aangevoerde individuele omstandigheden. Bij uitspraak van 15 januari 2015[69] had de Afdeling reeds een vergelijkbaar oordeel gegeven voor wat betreft het tweede lid van artikel 17 van Vo 604/2013. Beide uitspraken komen zo dadelijk nog nader aan de orde.

Aan de hand van uitspraken van de Afdeling is een beeld op te maken van de toetsing van de toepassing van de hardheidsclausule door de staatssecretaris in Dublin III-zaken.

De eerste keer dat de Afdeling haar licht liet schijnen op artikel 17, eerste lid, van de Dublinverordening III was in haar uitspraak van 14 augustus 2014[70]. In die zaak was niet in geschil dat de asielzoekers meerderjarige mannen zijn, dat hun vrouwen en kinderen zich nog in een vluchtelingenkamp nabij de grens van Turkije en Syrië bevonden en dat hun broer al sinds 1992 in Nederland woonde. De Afdeling oordeelt dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de staatssecretaris zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de omstandigheid dat de broer van de vreemdelingen al geruime tijd in Nederland woont en dat hij zich inzet voor vluchtelingen van de Syrische burgeroorlog geen bijzondere individuele omstandigheden zijn die maken dat overdracht van de vreemdeling aan Hongarije van een onevenredige hardheid getuigt.

Om humanitaire redenen een claim leggen bij andere lidstaat dan de verantwoordelijke lidstaat
In een andere zaak had de staatssecretaris een claim gelegd bij Spanje omdat uit Eurodac was gebleken dat de vreemdelingen door de Spaanse vertegenwoordiging in Nairobi in het bezit waren gesteld van een Schengenvisum. De Spaanse autoriteiten reageerden niet op het verzoek van Nederland om de vreemdelingen over te nemen en hadden daarmee op grond van artikel 22, zevende lid, van Vo 604/2013 impliciet het overnameverzoek aanvaard. In beroep bij de rechtbank stelde een van de vreemdelingen dat de staatssecretaris de Spaanse autoriteiten onvoldoende had geïnformeerd. Zij vond dat de staatssecretaris Spanje op de hoogte had moeten brengen van het feit dat haar Spaanse partner in Groot‑Brittannië EU-verblijfsrecht heeft en dat haar Spaanse zoon, die bij haar was en ook bij Spanje geclaimd was, het recht heeft om bij zijn vader in Groot-Brittannië te zijn. De vreemdeling meende tevens dat de staatssecretaris ten onrechte niet in overleg is getreden met Groot-Brittannië en niet heeft gemotiveerd waarom niet aldaar een claimverzoek is ingediend. De voorzieningenrechter van de rechtbank verklaarde het beroep van de vreemdelingen gegrond omdat de staatssecretaris niet voldoende had gemotiveerd waarom hij niet in overleg was getreden met de Britse autoriteiten en waarom hij aan hen geen verzoek tot overname had gedaan.[71]
De staatssecretaris ging tegen deze uitspraak in hoger beroep. De Afdeling oordeelt in haar uitspraak van 15 januari 2015[72] dat de uitoefening van de bevoegdheid, die is neergelegd in artikel 17, tweede lid, van Vo 604/2013, behoudens de vereiste instemming van de betrokkenen, aan de staatssecretaris is overgelaten. Het is derhalve aan de staatssecretaris, en niet aan de Britse autoriteiten, om te beoordelen of er voldoende humanitaire gronden zijn om een overnameverzoek te doen. In de tweede plaats oordeelde de Afdeling dat nu het aan de staatssecretaris is om te beoordelen of in het geval van de asielzoeker sprake is van zodanige humanitaire gronden dat het in de rede ligt om een andere lidstaat te verzoeken hem over te nemen en de rechter die beoordeling terughoudend zal dienen te toetsen. Deze terughoudende toetsing laat volgens de Afdeling onverlet dat de rechter de besluitvorming die tot het oordeel van de staatssecretaris heeft geleid, moet toetsen aan de eisen die het recht daaraan stelt, met name wat betreft de zorgvuldigheid en kenbaarheid van de motivering, maar staat eraan in de weg dat de rechter bij die toetsing zijn eigen oordeel in de plaats stelt van dat van de staatssecretaris. Door te overwegen dat uit artikel 17, tweede lid, van de Dublinverordening volgt dat de keuze van de vreemdeling om via Spanje in te reizen geen rol mag spelen bij de beoordeling of aanleiding bestaat de in deze bepaling neergelegde bevoegdheid toe te passen, heeft de rechtbank dit niet onderkend. In de derde plaats oordeelde de Afdeling dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen aanleiding bestond om op grond van artikel 17, tweede lid, van Vo 604/2013 een overnameverzoek in te dienen bij de Britse autoriteiten. Daarbij heeft de staatssecretaris kunnen betrekken en redengevend kunnen achten dat de partner van de asielzoeker met de Spaanse nationaliteit, die slechts in verband met tijdelijke werkzaamheden in Groot-Brittannië verblijft en zich na overdracht aan Spanje bij haar kan voegen geen humanitaire grond is die hiertoe aanleiding geeft. Voorts heeft de staatssecretaris betrokken dat de asielzoeker subsidiair Nederland heeft verzocht de behandeling van haar asielaanvraag aan zich te trekken en zij er bovendien zelf voor heeft gekozen een visum voor verblijf in Spanje aan te vragen en niet heeft getracht in Groot-Brittannië op reguliere gronden verblijf te verkrijgen. Met betrekking tot de verklaring van de asielzoeker dat zij graag met haar partner wil worden herenigd indien zij niet in Nederland mag blijven, wijst de Afdeling er op dat Vo 604/2013 wel beoogt waarborgen te bieden voor gezinsleden die asiel hebben aangevraagd om zoveel mogelijk bijeen te houden dan wel te blijven, maar niet is bedoeld voor het op reguliere gronden verkrijgen van verblijf bij het gezinslid; hiervoor staan andere regelingen open.
Gelet op het voorgaande heeft de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat zich geen humanitaire gronden voordoen als bedoeld in artikel 17, tweede lid, van Vo 604/2013 die aanleiding geven een overnameverzoek bij de Britse autoriteiten in te dienen. Met de gegeven motivering heeft de staatssecretaris zich voorts voldoende rekenschap gegeven van de belangen van het kind.

Niet nader onderbouwde stelling van een bijzondere situatie
In een zaak waarin de asielzoeker had aangevoerd dat de staatssecretaris ingevolge artikel 17 van Vo 604/2013 zijn asielverzoek aan zich had moeten trekken omdat volgens de asielzoeker niet is gebleken dat de staatssecretaris de bijzondere situatie van hem en zijn zus bij die beoordeling heeft betrokken, heeft de Afdeling bij uitspraak van 2 februari 2015[73] geoordeeld dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de asielzoeker met de enkele stelling dat tussen hem en zijn zus sprake is van een bijzondere situatie niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat hij ingevolge artikel 17 van Vo 604/2013 het asielverzoek aan zich dient te trekken.

Medische zorg / broers en zus verblijven regelmatig in Nederland
De Afdeling oordeelde in de uitspraak van 21 mei 2015[74] dat de asielzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in Kroatië, indien nodig, niet de benodigde medische zorg kan krijgen voor de behandeling van zijn psychische klachten. Derhalve is, wat er ook zij van de medische situatie van de asielzoeker, hierin geen grond gelegen voor het oordeel dat de staatssecretaris zich in dit geval niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen sprake is van bijzondere individuele omstandigheden die aanleiding geven gebruik te maken van de bevoegdheid haar asielaanvraag aan zich te trekken. Voorts heeft de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de omstandigheid dat de broers en zuster van de asielzoeker rechtmatig in Nederland verblijven geen bijzondere individuele omstandigheid is die maakt dat overdracht aan Kroatië van een onevenredige hardheid getuigt. Daarbij heeft de staatssecretaris kunnen betrekken en redengevend kunnen achten dat de asielzoeker zijn medische situatie niet heeft gestaafd, als ook dat de asielzoeker, zijn broers en zuster allen meerderjarig zijn en dat zijn broers en zuster sinds 2009 onderscheidenlijk 2013 in Nederland verblijven.

Kinderen zijn gewend in Nederland / belang bij het volgen van strafrechtelijk onderzoek
Bij uitspraak van 9 juli 2015[75] oordeelde de Afdeling dat de staatssecretaris het feit dat met de totstandkoming van het claimakkoord enige tijd gemoeid is geweest en dat in de tussentijd de kinderen van de asielzoeker gewend zijn in Nederland, in redelijkheid niet als bijzondere, individuele omstandigheid heeft kunnen aanmerken, reeds omdat het claimakkoord binnen de door de Vo 604/2013 gestelde termijnen tot stand is gekomen. Dat mogelijk sprake is van enige gewenning in de periode tussen binnenkomst en de totstandkoming van een claimakkoord onderscheidt de asielzoeker en haar kinderen niet van andere Dublinclaimanten. Dit geldt ook voor het feit dat de zij met haar kinderen gedurende de procedure driemaal naar een andere opvangvoorziening is verhuisd. Het overgelegde rapport ‘Ontheemd; de verhuizingen van asielkinderen in Nederland’ van de Werkgroep Kind in AZC van januari 2013 en het schriftelijk commentaar van 16 december 2013 van Defence for Children Nederland in de Tarakhel-zaak maken niet dat een op goede gronden op Vo 604/2013 gebaseerde overdracht aan Frankrijk zodanig ingrijpend moet worden geacht dat niet in redelijkheid tot het standpunt kan worden gekomen dat van onevenredige hardheid geen sprake is, te meer nu de asielzoeker niet nader uiteen heeft gezet op welke wijze deze algemene informatie maakt dat juist in haar geval sprake is van zodanig bijzondere, individuele omstandigheden dat van overdracht dient te worden afgezien.
Daarnaast oordeelt de Afdeling dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de omstandigheid dat de asielzoeker het van belang vindt dat zij het strafrechtelijk onderzoek dat is ingesteld naar aanleiding van haar aangifte kan volgen en dat zij het van belang vindt dat de dader wordt gevonden en bestraft, niet maakt dat de overdracht van een onevenredige hardheid getuigt. De asielzoeker heeft geen informatie overgelegd waaruit blijkt dat haar aanwezigheid in Nederland vereist is voor een eventueel strafrechtelijk onderzoek en gesteld noch gebleken is dat zij in Frankrijk niet geïnformeerd zou kunnen worden over de voortgang en uitkomst van dit onderzoek.

Medische situatie / motiveringsgebrek
Een opvallende uitspraak in dit kader deed de Afdeling op 30 september 2015[76] in een zaak, waarin niet in geschil was dat de asielzoeker lijdt aan terminale nierinsufficiëntie en daarvoor dialysebehandeling behoeft. Verder was in deze zaak door de asielzoeker een brief van een maatschappelijk werkster ingebracht, waarin wordt vermeld dat mantelzorg voor haar onontbeerlijk is, alsook had zij een brief overgelegd van een Duitse arts dat zij zich in Duitsland bij afwezigheid van haar partner niet aan de voorgeschreven dialysebehandeling houdt.
De staatssecretaris heeft zich in deze zaak op het standpunt gesteld dat de medische situatie van de asielzoeker niet kan worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid die aanleiding geeft tot toepassing van artikel 17 van Vo 604/2013. Daartoe is redengevend geacht dat de medische voorzieningen in Duitsland moeten worden geacht vergelijkbaar te zijn met die in Nederland. Ook is daarbij betrokken dat de asielzoeker, mede nu zij tijdens haar eerdere verblijf in Duitsland is behandeld, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in Duitsland niet de benodigde behandeling zal kunnen krijgen. Voorts heeft de staatssecretaris in aanmerking genomen dat door de asielzoeker geen stukken zijn overgelegd ter staving van haar gestelde ernstige psychische problemen wanneer zij haar partner mist. Volgens de staatssecretaris blijkt uit de stukken die de asielzoeker heeft ingebracht dat de rol van haar partner hoofdzakelijk ondersteunend van aard is en dat de behandeling ook zonder zijn directe nabijheid kan plaatsvinden. Ook mag worden verwacht dat zij de benodigde behandeling ondergaat en heeft zij geen medische gegevens overgelegd waaruit blijkt dat zij daartoe niet in staat is, aldus de staatssecretaris.
De Afdeling oordeelt dat uit de brief van de Duitse arts volgt dat herhaaldelijk gesprekken met de asielzoeker hebben plaatsgevonden over de noodzaak van de dialysebehandeling, maar dat zij desondanks tijdens haar eerdere verblijf in Duitsland meerdere malen heeft verzuimd de noodzakelijke dialysebehandeling te ondergaan, hetgeen grote gezondheidsrisico’s met zich brengt. Dat de asielzoeker niet heeft onderbouwd dat zij niet in staat is zich in Duitsland te laten behandelen, laat onverlet dat uit deze brief volgt dat zij herhaaldelijk in Duitsland de noodzakelijke dialysebehandelingen niet heeft ondergaan. Nu verder in de brief van de maatschappelijk werkster is opgemerkt dat mantelzorg voor de asielzoeker met het oog daarop onontbeerlijk is, had de staatssecretaris nader moeten motiveren dat zij desondanks na terugkeer in Duitsland de benodigde behandeling zal blijven ondergaan. Gelet op de door de asielzoeker overgelegde stukken heeft de staatssecretaris zich niet met de gegeven motivering op het standpunt kunnen stellen dat de medische situatie van de vreemdeling niet in de weg staat aan haar terugkeer naar Duitsland en kan het standpunt dat geen sprake is van bijzondere individuele omstandigheden die aanleiding geven gebruik te maken van de bevoegdheid het asielverzoek aan zich te trekken, de rechterlijke toetsing niet doorstaan.

Afkomstig uit oorlogssituatie / meerderjarige zus heeft asielvergunning in Nederland
In de uitspraak van de Afdeling van 1 december 2015[77] is geoordeeld dat de asielzoeker met de aangevoerde omstandigheden dat hij, zijn vader en zijn zus uit een oorlogssituatie zijn gekomen en aan zijn zus inmiddels een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is verleend. niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden dat het standpunt van de staatssecretaris dat geen aanleiding bestaat gebruik te maken van de bevoegdheid het asielverzoek op grond van artikel 17, eerste lid, van Vo 604/2013 aan zich te trekken, de rechterlijke toetsing niet kan doorstaan.

Gezinsband / ondersteuning familielid
Bij uitspraak van 12 februari 2016[78] oordeelt de Afdeling allereerst dat de rechtbank te veel betekenis heeft toegekend aan de uit de considerans van Vo 604/2013 voortvloeiende waarborgen met betrekking tot het familie- en gezinsleven en de belangen van het kind, nu deze waarborgen hun neerslag hebben gevonden in hoofdstuk III “criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke lidstaat” en met name de artikelen 9 en 10 daarvan. Omdat reeds is vastgesteld dat Malta verantwoordelijk is voor de behandeling van de asielaanvraag en hoofdstuk III blijkens artikel 7, tweede lid, van Vo 604/2013 slechts van toepassing is wanneer voor de eerste keer bij een lidstaat een asielaanvraag wordt ingediend, kan de asielzoeker in deze opvolgende asielprocedure geen beroep doen op de in hoofdstuk III opgenomen artikelen en de daarin neergelegde waarborgen.
Voorts heeft zijn echtgenote verklaard dat zij illegaal naar Nederland is gekomen omdat de vreemdeling geen gezinshereniging kon regelen, maar zij heeft voorafgaand aan de behandeling van de door haar ingediende asielaanvraag niet aan de staatssecretaris kenbaar gemaakt dat zij wenste te worden herenigd met de asielzoeker en niet aan de staatssecretaris verzocht Malta te verzoeken de behandeling van de door haar ingediende aanvraag over te nemen. Pas nadat op de door haar, mede ten behoeve van hun kind, ingediende asielaanvraag inwilligend was beslist, heeft de echtgenote van de asielzoeker door middel van een door haar ondertekende verklaring kenbaar gemaakt dat zij met hem wenst te worden herenigd. De Dublinverordening heeft niet ten doel om op deze wijze gezinshereniging mogelijk te maken.
Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris in het bestaan van een gezinsband tussen de vreemdeling, zijn echtgenote en hun kind dan ook geen aanleiding hoeven zien toepassing te geven aan artikel 17 van Vo 604/2013. Echter, de staatssecretaris heeft niet de in de bestuurlijke fase (zienswijze, vgl. de uitspraak van de Afdeling van 3 september 2004[79]) aangevoerde omstandigheid bij de beoordeling betrokken dat de echtgenote van de asielzoeker haar ouders moet ondersteunen, die twee zoons en een dochter alsmede verscheidene kleinkinderen hebben verloren en dat zij daarbij de steun van de asielzoeker nodig heeft. Derhalve heeft de staatssecretaris in dit geval niet afdoende gemotiveerd waarom de door de asielzoeker aangevoerde omstandigheden geen aanleiding geven gebruik te maken van de in artikel 17 van Vo 604/2013 neergelegde bevoegdheid.

Zwangerschap
De Afdeling heeft in de uitspraak van 19 februari 2016[80] overwogen dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de omstandigheden dat de echtgenote van de vreemdeling de Nederlandse nationaliteit heeft en dat zij zwanger is van hun kind, geen bijzondere individuele omstandigheden zijn die maken dat overdracht van de vreemdeling aan Oostenrijk van een onevenredige hardheid getuigt. Daarbij heeft de staatssecretaris kunnen betrekken en redengevend kunnen achten dat de asielprocedure van de asielzoeker in Oostenrijk van tijdelijke aard is en de gezinsleden na afloop daarvan naar elkaar toe kunnen reizen, dat onvoldoende is onderbouwd dat de duur van de asielprocedure in Oostenrijk onbeperkt is omdat de Oostenrijkse autoriteiten de behandeling van asielaanvragen hebben stopgezet en dat de asielzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn echtgenote van hem afhankelijk is, maar dat hij heeft verklaard dat zijn echtgenote afhankelijk is van haar ouders. De uit de considerans van Vo 604/2013 voortvloeiende waarborgen met betrekking tot het familie- en gezinsleven en de belangen van het kind, hebben hun weerslag gevonden in hoofdstuk III, met name de artikelen 9 en 10 van Vo 604/2013. De Dublinverordening beoogt wel waarborgen te bieden voor gezinsleden die asiel hebben aangevraagd om deze zoveel mogelijk bijeen te houden dan wel te blijven, maar is volgens de Afdeling niet bedoeld als route waarlangs op reguliere gronden verblijf bij een gezinslid in Nederland kan worden verkregen; hiervoor staan andere regelingen open. In de gestelde medische situatie van de asielzoeker (psychische problemen) die aan overdracht in de weg zouden staan, ziet de Afdeling evenmin grond gelegen voor het oordeel dat de staatssecretaris zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen sprake is van bijzondere individuele omstandigheden die aanleiding geven gebruik te maken van de bevoegdheid de asielaanvraag aan zich te trekken. Volgens de Afdeling kan het standpunt van de staatssecretaris, dat geen sprake is van bijzondere individuele omstandigheden die aanleiding geven gebruik te maken van de bevoegdheid het asielverzoek aan zich te trekken, de rechterlijke toetsing doorstaan.

Gezinsband
In de uitspraak van 9 mei 2016[81] geeft de Afdeling mee dat nu de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het beroep van de asielzoeker op artikel 16 van Vo 604/2013 slaagt, zij in het verlengde daarvan ten onrechte heeft overwogen dat niet wordt toegekomen aan de beoordeling van hetgeen de asielzoeker overigens heeft aangevoerd. De asielzoeker klaagt terecht dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de beroepsgrond dat de staatssecretaris onvoldoende heeft gemotiveerd waarom geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid op grond van artikel 17 van Vo 604/2013 de behandeling van de asielaanvraag aan zich te trekken. Vervolgens oordeelt de Afdeling dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het bestaan van een gezinsband tussen de asielzoeker, haar echtgenoot en hun kinderen geen aanleiding geeft om toepassing te geven aan artikel 17 van Vo 604/2013. Daarbij heeft de staatssecretaris in aanmerking kunnen nemen dat de asielzoeker bij overdracht aan de andere lidstaat (Duitsland) niet van haar kinderen zal worden gescheiden, nu haar kinderen als Unieburgers in Duitsland mogen verblijven en met haar naar Duitsland kunnen reizen. De enkele stelling dat de kinderen van de asielzoeker in Duitsland niet dezelfde rechten en mogelijkheden hebben als in Nederland, maakt dat niet anders. Voorts heeft de staatssecretaris kunnen betrekken dat de echtgenoot van de asielzoeker ook naar Duitsland kan reizen. Voorts heeft de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de omstandigheid dat de kinderen van de asielzoeker inmiddels gewend zijn in Nederland, niet maakt dat overdracht van een onevenredige hardheid moet worden geacht. Het overgelegde rapport ‘Ontheemd; de verhuizingen van asielzoekerskinderen in Nederland’ van de Werkgroep Kind in AZC van januari 2013 maakt niet dat een op goede gronden op Vo 604/2013 gebaseerde overdracht aan Duitsland zodanig ingrijpend moet worden geacht dat niet in redelijkheid tot het standpunt kan worden gekomen dat geen sprake is van onevenredige hardheid, temeer nu de asielzoeker niet nader uiteen heeft gezet op welke wijze deze algemene informatie maakt dat juist in haar geval sprake is van zodanig bijzondere, individuele omstandigheden dat van overdracht dient te worden afgezien. Gelet op het voorgaande luidt het oordeel van de Afdeling dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen sprake is van bijzondere, individuele omstandigheden die maken dat overdracht van een onevenredige hardheid getuigt, dan wel dat hij zich daarbij onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van de minderjarige kinderen. Voor zover de asielzoeker meent aan artikel 8 van het EVRM een verblijfsrecht te kunnen ontlenen, dient zij een daartoe strekkende aanvraag in te dienen, aldus de Afdeling.

• Asielmotieven

Met enige regelmaat voeren asielzoekers in een Dublinprocedure aan dat zij bij terugkeer naar hun land van herkomst voor vervolging in vluchtelingrechtelijke zin te vrezen hebben, dan wel een reëel risico lopen om onderworpen te worden aan een onmenselijke behandeling of bestraffing als bedoeld in artikel 3 van het EVRM.
In de Dublinprocedure staat echter alleen ter beoordeling welke lidstaat verantwoordelijke is voor de inhoudelijke behandeling van het asielverzoek. Er is dus in deze procedure geen ruimte voor een beoordeling van de vraag of de vreemdeling gegronde vrees voor vervolging of een onmenselijke behandeling heeft in zijn land van herkomst. Dat moet juist plaatsvinden in de verantwoordelijke lidstaat. De asielzoeker dient in dat land zijn asielmotieven naar voren te brengen. Door een claimakkoord garandeert de verantwoordelijke lidstaat dat het verzoek om internationale bescherming in behandeling wordt genomen.
De gestelde asielmotieven zijn derhalve geen reden voor een lidstaat om op grond van artikel 17, eerste lid, van Vo 603/2013 de verantwoordelijkheid voor de behandeling van de asielaanvraag aan zich te trekken.

6. Het onderscheid tussen overname en terugname

In Vo 604/2013, noch in Vo 343/2003 is een definitie gegeven van de begrippen ‘overname’ en ‘terugname’. Als de vreemdeling in de verantwoordelijke lidstaat geen asiel heeft aangevraagd, dan is er sprake van een verzoek om overname. Wanneer de vreemdeling in de verantwoordelijke lidstaat al wel een asielaanvraag heeft gedaan, is sprake van een verzoek om terugname.[82] Indien geen asielverzoek in een andere lidstaat is ingediend en uit het Eurodac-systeem niet blijkt dat de vingerafdrukken in een andere lidstaat voorkomen, kan geen sprake zijn van terugname, maar is sprake van overname.

Voor wat het begrip ‘overname’ betreft, moet het ervoor worden gehouden dat Vo 604/2013 hiermee de situatie voor ogen heeft waarbij het asielverzoek nog niet is behandeld, nu in artikel 18, eerste lid, onder a, van Vo 604/2013 wordt gesproken over de verplichting van een verantwoordelijke lidstaat om een asielzoeker, die zijn asielverzoek in een andere lidstaat heeft ingediend, over te nemen. Ook als de asielzoeker zijn asielverzoek intrekt voordat het in behandeling is genomen, is sprake van een overnamesituatie. Uit artikel 18, eerste lid, onder b, van Vo 604/2013 is op te maken dat een asielzoeker moet worden ‘teruggenomen‘ indien zijn asielverzoek in behandeling is en hij zich ophoudt in een ander lidstaat zonder daarvoor toestemming te hebben verkregen. Ook in het geval van een intrekking tijdens de behandeling (artikel 18, eerste lid, onder c, van Vo 604/2013) en een afwijzing van het asielverzoek (artikel 18, eerste lid, onder d, van Vo 604/2013) wordt gesproken over de verplichting van de verantwoordelijke lidstaat om de asielzoeker die zich in een andere lidstaat ophoudt terug te nemen.

Volgens vaste jurisprudentie van de rechter in eerste aanleg, onder meer de uitspraken van deze rechtbank, zittingsplaats Zwolle, van 12 februari 2010[83] en 25 maart 2010[84], zag hoofdstuk III van de vorige Dublinverordening alleen op overnamesituaties. Volgens deze lijn in de rechtspraak volgde dit uit het systeem van Vo 343/2003. Nergens werd helder uitgelegd waarom de criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke lidstaat niet zien op de situatie waarin sprake is van terugname. Misschien was die aanname gebaseerd op artikel 5, tweede lid, van Vo 343/2003 (thans: artikel 7, tweede lid, van Vo 604/2013), waarin wordt gezegd dat op grond van de situatie op het tijdstip waarop de asielzoeker voor de eerste maal zijn asielverzoek indient, moet worden bepaald welke lidstaat met toepassing van de criteria verantwoordelijk is. De redenering zou dan kunnen zijn geweest dat uit deze bepaling volgt dat niet de lidstaat waar de asielzoeker zich bevindt en waar hij voor het laatst een asielverzoek heeft ingediend de criteria in hoofdstuk III dient langs te lopen, maar dat zulks aan de lidstaat is of was waar hij de eerste keer een asielverzoek heeft ingediend.

De vraag is echter of die redenering van destijds wel helemaal juist was. Hoofdstuk III maakt noch in Vo 343/203, noch in Vo 604/2013, naar de letter een onderscheid tussen ‘overname’ en ‘terugname’. Alleen artikel 14, onder a, van Vo 343/2003 (thans: artikel 11, onder a, van Vo 604/2013) spreekt van ‘overname’. Nergens in Vo 343/2003 of 604/2013 wordt evenwel bepaald dat hoofdstuk III alleen van toepassing is op terugname dan wel overname. Indien dit wel het geval zou zijn, zou verwacht mogen worden dat in de Dublinverordening een bepaling is te vinden die expliciet aangeeft dat hoofdstuk III alleen ziet op overnamesituaties.

Verder is in artikel 7, derde lid, van Vo 604/2013 neergelegd dat de lidstaten met het oog op de toepassing van de in de artikelen 8, 10 en 16 bedoelde criteria elk beschikbaar bewijs van de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat van gezinsleden, familieleden of andere familierelaties van de asielzoeker in aanmerking nemen, op voorwaarde dat een dergelijk bewijs wordt overgelegd vóór de inwilliging van het verzoek tot overname of tot terugname van de betrokkene door een andere lidstaat overeenkomstig respectievelijk de artikelen 22 en 25 en dat in eerste aanleg nog geen beslissing ten gronde is genomen over de vorige verzoeken om internationale bescherming van de asielzoeker.
Artikel 7, derde lid, van Vo 604/2013 heeft het dus ook over de situatie van terugname, zij het met uitzondering van de situatie waarin reeds een beslissing ten gronde is genomen over de vorige verzoeken om internationale bescherming van de asielzoeker. Daarmee zijn onzes insziens bedoeld de situaties zoals beschreven in artikel 18, eerste lid, onder c en d, van Vo 604/2013. Wij zien de intrekking van een verzoek om internationale bescherming nadat het door een lidstaat in behandeling is genomen namelijk als een definitieve beëindiging van de eerste asielprocedure.

Naar onze mening is de hoofdregel aldus dat de criteria in hoofdstuk III ook zien op terugnamesituaties behoudens de gevallen dat in een andere lidstaat reeds ten gronde op het eerste asielverzoek is beslist of de asielzoeker zijn asielverzoek intrekt nadat het in behandeling is genomen. In die laatste gevallen heeft een andere lidstaat zich al verantwoordelijk geacht voor de behandeling van het asielverzoek en is er geen ruimte meer voor de lidstaat die de verantwoordelijke lidstaat aanwijst om de criteria in hoofdstuk III toe te passen. De Dublinverordening heeft tot doel dat slechts één lidstaat zich verantwoordelijk acht voor het verzoek en dat ‘forum shoppen’ moet worden tegengegaan. Na een definitieve beslissing op het eerste asielverzoek of na intrekking van het asielverzoek nadat het in behandeling is genomen, is de vraag naar de toebedeling op grond van de in hoofdstuk III genoemde criteria niet langer aan de orde.
Eigenlijk ligt er bij de lidstaat waar de vreemdeling zich bevindt – en dat kan de lidstaat zijn waar de vreemdeling zijn eerste asielverzoek heeft ingediend of een andere lidstaat – een opvolgende aanvraag. De verantwoordelijkheid van de lidstaat die op het asielverzoek heeft belist of die het asielverzoek al in behandeling had genomen voordat het werd ingetrokken, is dan in beginsel een gegeven. Dat komt alleen anders te liggen als de vreemdeling of de verantwoordelijke lidstaat aantoont dat hij, de vreemdeling, het grondgebied van de lidstaten ten minste drie maanden heeft verlaten en hij geen houder is van een geldige verblijfstitel die door de verantwoordelijke lidstaat is afgegeven. Het tweede verzoek dat deze vreemdeling indient is dan in wezen een eerste verzoek. Kan de vreemdeling zijn vertrek en afwezigheid op het grondgebied van de lidstaten voor een duur van minimaal drie maanden niet aantonen, dan rest hem slechts nog een beroep op artikel 16 of 17 van Vo 604/2013 (afhankelijke personen en discretionaire bepalingen) in een poging om om zo zijn overdracht naar de verantwoordelijke lidstaat af te wenden.

De groep van NBMV’s die geen gezinslid hebben dat zich legaal op het grondgebied van een lidstaat bevindt, vormt een uitzondering op de hoofdregel. Het HvJEU heeft in het arrest van 6 juni 2013 in de zaken MA, BT en DA tegen het Verenigd Koninkrijk[85] geoordeeld dat als regel heeft te gelden dat deze NBMV’s – zijnde een bijzonder kwetsbare groep van personen – niet naar een andere lidstaat zouden moeten worden overgedragen. De lidstaat waar deze minderjarige zich bevindt is verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek, ook al heeft een andere lidstaat het asielverzoek van die minderjarige al afgewezen. Het HvJEU toetste hier aan artikel 6, tweede alinea, van Vo 343/2003 (thans: artikel 8, vierde lid, van Vo 604/2013). Wat de context van artikel 6, tweede alinea, van Vo 343/2003 betreft, moet, aldus het HvJEU, erop worden gewezen dat de uitdrukking “zijn verzoek voor de eerste maal indient” in artikel 5, tweede lid, van deze verordening (thans: artikel 7, tweede lid, Vo 604/2013) niet is overgenomen in artikel 6, tweede alinea, ervan. Laatstgenoemde bepaling verwijst naar de lidstaat “waarbij de minderjarige zijn asielverzoek heeft ingediend, terwijl artikel 13 van die Vo 343/2003 (thans: artikel 3, tweede lid, Vo 604/2013) uitdrukkelijk aangeeft dat “de lidstaat waar het verzoek het eerst werd ingediend, verantwoordelijk is voor de behandeling ervan”. Indien de wetgever van de Unie de bedoeling had gehad om “de lidstaat waar het verzoek het eerst werd ingediend” als de verantwoordelijke lidstaat aan te wijzen in artikel 6, tweede alinea, van Vo 343/2003, dan zou hij dezelfde precieze bewoordingen hebben gebruikt als die in artikel 13 van Vo 343/2003, aldus het HvJEU.

Resumerend menen wij dat de criteria in hoofdstuk III – met uitzondering van de categorie NBMV’s zonder een gezinslid in één van de lidstaten – alleen kunnen worden toegepast bij een eerste asielverzoek dat nog aanhangig is en nog niet ten gronde is afgewezen. Indien dit eerste asielverzoek nog niet ten gronde is afgewezen in de lidstaat waar het aanhangig is gemaakt, bestaat nog steeds ruimte voor de lidstaat die belast is met het vaststellen van de verantwoordelijke lidstaat, om toepassing te geven aan de procedure waarbij de verantwoordelijke lidstaat conform de in de Dublinverordening neergelegde criteria wordt vastgesteld.

7. De verplichtingen van de verantwoordelijke lidstaat

Artikel 18 staat in hoofdstuk V van Vo 604/2013 en regelt de verplichtingen van de verantwoordelijke lidstaat. De inhoud van die verplichtingen varieert naar gelang van de fase waarin de asielprocedure zich bevond op het moment dat de asielzoeker de verantwoordelijke lidstaat verliet. Dit wordt ook in artikel 18 tot uitdrukking gebracht. Zo is de verantwoordelijke lidstaat verplicht:
a) een asielzoeker die zijn verzoek in een andere lidstaat heeft ingediend over te nemen, volgens de in de artikelen 21, 22 en 29 bepaalde voorwaarden;
b) een asielzoeker wiens verzoek in behandeling is en die een verzoek in een andere lidstaat heeft ingediend of die zich zonder verblijfstitel ophoudt in een andere lidstaat terug te nemen, volgens de in de artikelen 23, 24, 25 en 29 bepaalde voorwaarden;
In de omstandigheden onder a) en b) behandelt de verantwoordelijke lidstaat het asielverzoek of rondt hij de behandeling hiervan af.
c) een onderdaan van een derde land of een staatloze die zijn verzoek tijdens de behandeling heeft ingetrokken en die in een andere lidstaat een verzoek heeft ingediend of die zich zonder verblijfstitel ophoudt in een andere lidstaat terug te nemen, volgens de in de artikelen 23, 24, 25 en 29 bepaalde voorwaarden;
In het onder c) bedoelde geval, indien de verantwoordelijke lidstaat de behandeling van een verzoek had gestaakt omdat de asielzoeker het verzoek had ingetrokken voordat in eerste aanleg een beslissing ten gronde was genomen, zorgt die lidstaat ervoor dat de asielzoeker gerechtigd is te verzoeken dat de behandeling van zijn verzoek wordt afgerond, of een nieuw asielverzoek in te dienen dat niet wordt behandeld als een volgend verzoek als bedoeld in Procedurerichtlijn. In dergelijke gevallen zorgen de lidstaten ervoor dat de behandeling van het verzoek wordt afgerond.
d) een onderdaan van een derde land of een staatloze wiens verzoek is afgewezen en die een verzoek heeft ingediend in een andere lidstaat of die zich zonder verblijfstitel ophoudt in een andere lidstaat terug te nemen, volgens de in de artikelen 23, 24, 25 en 29 bepaalde voorwaarden.
In het onder d) bedoelde geval, zorgt de verantwoordelijke lidstaat ervoor dat de betrokkene, indien het verzoek alleen in eerste aanleg is afgewezen, een beroep kan doen of heeft kunnen doen op een daadwerkelijk rechtsmiddel overeenkomstig artikel 46 van de Procedurerichtlijn[86].

Uit het Mirza-arrest[87] volgt dat ingeval van terugname van een asielzoeker de procedure voor de behandeling van het verzoek niet hoeft te worden hervat in de specifieke fase waarin deze was gestaakt. De ratio is dat het asielverzoek van de teruggenomen asielzoeker volledig wordt beoordeeld en niet als herhaald verzoek wordt afgedaan. Daarbij doet niet ter zake of de behandeling van het asielverzoek wordt hervat dan wel dat een nieuw asielverzoek wordt ingediend.

• Beëindiging van de verantwoordelijkheid

Op te merken valt dat voor het ontstaan van de verantwoordelijkheid van de verantwoordelijke lidstaat de stand van de asielprocedure echter als zodanig geen verschil maakt. Wel maakt artikel 19 van Vo 604/2013 voor de vraag in welke gevallen de verantwoordelijkheid van de verantwoordelijke lidstaat eindigt wel onderscheid tussen de verschillende in artikel 18 onderscheiden fases van de asielprocedure. Zo eindigt ingevolge het tweede en derde lid van artikel 19 de verantwoordelijkheid in de gevallen, bedoeld in artikel 18, eerste lid, aanhef en onder c en d, van Vo 604/2013 wanneer de verantwoordelijke lidstaat kan aantonen dat de asielzoeker het grondgebied van de lidstaten ten minste drie maanden heeft verlaten, dan wel het grondgebied van de lidstaten heeft verlaten op grond van een terugkeerbesluit dat, of een verwijderingsmaatregel die, is afgegeven na de intrekking of de afwijzing van het asielverzoek door de verantwoordelijke lidstaat. Een asielverzoek dat na een daadwerkelijke verwijdering wordt ingediend, wordt beschouwd als een nieuw asielverzoek dat leidt tot een nieuwe procedure waarbij de verantwoordelijke lidstaat wordt bepaald. Verder volgt uit artikel 19 van Vo 604/2013 over de beëindiging van de verantwoordelijkheid dat indien een lidstaat de asielzoeker een verblijfstitel verstrekt, de in artikel 18, eerste lid, genoemde verplichtingen overgaan op deze lidstaat.

Op grond van artikel 19, tweede lid, Vo 604/2013 komt de verantwoordelijkheid te vervallen als de aangezochte lidstaat bij een verzoek tot overname of terugname kan aantonen dat de vreemdeling het grondgebied van de lidstaten ten minste drie maanden heeft verlaten, tenzij de vreemdeling houder is van een geldige verblijfstitel die door de verantwoordelijke lidstaat is afgegeven.
In een zaak kwam de vraag aan de orde of Nederland bij het verzoek aan Frankrijk tot terugname bepaalde stukken had moeten overleggen waarmee de vreemdeling meende te hebben aangetoond dat hij was teruggekeerd naar het land van herkomst nadat hij eerder in Frankrijk was geweest. De Afdeling oordeelde bij uitspraak van 1 maart 2016[88] dat op grond van artikel 2 van de Uitvoeringsverordening de staatssecretaris was gehouden bewijsmiddelen en indirecte bewijzen op grond waarvan kan worden aangenomen dat de betrokkene drie maanden aaneengesloten buiten het grondgebied van de lidstaten heeft verbleven aan de Franse autoriteiten over te leggen bij het terugnameverzoek. Het was dan ook in eerste instantie aan de staatssecretaris te beoordelen of van dergelijk bewijs sprake was. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat van dergelijk bewijs geen sprake was. Uit de overgelegde kopieën van een geboorteakte en het bijbehorende document kan niet worden afgeleid dat de vreemdeling is teruggekeerd naar zijn land van herkomst, te meer nu hij twee andere geboorteakten heeft weten te verkrijgen op momenten waarop hij in Nederland respectievelijk Frankrijk verbleef. Reeds omdat de gestelde terugkeer naar zijn land van herkomst met de overgelegde stukken niet is aangetoond, kunnen deze niet dienen ter onderbouwing van zijn stelling dat hij aldaar minimaal drie maanden heeft verbleven en daarmee het grondgebied van de lidstaten gedurende deze periode heeft verlaten. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte overwogen dat de staatssecretaris deze documenten ten onrechte niet bij het terugnameverzoek heeft gevoegd, aldus de Afdeling. Nu de vreemdeling voorts geen ander bewijsmiddel of indirect bewijs van zijn stellingen heeft overgelegd en de staatssecretaris de verklaringen van de vreemdeling over de gestelde terugkeer naar het land van herkomst en het gestelde verblijf van drie maanden buiten het grondgebied van de lidstaten heeft gedeeld met de Franse autoriteiten, bestaat ook anderszins geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris Frankrijk ten onrechte of op grond van een onjuist of onvolledig terugnameverzoek verantwoordelijk heeft geacht voor de behandeling van de aanvraag.

8. Over- en terugnameprocedures 

• Het begin van de Dublinprocedure (artikel 20 Vo 604/2013)

De Dublinprocedure, waarbij wordt bepaald welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek, begint zodra het asielverzoek voor de eerste maal bij een lidstaat wordt ingediend. In het tweede lid van artikel 20 van Vo 604/2013 staat dat een asielverzoek wordt geacht te zijn ingediend vanaf het tijdstip waarop de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat een door de asielverzoeker ingediend formulier of een door de autoriteiten opgesteld proces-verbaal hebben ontvangen. In de Nederlandse situatie wil dat zeggen op het moment dat de asielzoeker een schriftelijke asielaanvraag heeft ingediend bij de IND. Verder is van belang dat bij een niet‑schriftelijk asielverzoek de termijn tussen de intentieverklaring en het opstellen van een proces-verbaal zo kort mogelijk te zijn. De vraag is hoe dit in de Nederlandse situatie dient te worden geïnterpreteerd in het geval dat een asielzoeker in Nederland mondeling aan de IND de asielwens (intentie) uit.

In een aantal uitspraken over artikel 4, tweede lid, van Vo 343/2003 met de identieke tekst als thans is neergelegd in artikel 20, tweede lid, van Vo 604/2013 heeft de Afdeling zich hierover in 2012 uitgelaten. In de uitspraak van de Afdeling van 26 januari 2012[89] is overwogen dat de doelstelling van de Dublinverordening is het vaststellen van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten is ingediend. De Dublinverordening ziet niet op de wijze van inrichting van de asielprocedures in de afzonderlijke lidstaten. In het licht hiervan en gelet op de tekst van deze bepaling, staat artikel 4, tweede lid, van Vo 343/2003 er niet aan in de weg dat een asielverzoek dient te worden ingediend door middel van een formulier. Artikel 4, tweede lid, van Vo 343/2003 geeft geen termijn voor het laten indienen van een asielverzoek met behulp van een formulier. Slechts voor het opstellen van een proces-verbaal is bepaald dat dit zo kort mogelijk na de intentieverklaring moet geschieden. Gelet hierop, en nu voorts niet is gebleken van een zodanig tijdsverloop tussen de door de vreemdeling kenbaar gemaakte wens om hem internationale bescherming te verlenen en de uiteindelijke gelegenheid tot het indienen van het asielverzoek dat afbreuk wordt gedaan aan het uitgangspunt van de Dublinverordening dat snel moet kunnen worden vastgesteld welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek, is in de omstandigheid dat in de onderhavige zaak tussen het uiten van de wens om internationale bescherming en de formele indiening van het asielverzoek ongeveer vier maanden zijn verstreken, ten onrechte aanleiding gezien voor de gegrondverklaring van het beroep.

Bij uitspraak van 13 juli 2012[90] herhaalt de Afdeling dat de Dublinverordening niet ziet op de wijze van inrichting van de asielprocedures in de lidstaten en dat artikel 4, tweede lid, van Vo 343/2003, anders dan voor het opstellen van een proces-verbaal het geval is, geen termijn geeft voor het laten indienen van een asielverzoek met behulp van een formulier. De Afdeling geeft aan dat de in de zaak opgestelde processen-verbaal een weergave van de verhoren bevatten die hebben plaatsgevonden om de identiteit van de vreemdelingen vast te stellen dan wel hen te confronteren met, en hun vragen te stellen over, de resultaten van het dactyloscopisch onderzoek. Deze processen-verbaal dienen aldus niet ter formalisering van de door de vreemdelingen kenbaar gemaakte wens om aan hen internationale bescherming te bieden. Derhalve zijn deze processen‑verbaal ten onrechte aangemerkt als proces-verbaal in de zin van artikel 4, tweede lid, van Vo 343/2003. In het verlengde hiervan is ten onrechte beoordeeld of is voldaan aan het vereiste dat de termijn tussen de intentieverklaring en het opstellen van een proces-verbaal zo kort mogelijk dient te zijn. De ingediende formulieren voor de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd dienen te worden aangemerkt als formulier in de zin van artikel 4, tweede lid, van Vo 343/2003. Uit punt 4 van de considerans noch uit enige bepaling van de Vo 343/2003 kan volgens de Afdeling worden afgeleid dat dit formulier het asielrelaas en de asielmotieven van de vreemdeling dient te bevatten. Niet is gebleken van een zodanig tijdsverloop tussen de door de vreemdelingen kenbaar gemaakte wens om aan hen internationale bescherming te bieden en de uiteindelijke gelegenheid tot het indienen van een asielverzoek door middel van het daartoe bestemde formulier dat afbreuk wordt gedaan aan het uitgangspunt van de Dublinverordening dat snel moet kunnen worden vastgesteld welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek.

Het uitgangspunt dat de Afdeling aanhaalt is thans neergelegd in punt 4 en 5 van de considerans van Vo 604/2013[91], waarin staat dat het gemeenschappelijk Europees asielsysteem een duidelijke en hanteerbare methode moet bevatten om vast te stellen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek. Deze methode moet zijn gebaseerd op objectieve en zowel voor de lidstaten als voor de betrokken asielzoekers eerlijke criteria. Met de methode moet met name snel kunnen worden vastgesteld welke lidstaat verantwoordelijk is, teneinde de daadwerkelijke toegang tot de procedures voor het verlenen van internationale bescherming te waarborgen en de doelstelling om asielverzoeken snel te behandelen, niet te ondermijnen. Een uitwerking van dit uitgangspunt is ook te vinden in het tweede lid van artikel 20 van Vo 604/2013, namelijk de termijn tussen de geuite mondelinge asielwens (intentieverklaring) en de formalisering hiervan (proces-verbaal) dient zo kort mogelijk te zijn. Hoewel de Dublinverordening niet ziet op de wijze van inrichting van de asielprocedures in de afzonderlijke lidstaten, is ook de formalisering van de intentieverklaring met een formulier in plaats van een proces-verbaal gebonden aan het uitgangspunt dat snel moet kunnen worden vastgesteld welke lidstaat verantwoordelijk is, teneinde de daadwerkelijke toegang tot de asielprocedure te waarborgen en de doelstelling om asielverzoeken snel te behandelen. Uit de rechtspraak van de Afdeling uit 2012 kan worden afgeleid dat zij in dit verband een termijn van ongeveer vier maanden nog redelijk acht. De vraag is wat het HvJEU verstaat onder de het begrip zo kort mogelijk in artikel 20, tweede lid, van Vo 604/2013 en welke indicatoren een lidstaat daarbij mag betrekken. Hierbij zou gedacht kunnen worden aan omstandigheden als een enorme toename in de toestroom van het aantal asielzoekers, defecten aan het Eurodac-systeem (vingerafdrukken apparatuur) of aan EU-Vis-systeem, noodzakelijk nader onderzoek (met betrekking tot de vingerafdrukken) dan wel persoonlijke omstandigheden van de asielzoeker die zorgen dat hij niet in staat is zijn asielaanvraag in te dienen / vingerafdrukken af te staan. Voorts is een vreemdeling die niet‑schriftelijk zijn asielwens kenbaar heeft gemaakt afhankelijk van de timing van de bevoegde autoriteiten van een lidstaat waarop zijn asielverzoek wordt geformaliseerd. Dit roept de vraag op of een lidstaat in dit verband een kenbaar en door de rechter toetsbaar beleid dient te voeren wat betreft de nationale procedure tussen het uiten van de asielwens en het bieden van de gelegenheid tot het indienen van een schriftelijke aanvraag (inclusief het afnemen vingerafdrukken en het starten van het onderzoek inzake de verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek) teneinde (onbedoelde) willekeur te voorkomen. Thans is het door het ontbreken van een dergelijk beleid voor de rechter in de Nederlandse praktijk immers lastig om de IND te toetsen zolang ze zeggen dat ze hun best doen de termijn zo kort mogelijk te houden. De lidstaten hebben een inspanningsverplichting om zo spoedig mogelijk duidelijkheid te verkrijgen omtrent welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek. Daarbij kan worden betoogd dat de IND deze inspanning ook pleegt als zij bezig is met het vaststellen hiervan in andere zaken waardoor in een individuele zaak enige binnen de grenzen van het redelijke (gezien de omstandigheden welke tijdig en duidelijk aan de asielzoeker kenbaar worden gemaakt) vertraging ontstaat, mits asielwensen op basis van binnenkomst worden afgedaan. Tot slot kan hierbij een rol spelen dat de asielzoeker zich in een lidstaat onverwijld (onmiddellijk en uiterlijk binnen twee dagen na binnenkomst) moet melden indien hij asiel wenst aan te vragen en dat hem dit anders wordt tegengeworpen. Dit vooronderstelt dat de asielzoeker de kans om schriftelijk een asielaanvraag in te dienen dan ook onverwijld zou moeten worden geboden door de bevoegde autoriteiten. Echter, er is geen fatale termijn die daartoe dwingt waardoor er dus geen rechtsgevolgen zijn voor de lidstaat als hieraan geen gevolg wordt gegeven.

Zoals volgt uit de uitspraken van de Afdeling van 20 maart 2012[92] en van 30 april 2014[93] dient op grond van artikel 20, tweede lid, van Vo 604/2013 uit te worden gegaan van de formele indiening van een asielverzoek door middel van het daartoe geëigende formulier als handeling die de in de Dublinverordening vervatte termijnen doet aanvangen. Bij uitspraak van 24 juni 2016[94] heeft de Afdeling inzake de artikel 20, tweede lid, van Vo 604/2013 nogmaals benadrukt dat het formele asielverzoek als uitgangspunt dient te worden genomen om te beoordelen of het overnameverzoek binnen drie maanden is ingediend. Er bestaat volgens de Afdeling geen grond voor het oordeel dat hiervan niet kan worden uitgegaan, omdat de staatssecretaris de vreemdeling niet onverwijld in de gelegenheid zou hebben gesteld om het formele asielverzoek in te dienen. Artikel 20, tweede lid, van Vo 604/2013 noch artikel 3.108c, eerste lid, van het Vb 2000[95] stelt een concrete termijn waaraan de staatssecretaris dient te voldoen. Ondanks dat ten tijde van de aanmelding en asielverzoek van de vreemdeling sprake was van een piek in de instroom van vreemdelingen en dat het daarom een paar dagen langer dan gebruikelijk heeft geduurd alvorens de gelegenheid is geboden het formele asielverzoek in te dienen, oordeelt de Afdeling dat niet is gebleken van een zodanig tijdsverloop tussen de door de vreemdeling kenbaar gemaakte asielwens en de uiteindelijke door de staatssecretaris geboden gelegenheid tot het schriftelijk indienen van het asielverzoek dat afbreuk wordt gedaan aan het uitgangspunt van Vo 604/2013 dat snel moet worden vastgesteld welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek, of van zodanige toepassing van de Dublinverordening dat deze leidt tot willekeur.

• Procedurele beginselen van de Dublinprocedure

De situatie van de minderjarige, die de asielverzoeker vergezelt als gezinslid, is onlosmakelijk verbonden met de situatie van diens gezinslid. Die situatie valt onder de verantwoordelijkheid van de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek van dat gezinslid, ook al is de minderjarige zelf geen individuele asielzoeker, mits dit in het belang van de minderjarige is. Kinderen die na de aankomst van de asielzoeker op het grondgebied van de lidstaten zijn geboren, krijgen dezelfde behandeling, zonder dat een nieuwe overnameprocedure behoeft te worden ingeleid.

In artikel 20, vierde lid, van Vo 604/2013 is het volgende bepaald:
Wanneer een asielverzoek bij de bevoegde autoriteiten van een lidstaat wordt ingediend door een asielzoeker die zich op het grondgebied van een andere lidstaat bevindt, is het de taak van de lidstaat op het grondgebied waarvan de verzoeker zich bevindt, om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het verzoek. De lidstaat waar de asielzoeker zich bevindt, wordt onverwijld van het asielverzoek in kennis gesteld door de lidstaat waarbij het is ingediend, en wordt vervolgens beschouwd als de lidstaat waarbij het asielverzoek is ingediend. De asielzoeker wordt schriftelijk in kennis gesteld van deze wijziging wat betreft de lidstaat die belast is met het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat en van de datum waarop deze heeft plaatsgevonden.
In de Nederlandse rechtspraak is geen voorbeeld voorhanden waar deze bepaling van toepassing werd geacht. Het is ook moeilijk voorstelbaar dat een asielzoeker zich in de ene lidstaat bevindt, terwijl hij in een andere lidstaat een asielverzoek doet, nu een asielverzoek meestal in persoon zal moeten worden gedaan en voorwaarde zal zijn dat hij zich dient op te houden op een bepaalde plaats in de lidstaat waar hij zijn asielaanvraag indient. In een zaak uit 2011 toen nog Vo 343/2003 (Dublin II) van kracht was, deden vier Russische asielzoekers een beroep op artikel 4, vierde lid, van Vo 343/2003 (het huidige artikel 20, vierde lid, van Vo 604/2013). Zij stelden dat minister voor Immigratie en Asiel (thans de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie) in strijd met het bepaalde in artikel 4, vierde lid, van Vo 343/2003 had gehandeld omdat aan de besluiten geen afschriften van de Poolse autoriteiten ter zake de acceptatie van de terugnameverzoeken waren gehecht. De voorzieningenrechter volgde deze stelling van de vreemdelingen niet omdat deze bepaling geen betrekking heeft op hun situatie, aangezien zij hun asielaanvragen hebben ingediend bij de Nederlandse autoriteiten terwijl zij zich op het grondgebied van Nederland bevonden.[96]

Met het oog op afronding van de Dublinprocedure is de lidstaat, waarbij het asielverzoek is ingediend, verplicht om over te gaan tot terugname van de asielzoeker die zich zonder verblijfstitel in een andere lidstaat ophoudt of daar opnieuw een asielverzoek heeft ingediend na zijn eerste, in een andere lidstaat ingediende asielverzoek te hebben ingetrokken tijdens de procedure tot bepaling van de verantwoordelijke lidstaat. Deze verplichting geldt niet meer wanneer de lidstaat die wordt verzocht de procedure voor het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat af te ronden, kan aantonen dat de asielverzoeker het grondgebied van de lidstaten inmiddels ten minste drie maanden heeft verlaten of door een andere lidstaat in het bezit is gesteld van een verblijfstitel. Een asielverzoek dat na periode van afwezigheid van drie maanden wordt ingediend, wordt beschouwd als een nieuw asielverzoek dat leidt tot een nieuwe Dublinprocedure.

9. Procedures voor overnameverzoeken (artikel 21 en 22 Vo 604/2013)

• Indiening van een overnameverzoek

De hoofdregel is dat de lidstaat waarbij een asielverzoek is ingediend en die meent dat een andere lidstaat verantwoordelijk is hiervoor, die andere lidstaat zo spoedig mogelijk en in ieder geval binnen drie maanden na de indiening van het asielverzoek om overname kan verzoeken. In het geval van een Eurodactreffer wordt het overnameverzoek uiterlijk twee maanden na ontvangst van de treffer toegezonden. Indien er binnen deze vastgelegde termijnen geen overnameverzoek van de asielzoeker wordt ingediend, is de lidstaat waarbij het asielverzoek is ingediend, verantwoordelijk.
Indien het asielverzoek enkel is ingediend als gevolg van een weigering tot toegang of verblijf, een aanhouding wegens illegaal verblijf of de betekening of de tenuitvoerlegging van een verwijderingsmaatregel kan de verzoekende lidstaat om een spoedig antwoord vragen. In het overnameverzoek wordt dan gemotiveerd op welke gronden met spoed een antwoord nodig is en binnen welke termijn dit antwoord wordt verwacht. Die termijn dient minstens één week te bedragen.
Het overnameverzoek wordt met behulp van een standaardformulier gedaan en gestaafd met bewijsmiddelen of indirecte bewijzen en/of relevante elementen uit de verklaring van de asielzoeker aan de hand waarvan de autoriteiten van de aangezochte lidstaat kunnen nagaan of deze lidstaat op grond van de criteria van Vo 604/2013 verantwoordelijk is.

Bij uitspraak van 9 juli 2015[97] oordeelde de Afdeling dat de vreemdeling onvoldoende heeft verklaard over de wijze waarop zij naar Nederland is gereisd. De omstandigheid dat de staatssecretaris daarom enige tijd nodig heeft gehad om te achterhalen dat de vreemdeling en haar kinderen hebben gereisd met gebruikmaking van door de Franse autoriteiten afgegeven visa die bovendien niet op hun eigen namen zijn gesteld, dient dan ook aan de vreemdeling te worden toegerekend. Ongeacht of zij bewust informatie heeft achtergehouden, heeft de staatssecretaris voldoende voortvarend en binnen de in artikel 21, eerste lid, van Vo 604/2013 gestelde termijn gehandeld. In dit geval had de staatssecretaris, na begin april bekend te zijn geworden met de afgifte en het gebruik van voormelde visa, de vreemdeling en haar kinderen op 18 april geclaimd bij de Franse autoriteiten.

• Beantwoording van een overnameverzoek

De aangezocht lidstaat die om overname wordt verzocht, verricht de nodige naspeuringen en reageert op het overnameverzoek binnen twee maanden na ontvangst hiervan.
Ingevolge artikel 22, tweede lid, van Vo 604/2013 worden voor het afhandelen van de procedure ter bepaling van de verantwoordelijke lidstaat bewijsmiddelen en indirecte bewijzen gebruikt. Er zijn twee lijsten waarin de bewijsmiddelen en indirecte bewijsmiddelen worden vermeld, welke lijsten periodiek worden herzien.
a. Bewijsmiddelen:
i) Dit zijn formele bewijzen die overeenkomstig Vo 604/2013 de verantwoordelijkheid bepalen, zolang er geen bewijs is van het tegendeel;
ii) De lidstaten leveren modellen van de verschillende soorten administratieve documenten, overeenkomstig de in de lijst van formele bewijzen gegeven type-indeling;
b. Indirecte bewijzen:
i) Dit zijn aanwijzingen die, hoewel weerlegbaar, in sommige gevallen voldoende kunnen zijn, overeenkomstig de bewijskracht die eraan wordt toegekend;
ii) De kracht van bewijs van deze aanwijzingen wordt, in samenhang met de verantwoordelijkheid voor de afhandeling van het verzoek om internationale bescherming, per geval bekeken.
In de Uitvoeringsverordening, worden in Bijlage II, lijst A, de bewijsmiddelen opgesomd en in lijst B staan de indirecte bewijzen. De bewijsvereisten mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de correcte toepassing van Vo 604/2013. Indien formele bewijzen ontbreken, erkent de aangezochte lidstaat zijn verantwoordelijkheid wanneer de indirecte bewijzen samenhangend verifieerbaar en voldoende gedetailleerd zijn om vast te stellen welke lidstaat verantwoordelijk is. Indien de verzoekende lidstaat met spoed om antwoord vraagt, stelt de aangezochte lidstaat alles in het werk om zich te houden aan de gevraagde termijn. In uitzonderlijke gevallen, waarin kan worden aangetoond dat de behandeling van een overnameverzoek van een asielzoeker buitengewoon complex is, kan de aangezochte lidstaat na de gevraagde termijn antwoorden, maar in ieder geval binnen een maand. In dergelijke situaties moet de aangezochte lidstaat zijn besluit om later te antwoorden, binnen de oorspronkelijk gevraagde termijn meedelen aan de verzoekende lidstaat. Het zonder reactie laten verstrijken van de reactietermijn van twee maanden of van een maand, staat gelijk met aanvaarding van het overnameverzoek en houdt de verplichting in om de persoon over te nemen en te zorgen voor passende regelingen voor de aankomst. Dit wordt een fictief claimakkoord genoemd.

10. Procedures voor terugnameverzoeken (artikel 22, 23, 24 en 25 Vo 604/2013)

• Terugnameverzoek wanneer in de verzoekende lidstaat een nieuw asielverzoek is ingediend

Wanneer een lidstaat, waar een persoon als bedoeld in artikel 18, eerste lid, onder b), c) of d), een nieuw asielverzoek heeft ingediend, meent dat een andere lidstaat verantwoordelijk is op basis van de procedurebeginselen in het vijfde lid van artikel 20 van Vo 604/2013, kan de andere lidstaat worden verzocht om terugname van deze persoon.

Een terugnameverzoek wordt zo snel mogelijk ingediend en in ieder geval binnen twee maanden na ontvangst van de Eurodactreffer op grond van artikel 9, vijfde lid, van Vo 603/2013[98]. Indien het terugnameverzoek is gebaseerd op ander bewijs dan de gegevens uit het Eurodac-systeem, wordt dit aan de aangezochte lidstaat gezonden binnen drie maanden na de indiening van het asielverzoek. In het geval het terugnameverzoek niet binnen de termijnen wordt ingediend, ligt de verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek bij de lidstaat waar het nieuwe asielverzoek is ingediend.

• Terugnameverzoek wanneer er in de verzoekende lidstaat geen nieuw asielverzoek is ingediend

De lidstaat op het grondgebied waarvan een persoon als bedoeld in artikel 18, lid 1, onder b), c) of d), zich zonder verblijfstitel ophoudt en waar geen nieuw asielverzoek is ingediend, kan wanneer die lidstaat van mening is dat een andere lidstaat verantwoordelijk is op basis van de procedurebeginselen in het vijfde lid van artikel 20 van Vo 604/2013, die andere lidstaat verzoeken tot terugname van deze persoon.
Wanneer een lidstaat op het grondgebied waarvan een persoon zich zonder verblijfstitel ophoudt, in afwijking van artikel 6, tweede lid, van Richtlijn 2008/115/EG (de Terugkeerrichtlijn), besluit het Eurodac-systeem te raadplegen op grond van artikel 17 van Vo 603/2013, wordt het terugnameverzoek van een persoon als bedoeld in artikel 18, eerste lid, onder b) of c) of van een persoon als bedoeld in artikel 18, eerste lid, onder d) van Vo 604/2013, wiens asielverzoek niet bij definitieve beslissing is afgewezen, zo snel mogelijk ingediend, en in ieder geval binnen twee maanden na ontvangst van de Eurodactreffer op grond van artikel 17, vijfde lid, van Vo 603/2013. Indien het terugnameverzoek is gebaseerd op ander bewijs dan de gegevens uit het Eurodac-systeem, wordt het aan de aangezochte lidstaat gezonden binnen drie maanden nadat de verzoekende lidstaat vaststelt dat wellicht een andere lidstaat verantwoordelijk is.
In het geval het terugnameverzoek niet binnen de bepaalde termijnen wordt ingediend, dan biedt de lidstaat op het grondgebied waarvan de betrokkene zich zonder verblijfstitel ophoudt, hem de gelegenheid een nieuw asielverzoek in te dienen.
Wanneer een persoon als bedoeld in artikel 18, eerste lid, onder d, van Vo 604/2013 wiens asielverzoek in een lidstaat bij definitieve beslissing is afgewezen, zich bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat, kan die andere lidstaat hetzij deze lidstaat verzoeken deze persoon terug te nemen, hetzij gebruikmaken van een terugkeerprocedure in de zin van de Terugkeerrichtlijn. Daarbij geldt dat in het geval die andere lidstaat besluit tot een terugnameverzoek, de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is.

Ook in het geval van een terugnameverzoek geldt dat, ongeacht of sprake is van een nieuw asielverzoek, een dergelijk verzoek wordt ingediend met behulp van een standaardformulier en gestaafd met bewijsmiddelen of indirecte bewijzen en/of relevante elementen uit de verklaringen van de betrokkene, op grond waarvan de autoriteiten van de aangezochte lidstaat kunnen nagaan of deze lidstaat op grond van de criteria van Vo 604/2013 verantwoordelijk is.

• Beantwoording van een terugnameverzoek

De aangezochte lidstaat dient zo spoedig mogelijk de gegevens te verifiëren en een besluit te nemen over het terugnameverzoek. In ieder geval uiterlijk één maand na ontvangst van het terugnameverzoek en wanneer het terugnameverzoek is gebaseerd op uit het Eurodac-systeem verkregen gegevens, bedraagt die termijn slechts twee weken. In het geval van een terugnameverzoek geldt eveneens dat het zonder reactie laten verstrijken van deze reactietermijn gelijkstaat met aanvaarding van de claim en de verplichting tot zowel de terugname van de betrokkene als de zorg voor passende regelingen voor de aankomst inhoudt (fictief claimakkoord).

• Heroverwegingsverzoek

Uit artikel 6 van de Uitvoeringsverordening volgt dat bij een positief antwoord op een claimverzoek in het antwoord wordt vermeld op grond van welke bepaling van de Dublinverordening de aangezochte lidstaat erkent verantwoordelijk te zijn.
Voorts wordt bij een negatief antwoord, wanneer de aangezochte lidstaat na onderzoek van oordeel is niet verantwoordelijk te zijn op grond van de voorgelegde elementen, op grond van artikel 5, eerste lid, van de Uitvoeringsverordening, het negatieve antwoord dat de verzoekende lidstaat wordt toegezonden uitvoerig gemotiveerd. De redenen voor de weigering worden in detail uiteengezet. In het geval de weigering op een beoordelingsfout berust of wanneer de verzoekende lidstaat over geldende, aanvullende elementen beschikt, kan de aangezochte lidstaat ingevolge het tweede lid van deze bepaling worden verzocht de claim opnieuw te onderzoeken. Van deze mogelijkheid moet door de verzoekende lidstaat binnen drie weken na ontvangst van het negatieve antwoord gebruik worden gemaakt. De aangezochte lidstaat beijvert zich om binnen twee weken te antwoorden. Deze aanvullende procedure impliceert in geen geval dat de artikel 22, eerste en zesde lid, en artikel 25, eerste lid, van de Dublinverordening bedoelde termijnen opnieuw ingaan.

Bij uitspraak van de Afdeling van 10 mei 2016[99] overweegt de Afdeling dat artikel 5, tweede lid, van de Uitvoeringsverordening de mogelijkheid openlaat om meerdere keren aan de aangezochte lidstaat te vragen dat een claimverzoek opnieuw wordt onderzocht. Volgens de Afdeling is in de Dublinverordening en de Uitvoeringsverordening geen fatale termijn opgenomen waarbinnen de procedure tot vaststelling van de verantwoordelijke lidstaat moet zijn afgerond indien een aangezochte lidstaat na een afwijzing van het claimverzoek wordt gevraagd dit verzoek te heroverwegen. Dit laat evenwel onverlet dat uit rechtsoverweging 59 van het Shamso Abdullahi-arrest en punt 4 en 5 van de considerans van Vo 604/2013 blijkt dat deze procedure niet onredelijk lang mag voortduren, omdat een van de belangrijkste doelstellingen van de Dublinverordening de snelle vaststelling is van welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek. In dit verband is voorts van belang dat de staatssecretaris de procedure tot vaststelling van de verantwoordelijke lidstaat in voorkomend geval kan bespoedigen door gebruik te maken van de bemiddelingsprocedure bedoeld in artikel 37 van Vo 604/2013. In de zaak die bij de Afdeling diende had de staatssecretaris Frankrijk verzocht om heroverweging van het claimverzoek en vervolgens bij de Franse autoriteiten gerappelleerd na drie weken en nogmaals na bijna 8 weken. Tevens had de staatssecretaris herhaaldelijk mondeling gerappelleerd bij de Franse autoriteiten. Naar het oordeel van de Afdeling heeft in dit geval – gelet op de duur van de procedure sinds het verzoek om heroverweging van de staatssecretaris aan de Franse autoriteiten en de inspanningen van de staatssecretaris om een reactie van de Franse autoriteiten te krijgen op het heroverwegingsverzoek van de claim – de procedure tot vaststelling van de verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek van de vreemdeling niet onredelijk lang geduurd en bestaat geen grond voor het oordeel dat Nederland verantwoordelijk is geworden voor de behandeling van de asielaanvraag.

11. Procedurele waarborgen

• Overdrachtsbesluit (artikel 26 Vo 604/2013)

De verzoekende lidstaat stelt, wanneer de aangezochte lidstaat instemt met de overname of de terugname van een asielzoeker of een andere persoon als bedoeld in artikel 18, lid 1, onder c) of d) van Vo 604/2013, de betrokkene of de gemachtigde die hem vertegenwoordigt in kennis van het besluit om hem over te dragen aan de verantwoordelijke lidstaat, en, indien van toepassing, van het besluit om zijn asielverzoek niet te behandelen.
Ingevolge artikel 82, tweede lid, aanhef en onder a en e, van de Vw 2000 wordt de werking van het besluit omtrent een verblijfsvergunning niet opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist, indien aanvraag niet in behandeling is genomen op grond van artikel 30 van de Vw 2000 (omdat op grond van Vo 604/2013 is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag) dan wel de aanvraag is afgewezen met toepassing van artikel 4:6 van de Awb, onder verwijzing naar een besluit waarin met toepassing van Vo 604/2013 is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag. Het overdrachtsbesluit moet informatie over de beschikbare rechtsmiddelen, waaronder – gelet op artikel 82, tweede lid, aanhef en onder a en e, van de Vw 2000 – het recht om te verzoeken om opschortende werking en de termijnen om van de beschikbare rechtsmiddelen gebruik te maken. Verder moet in het overdrachtsbesluit ook worden vermeld binnen welke termijn de overdracht zal plaatsvinden en, indien de betrokkene zich op eigen gelegenheid naar de verantwoordelijke lidstaat begeeft, waar en wanneer hij zich in die lidstaat moet melden. Daarnaast dient aan de betrokkene, samen met het overdrachtsbesluit, informatie te worden meegedeeld over rechtsbijstand, indien die informatie hem niet eerder is verstrekt. Wanneer de betrokkene niet door een gemachtigde wordt bijgestaan, dient hij van de voornaamste elementen van het overdrachtsbesluit, die altijd informatie omvatten over de beschikbare rechtsmiddelen en de termijnen om daarvan gebruik te maken, in kennis te worden gesteld in een taal die hij begrijpt of waarvan redelijkerwijs kan worden verondersteld dat hij die begrijpt.

Uit de uitspraak van de Afdeling van 14 juli 2014[100] volgt dat het overdrachtsbesluit geen voorwaarde is voor inbewaringstelling. Het overdrachtsbesluit betreft slechts de kennisgeving van het besluit om een vreemdeling over te dragen aan de verantwoordelijke lidstaat en daarin wordt, anders dan in een terugkeerbesluit, niet vastgesteld dat het verblijf van een vreemdeling in Nederland illegaal is of wordt. Nu het overdrachtsbesluit op grond van artikel 26, eerste lid, van Vo 604/2013 eerst wordt genomen, nadat de aangezochte lidstaat heeft ingestemd met het verzoek om over- of terugname, terwijl ingevolge artikel 28, derde lid, van Vo 604/2013 ook vreemdelingen ten behoeve van wie nog geen over- of terugnameverzoek is ingediend in bewaring kunnen worden gesteld, kan dit in voorkomende gevallen eerst na de inbewaringstelling van de vreemdeling worden genomen.

Verder oordeelde de Afdeling bij uitspraak van 5 maart 2015[101] dat zoals volgt uit artikel 26 van Vo 604/2013 een overdrachtsbesluit, indien de vreemdeling geen asielverzoek in Nederland heeft ingediend, slechts een kennisgeving aan de vreemdeling is dat hij wordt overgedragen aan de verantwoordelijke lidstaat. Hierbij behoeft de staatssecretaris niet te toetsen of de overdracht in strijd is met artikel 3 van het EVRM.

• Rechtsmiddelen (artikel 27 Vo 604/2013)

De asielzoeker of een andere persoon als bedoeld in artikel 18, eerste lid, onder c of d, van Vo 604/2013 heeft het recht tegen het overdrachtsbesluit bij een rechterlijke instantie een daadwerkelijk rechtsmiddel in te stellen, in de vorm van een beroep of een bezwaar ten aanzien van de feiten en het recht. Naast dat bij uitspraak van 5 maart 2015[102] is overwogen dat, indien geen asielverzoek in Nederland is ingediend, een overdrachtsbesluit slechts een kennisgeving aan de vreemdeling is dat hij wordt overgedragen aan de verantwoordelijke lidstaat en dat de staatssecretaris hierbij niet behoeft te toetsen of de overdracht in strijd is met artikel 3 van het EVRM dan wel 4 van het Handvest, is in deze uitspraak door de Afdeling overwogen dat indien de vreemdeling bij overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat vreest in een met deze artikelen strijdige situatie terecht te komen, hij dat kan laten beoordelen in een procedure op basis van een daartoe ingediend asielverzoek. Nu het een vreemdeling te allen tijde vrij staat zijn beroep op artikel 3 van het EVRM in een asielprocedure aan de orde te stellen en tegen een afwijzing van zijn asielverzoek de gebruikelijke rechtsmiddelen in te stellen, bestaat er volgens de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de in het Nederlandse systeem geboden rechtsbescherming in zoverre niet voldoet aan de in artikel 27 van Vo 604/2013 gestelde eisen. Daarmee is evenmin sprake van strijd met artikel 3 in samenhang met artikel 13 van het EVRM, aldus de Afdeling.

De lidstaten stellen een redelijke termijn vast waarbinnen de betrokkene het recht op het instellen van een daadwerkelijk rechtsmiddel kan uitoefenen.
De Dublinverordening geeft de lidstaten voor een beroep of een bezwaar tegen het overdrachtsbesluit de keuze in hun nationale recht te bepalen dat:
a. het beroep of het bezwaar de betrokkene het recht verleent om in afwachting van de uitkomst van het beroep of het bezwaar in de betrokken lidstaat te blijven, of
b. de overdracht automatisch wordt opgeschort en dat dergelijke opschorting verstrijkt na een bepaalde redelijke termijn, binnen welke een rechterlijke instantie na nauwkeurige en zorgvuldige bestudering van het asielverzoek een beslissing heeft genomen of een beroep of bezwaar al dan niet opschortende werking heeft, of
c. de betrokkene de gelegenheid heeft om binnen een redelijke termijn een rechterlijke instantie te verzoeken de uitvoering van het overdrachtsbesluit op te schorten in afwachting van de uitkomst van het beroep of het bezwaar. De lidstaten zorgen ervoor dat er een daadwerkelijk rechtsmiddel beschikbaar is door de overdracht op te schorten totdat de beslissing over het eerste opschortingsverzoek wordt gegeven. Beslissingen over het al dan niet opschorten van de uitvoering van het overdrachtsbesluit worden gegeven binnen een redelijke termijn die evenwel een nauwkeurige en zorgvuldige bestudering van het opschortingsverzoek mogelijk maakt. Een beslissing om de uitvoering van het overdrachtsbesluit niet op te schorten wordt gemotiveerd.

• Schorsende werking

In het Nederlandse nationale recht is bepaald in artikel 82, tweede lid, aanhef en onder a en e, van de Vw 2000, dat de werking van het besluit omtrent een verblijfsvergunning niet wordt opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist, of indien de aanvraag niet in behandeling is genomen op grond van artikel 30 van de Vw 2000 (omdat op grond van Vo 604/2013 is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag), dan wel de aanvraag is afgewezen met toepassing van artikel 4:6 van de Awb, onder verwijzing naar een besluit waarin met toepassing van Vo 604/2013 is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag. Indien de staatssecretaris besluit om het asielverzoek op grond van artikel 30 van de Vw 2000 niet in behandeling te nemen omdat is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling hiervan, bestaat voor de asielzoeker in Nederland de mogelijkheid om een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in te dienen teneinde de uitvoering van het overdrachtsbesluit op te schorten (en de feitelijke overdracht te verbieden).
Zo is in paragraaf C2/11 van de Vc 2000 over het verzoek om een voorlopige voorziening bij Dublinclaimanten opgenomen dat de IND de vreemdeling toestaat een verzoek om een voorlopige voorziening, dat connex is aan een rechtsmiddel dat is gericht tegen een overdrachtsbesluit in de zin van Vo 604/2013, in Nederland af te wachten, tenzij:
a. het verzoek niet binnen 24 uur na bekendmaking van het overdrachtsbesluit is ingediend; of
b. er sprake is geweest van een eerder overdrachtsbesluit dat is genomen naar aanleiding van een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd,
en zich nadien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan.
Indien sprake is van de situatie onder b., geldt één van de volgende aanvullende voorwaarden:

• tegen het eerdere overdrachtsbesluit zijn geen rechtsmiddelen ingediend;
• in de beroepsprocedure tegen het overdrachtsbesluit is niet binnen 24 uur een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend; of
• in die procedure is het verzoek om een voorlopige voorziening door de voorzieningenrechter afgewezen.

Verder staat in het vierde lid van artikel 27 van Vo 604/2013 dat de lidstaten kunnen bepalen dat de bevoegde autoriteiten ambtshalve kunnen besluiten de uitvoering van het overdrachtsbesluit op te schorten in afwachting van de uitkomst van het beroep of het bezwaar.

• Rechtsbijstand

Met betrekking tot de rechtsbijstand moet ervoor worden gezorgd dat de betrokkene toegang heeft tot rechtsbijstand en zo nodig tot taalkundige bijstand (tolk). De rechtsbijstand wordt op verzoek kosteloos verstrekt indien de betrokkene de kosten niet kan opbrengen. De lidstaten kunnen daarbij bepalen dat:
-) de behandeling van asielzoekers, wat de honoraria en andere kosten betreft, niet gunstiger mag zijn dan de doorgaans aan hun burgers gegunde behandeling in aangelegenheden die verband houden met rechtsbijstand;
-) er niet kosteloos rechtsbijstand en vertegenwoordiging wordt verstrekt wanneer de bevoegde autoriteit of een rechterlijke instantie van oordeel is dat het beroep geen reële kans van slagen heeft, zonder de toegang tot rechtsbijstand willekeurig te beperken.
Wanneer een besluit om geen kosteloze rechtsbijstand en vertegenwoordiging te verstrekken, wordt genomen door een andere autoriteit dan een rechterlijke instantie, dient te worden voorzien in een daadwerkelijk rechtsmiddel om dat besluit voor een rechterlijke instantie aan te vechten. Bij de naleving van de vereisten omtrent rechtsbijstand dient erop te worden toegezien dat de rechtsbijstand en de vertegenwoordiging niet willekeurig wordt beperkt, en dat de daadwerkelijke toegang van de asielzoeker tot de rechter niet wordt belemmerd.
De rechtsbijstand omvat ten minste:

• het voorbereiden van de vereiste procedurestukken, en
• het vertegenwoordigen voor een rechterlijke instantie.

De rechtsbijstand kan worden beperkt tot de juridische adviseurs of andere raadslieden die specifiek bij het nationale recht zijn aangewezen om te voorzien in bijstand en vertegenwoordiging.

• De regels voor de toegang tot rechtsbijstand worden bij het nationale recht vastgesteld

In een Dublinzaak bij de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, werd aangevoerd dat asielzoekers in Duitsland geen rechtsbijstand krijgen. Bij uitspraak van 21 december 2015[103] oordeelde de zittingsplaats Haarlem dat de omstandigheid dat vreemdelingen in de Duitse asielprocedure eerst in beroep bij de rechter recht hebben op kosteloze rechtsbijstand en eerst nadat de kansrijkheid van het beroep is beoordeeld, niet tot de conclusie leidt dat sprake is van aan het systeem gerelateerde tekortkomingen in de Duitse asielprocedure, die zodanig zijn dat de asielzoeker een reëel risico loopt dat de Duitse autoriteiten hem in strijd met artikel 3 van het EVRM naar zijn land van herkomst zal terugsturen. Daarbij is van belang geacht dat de vraag of een zaak kans van slagen heeft, en de vreemdeling dus voor kosteloze rechtsbijstand in aanmerking komt, wordt beoordeeld door een onafhankelijke rechter.

Kan een Dublinclaimant in rechte opkomen tegen de criteria en de acceptatie van de Dublinclaim?

Uit het arrest van het HvJEU in de zaak Shamso Abdullahi tegen Oostenrijk van 10 december 2013[104] volgt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een asielzoeker met een beroep tegen een beslissing om een asielverzoek niet te behandelen niet kan opkomen tegen de toepassing van een criterium ter vaststelling van de verantwoordelijke lidstaat indien de aangezochte lidstaat heeft ingestemd met een verzoek tot overname, omdat de bepalingen van hoofdstuk III van de Dublinverordening een asielzoeker geen rechten verlenen die hij kan inroepen in een dergelijke procedure. Dit uitgangspunt lijdt slechts uitzondering indien die asielzoeker zich beroept op het bestaan van aan het systeem gerelateerde tekortkomingen van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen in de aangezochte lidstaat die ernstige, op feiten berustende gronden vormen om aan te nemen dat de asielzoeker een reëel risico zal lopen op onmenselijke of vernederende behandelingen in de zin van artikel 4 van het Handvest.

De Afdeling heeft deze lijn bevestigd in onder meer de uitspraak van 17 maart 2014[105]. Hierin overweegt de Afdeling dat de staatssecretaris niet gehouden is zich ervan te vergewissen of een land zich terecht verantwoordelijk acht, indien dit land bevestigt dat zij zich verantwoordelijk acht voor de behandeling van het asielverzoek. Volgens deze vaste rechtspraak van de Afdeling staat met het claimakkoord de verantwoordelijkheid vast. De Afdeling trekt de lijn van Shamso Abdullahi ook door naar Dublin III. Volgens de Afdeling zijn de in hoofdstuk III van Dublinverordening III neergelegde criteria ter vaststelling van de verantwoordelijke lidstaat inhoudelijk niet wezenlijk gewijzigd ten opzichte van de in hoofdstuk III van Dublinverordening II genoemde criteria. Voorts dient volgens punt 51 van het arrest in de zaak Shamso Abdullahi, wat betreft de omvang van het in artikel 19, tweede lid, van Dublinverordening II bedoelde beroep, die verordening niet alleen tegen de achtergrond van de bewoordingen van de bepalingen ervan te worden uitgelegd, maar ook tegen de achtergrond van de algemene opzet, de doelstellingen en de context ervan, welke in Dublinverordening III evenmin wezenlijk zijn gewijzigd, aldus de Afdeling.

Sommige vreemdelingen betogen echter dat hun rechtsbescherming is versterkt onder Vo 604/2013. Hiertoe voeren zij aan dat zij thans op grond van artikel 27, eerste lid, Vo 604/2013 beroep dienen kunnen in te stellen tegen een overdrachtsbesluit “ten aanzien van de feiten en het recht”. Daarbij wijzen zij tevens op considerans (19), waarin is overwogen dat juridische waarborgen moeten worden ingebouwd ten aanzien van besluiten tot overdracht en dat “een daadwerkelijk rechtsmiddel tegen dergelijke besluiten zowel betrekking dient te hebben op de toepassing van deze verordening als op de juridische en feitelijke situatie in de lidstaat aan welke de verzoeker wordt overgedragen.” Ook de meervoudige kamer van de rechtbank, zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch, zag zich gesteld voor de vraag of in Vo 604/2013 ten opzichte van Vo 343/2003 de rechtsbescherming voor asielzoekers is versterkt. Het gaat in die zaak om een Iraanse asielzoeker van wie is gebleken dat hij eerder door de buitenlandse vertegenwoordiging van Frankrijk in het bezit is gesteld van een visum. De staatssecretaris heeft Frankrijk verzocht om de vreemdeling terug te nemen. De Franse autoriteiten hebben hiermee ingestemd. De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat Frankrijk op grond van artikel 12, vierde lid, Vo 604/2013 verantwoordelijk is voor de behandeling van het verzoek om internationale bescherming, omdat de vreemdeling in het bezit is geweest van een visum voor Frankrijk en de Franse autoriteiten een claimakkoord hebben afgegeven. De vreemdeling stelt evenwel dat hij destijds maar één nacht in Parijs heeft verbleven, omdat de wereldkampioenschappen tafelvoetbal (Subbuteo) die hij als sportjournalist aldaar zou verslaan, waren afgelast. Vervolgens is hij weer teruggekeerd naar Iran. Hij onderbouwt dit met drie (kopieën van) documenten. De vraag die zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch bij uitspraak van 2 februari 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:1004) aan het HvJEU voorlegt is: “Hoe ver strekt de reikwijdte van artikel 27 Vo 604/2013, al dan niet in samenhang met overweging 19 in de considerans van Vo 604/2013? Heeft een asielzoeker, in een situatie als deze, waarin de vreemdeling pas na het claimakkoord met de Dublinclaim is geconfronteerd en die vreemdeling na het claimakkoord bewijsstukken overlegt die tot de conclusie kunnen leiden dat niet de aangezochte lidstaat maar de verzoekende lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek, en vervolgens de verzoekende lidstaat deze documenten niet onderzoekt noch deze voorlegt aan de aangezochte lidstaat, op grond van dit artikel het recht om een (effectief) rechtsmiddel aan te wenden tegen de toepassing van de criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke staat als genoemd in hoofdstuk III van Vo 604/2013?”

De conclusie van de advocaat-generaal (AG) van 17 maart 2016 in deze Bossche Dublinzaak Ghezelbash tegen Nederland[106] luidt dat Vo 604/2013 in die zin moet worden uitgelegd dat een asielzoeker in omstandigheden als die van het hoofdgeding krachtens artikel 27, eerste lid, van Vo 604/2013 met een beroep of bezwaar kan opkomen tegen een overdrachtsbesluit en de nationale rechter kan verzoeken na te gaan of de criteria van hoofdstuk III in zijn geval juist zijn toegepast. De doeltreffendheid van de bij artikel 47 van het Handvest gewaarborgde rechterlijke toetsing vereist dat wordt beoordeeld of de gronden waarop het overdrachtsbesluit is gebaseerd rechtmatig zijn en of het besluit op een voldoende solide feitelijke grondslag berust. De wijze waarop wordt onderzocht of de criteria van hoofdstuk III in een concreet geval objectief en eerlijk zijn toegepast, wordt geregeld door de nationale procedurevoorschriften. Mits het doeltreffendheidsbeginsel in acht wordt genomen, regelen die voorschriften ook de diepgang en de uitkomst van de bezwaar‑ of beroepsprocedure.

De eerste optie (voorgestaan door Nederland) is – eenvoudig gezegd – dat er niets is veranderd. Net als voorheen kan ook thans tegen een overdrachtsbesluit alleen worden opgekomen op basis van één beperkte grond, die in het Shamso Abdullahi-arrest is genoemd. Die grond is reeds gecodificeerd in artikel 3, tweede lid, tweede alinea, van Vo 604/2013. Dus, indien het niet mogelijk is een verzoeker over te dragen aan de lidstaat die als verantwoordelijke lidstaat is aangewezen, omdat ernstig moet worden gevreesd dat de asielprocedure en de opvangvoorzieningen voor verzoekers in die lidstaat systeemfouten bevatten die resulteren in onmenselijke of vernederende behandelingen in de zin van artikel 4 van het Handvest, blijft de lidstaat die met het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat is belast, de criteria van hoofdstuk III onderzoeken teneinde vast te stellen of een andere lidstaat als verantwoordelijke lidstaat kan worden aangewezen. Volgens advocaat‑generaal Sharpston moet op basis van de tekst van artikel 27, eerste lid, Vo 604/2013 de dubbele waarborg in overweging 19 en de overwegingen van de advocaat-generaal betreffende het arrest Shamso Abdullahi, de eerste optie van de hand worden gewezen.

Op 7 juni 2016 heeft het HvJEU uitspraak gedaan in zowel de zaak Ghezelbash tegen Nederland[107] als de zaak Karim tegen Zweden[108] die gevoegd was behandeld door het HVJEU ter zitting van 15 december 2015. In de zaak Karim had een Syrische asielzoeker in Zweden om internationale bescherming verzocht en daar bleek uit onderzoek in het Eurodac-systeem dat hij reeds een asielverzoek had ingediend in Slovenië. Daarop heeft Zweden de Sloveense autoriteiten verzocht Karim terug te nemen op basis van artikel 18, eerste lid, onder b, van Vo 604/2013. Met dit verzoek tot terugname hebben de Sloveense autoriteiten ingestemd. Daarop heeft de Zweedse immigratiedienst de autoriteiten van Slovenië geïnformeerd dat Karim stelde dat hij het grondgebied van de lidstaten na zijn eerste asielverzoek ten minste drie maanden had verlaten en dat zijn paspoort een inreisstempel van Libanon bevatte. Na een briefwisseling daarover hebben de Sloveense autoriteiten hun instemming met de gevraagde terugname van Karim herhaald. Vervolgens heeft de Zweedse immigratiedienst het asielverzoek van Karim afgewezen en besloten hem over te dragen aan Slovenië. Karim heeft dit besluit van de immigratiedienst aangevochten bij de bestuursrechter in eerste aanleg in Stockholm, Zweden. Deze rechter heeft het beroep van Karim verworpen met de motivering dat wanneer een lidstaat aanvaardt om een asielzoeker terug te nemen, die asielzoeker slechts tegen zijn overdracht naar die lidstaat kan opkomen met een beroep op het bestaan van aan het systeem gerelateerde tekortkomingen. Tegen deze uitspraak is Karim opgekomen bij de verwijzende rechter met het betoog dat in de eerste plaats Slovenië niet de voor de behandeling van zijn asielverzoek verantwoordelijke lidstaat is, omdat hij het grondgebied van de lidstaten na zijn eerste asielverzoek meer dan drie maanden heeft verlaten en dat in de tweede plaats zijn overdracht om humanitaire redenen niet dient plaats te vinden en dat de asielprocedure in Slovenië systeemgebreken vertoont.

In het arrest Ghezelbash stelt het Hof vooraf vast dat Vo 604/2013, wat de aan de asielzoeker toegekende rechten betreft, op wezenlijke punten verschilt van Vo 343/2003, die van toepassing was in de zaak die tot het arrest van 10 december 2013 in de zaak Shamso Abdullahi[109] heeft geleid. Zo moet worden vastgesteld dat de Uniewetgever verschillende rechten en instrumenten heeft ingesteld of verstrekt ter waarborging van de betrokkenheid van de asielzoeker bij de procedure voor de aanwijzing van de verantwoordelijke lidstaat, waardoor Vo 604/2013 aanzienlijk verschilt van Vo 343/2003, die van toepassing was in het arrest Abdullahi (rechtsoverweging 34). Blijkens artikel 27, leden 3 tot en met 6, van Vo 604/2013 moet de asielzoeker teneinde de doeltreffendheid van deze rechtsmiddelen te verzekeren, met name de gelegenheid hebben om binnen een redelijke termijn een rechterlijke instantie te verzoeken de uitvoering van het overdrachtsbesluit op te schorten in afwachting van de uitkomst van zijn rechtsmiddel en moet hij over rechtsbijstand kunnen beschikken. Volgens het Hof vloeit hieruit voort dat de Uniewetgever in het kader van Vo 604/2013 niet alleen organisatorische, uitsluitend de betrekkingen tussen de lidstaten regelende voorschriften heeft ingesteld om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is, maar heeft besloten de asielzoekers bij die procedure te betrekken, door de lidstaten te verplichten hen te informeren over de verantwoordelijkheidscriteria en hun de gelegenheid te bieden de gegevens te verstrekken aan de hand waarvan deze criteria op juiste wijze worden toegepast, alsmede door hun een recht te verlenen op een daadwerkelijk rechtsmiddel tegen het overdrachtsbesluit dat na de procedure eventueel wordt genomen (rechtsoverweging 51). Weliswaar worden de uitgangspunten van Vo 343/2003 bevestigd in Vo 604/2013, maar tegelijkertijd beoogt Vo 604/2013 verbeteringen aan te brengen waarvan de ervaring heeft geleerd dat zij nodig zijn, niet alleen om het Dublinsysteem effectiever te maken, maar tevens om asielzoekers beter te beschermen. Deze bescherming wordt met name verzekerd door de rechterlijke bescherming die hun wordt geboden (rechtsoverweging 52). Een restrictieve uitlegging van de omvang van het in artikel 27, eerste lid, van Vo 604/2013 bedoelde rechtsmiddel, zou met name in de weg kunnen staan aan de verwezenlijking van die doelstelling, doordat aan de andere bij Vo 604/2013 aan de asielzoeker verleende rechten hun nuttige werking zou worden ontnomen. De in artikel 5 van deze verordening genoemde verplichtingen om asielzoekers de gelegenheid te bieden de gegevens te verstrekken aan de hand waarvan de bij deze verordening vastgestelde verantwoordelijkheidscriteria op juiste wijze kunnen worden toegepast, en om te verzekeren dat de asielzoekers toegang hebben tot de samenvattingen van de met dat doel gevoerde onderhouden, zouden hun nuttige werking kunnen verliezen indien zou zijn uitgesloten dat een onjuiste toepassing van deze criteria, waarbij in voorkomend geval geen rekening wordt gehouden met de door de asielzoekers verstrekte gegevens door de rechter zou kunnen worden getoetst (rechtsoverweging 53). In deze context kan het aanwenden van een rechtsmiddel uit hoofde van Vo 604/2013, zoals de advocaat-generaal in punt 74 van haar conclusie heeft opgemerkt, niet gelijk worden gesteld met “forum shopping”, dat het Dublinsysteem beoogt te voorkomen[110] (arrest van 21 december 2011, N.S. e.a., punt 79). De rechter waarbij een dergelijk rechtsmiddel wordt ingesteld, wordt immers niet verzocht om de verantwoordelijkheid voor de behandeling van een asielverzoek op te dragen aan een lidstaat die wordt aangewezen naargelang het de verzoeker het beste schikt, maar om na te gaan of de door de Uniewetgever vastgestelde verantwoordelijkheidscriteria op juiste wijze zijn toegepast (rechtsoverweging 54). In dit verband moet, aldus het Hof, worden opgemerkt dat de eventuele constatering, in het kader van een dergelijk onderzoek, dat er een fout is gemaakt, geen afbreuk kan doen aan het beginsel van wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten, waarop het gemeenschappelijk Europees asielstelsel berust (in die zin het arrest van 10 december 2013, Abdullahi[111], punten 52 en 53), daar deze constatering enkel betekent dat de lidstaat waaraan de asielzoeker moet worden overgedragen, niet de verantwoordelijke lidstaat is in de zin van de criteria van hoofdstuk III van Vo 604/2013 (rechtsoverweging 55). Wat bovendien de in overweging 5 van die verordening genoemde doelstelling betreft om een methode vast te stellen waarmee snel kan worden bepaald welke lidstaat verantwoordelijk is en waarmee de doelstelling om asielverzoeken snel te behandelen, niet wordt ondermijnd, moet worden opgemerkt dat het aanwenden van een rechtsmiddel bij de rechter ongetwijfeld de definitieve voltooiing van de procedure voor het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat eventueel kan uitstellen (rechtsoverweging 56). Evenwel heeft het Hof in de context van Vo 604/2013 reeds geoordeeld dat het niet de bedoeling van de Uniewetgever is geweest de rechtsbescherming van asielzoekers op te offeren aan het vereiste dat asielverzoeken snel worden afgehandeld (zie in die zin arrest van 29 januari 2009, Petrosian tegen Zweden[112], punt 48). Deze vaststelling gaat a fortiori op voor Vo 604/2013, daar de Uniewetgever bij deze verordening de procedurele waarborgen die in het kader van het Dublinsysteem aan asielzoekers worden geboden, aanzienlijk heeft verruimd (rechtsoverweging 57).
Het Hof (Grote Kamer) verklaart in het arrest Ghezelbash voor recht dat artikel 27, eerste lid, van Vo 604/2013, gelezen in het licht van overweging 19 van deze verordening, in die zin moet worden uitgelegd dat, in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, een asielzoeker zich er in het kader van een rechtsmiddel tegen een jegens hem genomen overdrachtsbesluit op kan beroepen dat een in hoofdstuk III van die verordening genoemd verantwoordelijkheidscriterium, met name het in artikel 12 van die verordening genoemde criterium betreffende de afgifte van een visum, verkeerd is toegepast.

Het HvJEU gaat in het arrest Karim nog een stapje verder omdat een asielzoeker ook tegen het overdrachtsbesluit een rechtsmiddel een rechtsmiddel kan aanwenden bij een onjuiste toepassing van de beëindiging van de verantwoordelijkheid – de regel in artikel 19, tweede lid, van Vo 604/2013 die niet behoort tot de in hoofdstuk III genoemde criteria – dat wil zeggen het in zijn ogen ten onrechte niet vervallen van de verantwoordelijkheid van de aangezochte lidstaat. Het Hof (Grote Kamer) verklaart voor recht:
1) dat artikel 19, tweede lid, van Vo 604/2013 in die zin moet worden uitgelegd dat deze bepaling, met name de tweede alinea ervan, van toepassing is op een derdelander die, na een eerste verzoek in een lidstaat te hebben ingediend, het bewijs levert dat hij het grondgebied van de lidstaten ten minste drie maanden heeft verlaten alvorens een nieuw asielverzoek in te dienen in een andere lidstaat, en
2) dat artikel 27, eerste lid, van Vo 604/2013, gelezen in het licht van overweging 19 ervan, in die zin moet worden uitgelegd dat in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding een asielzoeker zich er in het kader van een rechtsmiddel tegen een jegens hem genomen overdrachtsbesluit op kan beroepen dat de in artikel 19, tweede lid, tweede alinea, van deze verordening geformuleerde regel verkeerd is toegepast.

• Rechtsbescherming in het geval dat de lidstaat besluit niet over te dragen

De positie van NBMV’s wijst op een anomalie in Vo 604/2013 op het gebied van effectieve rechtsmiddelen. Artikel 27 van Vo 604/2013 zorgt enkel voor het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel tegen het overdrachtsbesluit. Vermoedelijk betekent dit dat besluiten om een asielzoeker niet over te dragen niet op grond van Vo 604/2013 kunnen worden aangevochten bij een rechter.

De Commissie Meijers laat in de “Note on the proposal of the European Commission of 26 June 2014 to amend Regulation (EU) 604/2013” van 2 december 2014[113] weten dat zij op de hoogte zijn van een aantal zaken waarin een NBMV nadrukkelijk heeft aangegeven te willen overgebracht naar een andere lidstaat omdat daar een familielid aanwezig is, maar er geen overnameverzoek wordt ingediend of dat de aangezochte lidstaat weigert om een dergelijk verzoek te accepteren. Vo 604/2013 gaat er van uit dat dit een zaak is voor de lidstaten om onderling te regelen. Echter, indien het besluit om niet over te dragen het recht op gezinsleven of het belang van het kind raakt, moet volgens de Commissie Meijers hiertegen een effectief rechtsmiddel beschikbaar zijn. Daarbij verwijst de Commissie naar artikel 47 van het Handvest, waarin is neergelegd dat eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, het recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte. Daarom heeft de Commissie Meijers voorgesteld de tekst van artikel 27, eerste lid, van Vo 604/2013 aan te passen, zodat een daadwerkelijk rechtsmiddel ook betrekking heeft op een beslissing om een asielzoeker niet over te dragen. De voorgestelde tekst luidt: “De verzoeker of een andere persoon als bedoeld in artikel 18, lid 1, onder c) of d), heeft het recht tegen het overdrachtsbesluit bij een rechterlijke instantie een daadwerkelijk rechtsmiddel in te stellen, in de vorm van een beroep of een bezwaar ten aanzien van de feiten en het recht [bij een rechterlijke instantie tegen een overdrachtsbesluit, het niet indienen van een overname of -terugnameverzoek als bedoeld in de artikelen 21, 23 en 24, of een beslissing over het overname- of terugnameverzoek als bedoeld in artikelen 22 en 25]”.

12. Bewaring (artikel 28 Vo 604/2013)

Allereerst mag niemand in bewaring worden gesteld om de enkele reden dat hij aan de Dublinprocedure is onderworpen. De Dublinclaimant mag op grond van artikel 28 van Vo 604/2013 in bewaring worden gehouden:

• wanneer er een significant risico op onderduiken bestaat; en
• om overdrachtsprocedures veilig te stellen; en
• op basis van een individuele beoordeling; en
• enkel voor zover bewaring evenredig is; en
• wanneer andere, minder dwingende alternatieve maatregelen niet effectief kunnen worden toegepast (geen lichter middel mogelijk).

Verder duurt de bewaring zo kort mogelijk en niet langer dan de tijd die redelijkerwijs nodig is om de vereiste administratieve procedures zorgvuldig af te ronden totdat de overdracht is uitgevoerd. De termijn voor het indienen van een overname- of terugnameverzoek duurt niet langer dan één maand vanaf het tijdstip van indiening van het verzoek wanneer een persoon bewaring wordt gehouden. De verzoekende lidstaat, vraagt in een dergelijke geval om een spoedig antwoord. Het antwoord van de aangezochte lidstaat wordt gegeven binnen twee weken na ontvangst van het overname- of terugnameverzoek. Het zonder antwoord laten verstrijken van deze termijn van twee weken staat gelijk met aanvaarding van het verzoek en houdt de verplichting in om de persoon over te nemen of terug te nemen en te voorzien in een passende aankomstregeling.
De overdracht van een persoon die in bewaring wordt gehouden van de verzoekende lidstaat aan de verantwoordelijke lidstaat, wordt zo spoedig uitgevoerd als praktisch mogelijk is, en uiterlijk binnen zes weken vanaf de impliciete of expliciete aanvaarding van het overname- of terugnameverzoek door een andere lidstaat, dan wel vanaf het tijdstip waarop het beroep of het bezwaar niet langer opschortende werking heeft. In het geval de verzoekende lidstaat zich niet houdt aan de termijnen voor het indienen van een overname- of terugnameverzoek, of wanneer de overdracht niet binnen de genoemde termijn van zes weken geschiedt, moet de bewaring van de betrokkene worden opgeheven.
Met het oog op het veilig stellen van de overdrachtsprocedures aan de verantwoordelijke lidstaat zijn de artikelen 9 (bewaringswaarborgen), 10 (bewaringsvoorwaarden) en 11 (kwetsbare personen / bijzondere opvangbehoeften) van de Opvangrichtlijn van toepassing.

• Bewaring van Dublinclaimanten in het nationale recht

De Dublinclaimant kan op grond van artikel 59a van de Vw 2000 in bewaring worden gesteld, met het oog op de overdracht aan een verantwoordelijke lidstaat. Ook kan hem op grond van artikel 6a van de Vw 2000 een vrijheidsontnemende maatregel worden opgelegd. In artikel 5.1a, vijfde lid, van het Vb 2000 staan de voorwaarden hiervoor, te weten dat er:
a. een concreet aanknopingspunt bestaat voor een overdracht als bedoeld in de Dublinverordening; en
b. een significant risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken.
Verder is er een verzwaring in de grondslag voor de bewaring van een Dublinclaimant neergelegd in artikel 5.1b, tweede lid, van het Vb 2000, waarin is bepaald dat aan de voorwaarden voor inbewaringstelling of voor het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel slechts wordt voldaan indien ten minste twee van de gronden, bedoeld in artikel 5.1b, derde en vierde lid, van het Vb 2000 (zware en lichte gronden voor inbewaringstelling) zich voordoen, waarvan ten minste één zware grond als bedoeld in het derde lid.

Bij het aannemen van wat onder een significant risico op het onttrekken aan het toezicht dient te worden verstaan, betrekt de Afdeling eerst hetgeen zij reeds bij uitspraak van 6 september 2012[114] had overwogen. In die uitspraak had de Afdeling overwogen dat ook in die gevallen waarin de gehanteerde gronden de maatregel van bewaring in beginsel kunnen dragen, steeds, aan de hand van hetgeen door partijen omtrent het gedrag van de betrokken vreemdeling en de overige feiten en omstandigheden naar voren is gebracht, moet worden beoordeeld of die gronden de maatregel ook in het geval van de betrokken vreemdeling daadwerkelijk kunnen dragen. De Afdeling heeft hetzelfde overwogen in een uitspraak van 5 juni 2014[115] over een maatregel van bewaring krachtens artikel 59a van de Vw 2000. Verder neemt de Afdeling in aanmerking dat bij bewaring in het licht van artikel 28 van Vo 604/2013 (en artikel 59a van de Vw 2000) van belang is dat een maatregel van bewaring wordt toegepast om de overdrachtsprocedure veilig te stellen. Gelet hierop oordeelde de Afdeling bij uitspraak van 25 maart 2015[116] dat een significant risico op het onttrekken aan het toezicht slechts bestaat in die gevallen waarin, mede in aanmerking genomen de overige feiten en omstandigheden, de betrokken vreemdeling door zijn gedrag de voorgenomen overdracht aan een andere lidstaat in gevaar brengt. Dit brengt met zich dat bij het aannemen van een significant risico niet kan worden meegewogen dat de betrokken vreemdeling na een eerdere overdracht Nederland opnieuw is ingereisd, nu de daaruit voortvloeiende nieuwe overdracht als zodanig hierdoor niet in gevaar komt. Het opnieuw inreizen in Nederland vormt dan ook geen onttrekking aan het toezicht in Nederland, maar aan het toezicht in een andere lidstaat. Met de bewaring van de betrokken vreemdeling hier te lande kan niet worden voorkomen dat hij Nederland opnieuw inreist. In deze zaak heeft de vreemdeling blijkens het proces‑verbaal van gehoor te kennen gegeven dat hij is aangehouden op weg naar Breda om voetbal te gaan kijken. Na zijn aanhouding heeft de vreemdeling een geldig, op zijn naam gesteld, paspoort overgelegd. Tijdens het gehoor voorafgaand aan zijn inbewaringstelling heeft de vreemdeling verklaard dat hij wil terugkeren naar België, alwaar hij met zijn echtgenote verblijft. Voorts staat vast dat de vreemdeling zijn originele trouwakte en een origineel, op zijn naam en die van zijn echtgenote gesteld, huurcontract heeft overgelegd. Verder heeft de vreemdeling onweersproken gesteld dat hij zich nooit aan het toezicht van de Nederlandse autoriteiten heeft onttrokken. Onder deze omstandigheden bestond volgens de Afdeling ten tijde van het opleggen van de maatregel geen grond om aan te nemen dat een significant risico bestond dat de vreemdeling zich aan het toezicht zou onttrekken en dat als gevolg daarvan de overdracht geen doorgang zou kunnen vinden. Aan de omstandigheid dat de vreemdeling na een eerdere succesvolle overdracht aan België toch weer Nederland is ingereisd, komt daarom geen betekenis toe.

Hoewel aan het in artikel 5.1b, tweede lid, van het Vb 2000 gestelde vereiste werd voldaan, nam de Afdeling ook in voormelde uitspraak van 5 juni 2014 – gelet op de omstandigheden ten tijde van het opleggen van de maatregel van bewaring – niet aan dat er een significant risico bestond dat de vreemdeling zich aan het toezicht zou onttrekken. Deze omstandigheden waren dat de vreemdeling in beroep een door hem ondertekend en op dezelfde dag aan de Dienst Terugkeer en Vertrek (hierna: de DT&V) gefaxt formulier heeft overgelegd, waarin hij een telefoonnummer heeft opgegeven waarop hij voor de DT&V bereikbaar is en waarin hij onder meer verklaart dat hij op de afgesproken tijd klaar zal staan voor vertrek en dat hij zich tot aan zijn vertrek aan de hem opgelegde meldplicht zal houden. Ondanks dat de vreemdeling dit formulier niet binnen de afgesproken termijn aan de DT&V heeft verzonden, heeft hij onweersproken gesteld dat hieruit blijkt dat hij bereid was mee te werken aan de overdracht. Voorts is onweersproken dat de vreemdeling zich altijd aan zijn meldplicht heeft gehouden en altijd beschikbaar was voor de DT&V op het asielzoekerscentrum waar hij verbleef.

Ook in de uitspraak van 17 juni 2014[117] zag de Afdeling geen significant risico dat de vreemdeling zich aan het toezicht zou onttrekken, omdat niet in geschil was dat de vreemdeling reeds vier maal eerder succesvol aan Italië was overgedragen, hij tijdens het gehoor voorafgaande aan de inbewaringstelling had verklaard dat hij mee wilde werken aan zijn terugkeer, was gebleken dat de vreemdeling had- aangegeven liever in Nederland te willen blijven, maar dat hij zich niet zou verzetten tegen uitzetting en dat onweersproken was dat bekend was waar hij verbleef en dat hij zich nooit aan het toezicht heeft onttrokken. Hetzelfde oordeelde de Afdeling bij uitspraak van 1 augustus 2014[118]. Weliswaar had de vreemdeling tijdens het vertrekgesprek verklaard niet bereid te zijn zelfstandig terug te keren en de behandeling van de beroepsprocedure in zijn asielprocedure in Nederland af te willen wachten, maar had hij tevens verklaard dat als zijn beroep ongegrond zou worden verklaard hij zou meewerken aan zijn overdracht. Voorts was in deze zaak onweersproken dat de vreemdeling zich altijd aan zijn meldplicht had gehouden, hij ten tijde van zijn staandehouding in het asielzoekerscentrum verbleef, hij geen belang had om zich te onttrekken aan het toezicht omdat hij een aanvraag om afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vw 2000 (een document waaruit rechtmatig verblijf blijkt) had ingediend waarop nog moest worden beslist en hij voor de staatssecretaris bereikbaar wilde blijven in de hoop dat deze hem kan bijstaan om het contact met zijn Nederlandse echtgenote te herstellen.

• Lichter middel

Bewaring ten einde de overdracht van Dublinclaimanten te bewerkstelligen dient, evenals in andere bewaringszaken, een ultimum remedium te zijn. De Afdeling oordeelde in haar uitspraak van 13 mei 2015[119] in een zaak waarin een Dublinclaimant in bewaring was gesteld, als volgt. Ingevolge artikel 28, vierde lid, van Vo 604/2013 zijn op de voorwaarden voor de bewaring van personen en op de waarborgen die gelden voor in bewaring gehouden personen, met het oog op het veiligstellen van de procedures voor overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat, de artikelen 9, 10 en 11 van de Opvangrichtlijn van toepassing. Nu de eisen die de Opvangrichtlijn en de Terugkeerrichtlijn stellen aan een inbewaringstelling gelijk zijn, bestaat volgens de Afdeling geen grond om hetgeen het HvJEU in het arrest in de zaak Mahdi tegen Bulgarije van 5 juni 2014[120] heeft overwogen niet van overeenkomstige toepassing te achten op de inbewaringstelling van personen die vallen onder de Dublinverordening. Zoals de Afdeling reeds eerder heeft overwogen in de uitspraak van 23 januari 2015[121] moet de staatssecretaris, mede gelet op het gewicht dat het HvJEU in de punten 45 en 46 van het Mahdi‑arrest aan de belangen van de vreemdeling en de controlerende rechter heeft toegekend, in een verlengingsbesluit motiveren of is voldaan aan de in artikel 15, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn omschreven vereisten. Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen in de uitspraak van 10 april 2015[122] bestaat geen aanleiding om in gevallen waarbij het de oplegging van de maatregel betreft anders te oordelen.

• Motivering van de grondslag van de inbewaringstelling van een Dublinclaimant

Volgens punt 24 van de preambule van Vo 604/2013 kan een overdracht aan de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek overeenkomstig de Uitvoeringsverordening plaatsvinden op basis van vrijwilligheid, in de vorm van een gecontroleerd vertrek of onder geleide. Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Uitvoeringsverordening gebeurt de overdracht aan de verantwoordelijke staat op een van de drie hierna genoemde wijzen:
a) op initiatief van de asielzoeker, waarbij een uiterste datum wordt vastgesteld;
b) onder de vorm van een gecontroleerd vertrek, waarbij de asielzoeker tot bij het instappen wordt vergezeld door een ambtenaar van de verzoekende staat en de plaats, datum en uur van zijn aankomst binnen een vooraf overeengekomen termijn ter kennis van de verantwoordelijke staat zijn gebracht;
c) onder geleide, waarbij de asielzoeker wordt vergezeld door een ambtenaar van de verzoekende staat of door de vertegenwoordiger van een daartoe door de verzoekende staat gemachtigde instantie, en aan de autoriteiten van de verantwoordelijke staat wordt overgedragen.

Voorts heeft de Afdeling bij uitspraak van 30 juli 2015[123] geoordeeld dat Vo 604/2013 een volledig eigen systeem voor het zelfstandig vertrek of de verwijdering van asielzoekers binnen de EU bevat en dat de verantwoordelijkheid voor de overdracht primair op de autoriteiten van de verzoekende lidstaat rust. Daarnaast wordt een asielzoeker gelet op artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de Uitvoeringsverordening, de mogelijkheid geboden zelf verantwoordelijkheid te nemen voor zijn overdracht, waarbij een uiterste datum wordt vastgesteld waarbinnen hij zich in de verantwoordelijke lidstaat moet melden. Nu dit echter slechts gebeurt op diens initiatief, heeft de Afdeling geoordeeld dat de in artikel 44a, eerste lid, aanhef en onder c, en artikel 62c, eerste lid, van de Vw 2000 opgenomen algemene verplichting Nederland uit eigen beweging te verlaten hiermee niet in overeenstemming is, zodat deze bepalingen in zoverre onverbindend zijn wegens strijd met artikel 7, eerste lid, van de Uitvoeringsverordening[124]. Dat de vreemdeling Nederland niet binnen vier weken uit eigen beweging heeft verlaten en te kennen heeft gegeven niet te zullen vertrekken naar de verantwoordelijke lidstaat, kon hem niet worden tegengeworpen en kon niet aan de maatregel van bewaring ten grondslag worden gelegd. Volgens de Afdeling is een verplichting in die zin ten onrechte aangenomen. Nu in deze zaak geen andere zware gronden aan de maatregel van bewaring ten grondslag waren gelegd werd ten tijde van het opleggen van de maatregel niet aan het in artikel 5.1b, tweede lid, van het Vb 2000 gestelde vereiste voldaan, zodat reeds hierom geen grond bestond om aan te nemen dat sprake was van een significant risico dat de vreemdeling zich aan het toezicht zou onttrekken. Uit deze uitspraak van de Afdeling volgt dat de staatssecretaris ten onrechte heeft aangenomen dat op de vreemdeling een algemene verplichting rust om Nederland uit eigen beweging te verlaten. Deze onverbindendverklaring door de Afdeling heeft tot gevolg dat de aanzegging door de staatssecretaris in een overdrachtsbesluit om Nederland zelfstandig binnen vier weken te verlaten, niet in overeenstemming is met artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de Uitvoeringsverordening, zoals ook werd overwogen in een uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 17 maart 2016[125]. Voorts kan worden aangenomen dat de zware gronden, zoals neergelegd in het Vb 2000 in artikel 5.1b, derde lid, aanhef en onder:
a. eerder een visum, besluit, kennisgeving of aanzegging heeft ontvangen waaruit de plicht Nederland te verlaten blijkt en hij daaraan niet uit eigen beweging binnen de daarin besloten of gestelde termijn gevolg heeft gegeven;
i. heeft te kennen gegeven dat hij geen gevolg zal geven aan zijn verplichting tot terugkeer of aan zijn verplichting tot vertrek naar de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van zijn asielverzoek;
niet aan de inbewaringstelling van een Dublinclaimant ten grondslag kunnen worden gelegd. Zo oordeelde de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht, bij uitspraak van 9 november 2015[126] dat de Afdeling in de uitspraak van 30 juli 2015 – kort samengevat – heeft geoordeeld dat de verantwoordelijkheid voor overdracht primair rust op de autoriteiten van de verzoekende lidstaat, in dit geval Nederland. Er kan aan Dublinclaimanten slechts de mogelijkheid worden gegeven om zich vrijwillig te begeven naar de lidstaat die verantwoordelijk is voor de inhoudelijke behandeling van het asielverzoek, maar niet om hen daartoe te verplichten. Dat de vreemdelingen Nederland niet binnen vier weken uit eigen beweging hebben verlaten en te kennen hebben gegeven niet te zullen vertrekken naar de verantwoordelijke lidstaat, kon hen dan ook niet worden tegengeworpen en ten grondslag aan de maatregelen van bewaring worden gelegd nu een verplichting in die zin ten onrechte is aangenomen.

Toch is de rechtbank, zittingsplaats Utrecht, van oordeel dat ten aanzien van de vreemdelingen het significante risico op onderduiken is gebleken. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 8 september 2014[127] overweegt de rechtbank, dat verweerder de zware grond, als neergelegd in artikel 5.1b, derde lid, onder a, van het Vb 2000 (Nederland niet op de voorgeschreven wijze zijn binnengekomen, dan wel een poging daartoe hebben gedaan), aan hen heeft mogen tegenwerpen.

13. Overdracht(stermijn) (artikel 29 Vo 604/2013)

De asielzoeker of andere persoon als bedoeld in artikel 18, eerste lid, onder c of d, van Vo 604/2013 wordt overeenkomstig het nationale recht van de verzoekende lidstaat, na overleg tussen de betrokken lidstaten, overgedragen van de verzoekende lidstaat aan de verantwoordelijke lidstaat zodra dat praktisch mogelijk is. Verder is uit artikel 29, eerste lid, van Vo 604/2013 op te maken dat deze overdracht dient plaats te vinden uiterlijk binnen een overdrachtstermijn van zes maanden, gerekend vanaf het claimakkoord (de aanvaarding van het overname- of terugnameverzoek door de aangezochte lidstaat) of vanaf de definitieve beslissing op het beroep wanneer dit opschortende werking heeft.

• De start van de overdrachtstermijn

Gelet op artikel 82, tweede lid, aanhef en onder a en e, van de Vw 2000 heeft in het Nederlandse asielsysteem het instellen van beroep tegen het niet in behandeling nemen van het asielverzoek door de staatssecretaris op grond van artikel 30, eerste lid, van de Vw 2000 geen opschortende werking. Nu een beroep tegen een Dublinbesluit geen schorsende werking heeft, gaat de overdrachtstermijn van zes maanden dus lopen vanaf het moment van het claimakkoord. Nadat een voorlopige voorziening van de vreemdeling is toegewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank, vangt de overdrachtstermijn van zes maanden pas weer aan op het moment dat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep. Immers, een door de voorzieningenrechter toegewezen verzoek om een voorlopige voorziening schort de werking van het besluit van de staatssecretaris wel op. In dat geval vangt de overdrachtstermijn dus aan vanaf de datum van de definitieve uitspraak van de rechtbank op het beroep. Als de rechtbank uitspraak doet op het beroep (de bodemzaak) vervalt de door de voorzieningenrechter getroffen voorlopige voorziening van rechtswege (artikel 8:85, tweede, aanhef en onder c, van de Awb). Indien de rechtbank het beroep gegrond heeft verklaard en het besluit heeft vernietigd en de staatssecretaris gaat hiertegen in hoger beroep bij de Afdeling loopt de overdrachtstermijn weer. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van de staatssecretaris teneinde geen uitvoering te hoeven geven aan de uitspraak van de rechtbank (het nemen van een nieuw besluit) schorst deze termijn niet. De toewijzing door de Afdeling van het verzoek van de staatssecretaris maakt dit niet anders. Om de overdrachtstermijn niet te laten verstrijken, waardoor Nederland verantwoordelijk zou worden voor de behandeling van het asielverzoek op basis van artikel 29, tweede lid, van Vo 604/2013, zal de staatssecretaris de asielzoeker dienen over te dragen aan de verantwoordelijke lidstaat. Hierdoor wordt de asielzoeker met overdracht bedreigd. Nu de getroffen voorziening van de Afdeling de rechtsgevolgen van de uitspraak van de rechtbank schorst, met inbegrip van de van rechtswege vervallen getroffen voorziening van de rechtbank om het beroep tegen het niet in behandeling nemen van het asielverzoek bij de rechtbank te mogen afwachten, herleeft de bescherming die hij had door deze door de voorzieningenrechter van de rechtbank getroffen voorziening. De uitspraak van de rechtbank is immers geschorst door de voorziening die de Afdeling in het voordeel van de staatssecretaris heeft getroffen en hierdoor is nog geen sprake van een definitieve uitspraak op het beroep van de asielzoeker. In het geval de Afdeling in hoger beroep de uitspraak van de rechtbank vernietigt en zelf in de zaak voorziet (in het voordeel van de staatssecretaris) op grond van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb dan wel de uitspraak bevestigt maar de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit ingevolge artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb in stand laat, begint de overdrachtstermijn te lopen vanaf de datum van deze definitieve beslissing op het beroep.

De start van de overdrachtstermijn in een tweetal situaties waarin door de voorzieningenrechter van de rechtbank het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van de asielzoeker is toegewezen en de werking van het (overdrachts)besluit is opgeschort.

Situatie 1. Het beroep wordt door de rechtbank gegrond verklaard en de staatssecretaris gaat hiertegen in hoger beroep.
a. De Afdeling doet geen uitspraak op het hoger beroep binnen zes maanden na de uitspraak van de rechtbank. Het gevolg is dat de overdrachtstermijn is verstreken en Nederland verantwoordelijk is geworden voor de behandeling van het asielverzoek.
b. De Afdeling bevestigt – al dan niet met verbetering van de rechtsgronden – binnen zes maanden de uitspraak van de rechtbank. De staatssecretaris is gehouden binnen zes maanden, gerekend vanaf de datum uitspraak van de rechtbank, een nieuw besluit te nemen en de overdracht te realiseren.
c. De Afdeling bevestigt de uitspraak van de rechtbank, maar laat de rechtsgevolgen van het door de rechtbank vernietigde overdrachtsbesluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb in stand. De overdrachtstermijn van zes maanden vangt aan vanaf de datum van de uitspraak van de Afdeling[128].
d. De Afdeling vernietigt de uitspraak van de rechtbank en verwijst de zaak terug. Dit betekent dat de overdrachtstermijn van zes maanden pas weer aanvangt zodra de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep van de vreemdeling.
e. De Afdeling vernietigt de uitspraak van de rechtbank en verklaart het beroep van de vreemdeling ongegrond (voorziet dus zelf in de zaak door toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef onder b, van de Awb). De overdrachtstermijn van zes maanden vangt aan vanaf de datum van de uitspraak van de Afdeling.

Situatie 2. Het beroep wordt door de rechtbank ongegrond verklaard en de vreemdeling gaat hiertegen in hoger beroep.
a. De Afdeling doet geen uitspraak op het hoger beroep binnen zes maanden na de uitspraak van de rechtbank. Het gevolg is dat de overdrachtstermijn is verstreken en dat Nederland verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek.
b. De Afdeling doet uitspraak op het hoger beroep binnen zes maanden na de uitspraak van de rechtbank en verklaart het hoger beroep gegrond, vernietigt de uitspraak, verklaart het beroep van de vreemdeling bij de rechtbank gegrond, vernietigt het besluit van de staatssecretaris, maar bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven[129]. In dat geval neemt de Afdeling een definitieve beslissing op het beroep en vangt de overdrachtstermijn aan na de uitspraak van de Afdeling.
c. De Afdeling vernietigt de uitspraak van de rechtbank, verklaart het beroep van de vreemdeling gegrond en verwijst de zaak terug naar de rechtbank. In dat geval vangt de overdrachtstermijn van zes maanden weer aan zodra de rechtbank uitspraak doet.
d. De Afdeling doet uitspraak op het hoger beroep binnen zes maanden na de uitspraak van de rechtbank en verklaart het hoger beroep ongegrond en bevestigt, al dan niet met verbetering van de rechtsgronden, de uitspraak van de rechtbank. De overdrachtstermijn is aangevangen vanaf het moment van de uitspraak van de rechtbank.

• Overschrijding van de overdrachtstermijn

In het geval de overdracht niet plaatsvindt binnen de maximale overdrachtstermijn van zes maanden, komt de verplichting voor de verantwoordelijke lidstaat om de betrokkene over te nemen of terug te nemen, te vervallen. De verantwoordelijkheid gaat dan over op de verzoekende lidstaat.

• Verlenging van de overdrachtstermijn

De overdrachtstermijn kan tot maximaal één jaar worden verlengd indien de overdracht wegens gevangenzetting van de betrokkene niet kon worden uitgevoerd. Indien de betrokkene onderduikt, kan de overdrachtstermijn tot maximaal 18 maanden worden verlengd.
In de praktijk komt het regelmatig voor dat Dublinclaimanten onderduiken (zelfs gedurende een periode langer dan 18 maanden) met als doel dat na het verstrijken van de maximale verlengingstermijn voor overdracht de verplichting van de verantwoordelijke lidstaat, waaraan zij niet willen worden overgedragen, komt te vervallen. Om een beeld te schetsen van hoe in de rechtspraak tegen het begrip “onderduiken” wordt aangekeken, volgt hierna een aantal voorbeelden.
De rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, oordeelde bij uitspraak van 23 oktober 2014[130] dat nu de asielzoeker door DT&V als MOB (met onbekende bestemming vertrokken) is aangemerkt, hij zonder verschoonbare reden en zonder aankondiging niet ter zitting is verschenen en zijn gemachtigde enkel heeft gesteld dat hij doorgaans wel goed bereikbaar is en op afspraken verschijnt, de staatssecretaris hem terecht als zijnde ondergedoken als bedoeld in artikel 29, tweede lid, van Vo 604/2013 heeft aangemerkt en daarom de overdrachtstermijn tot 18 maanden heeft kunnen verlengen. Ook de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, heeft bij uitspraak van 20 juli 2015[131] geoordeeld dat sprake was van onderduiken en dat de staatssecretaris daarom op goede gronden de overdrachtstermijn tot 18 maanden heeft verlengd. De termijn voor overdracht aan Frankrijk is daarom niet verlopen, zodat Nederland niet de verantwoordelijkheid voor de beoordeling van de asielaanvraag van de asielzoeker op zich heeft genomen. Zittingsplaats Haarlem had bij dit oordeel betrokken dat uit het bericht van vertrek (model M100) blijkt dat de asielzoeker zelfstandig de woonruimte heeft verlaten in of na de vertrektermijn van de procedure. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat zij de woonruimte slechts tijdelijk verlaten had. Immers, blijkens hoofdstuk A2/10.3.3 van de Vc 2000, moet het daadwerkelijk vertrek worden vastgesteld alvorens een bericht van vertrek kan worden opgemaakt. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat de asielzoeker met haar vertrek uit de woonruimte heeft voldaan aan de verplichting de opvang te verlaten. De asielzoeker heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar was aangezegd de woonruimte te verlaten. Verder constateert de rechtbank dat de asielzoeker niet aan de staatssecretaris, of aan een van de aan de staatssecretaris gelieerde instanties, kenbaar heeft gemaakt dat zij de woonruimte zou verlaten en waar zij nadien zou verblijven, noch heeft de asielzoeker zich gehouden aan de voor haar op grond van artikel 4.51 van het Vb 2000 geldende meldplicht. Dat zij contact heeft gezocht en nog heeft met de Internationale Organisatie voor Migratie (IOM) maakt dit niet anders, reeds omdat IOM geen aan de staatssecretaris gelieerde instantie is. In een uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam van 15 november 2015[132] werd daarentegen geoordeeld dat, onder de in die zaak gegeven omstandigheden niet kan worden aangenomen dat de asielzoeker was ondergedoken, zodat de overdrachtstermijn van de betrokkene aan Oostenrijk niet kon worden verlengd. Dit betekent dat de verplichting voor Oostenrijk om hem terug te nemen na het verstrijken van de overdrachtstermijn is komen te vervallen en dat de verantwoordelijkheid op Nederland is overgegaan. Nu de staatssecretaris de termijn voor overdracht niet heeft kunnen verlengen, doen het bericht van de staatssecretaris dat de overdracht van de asielzoeker niet binnen de gestelde termijn van zes maanden kon plaatsvinden en het bericht van vertrek hieraan niet af. Immers, bekend was waar de asielzoeker verbleef (bij zijn zus op het daarbij gemelde adres in Leiden en niet in de opvanglocatie van het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COa) in Heerlen), zodat hij niet was ondergedoken. Op 26 april 2016[133] overwoog de rechtbank Den Haag ten aanzien van het standpunt van de asielzoeker dat de overdrachtstermijn van zes maanden is verstreken, dat de staatssecretaris naar aanleiding van de MOB-verklaring aan de Spaanse autoriteiten te kennen heeft gegeven dat de overdracht niet kon plaatsvinden en gezien het feit dat onzeker was of en wanneer zij zich weer zouden melden, terecht geen concrete verlengingstermijn heeft genoemd. Op grond van artikel 29, tweede lid, van Vo 604/2013 kan de overdrachtstermijn tot maximaal 18 maanden worden verlengd indien de vreemdeling onderduikt en die termijn van 18 maanden is niet verstreken, aldus de rechtbank Den Haag.

• Feitelijke overdracht

De feitelijke overdracht in de vorm van een gecontroleerd vertrek of onder geleide aan de verantwoordelijke lidstaat dient plaats te vinden op humane wijze met volledige eerbiediging van de grondrechten en de menselijke waardigheid. De verzoekende lidstaat verstrekt de asielzoeker zo nodig een doorlaatbewijs. Verder laat de verantwoordelijke lidstaat de verzoekende lidstaat weten dat de betrokkene is aangekomen of dat hij zich niet binnen de gestelde termijn heeft gemeld.

• Onterechte overdracht

In het geval sprake is van een ten onrechte overgedragen persoon of indien een overdrachtsbesluit in beroep wordt vernietigd nadat de overdracht heeft plaatsgevonden, neemt de lidstaat die de overdracht heeft verricht, de betrokkene onmiddellijk terug.

14. Overdrachtskosten (artikel 30 Vo 604/2013)

De kosten die moeten worden gemaakt om een asielzoeker of een andere persoon als bedoeld in artikel 18, eerste lid, onder c of d van Vo 604/2013 over te dragen aan de verantwoordelijke lidstaat worden gedragen door de overdragende lidstaat. De rekening is dus voor de lidstaat die niet verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek. Wanneer de betrokkene moet worden teruggezonden naar een lidstaat omdat hij ten onrechte is overgedragen of omdat het overdrachtsbesluit in beroep is vernietigd nadat de overdracht heeft plaatsgevonden, worden de kosten van het terugzenden gedragen door de lidstaat die de overdracht oorspronkelijk heeft verricht. In dit geval moet de lidstaat die onterecht heeft overgedragen de rekening betalen. Er wordt van personen die op grond van de Dublinverordening moeten worden overgedragen niet verlangd dat zij de overdrachtskosten dragen.

15. Wat moet voor een overdracht worden uitgewisseld? (artikel 31 en 32 Vo 604/2013)

• Relevante informatie

De overdragende lidstaat deelt de verantwoordelijke lidstaat toereikende, ter zake dienende en niet buitensporige persoonsgegevens betreffende de over te dragen persoon mee, uitsluitend om ervoor te zorgen dat de bevoegde autoriteiten overeenkomstig het nationale recht in de verantwoordelijke lidstaat die persoon de juiste ondersteuning kunnen verlenen, zoals de onmiddellijke medische zorg die noodzakelijk is ter bescherming van de vitale belangen van die persoon, en om de continuïteit van de op asielgebied toegekende bescherming en rechten te waarborgen. Die informatie wordt binnen een redelijke termijn voordat de overdracht plaatsvindt, aan de verantwoordelijke lidstaat verstrekt om ervoor te zorgen dat de bevoegde autoriteiten overeenkomstig het nationale recht over voldoende tijd beschikken om de nodige maatregelen te nemen.

Door de overdragende lidstaat wordt aan de verantwoordelijke lidstaat elke beschikbare informatie verstrekt, die essentieel is om de rechten van de over te dragen persoon te waarborgen en voor zijn onmiddellijke bijzondere behoeften. In het bijzonder informatie over:
a) welke onmiddellijke maatregelen door de verantwoordelijke lidstaat moeten worden genomen om ervoor te zorgen dat op gepaste wijze rekening wordt gehouden met de bijzondere behoeften van de over te dragen persoon (de onmiddellijke medische zorg die noodzakelijk kan zijn);
b) de contactgegevens van gezinsleden, familieleden of andere familierelaties in de ontvangende lidstaat;
c) de opleiding van minderjarigen;
d) een bepaling van de leeftijd van de asielzoeker.
De informatie-uitwisseling vindt alleen plaats tussen de bevoegde autoriteiten[134], die daarbij gebruikmaken van het elektronische communicatienetwerk DubliNet[135]. De uitgewisselde informatie mag uitsluitend voor de genoemde doeleinden worden gebruikt en mag niet verder worden verwerkt. Om de informatie-uitwisseling tussen de lidstaten te vergemakkelijken, is een standaardformulier vastgesteld voor de doorgifte van vereiste gegevens.

• Medische gegevens

De overdragende lidstaat verstrekt, voor zover zijn bevoegde autoriteit overeenkomstig het nationale recht daarover kan beschikken, de verantwoordelijke lidstaat informatie over eventuele bijzondere behoeften van de over te dragen persoon, die in specifieke gevallen ook informatie over de fysieke of mentale gezondheidstoestand van die persoon kan omvatten. Deze informatie-uitwisseling vindt enkel plaats om ervoor te zorgen dat de adequate medische verzorging of behandeling gegeven wordt aan met name personen met een handicap, ouderen, zwangere vrouwen, minderjarigen en personen die zijn blootgesteld aan foltering, verkrachting of andere ernstige vormen van psychologisch, fysiek of seksueel geweld. De uitgewisselde informatie mag uitsluitend voor deze doeleinden worden gebruikt en mag niet verder worden verwerkt. Daarnaast dient deze informatie te worden doorgegeven in een gezondheidsverklaring met de nodige bijgevoegde stukken. Enkel nadat de overdragende lidstaat de uitdrukkelijke instemming heeft verkregen van de asielzoeker[136] wordt de bedoelde medische informatie aan de verantwoordelijke lidstaat verstrekt. Het ontbreken of weigeren van instemming vormt geen beletsel voor de overdracht. Verder worden de persoonlijke gezondheidsgegevens alleen verwerkt door gezondheidswerkers die onderworpen zijn aan het beroepsgeheim. De uitwisseling van de bedoelde medische informatie vindt alleen plaats tussen de gezondheidswerkers of andere personen met een geheimhoudingsplicht. Voorts geldt dat de verantwoordelijke lidstaat ervoor zorgt dat goed in de bijzondere behoeften van de over te dragen persoon wordt voorzien, met name als het gaat om essentiële medische zorg.
In artikel 34 van Vo 604/2013 zijn de regels omtrent de informatie-uitwisseling neergelegd. Zo dient elke lidstaat ter zake dienende en niet buitensporige persoonsgegevens betreffende de asielzoeker te verstrekken aan alle lidstaten die daarom vragen teneinde vast te stellen a) welke lidstaat verantwoordelijk is, b) het asielverzoek te behandelen en c) alle verplichtingen uit Vo 604/2013 na te komen. De in artikel 34, lid 8 tot en met lid 12, van Vo 604/2013 vastgelegde regels zijn van toepassing op de uitwisseling van relevante informatie en medische gegevens die moeten worden uitgewisseld voor de overdracht.

In een zaak die diende bij de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, is bij uitspraak van 28 maart 2014[137] overwogen dat de beroepsgrond faalt dat, gelet op het bepaalde in artikel 32 van Vo 604/2013, in het stadium van het overdrachtsbesluit duidelijk dient te zijn dat er in het kader van de overdracht van de vreemdeling naar Duitsland uitwisseling van gezondheidsgegevens zal plaatsvinden. Deze bepaling ziet op medische informatieverstrekking op het moment dat een vreemdeling daadwerkelijk aan de betreffende lidstaat wordt overgedragen. De staatssecretaris is volgens zittingsplaats Rotterdam niet gehouden reeds in het overdrachtsbesluit in te gaan op de wijze waarop deze uitwisseling van gezondheidsgegevens plaats zal vinden.
De informatie-uitwisseling voor de overdracht door de staatssecretaris aan de verantwoordelijke lidstaat dient dus eerst aan de orde te worden gesteld in de procedure betreffende de feitelijke overdracht. Zo oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, bij uitspraak van 26 augustus 2014[138] in een procedure tegen de feitelijke uitzetting (overdracht) aan Tsjechië dat de staatssecretaris aan zijn in artikel 31 en 32 van Vo 604/2013 vermelde verplichtingen heeft voldaan door de Tsjechische autoriteiten te hebben ingelicht omtrent de medische situatie van de vreemdeling. In een andere zaak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, hadden de vreemdelingen tijdens het vertrekgesprek met DT&V verklaard dat zij absoluut niet bereid zijn om de formulieren betreffende de overdracht van medische gegevens in te vullen en te ondertekenen. Daarop is aan de vreemdelingen meegedeeld dat dit tot gevolg heeft dat de Nederlandse overheid geen specifieke informatie kan geven aan de verantwoordelijke lidstaat omtrent eventuele bijzondere behoeften inzake de fysieke of mentale gezondheidstoestand van verzoekers. Tevens is meegedeeld dat het ontbreken van de toestemming geen beletsel is om hen alsnog niet over te dragen aan Litouwen. De voorzieningenrechter van zittingsplaats Haarlem betrekt in de uitspraak in deze zaak van 1 april 2015[139] dat in artikel 32, tweede lid, van Vo 604/2013 is bepaald dat de overdragende lidstaat de medische gegevens en eventuele bijzondere behoeften van de over te dragen persoon enkel aan de verantwoordelijke lidstaat verstrekt nadat daartoe uitdrukkelijke instemming van de vreemdeling is verkregen. Uit deze bepaling volgt tevens dat het ontbreken van instemming, inclusief het weigeren van instemming, geen beletsel vormt voor de overdracht. Daarbij komt dat het de vreemdelingen vrijstaat om hun medisch dossier zelf aan de Litouwse autoriteiten te overhandigen.

De Afdeling heeft in een uitspraak van 14 maart 2016[140] in een zaak van een oma met ernstige medische klachten overwogen dat, anders dan de vreemdelingen in het Tarakhel‑arrest[141], deze tot een family group behorende oma met de door haar overgelegde stukken noch door eerdere ervaringen in Italië aannemelijk heeft gemaakt dat zij, zonder het verkrijgen van aanvullende garanties, in Italië geen adequate zorg- en opvangvoorzieningen zal kunnen krijgen. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 17 april 2015[142] heeft de staatssecretaris, met de in die uitspraak beschreven werkwijze, voldoende gewaarborgd dat deze oma ook na haar overdracht de door haar benodigde voorzieningen zal ontvangen. De staatssecretaris zal, in overeenstemming met artikel 32 van Vo 604/2013, informatie verzenden aan de Italiaanse autoriteiten over de bijzondere behoeften van deze oma en de feitelijke overdracht opschorten indien de Italiaanse autoriteiten hem informeren dat zij op dat moment niet aan deze behoeften kunnen voldoen.

16. Mechanisme voor vroegtijdige waarschuwing, paraatheid en crisisbeheersing (artikel 33 Vo 604/2013)

• Preventief actieplan

Indien de Europese Commissie, in het bijzonder op basis van de door het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken (EASO)[143] vergaarde informatie, constateert dat de toepassing van de Dublinverordening in gevaar kan komen door een kennelijk risico van bijzondere druk op het asielstelsel van een lidstaat en/of doordat er zich problemen voordoen in de werking van het asielstelsel van een lidstaat, krijgt deze lidstaat aanbevelingen waarin wordt verzocht een preventief actieplan op te stellen. De betrokken lidstaat stelt de Raad en de Commissie ervan in kennis of dat het voornemen bestaat om een preventief actieplan voor te leggen om de druk op het nationale asielstelsel en/of de problemen in de werking daarvan te boven te komen, en daarbij tevens de bescherming van de grondrechten van asielzoekers te waarborgen. Een lidstaat kan naar eigen inzicht en op eigen initiatief een preventief actieplan opstellen en dat vervolgens herzien, maar bij het opstellen kan ook de hulp van de Commissie, andere lidstaten, het EASO en andere bevoegde bureaus of agentschappen van de Unie worden ingeroepen. Wanneer een preventief actieplan wordt opgesteld, legt de betrokken lidstaat dit plan en periodieke verslagen over de uitvoering ervan voor aan de Raad en de Commissie. De betrokken lidstaat treft alle passende maatregelen om de toestand van bijzondere druk op zijn asielstelsel onder controle te krijgen of om ervoor te zorgen dat de gesignaleerde tekortkomingen worden ondervangen voordat de situatie verslechtert.

• Actieplan voor crisisbeheersing

Wanneer de Europese Commissie op basis van de analyse van het EASO constateert dat de uitvoering van het preventieve actieplan de gesignaleerde tekortkomingen niet verholpen heeft, of wanneer er een ernstig risico bestaat dat de asielsituatie in de betrokken lidstaat uitmondt in een crisis, die waarschijnlijk niet met een preventief actieplan kan worden verholpen, kan de betrokken lidstaat worden verzocht een actieplan voor crisisbeheersing op te stellen en dat zo nodig te herzien. Het actieplan voor crisisbeheersing garandeert gedurende het gehele proces de naleving van het Unieacquis inzake asiel, met name wat betreft de grondrechten van asielzoekers. Na het verzoek tot opstelling van een actieplan voor crisisbeheersing gaat de betrokken lidstaat in samenwerking met de Europese Commissie en het EASO snel (uiterlijk binnen drie maanden na het verzoek) hiertoe over. De betrokken lidstaat legt zijn actieplan voor crisisbeheersing voor en brengt ten minste om de drie maanden verslag uit over de uitvoering ervan. In die verslagen verstrekt de betrokken lidstaat gegevens ten behoeve van de bewaking van de naleving van het actieplan voor crisisbeheersing, bijvoorbeeld over de duur van de procedure, de bewaringsomstandigheden en de opvangcapaciteit in verhouding tot de toevloed van asielzoekers.
Gedurende het gehele proces voor vroegtijdige waarschuwing, paraatheid en crisisbeheersing houdt de Europese Raad de situatie nauwlettend in het oog. De Europese Raad kan om nadere informatie verzoeken en politieke sturing geven, met name met betrekking tot de urgentie en de ernst van de situatie en bijgevolg de noodzaak voor een lidstaat om een preventief actieplan of een actieplan voor crisisbeheersing op te stellen. Verder kunnen zowel het Europees Parlement als de Europese Raad gedurende dit gehele proces voor vroegtijdige waarschuwing, paraatheid en crisisbeheersing besprekingen voeren en sturing geven over de solidariteitsmaatregelen die zij passend achten. Als een crisis management action plan wordt opgesteld, kan dat bestaan uit diverse solidariteitsmaatregelen, zoals hulp van Frontex[144] bij bewaking van de buitengrenzen, EASO ondersteuningsteams en vrijwillige herverdeling. De Commissie Meijers[145] gaf in 2012 al aan dat een voordeel van een dergelijk systeem is dat de lidstaten worden verplicht op regelmatige basis te rapporteren over de situatie in hun lidstaat. Wel vindt de Commissie dat instroomcijfers op zichzelf niet zoveel zeggen, met name niet over de vraag of de fundamentele rechten van asielzoekers worden geëerbiedigd. Er zou volgens de Commissie Meijers daarom in de statistieken ook aandacht moeten worden besteed aan criteria als genoemd in het M.S.S.‑arrest van het EHRM, zoals duur van de procedure, detentieomstandigheden en opvangcapaciteit in relatie tot de instroom.

In de EU worden regelmatig plannen gepresenteerd voor herplaatsing en verdeling van asielzoekers als instrumenten voor solidariteit tussen de EU‑lidstaten.[146] Zo deed de Europese Commissie op 9 september 2015 een voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een crisisherplaatsingsmechanisme en tot wijziging van Vo 604/2013.[147] Verder is als gevolg van de ongekende en steeds grotere migratiestromen naar Italië en Griekenland en de veranderende migratieroutes van het centrale naar het oostelijke Middellandse Zeegebied en van de westelijke Balkan naar Hongarije, op grond van artikel 78, derde lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) een ander voorstel van de Europese Commissie aangenomen voor verdere voorlopige maatregelen om de asieldruk op Italië en Griekenland te verlichten, alsook een nieuwe maatregel ten gunste van Hongarije. De Europese Commissie heeft ook aangekondigd dat de activering van het noodsysteem bedoeld in artikel 78, derde lid, van het VWEU de voorloper van een duurzame oplossing is voor een permanent herplaatsingssysteem dat moet worden geactiveerd in crisissituaties, zodat de EU beschikt over een robuust crisisherplaatsingsmechanisme waarmee asielcrisissen structureel en doeltreffend kunnen worden aangepakt. Dat mechanisme moet snel worden geactiveerd als een lidstaat een crisis van zulke omvang meemaakt dat zelfs goed opgezette en functionerende asielstelsels onder druk komen. Daarbij wordt rekening gehouden met de grootte van de lidstaat. Het voorgestelde herplaatsingsmechanisme is erop gericht om enerzijds in crisissituaties een eerlijke verdeling tussen de lidstaten te garanderen van de verantwoordelijkheid voor grote aantallen asielzoekers die duidelijk internationale bescherming nodig hebben, en anderzijds het Dublinsysteem correct toe te passen, waarbij de rechten van asielzoekers, ten volle worden gerespecteerd. Aangezien het voorstel erop gericht is een crisisherplaatsingsmechanisme in te voeren in Vo 604/2013 als permanent kader voor de uitvoering van herplaatsingsmaatregelen, zullen die maatregelen worden toegepast bij een specifieke crisissituatie in een bepaalde lidstaat en zullen zij per definitie tijdelijk zijn.
Het voorstel van de Europese Commissie is om Vo 604/2013 met betrekking tot herplaatsing te wijzigen. In het wijzigingsvoorstel worden in als definities in artikel 2, onder o, van Vo 604/2013 toegevoegd dat onder “herplaatsing” wordt verstaan: de overbrenging van een asielzoeker van het grondgebied van de lidstaat die volgens de criteria van hoofdstuk III van de Dublinverordening verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek (de lidstaat ten behoeve waarvan herplaatsing plaatsvindt) naar het grondgebied van de lidstaat van herplaatsing; en onder artikel 2, onder p, van Vo 604/2013 wordt onder lidstaat van herplaatsing: de lidstaat die overeenkomstig Vo 604/2013 verantwoordelijk wordt voor de behandeling van het asielverzoek van een asielzoeker, nadat deze werd herplaatst naar het grondgebied van die lidstaat.
Daarnaast wordt in het voorstel tot wijziging van Dublin III aan artikel 4, eerste lid, onder g, van Vo 604/2013 toegevoegd dat de asielzoeker wordt geïnformeerd over de herplaatsingsprocedure. Ook wordt aan artikel 18, eerste lid, onder e, van Vo 604/2013 toegevoegd dat de verantwoordelijke lidstaat is verplicht een persoon die internationale bescherming geniet, die na te zijn herplaatst, in een andere lidstaat dan de lidstaat van herplaatsing een asielverzoek heeft ingediend of die zich zonder verblijfstitel ophoudt in een andere lidstaat dan de lidstaat van herplaatsing, terug te nemen. Tot slot wordt aan hoofdstuk VI inzake over- en terugnameprocedures het deel VII over crisisherplaatsingsmechanisme toegevoegd. In dit deel zijn in het voorgestelde artikel 33 bis van Vo 604/2013 bepalingen neergelegd betreffende crisisherplaatsingsmechanisme, de verdeelsleutel staat in artikel 33 ter van Vo 604/2014, in artikel 33 quater van Vo 604/2013 is het toepassingsgebied van het crisisherplaatsingsmechanisme bepaald en in artikel 33 quinquies van Vo 604/2013 staan aanvullende maatregelen die moeten worden genomen door de lidstaten ten behoeve waarvan herplaatsing plaatsvindt.

De Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) maakt een duidelijk onderscheid tussen herplaatsing (de situatie dat een asielzoeker wordt overgedragen aan een andere lidstaat, waarbij tegelijkertijd verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek wordt overgedragen) en verdeling (de situatie dat de verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek nog niet is toebedeeld aan een lidstaat)[148]. Uit de evaluatie door EASO van twee kleinschalige tijdelijke projecten op Malta tussen 2009 en 2013 blijkt dat het voor EU‑lidstaten lastig is om solidariteitsmaatregelen daadwerkelijk ten uitvoer te brengen. De projecten gingen uit van een dubbele vrijwilligheid, waarbij zowel de asielzoeker als de lidstaat moesten instemmen met herplaatsing. Onder deze voorwaarden bleek dat herplaatsing (intra-EU relocatie) niet op grote schaal is te realiseren. Het belangrijkste argument tegen herplaatsing van de asielzoekers op Malta was dat de asielpraktijk niet in alle lidstaten gelijk is. Zo zijn, ondanks de verplichtingen in het kader van het GEAS, de asielprocedures in de lidstaten verschillend ingericht, leiden asielprocedures tot andere uitkomsten en verschillen ook de rechten die aan asielzoekers worden toegekend per lidstaat. Daarnaast heeft herplaatsing volgens EASO complexe politieke, financiële en juridische consequenties. De meeste lidstaten benadrukten dat herplaatsing vooral op vrijwillige basis zou moeten geschieden.

In de politieke discussie over het verdelingsvraagstuk binnen de EU staan twee begrippen centraal: solidariteit en verantwoordelijkheid. Solidariteit is een kernbeginsel van de EU en voor het Europese asielbeleid. Tussen de EU-lidstaten lijkt evenwel weinig vertrouwen te bestaan dat alle lidstaten zich aan al hun verantwoordelijkheden zullen houden. Zo zijn de afgelopen tijd aan verschillende Europese binnengrenzen de grenscontroles geïntensiveerd en heeft Hongarije zelfs gedreigd de Dublinverordening op te schorten. Ook verwijten blokken van lidstaten elkaar onderling een gebrek aan solidariteit. Het blok van lidstaten in Noordwest-Europa wil pas meer solidariteit tonen met lidstaten aan de oostelijke en zuidelijke buitengrenzen van de EU, als zij zich aan al hun verplichtingen houden in het kader van het GEAS. Daarnaast benadrukt het blok van lidstaten aan de buitengrenzen in Zuid- en Oost Europa dat zij zich pas aan al hun verantwoordelijkheden kunnen houden als de overige lidstaten hen door het treffen van solidariteitsmaatregelen tegemoet komen. Een derde blok van vooral Oost- en Midden-Europese lidstaten, die momenteel weinig asielverzoeken ontvangt en niet voornemens is om hierin verandering te brengen, lijkt het omgaan met asielmigratie in het algemeen niet als gedeelde Europese verantwoordelijkheid te beschouwen. Verder zijn Ierland, het Verenigd Koninkrijk en Denemarken niet gebonden aan alle Europese afspraken over asiel.[149] Het is daarom des te opvallender dat Ierland in de zomer van 2015 toch een toezegging heeft gedaan asielzoekers op te nemen in het kader van de herplaatsingsplannen.

In 2015 is een begin gemaakt met de uitvoering van de eerste noodmaatregelen tot herplaatsing van asielzoekers die op basis van hun nationaliteit een kans van 75% of hoger hebben op een verblijfsvergunning van Italië en Griekenland naar de overige lidstaten, maar begin december 2015 was in totaal nog maar 0,1% (160 van de 160.000) van de asielzoekers uit die twee lidstaten herplaatst. Ook kon geen unanimiteit over deze solidariteitsmaatregelen worden bereikt, waardoor de plannen door de Europese Raad bij gekwalificeerde meerderheid zijn aangenomen. Daarom zijn Slowakije en Hongarije tegen deze beslissing tot herplaatsing procedures gestart bij het HvJEU. Verder is de voorzitter van de Europese Raad, Donald Tusk, van mening dat op dit moment in de EU geen meerderheid is te vinden voor een herplaatsingssysteem. Hoewel het dus zeer de vraag is of een advies over een permanent verdelingsmechanisme op breed politiek draagvlak kan rekenen in alle lidstaten, zeker zo lang de toestroom van het aantal asielzoekers naar de EU hoog blijft, adviseert de ACVZ desalniettemin voor een permanent verdelingsmechanisme, dat juridisch haalbaar en praktisch uitvoerbaar is. De ACVZ acht de ontwikkeling van een permanent verdelingsmechanisme voor de toekomst onontkoombaar. Als alle lidstaten meedoen, zal de asielcapaciteit in de EU worden vergroot en als de politieke wil aanwezig is, zal dit volgens de ACVZ leiden tot een billijke verdeling van asielverantwoordelijkheden, ongeacht de hoogte van de asielinstroom.

Hoofdstuk VII (artikel 34, 35 en 36) inzake administratieve samenwerking, hoofdstuk VIII (artikel 37) over bemiddeling en hoofdstuk IX van Vo 604/2013 met overgangs- en slotbepalingen (artikel 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48 en 49) vallen buiten het bereik van deze introductie.

Bart Groothedde en Stijn Smulders[150]

[1] Forumshoppen.
[2] In de wandelgangen ook wel ‘Dublin III’ genoemd, de opvolger van Vo 343/2003 (Dublin II).
[3] Dublin I.
[4] Denemarken heeft een full opt-out wat betreft het implementeren van EU-regelgeving op het gebied van vrijheid, veiligheid en justitie. Op 3 december 2015 is in Denemarken een referendum gehouden over of deze full opt-out moet worden omgezet in een opt-out met een case-by-case opt-in, vergelijkbaar met Ierland en het Verenigd Koninkrijk. Dit voorstel werd echter verworpen waardoor Denemarken de full opt-out positie behoudt. Wel zoekt Denemarken naar andere samenwerkingsmogelijkheden.
[5] Besluit 2006/188/EG van 21 februari 2006.
[6] Besluit 2006/167/EG van 21 februari 2006.
[7] Besluit 2009/487/EG van 24 oktober 2008 en Besluit 2011/351/EU van 7 maart 2011.
[8] Het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Denemarken hebben een speciale positie. Het Verenigd Koninkrijk en Ierland hebben een opt-in mogelijkheid. Dit betekent dat zij per maatregel bekijken of ze eraan mee willen doen. Denemarken heeft een opt-out mogelijkheid (Vo 604/2013, punt 41 en 42 considerans).
[9] Zie artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, waarin is bepaald dat een asielaanvraag kan worden afgewezen als kennelijk ongegrond, indien de vreemdeling afkomstig is uit een veilig land van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn.
[10] EHRM van 2 december 2008 (nr. 32733/08, JV 2009/41, met noot van prof. H. Battjes).
[11] EHRM van 27 juni 2010 (nr. 24340/08).
[12] EHRM van 23 juli 2013 (nr. 42337/12).
[13] Afdeling van 12 maart 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:928)
[14] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch, van 24 juli 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:8742).
[15] Vo 604/2013, considerans punt 3.
[16] Vo 604/2013, considerans punt 4 en 5.
[17] Kamerstukken 2015/16, 19 637, nr. 2086.
[18] Stb 2016, 87
[19] EHRM van 21 januari 2011 (ECLI:NL:XX:2011:BP4356 en JV 2011/68 met noot van prof. mr. H. Battjes).
[20] HvJEU van 21 december 2011 (ECLI:EU:C:2011:865 en JV 2012/77 met noot van prof. mr. H. Battjes).
[21] Onder meer Afdeling van 14 juli 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR3771).
[22] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch van 16 oktober 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:11941 en 11942, JV 2015/342 en 343).
[23] Afdeling van 26 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3663, JV 2016/18).
[24] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht, van 13 mei 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:6018). Zie ook: Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht van 20 juni 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:7263).
[25] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, van 3 juni 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:6134).
[26] Afdeling van 4 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:411).
[27] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 8 juni 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:7189).
[28] Zie de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb.
[29] EHRM van 2 april 2013 (nr. 27725/10, JV 2013/215).
[30] Uit het arrest M.S.S. volgt al dat asielzoekers als kwetsbare groep worden gezien. Binnen die groep zitten nog eens extra kwetsbare personen. Vergelijk voor welke personen als extra kwetsbaar worden beschouwd rechtsoverwegingen 60 en 91 van het arrest van het EHRM van 19 januari 2012 in de zaak Popov tegen Frankrijk, nrs. 39472/07 en 39474/07 (ECLI:NL:XX:2012:BW0609 en JV 2012/167 met noot prof. mr. H. Battjes), waarin het EHRM verwijst naar artikel 17 van Richtlijn 2003/9/EG (de vorige Opvangrichtlijn, thans: artikel 21 van Richtlijn 2013/33/EU, de huidige Opvangrichtlijn), waarin is bepaald dat de lidstaten hun nationale wetgeving tot uitvoering van de bepalingen van hoofdstuk II inzake materiële opvangvoorzieningen en gezondheidszorg rekening houden met de specifieke situatie van kwetsbare personen zoals minderjarigen, NBMV’s, personen met een handicap, ouderen, zwangere vrouwen, alleenstaande ouders met minderjarige kinderen en personen die foltering hebben ondergaan, zijn verkracht of andere vormen van psychologisch, fysiek of seksueel geweld zijn blootgesteld.
[31] EHRM van 4 november 2014 (nr. 29217/12, JV 2014/384 met noot van prof. mr. H. Battjes).
[32] Afdeling van 20 mei 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1677).
[33] Afdeling van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3209).
[34] Volgens het rapport van 13 juli 2015 is er een lijst met 29 SPRAR-opvangprojecten waar de Italiaanse autoriteiten 161 plaatsen hebben gereserveerd voor families met minderjarige kinderen die worden overgedragen aan Italië op grond van de Dublinverordening.
[35] Afdeling van 5 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3476).
[36] EHRM van 3 november 2015 (nr. 21459/14, JV 2016/1).
[37] EHRM van 17 november 2015 (nr. 54000/11, rechtsoverweging 37-39).
[38] EHRM van 17 november 2015 (28686/14).
[39] Afdeling van 27 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:266).
[40] Afdeling van 14 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:809).
[41] EHRM van 9 juni 2016 in de zaak S.M.H. tegen Nederland (5868/13).
[42] Vo 604/2013, considerans punt 12.
[43] Vgl. artikel 30c van de Vw 2000.
[44] HvJEU van 17 maart 2016 (ECLI:EU:C:2016:188, JV 2016/113, met noot van prof. H. Battjes).
[45] Afdeling van 30 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2176).
[46] Afdeling van 4 augustus 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2608).
[47] Artikel 2, onder j, Vo 604/2013 geeft de definitie van niet-begeleide minderjarige: een minderjarige die zonder begeleiding van een krachtens de wet of volgens de praktijk van de betrokken lidstaat voor hem verantwoordelijke volwassene op het grondgebied van een lidstaat aankomt, zo­ lang hij niet daadwerkelijk onder de hoede van een dergelijke volwassene staat; onder dit begrip valt ook een minderjarige die zonder begeleiding wordt achtergelaten nadat hij op het grondgebied van een lidstaat is aangekomen.
[48] Artikel 2, onder h, Vo 604/2013 geeft de definitie van familielid: de volwassen tante of oom of grootouder van de verzoeker die op het grondgebied van een lidstaat aanwezig is, ongeacht of de verzoeker volgens het nationale recht een wettig, buitenechtelijk of geadopteerd kind is.
[49] HvJEU van 6 juni 2013 (ECLI:EU:C:2013:367, rechtsoverweging 59).
[50] HvJEU van 6 juni 2013 (ECLI:EU:C:2013:367).
[51] EHRM van 4 november 2014 (nr. 29217/12, JV 2014/384, rechtsoverweging 119).
[52] COM(2008) 820.
[53] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Arnhem, van 7 juli 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:8339); Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, van 28 juli 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:9200).
[54] Afdeling van 19 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:563).
[55] COM(2008) 820 (p. 8).
[56] Zie artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000
[57] Zie Afdeling van 29 mei 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1787).
[58] Vgl. rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, van 22 maart 2016 (ECLI:NL.RBROT:2016:2075), waarin is geoordeeld dat nu Duitsland verantwoordelijk is voor de behandeling van de asielverzoeken van de moeder en haar zoons, zij ook verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek van de dochter. De asielverzoeken die zij in Nederland hebben gedaan, zijn met dusdanig korte tussenpozen ingediend dat de procedures ter bepaling van de verantwoordelijke lidstaat allemaal tegelijk kunnen worden afgewikkeld. Daarnaast zou toepassing van de criteria van de Dublinverordening tot scheiding van betrokkenen leiden. De rechtbank merkt hierbij op dat de zinsnede “in dezelfde lidstaat” in de aanhef van artikel 11 van Vo 604/2013 ook betrekking kan hebben op, in dit geval, het in Nederland ingediend asielverzoek, hoewel de moeder en haar zoons eerder een asielverzoek in Duitsland hebben ingediend. Indien de betreffende zinsnede van artikel 11 uitsluitend betrekking zou hebben op een eerste asielverzoek, zou de verdeling in deze bepaling geen betekenis hebben, omdat de lidstaat waar een verzoek voor de eerste maal is ingediend (artikel 7, tweede lid, van Vo 604/2013) dan altijd verantwoordelijk zou zijn.
[59] Artikel 2, onder l, Vo 604/2013 geeft de definitie van verblijfstitel: een door de autoriteiten van een lidstaat af­ gegeven machtiging waarbij het een onderdaan van een derde land of een staatloze wordt toegestaan op het grond­ gebied van die lidstaat te verblijven, met inbegrip van de documenten waarbij personen worden gemachtigd zich op het grondgebied van die lidstaat op te houden in het kader van een tijdelijke beschermingsmaatregel of in afwachting van de tenuitvoerlegging van een verwijderingsmaatregel die tijdelijk door bepaalde omstandigheden niet kan worden uitgevoerd, echter met uitzondering van visa en verblijfsvergunningen die zijn afgegeven tijdens de periode die nodig is om de verantwoordelijke lidstaat te bepalen in de zin van deze verordening of tijdens de behandeling van een verzoek om internationale bescherming of een aanvraag voor een verblijfsvergunning.
[60] Artikel 2, onder m, Vo 604/2013 geeft de definitie van visum: de machtiging of de beslissing van een lidstaat die vereist is met het oog op een doorreis of de binnenkomst voor een voorgenomen verblijf in die lidstaat of verscheidene lidstaten.
[61] Afdeling van 10 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4617).
[62] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch, van 2 februari 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:1004).
[63] Verordening (EG) nr. 118/2014 van de Commissie van 30 januari 2014 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1560/2003 (van de Commissie van 2 september 2003) houdende uitvoeringsbepalingen van Verordening 343/2003 van de Raad tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten wordt ingediend.
[64] Afdeling van 17 oktober 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3832).
[65] Afdeling van 30 september 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3145).
[66] Afdeling van 1 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3794).
[67] Afdeling van 9 mei 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1364).
[68] Afdeling van 21 mei 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1666).
[69] Afdeling van 15 januari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:132).
[70] Afdeling van 14 augustus 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4066).
[71] Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 11 juli 2014 (AWB 14/12291 en AWB 14/12290, ECLI:NL:RBDHA:2014:10619).
[72] Afdeling van 15 januari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:132).
[73] Afdeling van 2 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:370).
[74] Afdeling van 21 mei 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1666).
[75] Afdeling van 9 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2276).
[76] Afdeling van 30 september 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3085).
[77] Afdeling van 1 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3794).
[78] Afdeling van 12 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:438).
[79] Afdeling van 3 september 2004 (ECLI:NL:RVS:2004:AR4234).
[80] Afdeling van 19 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:563).
[81] Afdeling van 9 mei 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1364).
[82] Deze definities van overname en terugname staan op de site van de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V) bij veelgestelde vragen over de terugkeer, het vertrek en het uitzetten van vreemdelingen: http://www.dienstterugkeerenvertrek.nl. DT&V regisseert het daadwerkelijke vertrek van vreemdelingen die geen recht hebben op verblijf in Nederland. Het is een ketenpartner van de IND en de IND is de dienst die in Nederland verantwoordelijk is voor de beoordeling van een asielverzoek.
[83] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Zwolle, van 12 februari 2010 (AWB 09/37259).
[84] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Zwolle, van 25 maart 2010 (AWB 09/41052).
[85] HvJEU van 6 juni 2013 (C-648/11, ECLI:EU:C:2013:367). Het HvJEU voegt hier overigens aan toe dat, gelet op het feit dat een asielverzoek slechts door één enkele lidstaat dient te worden behandeld, de lidstaat die op grond van artikel 6, tweede alinea,Vo 343/2003 verantwoordelijk is niet verplicht is te onderzoeken of de asielzoeker in aanmerking komt voor internationale bescherming. Lidstaten zijn niet verplicht tot zo’n onderzoeken als een verzoek niet‑ontvankelijk wordt geacht, onder meer omdat de asielzoeker een identiek asielverzoek heeft ingediend nadat jegens hem reeds een definitieve beslissing is genomen (Zie voor die situatie thans artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000). De lidstaat stelt hiervan de lidstaat waar het verzoek het eerst werd ingediend in kennis.
[86] In de tekst van artikel 18, tweede lid, laatste alinea, Vo 604/2013 staat artikel 39 van Richtlijn 2013/32/EU, maar dit artikel betreft het begrip “Europees veilig derde land”. Het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel staat in artikel 46 van de Procedurerichtlijn. In de oude Procedurerichtlijn (Richtlijn 2005/85/EG) stond dit recht wel in artikel 39.
[87] HvJEU van 17 maart 2016 in de zaak Mirza tegen Hongarije (ECLI:EU:C:2016:188, JV 2016/113, met noot van prof. H. Battjes).
[88] Afdeling van 1 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:666).
[89] Afdeling van 26 januari 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV6276).
[90] Afdeling van 13 juli 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX2090).
[91] Voorheen punt 3 en 4 van Vo 343/2003. Zie ook: rechtsoverweging 59 van het arrest van het HvJEU in de zaak Shamso Abdullahi tegen Oostenrijk van 10 december 2013 (ECLI:EU:C:2013:813).
[92] Afdeling van 20 maart 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW9271).
[93] Afdeling van 30 april 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1697).
[94] Afdeling van 24 juni 2016 (201602791/1).
[95] Artikel 3.108c Vb 2000 bepaalt dat een asielaanvraag door een vreemdeling onverwijld wordt ingediend.
[96] Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, nevenzittingsplaats Zutphen, van 6 december 2011 (AWB nrs. 11/36912, 11/36811, 11/36915 en 11/36914, ECLI:NL:RBSGR:2011:27418)
[97] Afdeling van 9 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2276).
[98] De Eurodacverordening, Verordening (EU) Nr. 603/2013 van het Europees Parlement en van de Raad van 26 juni 2013 betreffende de instelling van „Eurodac” voor de vergelijking van vingerafdrukken ten behoeve van een doeltreffende toepassing van Verordening (EU) nr. 604/2013 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat door een onderdaan van een derde land of een staatloze bij een van de lidstaten wordt ingediend en betreffende verzoeken van rechtshandhavingsinstanties van de lidstaten en Europol om vergelijkingen van Eurodac-gegevens ten behoeve van rechtshandhaving, en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1077/2011 tot oprichting van een Europees Agentschap voor het operationeel beheer van grootschalige IT-systemen op het gebied van vrijheid, veiligheid en recht (herschikking).
[99] Afdeling van 10 mei 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1367).
[100] Afdeling van 14 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2813).
[101] Afdeling van 5 maart 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:788).
[102] Afdeling van 5 maart 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:788).
[103] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 21 december 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:15052).
[104] HvJEU van 10 december 2013 (ECLI:EU:2013:813 en JV 2014/32). De Somaliër Shamso Abdullahi was met het vliegtuig naar Syrië gereisd en van daaruit is zij naar Turkije getrokken alvorens illegaal met een boot Griekenland binnen te komen. Abdullahi heeft geen asielverzoek ingediend bij de Griekse autoriteiten, maar is vervolgens via Macedonië, Servië en Hongarije naar Oostenrijk gereisd. De grenzen van al deze landen werden door haar illegaal overschreden. In Oostenrijk heeft Abdullahi een asielverzoek ingediend. De Oostenrijkse autoriteiten hebben overeenkomstig artikel 10, eerste lid, van Vo 343/2003 (thans: artikel 13 Vo 604/2013) een overnameverzoek gericht aan Hongarije, dat daarmee heeft ingestemd.
[105] Afdeling van 17 maart 2014. Zie ook: Afdeling van 16 oktober 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3810), Afdeling van 4 september 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3344 en JV 2014/35), Afdeling van 10 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4617 en NJB 2015/23) en Afdeling van 12 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:481).
[106] AG van het HvJEU van 17 maart 2016 (ECLI:EU:C:2016:186).
[107] HvJEU van 7 juni 2016 (ECLI:EU:C:2016:409, C-63/15).
[108] HvJEU van 7 juni 2016 (ECLI:EU:C:2016:410, C-155/15).
[109] HvJEU van 10 december 2013 (ECLI:EU:C:2013:813, C-394/12).
[110] HvJEU van 21 december 2011 (ECLI:EU:C:2011:865, C-411/10 en C-493/10).
[111] HvJEU van 10 december 2013 (ECLI:EU:C:2013:813, C-394/12).
[112] HvJEU van 29 januari 2009 (ECLI:EU:C:2009:41, C-19/08).
[113] CM1415, http://www.commissie-meijers.nl/sites/all/files/cm1415_note_on_the_proposal_of_the_european_commission_of_26_june_2014_to_amend_the_dublin_iii_regulation_0.pdf
[114] Afdeling van 6 september 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX7465).
[115] Afdeling van 5 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2153).
[116] Afdeling van 25 maart 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1015).
[117] Afdeling van 17 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2367).
[118] Afdeling van 1 augustus 2014) (ECLI:NL:RVS:2014:2996).
[119] Afdeling van 13 mei 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1593); Afdeling van 29 juni 2016 (201604420/1).
[120] HvJEU van 5 juni 2014 in de zaak Mahdi tegen Bulgarije (ECLI:EU:C:2014:1320).
[121] Afdeling van 23 januari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:232).
[122] Afdeling van 10 april 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1309).
[123] Afdeling van 30 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2537). De Afdeling had dit reeds eerder overwogen bij uitspraak van 24 januari 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ0483).
[124] De Afdeling heeft bij uitspraak van 5 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3477) herhaalt dat de in artikel 44a, eerste lid, aanhef en onder c, en artikel 62c, eerste lid, van de Vw 2000 opgenomen algemene verplichting Nederland uit eigen beweging te verlaten niet in overeenstemming is met Vo 604/2013, zodat deze artikelen in zoverre onverbindend zijn.
[125] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 17 maart 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:3555).
[126] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht, van 9 november 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:13645).
[127] Afdeling van 8 september 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3455).
[128] Vgl. de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch, van 3 mei 2016 (ECLI:NL:RBOBR:2016:2201, AWB 16/6001).
[129] Afdeling van 27 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:266).
[130] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 23 oktober 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:6997, Awb 14/21566).
[131] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 20 juli 2015 (ECLI:NL:RBNHO:2015:6064, Awb 15/5392).
[132] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam van 15 november 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:8696, AWB 15/19449).
[133] Rechtbank Den Haag van 26 april 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:4602, Awb 15/16739).
[134] Overeenkomstig artikel 35 Vo 604/2013.
[135] Artikel 18 van de Uitvoeringsverordening.
[136] Met inbegrip van zijn vertegenwoordiger, of, indien de asielzoeker lichamelijk of juridisch niet in staat is zijn instemming te geven, wanneer het verstrekken van de informatie nodig is ter bescherming van zijn vitale belangen of van een andere persoon.
[137] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, van 28 maart 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:2358, AWB 14/5319 en AWB 14/5324).
[138] Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 26 augustus 2014 (ECLI:NL:RBNHO:2014:8141, AWB 14/19574 en AWB 14/19575).
[139] Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 1 april 2015 (ECLI:NL:RBNHO:2015:2747, AWB 15/6688).
[140] Afdeling van 14 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:809).
[141] EHRM van 4 november 2014 (JV 2014/384, met noot van prof. H. Battjes).
[142] Afdeling van 17 april 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1304, JV 2015/153).
[143] Verordening (EU) Nr. 439/2010 van het Europese Parlement en de Raad van 19 mei 2010 tot oprichting van een Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken.
[144] Europees Agentschap voor het beheer van de operationele samenwerking aan de buitengrenzen van de lidstaten van de Europese Unie, AMOCEB. Dit agentschap van de EU spitst zich toe op de samenwerking van de EU-lidstaten ten opzichte van de gezamenlijke Europese buitengrens en helpt de lidstaten bij de uitvoering van de Europese voorschriften inzake controles van de buitengrenzen en de terugkeer van niet-EU-burgers naar hun land van herkomst, zodat dit overal in de EU op dezelfde wijze gebeurd.
[145] Notitie van de Commissie Meijers van 1 maart 2012 (CM1205).
[146] Zie voor een kritisch stuk over voorgestelde plannen van de Europese Commissie het artikel van Den Heijer, Rijpma & Spijkerboer: “Dwang, verbod en grootse verwachtingen – Over het falende Europese asielbeleid”, NJB 17 juni 2016, afl. 24.
[147] COM(2015) 450.
[148] ACVZ-advies: “Delen in verantwoordelijkheid – voorstel voor een solidair Europees asielsysteem” van december 2015.
[149] Het Verenigd Koninkrijk en Ierland hebben een opt‑in mogelijkheid en Denemarken heeft een opt‑out mogelijkheid. Op 23 juni 2016 is in een Brits referendum gekozen voor een ‘Brexit’ en zal het Verenigd Koninkrijk zich terugtrekken uit de EU (artikel 50 Verdrag betreffende de Europese Unie, VEU).
[150] mr. B.J. (Bart) Groothedde en mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders zijn werkzaam in de juridisch ondersteuning bij team bestuursrecht van de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch. Zij schreven dit artikel voor de rechtspraak in het algemeen en voor de SSR in het bijzonder. Derden zijn vrij om dit artikel te delen, te kopiëren, te verspreiden en door te geven via elk medium of bestandsformaat zolang aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

1. Naamsvermelding (de gebruiker dient de maker van het werk te vermelden en veranderingen aan te geven zonder dat de indruk wordt gewekt dat wordt ingestemd met de verandering of het gebruik van het artikel);
2. Het artikel mag niet worden gebruikt voor commerciële doeleinden;
3. Geen afgeleide werken (het veranderde materiaal mag niet worden verspreid als het artikel is veranderd of als op het artikel is voortgebouwd.

Vaarwel Ne Bis

Bij uitspraak van 22 juni 2016[1] heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) geoordeeld dat bestuursrechters het zogenoemde ne bis-beoordelingskader niet langer mogen toepassen bij opvolgende asielaanvragen.

Het ne bis-beginsel houdt in dat eenzelfde geschil niet voor de tweede keer aan de rechter kan worden voorgelegd. De Afdeling heeft altijd gezegd dat dit beginsel voor de bestuursrechtspraak in vreemdelingenzaken nader invulling vindt in het bepaalde in artikel 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), gelezen in samenhang met artikel 69 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). De Afdeling voegde daaraan toe dat regels inzake de toegang tot de rechter niet ter vrije beschikking van partijen staan, maar van openbare orde zijn. De bestuursrechter moest dan ook ambtshalve (zelfstandig) beoordelen of de asielzoeker bij zijn tweede of latere asielaanvragen iets wezenlijks nieuws naar voren had gebracht ten opzichte van zijn vorige asielprocedure(s).

Zeer bijzonder is het dan ook dat de Afdeling in haar uitspraak van 22 juni 2016 aan bestuursrechters in asielzaken voorschrijft dat zij het ne bis–beginsel niet langer zullen toepassen. Is dit beginsel dan niet langer van openbare orde, Afdeling?

De argumentatie die de Afdeling geeft voor het feit dat zij het ne bis-beoordelingskader in asielzaken verlaat, is als volgt.

De Afdeling wijst erop dat de beslisautoriteit op grond van Richtlijn 2013/32/EU (Procedurerichtlijn) asielaanvragen op verschillende manieren kan afdoen. De beslisautoriteit kan – als geen verblijfsvergunning wordt verleend – een asielaanvraag buiten behandeling stellen, afwijzen als ongegrond, afwijzen als kennelijk ongegrond of niet-ontvankelijk verklaren. De Afdeling ziet in de keuze van de wetgever, om de uitdrukkelijk voor de behandeling van opvolgende asielaanvragen bedoelde systematiek uit de Procedurerichtlijn onverkort in de Vw 2000 te implementeren, aanleiding om het ne bis-beoordelingskader in asielzaken niet langer toe te passen. Hierbij betrekt de Afdeling dat bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving aan de orde is geweest of de manier waarop de staatsecretaris de beoordelingssystematiek uit de Procedurerichtlijn, aanleiding moet vormen ook wettelijk te regelen dat de bestuursrechter het ne bis-beoordelingskader niet langer mag toepassen. Dit heeft de wetgever niet noodzakelijk geacht, omdat de bestuursrechter dat beoordelingskader moest bezien in het licht van de nieuwe Procedurerichtlijn. Daarbij is er wel van uitgegaan dat in de gevallen waarin de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) namens de staatssecretaris, ondanks het ontbreken van nieuwe elementen of bevindingen, tot een inhoudelijke beoordeling van een opvolgende asielaanvraag overgaat, de bestuursrechter veelal op dezelfde gronden zal oordelen dat aanleiding bestaat om het ne bis-beoordelingskader niet te hanteren en vervolgens zal overgaan tot inhoudelijke toetsing van het besluit (Kamerstukken I, 2014-15, 34 088, D, blz. 3-4 en E, blz. 4-5).
De Afdeling overweegt verder dat ook recente rechtspraak (zie onder meer de arresten van het EHRM van 19 januari 2016, M.D. en M.A. tegen België, ECLI:CE:EHCR:2016:0119JUD0058658912 en 23 maart 2016, F.G. tegen Zweden, ECLI:CE:ECHR:2016:0323JUD004361111, en de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2170), alle over de vraag hoe bestuursorganen en bestuursrechters moeten omgaan met opvolgende aanvragen in het licht van artikel 3 van het EVRM, reden vormt het ne bis-beoordelingskader niet langer toe te passen in asielzaken.

Dus doordat het bestuursorgaan meerdere mogelijkheden (afdoeningsmodaliteiten) heeft om opvolgende asielaanvragen af te doen, wordt een beginsel van openbare orde buiten spel gezet? En waarom was dit voor de implementatie van de Procedurerichtlijn geen probleem toen de IND de vrijheid had om opvolgende aanvragen, behoudens inwilliging, af te wijzen met toepassing van artikel 4:6 van de Awb, dan wel met toepassing van artikel 31, eerste en/of tweede lid, van de Vw (oud)? Toen werd door de Afdeling ieder opvolgend afwijzend asielbesluit als een besluit van gelijke strekking gezien, ongeacht of aan de het volgende besluit een andere motivering ten grondslag was gelegd.[2] Is dat omdat de IND toen nog maar twee smaken had en nu een ‘heel palet’ aan afdoeningsmogelijkheden? Dat kan toch niet de logische verklaring zijn? En als dat wel zo is, waarom heeft deze uitspraak zo lang op zich laten wachten en zijn in de tussentijd geen “ne bis-zaken” door de Afdeling aangehouden maar gewoon afgedaan in de lijn van haar ne bis-jurisprudentie?

De sleutel voor deze ommezwaai van de Afdeling lijkt evenmin te zitten in het recht van de vreemdeling op een daadwerkelijk rechtsmiddel. Artikel 46, eerste lid, van de Procedurerichtlijn vereist dat de lidstaten ervoor zorgen dat voor verzoekers een daadwerkelijk rechtsmiddel bij een rechterlijke instantie openstaat tegen een beslissing over een verzoek om internationale bescherming. Volgens artikel 46, derde lid, van de Procedurerichtlijn moet het rechterlijk onderzoek “volledig” zijn. Bij Marcelle Reneman riep dit de vraag op of het toelaatbaar is dat de rechter de gronden waarop de IND een opvolgende aanvraag na een volledige beoordeling heeft afgewezen, in sommige situaties op grond van het ne bis in idem-beginsel moet uitsluiten van rechterlijke toetsing[3]. Die vraag lijkt terecht, maar de Afdeling verwijst in haar uitspraak noch naar artikel 46, derde lid, van de Procedurerichtlijn, noch naar artikel 83a van de Vw 2000.
De Afdeling zegt ook niet dat thans voor de vraag of sprake is van een besluit van gelijke strekking bepalend is op welke grond de opvolgende aanvraag door de IND is afgewezen. De Afdeling had er mogelijk ook voor kunnen kiezen om voortaan een inhoudelijke beoordeling van een opvolgende aanvraag materieel nooit meer als eenzelfde geschil te zien en een afwijzing als niet-ontvankelijk op grond van artikel 30a, eerste lid, onder d, van de Vw 2000 vanwege het ontbreken van nieuwe elementen en bevindingen wel. Niet duidelijk is waarom de Afdeling deze route niet heeft gekozen in haar uitspraak van 22 juni 2016, maar zich op het standpunt stelt dat de bestuursrechter voortaan altijd het besluit als uitgangspunt moet nemen en bij zijn toetsing niet meer uit zichzelf zal beoordelen of en nieuwe elementen of bevindingen zijn. Is deze uitspraak dan meer een voortzetting van haar uitspraken van 13 april 2016, waarin zij oordeelde dat de bestuursrechter een toetsende rechter blijft en geen zelf beoordelende rechter wordt?[4]

Deze rigoureuze ommezwaai had meer duidelijkheid verdiend. De andere twee argumenten overtuigen evenmin. Het moge zo zijn dat bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving zijdelings aan de orde is geweest of er aanleiding is om wettelijk te regelen dat de bestuursrechter het ne bis-beoordelingskader niet langer mag toepassen, maar feit is dat de wetgever bij de implementatie de Bahaddar-exceptie uitdrukkelijk voor de bestuursrechter heeft opgenomen in de wet (artikel 83.0a van de Vw 2000). Deze wijziging kwam overigens niet uit de koker van het kabinet, maar is bij amendement van de leden Schouw en Kuiken ingebracht (Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 088, nr. 16). En waarom zou een dergelijke bepaling zijn opgenomen als de wetgever van mening is dat de bestuursrechter niet langer zelf zou moeten beoordelen of er nieuwe elementen of bevindingen zijn?

Waarom de recente rechtspraak die de Afdeling in haar uitspraak noemt, reden vormt het ne bis-beoordelingskader niet toe te passen in asielzaken, wordt evenmin helder. De bestuursrechter dient of diende deze jurisprudentie gewoon toe te passen in zijn ne bis-beoordeling net als het bestuursorgaan. Dus waar zit de ‘pijn’, Afdeling?

Stijn

[1] Afdeling 22 juni 2016, nr. 201509196/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2016:1759).
[2] Zie ook M. Reneman “Ne bis in idem-beginsel dient te worden ingeperkt”, A&MR 2015 Nr. 9/10, pagina 379. Zij schrijft dat volgens de Afdeling moet worden voorkomen dat eenzelfde geschil een tweede maal aan de rechter wordt voorgelegd. Of het geschil daadwerkelijk hetzelfde is, doet er niet toe.
[3] Idem, pagina 378.
[4] Afdeling 13 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:890 en ECLI:NL:RVS:2016:891).

Nieuwe Afdelingslijn: een eerder uitgevaardigd terugkeerbesluit herleeft na afwijzing van een opvolgend asielverzoek

Notitie n.a.v. de Afdelingsuitspraak van 8 april 2016 (zaaknummer 201507608/2/V3, ECLI:NL:RVS:2016:959)

De Afdeling komt terug van haar lijn, zoals onder meer uitgezet in haar uitspraak van 12 april 2012.[1] Die lijn hield in dat doordat een vreemdeling als gevolg van het indienen van een opvolgend asielverzoek opnieuw rechtmatig verblijf heeft gekregen, bedoeld in artikel 8, aanhef en onder f, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) gehouden is opnieuw een terugkeerbesluit, met een daarbij behorende vertrektermijn, uit te vaardigen. De redenering daarvoor was dat naar het oordeel van de Afdeling uit artikel 3, vierde lid, van Richtlijn 2008/115/EG (de Terugkeerrichtlijn) volgt dat met het uitvaardigen van een terugkeerbesluit niet alleen een terugkeerverplichting binnen een daartoe, overeenkomstig artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn, gestelde termijn wordt opgelegd, maar in de eerste plaats, vóórdat tot het opleggen van die terugkeerverplichting kan worden overgegaan, wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard.

Bij verwijzingsuitspraak van 17 november 2015[2] heeft de Afdeling het Hof van Justitie (Hof) verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de vraag of artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van Richtlijn 2013/33/EU (de Opvangrichtlijn) geldig is in het licht van artikel 6 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie in:

1. de situatie dat een onderdaan van een derde land krachtens artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van de Opvangrichtlijn in bewaring is gesteld en krachtens artikel 9 van Richtlijn 2013/32/EU (de Procedurerichtlijn) het recht heeft om in een lidstaat te mogen verblijven totdat in eerste aanleg een beslissing op zijn asielverzoek is genomen, en
2. gelet op de Toelichting dat de beperkingen die rechtmatig aan de rechten van artikel 6 van het Handvest kunnen worden gesteld, niet verder mogen strekken dan die welke door het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in de tekst zelf van artikel 5, aanhef en onder f, zijn toegestaan en de uitleg van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van deze laatste bepaling in onder meer het arrest van 22 september 2015, Nabil en anderen tegen Hongarije, 62116/12, dat een bewaring van een asielzoeker in strijd is met artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, van het EVRM als deze bewaring niet is opgelegd met het oog op verwijdering?

Bij arrest van 15 februari 2016 heeft het Hof de prejudiciële vraag van de Afdeling beantwoord[3]. In de punten 74, 75 en 76 van dit arrest overweegt het Hof als volgt:

“74. De omstandigheid dat verzoeker in het hoofdgeding, nadat tegen hem een bevel om het Nederlandse grondgebied te verlaten en een inreisverbod voor tien jaar waren uitgevaardigd, een nieuw verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, staat er niet aan in de weg dat jegens hem een bewaringsmaatregel op grond van artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder e, van richtlijn 2013/33 wordt genomen. Een dergelijke bewaring heeft immers niet tot gevolg dat de verzoeker het recht wordt ontnomen om uitsluitend met het oog op de procedure inzake internationale bescherming op grond van richtlijn 2013/32 in de lidstaat te blijven totdat de verantwoordelijke instantie zich in eerste aanleg heeft uitgesproken over zijn verzoek om internationale bescherming.

75. Ten aanzien van de aanwijzing van de verwijzende rechter dat de indiening van een asielverzoek door een persoon die voorwerp van een terugkeerprocedure is, volgens zijn eigen rechtspraak tot gevolg heeft dat enig terugkeerbesluit dat in het kader van die procedure is vastgesteld van rechtswege vervalt, moet worden benadrukt dat het nuttig effect van richtlijn 2008/115 hoe dan ook vereist dat een krachtens deze richtlijn ingeleide procedure, in het kader waarvan een terugkeerbesluit, in voorkomend geval gepaard gaand met een inreisverbod, is vastgesteld, kan worden hervat in het stadium waarin zij is onderbroken als gevolg van de indiening van een verzoek om internationale bescherming, zodra het verzoek in eerste aanleg is afgewezen. De lidstaten mogen immers niet de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen in gevaar brengen (zie in die zin arrest El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, punt 59).

76. Zowel uit de loyaliteitsverplichting van de lidstaten die uit artikel 4, lid 3, VEU voortvloeit en die in punt 56 van het arrest El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268) in herinnering is gebracht, als uit de vereisten van doeltreffendheid die met name in overweging 4 van richtlijn 2008/115 zijn vermeld, volgt immers dat aan de bij artikel 8 van die richtlijn aan de lidstaten opgelegde verplichting om in de in lid 1 van dat artikel van die richtlijn aan de lidstaten opgelegde verplichting om de in lid 1 van dat artikel genoemde gevallen tot verwijdering over te gaan, zo spoedig mogelijk moet worden voldaan (zie in die zin arrest Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, punten 43 en 45). Aan die verplichting zou niet zijn voldaan indien de verwijdering vertraging zou oplopen als gevolg van het feit dat een procedure als in het vorige punt omschreven niet in het stadium waarin zij is onderbroken, moet worden hervat, maar van het begin af aan zou moeten worden gevoerd na de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming in eerste aanleg.”

Blijkens haar uitspraak van 8 april 2016 leidt de Afdeling uit de punten 75 en 76 van dit arrest af dat een procedure die krachtens de Terugkeerrichtlijn is ingeleid, in het kader waarvan een terugkeerbesluit, in voorkomend geval gepaard gaat met een inreisverbod, is vastgesteld, moet worden hervat in het stadium waarin zij is onderbroken als gevolg van de indiening van een verzoek om internationale bescherming zodra dit verzoek in eerste aanleg is afgewezen, zodat een dergelijke procedure nog steeds “hangende” is in de zin van artikel 5, eerste lid, onder f, tweede zinsdeel, van het EVRM. Volgens de Afdeling volgt uit hetgeen in deze punten is overwogen dat een door een vreemdeling ingediend opvolgend asielverzoek de feitelijke tenuitvoerlegging van het eerder uitgevaardigd terugkeerbesluit schorst en dat aldus is voldaan aan het in artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, tweede zinsdeel, van het EVRM gestelde vereiste dat een uitwijzingsprocedure hangende is. Gelet hierop komt de Afdeling terug van haar rechtspraak dat een eerder uitgevaardigd terugkeerbesluit op het moment van het indienen van een asielverzoek van rechtswege is vervallen.

Het arrest doet de vraag rijzen hoe het nemen van een nieuw terugkeerbesluit de aan de lidstaten opgelegde verplichting ondergraaft om zo spoedig mogelijk tot verwijdering over te gaan. Is het niet de (opvolgende) asielaanvraag die maakt dat een lidstaat niet tot uitzetting kan overgaan? Daarbij vloeit het terugkeerbesluit ingevolge artikel 45 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) al automatisch voort uit de afwijzing van die aanvraag. En als daarbij geen vertrektermijn wordt verleend, wat veelal het geval zal zijn, wordt de mogelijkheid tot verwijdering toch niet vertraagd omdat de lidstaat weer helemaal van vooraf aan moet beginnen? Bovendien zal een opvolgende asielprocedure vaak niet parallel lopen met een bewaringsprocedure en lijkt het erop dat ten tijde van de tweede asielprocedure nog geen begin is gemaakt met een procedure om de vreemdeling actief te verwijderen. Het heeft er vaak alle schijn van dat er enkel een terugkeerbesluit, en eventueel een inreisverbod, uit de vorige procedure ligt. Dus de vraag lijkt gerechtvaardigd waarom een nieuw terugkeerbesluit zand in de machine strooit. Voor welk probleem is dit een oplossing? Wordt niet met de Afdelingsuitspraak van 8 april 2016 het kind met het badwater weggooit?
Neemt niet weg dat het Hof arrest heeft gewezen en het om welke reden(en) dan ook van oordeel is dat met het nemen van een tweede terugkeerbesluit, terwijl er al een terugkeerbesluit ligt, niet zo spoedig mogelijk is voldaan aan de bij artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn opgelegde verplichting om de in lid 1 van dat artikel genoemde gevallen tot verwijdering over te gaan. Of de lidstaat na het nemen van het terugkeerbesluit en het verstrijken van de vrijwillige vertrektermijn ook daadwerkelijk (verdere) maatregelen heeft getroffen om het terugkeerbesluit uit te voeren, is dan irrelevant voor de beantwoording van de vraag of de lidstaat al dan niet andermaal een terugkeerbesluit kon uitvaardigen. Dit voorkomt juridische discussies, bijvoorbeeld over wat exact onder dergelijke maatregelen moet worden verstaan. Aangenomen dat thans het uitgangspunt is dat een eerder uitgevaardigd terugkeerbesluit eraan in de weg staat dat een tweede terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd, wordt hierna verkend hoe dat kan uitpakken naar toekomstige en lopende zaken waar een opvolgend asielverzoek wordt gedaan.

Consequenties voor toekomstige zaken waarin een opvolgend asielverzoek is gedaan.
Tot de uitspraak van de Afdeling van 8 april 2016 was het praktijk dat de staatssecretaris bij de afwijzing van een opvolgend asielverzoek – wat neerkomt op een niet-ontvankelijkverklaring van de aanvraag op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 – een nieuw terugkeerbesluit nam, de vreemdeling geen vertrektermijn gunde en doorgaans tegen de vreemdeling op basis van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 een inreisverbod uitvaardigde voor de duur van twee jaar, omdat de vreemdeling Nederland onmiddellijk diende te verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid, van de Vw 2000.

Thans geldt op basis van het arrest van 15 februari 2016 en genoemde Afdelingsuitspraak klaarblijkelijk als hoofdregel dat de staatssecretaris in beginsel geen nieuw terugkeerbesluit meer mag te nemen, omdat de afwijzing van het eerdere asielverzoek al een terugkeerbesluit is waarvan de werking door het tweede asielverzoek slechts tijdelijk is geschorst. Dit betekent niet dat de staatssecretaris in bijzondere situaties niet toch opnieuw een terugkeerbesluit zou kunnen uitvaardigen. Het arrest van het Hof van 15 februari 2016 lijkt dat enkel te verbieden indien er al verwijderingsmaatregelen tegen de vreemdeling zijn getroffen of in werking zijn gesteld na het terugkeerbesluit uit de eerdere procedure, omdat een nieuw terugkeerbesluit dan het nuttig effect van de Terugkeerrichtlijn zou ondergraven. Wanneer echter de eerder aan de vreemdeling verleende vertrektermijn in de eerder procedure nog niet is verstreken en de staatssecretaris dus nog geen maatregelen heeft getroffen om tot verwijdering van de vreemdeling over te gaan (zie artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn), zou de staatssecretaris ervoor kunnen kiezen om in de opvolgende asielprocedure van die vreemdeling toch een terugkeerbesluit te nemen waarin geen vertrektermijn wordt verleend. De staatssecretaris verkort daarmee de eerder verleende vrijwillige vertrektermijn, hetgeen niet indruist tegen doel en strekking van artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn. Dit besluit is op rechtsgevolg gericht en daartegen staat beroep open. Ter vergelijking kan worden gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2012.[4]

Laatstgenoemde situatie zal zich niet snel voordoen. Doorgaans zal de staatsecretaris in het besluit op het opvolgende asielverzoek waarschijnlijk volstaan met de mededeling aan de vreemdeling dat het terugkeerbesluit van de vorige procedure weer herleeft. Wanneer de staatssecretaris tevens een inreisverbod wil opleggen naar aanleiding van het tweede asielverzoek, zal hij dat thans dienen te baseren op artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 met als argument dat de vreemdeling Nederland niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn (lees: de vertrektermijn die in het besluit in de vorige procedure was gegeven) heeft verlaten. In het geval het terugkeerbesluit uit de eerdere procedure rechtens onaantastbaar is, vaardigt de staatssecretaris een zelfstandig inreisverbod uit.[5]

Wat verder het gevolg zal zijn, is dat artikel 6.5a, vierde lid, aanhef en onder c, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), op grond waarvan tegen een vreemdeling een inreisverbod voor de duur van ten hoogste vijf jaren kan worden uitgevaardigd als de vreemdeling reeds het onderwerp is geweest van meer dan één terugkeerbesluit, een nagenoeg dode letter wordt.

Overgangssituaties
Nu zijn er uiteraard nog een aantal lopende procedures waarin de staatssecretaris naar aanleiding van de opvolgende asielaanvraag een nieuw terugkeerbesluit heeft genomen en doorgaans een inreisverbod voor de duur van twee jaar heeft uitgevaardigd. Wanneer de eerder in de vorige procedure verleende vertrektermijn ten tijde van het nemen van het besluit op de opvolgende asielaanvraag is verstreken en de staatssecretaris vaardigt een terugkeerbesluit uit waarin geen vertrektermijn wordt gegund[6] dan is het terugkeerbesluit niet op enig rechtsgevolg gericht en geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waartegen ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van de Awb beroep kan worden ingesteld. De rechtbank dient zich dan onbevoegd te verklaren van het beroep, voor zover gericht tegen de opdracht om Nederland (de Europese Unie) te verlaten, kennis te nemen.[7] De bestuursrechter komt dan ook niet toe aan de vraag of het ‘besluit’ voor vernietiging in aanmerking komt. Het vorenstaande betekent tevens dat tegen de vreemdeling bij hetzelfde besluit geen inreisverbod kan worden uitgevaardigd voor de duur van vijf jaren omdat hij – naar de mening van de staatssecretaris – reeds het onderwerp is gewest van meer dan één terugkeerbesluit. Er is immers maar één terugkeerbesluit, namelijk dat uit de eerder asielprocedure.
Hetzelfde geldt voor de situatie waarin later een zelfstandig inreisverbod voor de duur van vijf jaren wordt opgelegd omdat de staatssecretaris in de veronderstelling verkeert dat tegen de vreemdeling al meer dan één keer een terugkeerbesluit is uitgevaardigd. De vreemdeling kan hiertegen met succes in beroep komen.

Wanneer de eerder in de vorige procedure verleende vertrektermijn ten tijde van de beslissing op het opvolgende asielverzoek is verstreken en de staatssecretaris onverhoopt een terugkeerbesluit neemt waarbij de vreemdeling opnieuw een vertrektermijn wordt gegund, treedt een verderstrekkend rechtsgevolg in dan met het terugkeerbesluit uit de eerdere procedure. Dit wil zeggen dat sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb waartegen beroep openstaat.[8] De bestuursrechter kan dat terugkeerbesluit met de daarbij verleende vertrektermijn toetsen binnen de bandbreedte van de beroepsgronden. Of er ook vreemdelingen zullen zijn die in beroep komen tegen het feit dat hen opnieuw een vertrektermijn is verleend, is uiteraard de vraag, ofschoon nooit kan worden uitgesloten dat nog procedures gevoerd zullen gaan worden waarin van de zijde van de vreemdeling wordt aangevoerd dat hem – met het oog het arrest van het Hof van 15 februari 2016 en artikel 6.5a, vierde lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 – geen nieuwe vertrektermijn had mogen of moeten worden verleend omdat daardoor sprake is van een tweede terugkeerbesluit, hetgeen in strijd is met doel en strekking van de Terugkeerrichtlijn.

Over de inreisverboden kan het volgende worden opgemerkt. In de lopende procedures zal het inreisverbod nog gebaseerd zijn op artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000, omdat de vreemdeling bij het besluit op de opvolgende asielaanvraag is aangezegd dat hij Nederland (de EU) onmiddellijk dient te verlaten. Deze opdracht aan de vreemdeling is evenwel geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, zodat het inreisverbod niet kan worden gebaseerd op artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000. De staatssecretaris zou ter zitting bij de rechtbank kunnen verzoeken dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren, nu hij ook een inreisverbod van dezelfde duur tegen de vreemdeling had kunnen uitvaardigen op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, zijnde dat de vreemdeling Nederland niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn (lees: de vertrektermijn die de vreemdeling in de eerdere asielprocedure is verleend) heeft verlaten. De staatssecretaris betoogt dan in wezen dat de vreemdeling niet in zijn belangen is geschaad vanwege het feit dat hij, de staatssecretaris, aan het inreisverbod een onjuiste wettelijke bepaling ten grondslag heeft gelegd. Aan de bestuursrechter de schone taak om daar een oordeel over te vellen.

Stijn Smulders,
april 2016

[1] ABRS 12 april 2012, zaaknummer 201102602/1/V2 (ECLI: NL:RVS:2012:BW3971).
[2] ABRS 17 november 2015, zaaknummer 201507608/1/V3 (ECLI:NL:RVS:2015:3492).
[3] HvJEU 15 februari 2016, in de zaak J.N. tegen staatsecretaris van Veiligheid en Justitie, C-601/15 PPU (ECLI:EU:C:2016:84).
[4] ABRS 15 juni 2012, zaaknummer 201203301/1/V3 (ECLI:NL:RVS:2012:BW9111).
[5] Een beschikking die strekt tot wijziging van het reeds gegeven terugkeerbesluit is dan niet meer mogelijk.
[6] Dit is hetzelfde als een nul-dagen-vertrektermijn of de mededeling dat de vreemdeling Nederland (de EU) onmiddellijk dient te verlaten.
[7] Vergelijk ABRS 11 oktober 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1565 en ABRS 1 augustus 2013, zaaknummer 201209676/1/V2.
[8] Zie ABRS 21 augustus 2014, zaaknummer 201310635/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2014:3210), rechtsoverweging 1.1. Hierin wordt ook verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 16 september 2013, zaaknummer 201208857/1/V3 (ECLI:NL:RVS:2013:1237).