Haute couture is nog geen prêt-à-porter – een analyse van de uitspraken van de Afdeling van 13 april 2016 over de rol van de asielrechter

Inleiding
Op 20 juli 2015 is Richtlijn 2013/32/EU (de nieuwe Procedurerichtlijn) geïmplementeerd in de nationale wetgeving. Zo werd artikel 46 van de nieuwe Procedurerichtlijn omgezet naar artikel 83a van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). In artikel 46 lid 1 van de nieuwe Procedurerichtlijn is – kort gezegd – bepaald dat de lidstaten ervoor zorgen dat voor verzoekers een daadwerkelijk rechtsmiddel bij een rechterlijke instantie openstaat tegen een beslissing op hun verzoek om internationale bescherming. In artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn is – afgaande op de Nederlandse vertaling van de richtlijn – bepaald dat de lidstaten, teneinde aan lid 1 te voldoen, ervoor zorgen dat een daadwerkelijk rechtsmiddel een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als juridische gronden omvat, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek van de behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig Richtlijn 2011/95/EU (de nieuwe Definitierichtlijn), zulks ten minste in beroepsprocedures voor een rechterlijke instantie van eerste aanleg.[1]

Zowel voor als na de implementatie is gediscussieerd over de betekenis van artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn. Is hiermee een beoordelende rechter beoogd, die zelfstandig onderzoek verricht naar de geloofwaardigheid van een vluchtverhaal en zijn oordeel in de plaats kan stellen van dat van de beslissingsautoriteit, de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatsecretaris)? Of is daarmee een toetsende rechter beoogd die uit dient te gaan van de beslissing van de staatssecretaris en zodoende diens geloofwaardigheidsbeoordeling toetst? In het laatste geval speelt dan tevens de vraag hoe indringend die toetsing moet geschieden. Dient de rechter namelijk de beoordeling van de staatssecretaris over de geloofwaardigheid van een asielrelaas marginaal, enigszins terughoudend of vol te toetsen?

Uit de hierna beschreven parlementaire geschiedenis wordt duidelijk dat de wetgever niet steeds een heldere keuze maakte en het verschil tussen enerzijds een beoordelende rechter en anderzijds een toetsende rechter niet altijd even helder voor ogen had. Dit maakte het er voor de eerstelijnsrechters niet bepaald gemakkelijker op toen zij uitleg moesten geven aan de betekenis en strekking van artikel 83a van de Vw 2000. Hierna zal een kleine selectie uit uitspraken laten zien hoe daarover door verschillende rechters is gedacht. Het was uiteindelijk wachten op hoe de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) tegen deze kwestie aankeek en of zij aanleiding zag voor het stellen van prejudiciële vragen.

Op 13 april 2016 deed de Afdeling een tweetal richtinggevende uitspraken[2] over de betekenis van artikel 83a van de Vw 2000. In deze uitspraken oordeelde de Afdeling, samengevat weergegeven, dat de bestuursrechter in vreemdelingenzaken, overeenkomstig de uitgangspunten van het algemeen Nederlandse bestuursrecht, ook na de implementatie van de nieuwe Procedurerichtlijn, een toetsende rechter blijft. Naar haar oordeel kan de bestuursrechter aan artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn niet de bevoegdheid ontlenen om zijn oordeel over de geloofwaardigheid van een asielrelaas in de plaats te stellen van dat van de staatssecretaris. Volgens de Afdeling blijkt verder niet dat met artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn een norm is geschapen die de mate van indringendheid van de toetsing door de bestuursrechter in asielzaken in het algemeen, en in zaken over de geloofwaardigheid van het asielrelaas in het bijzonder, bepaalt. In de visie van de Afdeling is de intensiteit van de rechterlijke toetsing van een asielbesluit afhankelijk van de vraag of de staatssecretaris beslissingsruimte heeft. Zij ziet die ruimte voor de staatssecretaris daar waar het gaat om de beoordeling van niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens van een vreemdeling. Als aspecten en bestanddelen hierop zien, dient de bestuursrechter enige terughoudendheid te betrachten en te toetsen of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het asielrelaas ongeloofwaardig is. Volgens de Afdeling is haar uitleg van artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn, en daarmee van artikel 83a van de Vw 2000, in overeenstemming met de opzet en doelstelling van de Procedurerichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). De Afdeling ziet daarom geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen. De Afdeling betrekt daarbij dat door de zittingsplaatsen van de rechtbank Den Haag eenzelfde uitleg is gegeven aan artikel 83a van de Vw 2000 (lees: toetsende rechter in plaats van beoordelende rechter) en dat het grootste gedeelte van de zittingsplaatsen evenals zij van oordeel is dat artikel 83a van de Vw 2000 niet uitsluit dat de staatssecretaris op onderdelen van zijn geloofwaardigheidsbeoordeling beslissingsruimte heeft.

Naar aanleiding van beide uitspraken is in de literatuur betoogd dat de Afdeling wel prejudiciële vragen had moeten stellen, omdat niet kan worden gezegd dat er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn moet worden uitgelegd. Zo schrijft Geertsema[3] dat het Unierecht dwingt tot het stellen van een prejudiciële vraag als uitleg van het Unierecht noodzakelijk is, tenzij sprake is van een acte clair of acte éclairé. Als de Afdeling vindt dat er sprake is van een acte clair, dan mag zij van Geertsema een beperkte uitleg geven aan het Unierecht, bijvoorbeeld door een terughoudende toetsing te vereisen van het bestuurlijk oordeel over de geloofwaardigheid van niet met bewijs gestaafde verklaringen of vermoedens, zolang de Afdeling van mening is dat deze uitleg voor iedere rechter, met inbegrip van het HvJ EU, volstrekt evident is. Maar volgens Geertsema is dat nu juist de vraag, omdat onderzoek uit 2013 uitwees dat binnen de EU geen sprake is van een eenduidige manier van rechterlijke toetsing van asielbesluiten.
Ook Reneman[4] is niet overtuigd van de motivering die de Afdeling geeft voor het niet stellen van prejudiciële vragen. Zij voert daartoe aan dat de Afdeling immers zelf overweegt dat het onduidelijk is welke mate van intensiteit het Unierecht voorschrijft.[5]
Daarnaast is ook Kok[6] van mening dat de Afdeling prejudiciële vragen moet stellen over artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn als zij normen niet duidelijk acht. Hierbij betoogt Kok dat de Afdeling zich in bedoelde uitspraken heeft bediend van een eigen vertaling van artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn, omdat, zo denkt hij, de Afdeling blijkbaar heeft gezien dat de Nederlandse tekst afwijkt van de andere taalversies. Hij wijst erop dat de Afdeling “facts”, “Tatsachen” en “faits” vertaalt door “vragen van feitelijke aard” en niet door de Nederlandse tekstversie “feitelijke gronden”. Het valt hem op dat Afdeling deze woorden niet eenvoudig vertaalt door “feiten”. Die vertaling lijkt hem cruciaal. Als het volledig en ex nunc onderzoek door de rechter “vragen van feitelijke aard en rechtsvragen” omvat kan dat wellicht nog op afstand gebeuren, bijvoorbeeld door te toetsen of de feitenvaststelling zorgvuldig was en of de motivering om van relevante feiten uit te gaan deugdelijk is. Het woord “onderzoek” heeft dan een zekere vaagheid, aldus Kok. Maar als de rechter zelf een volledig en ex nunc onderzoek naar de feiten moet verrichten, en dat staat in de andere taalversies, dan volgt daaruit volgens Kok wel een indringend onderzoek door de rechter en niet slechts een bestuursrechtelijke toetsing.[7]

Dat de Afdeling geen prejudiciële vragen heeft gesteld, laat zich misschien nog het best verklaren aan de hand van de woorden van Lubberdink, die hij uitsprak tijdens het symposium dat op 21 oktober 2014 werd georganiseerd naar aanleiding van het onderzoek van Spijkerboer naar de Nederlandse rechter in het vreemdelingenrecht.[8] Lubberdink zei dat vreemdelingenrecht in belangrijke mate Europees recht is geworden, onder meer omdat gaandeweg vanuit de EU meer regelgevende en normstellende kaders zijn gekomen. In zijn optiek is het dan de taak voor zowel wetgever als rechter om te bezien welke consequenties die grotere plaats van het Europese recht voor het nationale recht moet hebben. Er is volgens hem niet altijd meteen zicht op de consequenties die het nieuwe Europese recht voor het oude nationale recht zal hebben, ook niet voor de wetgever. De Afdeling zal proberen om in een overgangsfase het Europese en het nationale recht in elkaar te passen. Daarbij geldt, aldus Lubberdink, dat het doorbreken van de continuïteit van rechtspraak slechts dan is aangewezen, als volkomen duidelijk is dat de oude lijn hoe dan ook niet kan worden gehandhaafd. Lubberdink: “De Afdeling zal daarom behoedzaam de nieuwe Europese weg opgaan. Evolutie in plaats van revolutie.”

De Afdeling is klaarblijkelijk van mening dat de rechtspraak uit Europa en de nieuwe regelgeving (vooralsnog) niet dwingen tot een rigoureuze koerswijziging waarbij de rechter zelfstandig onderzoek doet en zijn oordeel in de plaats stelt of kan stellen van het bestuursorgaan. Verder toont de uitspraak van 13 april 2016 met zaaknummer 201507952/1/V2, die gaat over de vraag naar de intensiteit van de rechterlijke toetsing en waarover ik later nog kom te spreken, dat de Afdeling met betrekking tot de niet gestaafde bewijzen en vermoedens een stukje opschuift van een ‘marginale’ toetsing naar een ‘enigszins terughoudende’ toetsing, waarbij zij zich rekenschap geeft van de rol van de bestuursrechter in het algemeen binnen het Nederlandse bestuursrechtelijke stelsel en haar eerdere jurisprudentie op het punt van de intensiteit waarmee de rechter bepaalde aspecten van een asielbesluit mag toetsen.[9]

Of de Nederlandse rechter in eerste aanleg op dit moment aanleiding ziet om prejudiciële vragen te stellen, mag worden betwijfeld. De uitspraken van 13 april 2016 passen grotendeels in het beeld dat de jurisprudentie van de verschillende zittingsplaatsen van de rechtbank Den Haag al had laten zien. Sommige zittingsplaatsen hebben de Afdelingsuitspraken van 13 april 2016 al geïncorporeerd in hun uitspraken.[10] Dit hoeft evenwel nog niet te betekenen dat de uitspraken van de Afdeling volstrekt helder zijn en dat de rechter daarmee volledig uit de voeten kan. De asielrechter heeft van de Afdeling weliswaar een ruimer jasje gekregen, maar de vraag is of het op sommige plaatsen niet toch nog knelt en of er niet hier en daar een mouw aan moeten worden gepast. Die vraag komt hieronder aan de orde als de uitspraken van 13 april nader worden bekeken.

De parlementaire geschiedenis[11]
Eind 2013 kwam voormalig staatssecretaris Teeven namens het kabinet met een conceptwetsvoorstel ter implementatie van de nieuwe Procedurerichtlijn en Richtlijn 2013/33/EU (de nieuwe Opvangrichtlijn). In de toelichting bij het conceptwetsvoorstel werd over de ’volle toets’ onder meer gezegd dat de ratio van de nieuwe Procedurerichtlijn niet is dat de rechter zich volstrekt zelfstandig, zonder zich rekenschap te geven van het oordeel van het bestuursorgaan, een oordeel vormt over de geloofwaardigheid van het asielrelaas. Volgens het kabinet gaat het Gemeenschappelijk Europees Asielstelsel (GEAS) blijkens de richtlijn uit van de centrale rol voor de beoordelende autoriteit in asielprocedures. Ook vanuit het perspectief van machtenscheiding zou het onwenselijk zijn, aldus het kabinet, wanneer de rechter min of meer de gehele procedure zou overdoen, nu de rechterlijke macht niet onder controle staat van een van de andere machten in de individuele beoordeling van voorliggende zaken en de rechterlijke macht niet is toegerust en ingericht op een dergelijke taak.[12]

Het oordeel van het bestuur over de geloofwaardigheid van een asielrelaas bleef in het wetsvoorstel dus een belangrijk uitgangspunt voor de rechter, dat niet zonder meer opzij gezet kon worden. Van de rechtbank werd wel verlangd om zich een oordeel te vormen over de inhoud van de beschikking, ook waar deze onderwerpen betreft waar het bestuur beoordelingsruimte heeft, zoals de geloofwaardigheid van een vluchtverhaal. Volgens het kabinet zou de rechter zich meer dan voorheen een oordeel moeten vormen over de vraag of aan de voorwaarden voor geloofwaardigheid is voldaan. Volgens de toelicht bij het conceptwetsvoorstel zou er hiermee – als daar aanleiding voor is – ruimte zijn voor een constructief-kritische discussie over hetgeen is besloten door het bestuursorgaan. Niet uitgesloten werd geacht dat een door het bestuursorgaan als geloofwaardig aangemerkt asielrelaas door een rechter als ongeloofwaardig kon worden aangemerkt. Dit zou in alle gevallen vanzelfsprekend wel gemotiveerd moeten worden, aldus de memorie van toelichting.[13]

Voorts liet het kabinet weten dat ervoor is gekozen om een expliciet wettelijke bepaling op te nemen met een opdracht aan de rechtbanken om een volle toets te hanteren, ofschoon er geen rechtsregel is binnen het bestuursrecht die aan een volle toetsing in de weg staat. Deze wettelijke bepaling waarborgt dat een volle toetsing door de rechtbank kan worden gehanteerd wanneer hier aanleiding voor is. Het feit dat de bepaling is geformuleerd als een opdracht impliceert niet dat de rechtbank in alle gevallen ook een zelfstandig oordeel dient te geven over alle aspecten van het asielverzoek. Indien er geen aanleiding is voor twijfel aan het oordeel van het bestuursorgaan, zou dit slechts overbodige werklast meebrengen.[14]

Het was onduidelijk wat het kabinet met de rechter in asielzaken voor ogen had. Enerzijds leek het te zeggen dat de rechter een toetsende rechter is en blijft omdat het oordeel (besluit) van het bestuursorgaan voor hem uitgangspunt blijft, terwijl het anderzijds van de rechter leek te verlangen dat hij zich, indien nodig, constructief-kritisch zou opstellen en daar waar nodig zelfstandig een oordeel zou geven over (alle) aspecten van het asielrelaas, los van het oordeel van het bestuursorgaan. De verwarring werd voor een groot deel veroorzaakt doordat de wetgever geen helder onderscheid maakte tussen de begrippen ‘volle toets’, ‘volledige beoordeling’ en ‘zelfstandige beoordeling’.

Kennelijk enigszins wakker geschud na consultatie van de Raad van State liet Teeven weten dat de wetgever een toetsende rechter voor ogen had en niet een beoordelende rechter die, geheel los van het besluit, een eigen beoordeling geeft van de geloofwaardigheid van de door de vreemdeling gestelde feiten. Volgens Teeven had de Raad van State terecht uit de toelichting afgeleid – en dat is knap als men de toelichting leest – dat in het wetsvoorstel een toetsende rechter is beoogd. Het volledige en ex nunc onderzoek en de wijze waarop hieraan binnen de grenzen van de scheiding der machten en de wettelijke taak van de bestuursrechter vorm kan worden gegeven, moesten, zo zei Teeven, in dit licht worden begrepen. Hij voegde daaraan toe dat een volle toetsing van het geloofwaardigheidsoordeel van het bestuursorgaan op basis van het dossier naar de mening van de regering een goede invulling hiervan is. Teneinde de rechterlijke toetsing op de geloofwaardigheid te versterken was eveneens door de regering voorgesteld een meer integrale geloofwaardigheidsbeoordeling op te nemen in de beschikking.[15]

Later herhaalde Teeven andermaal dat de rechtbank zich daar waar het gaat om de intensiteit van de toetsing van de asielbeschikking, niet terughoudend hoefde op te stellen. Alle elementen van de beschikking, waaronder het oordeel van het asielrelaas en het oordeel over noodzaak van internationale bescherming, konden volgens hem volledig worden getoetst. Tegelijkertijd, zo merkte hij op, en daarmee sprak hij zich weer tegen, was een zekere terughoudendheid door de rechtbank in het toetsen van de afweging van het bestuur feitelijk vrijwel onvermijdelijk, omdat het bestuur beschikt over specifieke kennis, meer onderzoeksmiddelen en vergelijkingsmateriaal. Vervolgens zette hij de deur voor een zelf onderzoekende rechter weer op een kiertje door aan te geven dat, zij het alleen in het geval als de beschikking daartoe aanleiding gaf, nader onderzoek door de rechter noodzakelijk zou kunnen zijn. Zijn inschatting was evenwel dat slechts wanneer er zeer beperkt nader onderzoek noodzakelijk was, hierin door de rechtbank zou worden voorzien en dat het in andere gevallen in de rede lag om het besluit te vernietigen en het bestuur te verzoeken een nieuw besluit te nemen dat de geconstateerde gebreken ondervangt.[16]

In de visie van Teeven was er een oorzakelijk verband tussen de mate van intensiteit van de rechterlijke toetsing en de wijze waarop het bestuur het asielverzoek had onderzocht en in het asielbesluit had gemotiveerd. Als uit de besluitvorming afdoende naar voren kwam dat het bestuur het asielrelaas indringend had onderzocht en de motivering op relevante punten inzichtelijk was, zou naar zijn idee van een terughoudende rechterlijke toetsing nog wel degelijk sprake kunnen zijn. Volgens Teeven was dit ook zichtbaar in de jurisprudentie van het EHRM, waar het geen aanleiding ziet de toetsing van de geloofwaardigheid over te doen als het asielrelaas op nationaal niveau grondig is onderzocht en uitvoerig is gemotiveerd. Teeven verwees daarbij naar H. en B tegen het Verenigd Koninkrijk van 9 april 2013 (JV 2013/397), H.N. tegen Zweden van 15 mei 2012 (nr. 30720/09) en Husseini tegen Zweden van 13 oktober 2011 (JV 2012/2). Voor zover de nationale autoriteiten tekort waren geschoten in hun onderzoek dan wel hun motivering, zou het EHRM minder terughoudend toetsen, aldus Teeven, en hij verwees daarbij naar het arrest M.A. tegen Zwitserland van 18 oktober 2014 (nr. 52589/13)[17].

Teeven mag zijn handen dichtknijpen dat de eerstelijnsrechters in zijn woorden niet direct aanleiding hebben gezien om asielbesluiten, ook daar waar het de geloofwaardigheidsbeoordeling betrof, zonder enige terughoudendheid te gaan toetsen, nu besluiten waarin het leerstuk van de positieve overtuigingskracht was toegepast weinig blijk gaven, althans op papier, van een indringend onderzoek door het bestuur naar de geloofwaardigheid van een asielrelaas. Een enkele tegenstrijdigheid, vaagheid of ongerijmdheid kon het bestuur toen namelijk al tot het standpunt leiden dat het gehele asielrelaas ongeloofwaardig was.[18] Bovendien behoeft de vergelijking die Teeven maakte met genoemde jurisprudentie van het EHRM verduidelijking, nu hij tevens van mening was dat het EHRM een andere rol heeft dan de Nederlands bestuursrechter.[19] Dus in welke zin was die jurisprudentie dan wel van belang voor de Nederlandse situatie, en meer in het bijzonder voor de vraag hoe indringend de rechter zou moeten toetsen?

Uiteindelijk koos de wetgever, die niet precies wist wat met artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedure bedoeld was, bij de implementatie van die bepaling voor een formulering die hieraan identiek is.[20] Het was aan de rechter om daar invulling aan te geven.

Een beperkte selectie uit de eerste uitspraken over artikel 83a Vw 2000[21]
Zonder andere uitspraken tekort te willen doen, beperk ik mij hier tot de uitspraak van Arnhem van 1 oktober 2015, de uitspraak van Amsterdam van 7 augustus 2015 en die van Zwolle van 14 augustus 2015. Die van Arnhem omdat dit een van de eerste uitspraken is waarin zeer uitgebreid met verwijzing naar Europese jurisprudentie de strekking van artikel 83a van de Vw 2000 wordt geïnterpreteerd en de uitspraken van Amsterdam en Zwolle omdat die hebben geleid tot de uitspraken van de Afdeling van 13 april 2016.

Zittingsplaats Arnhem
Arnhem stelde zich in haar uitspraak van 1 oktober 2015[22] de vraag of het verrichten van een volledig onderzoek betekent dat de rechter, los van het door het bestuur verrichte onderzoek en los van de beoordeling van het bestuur (met inbegrip van de beoordeling van de geloofwaardigheid van hetgeen door de desbetreffende vreemdeling naar voren is gebracht), zelfstandig de feiten in de desbetreffende zaak moet vaststellen en een eigen beoordeling (van de geloofwaardigheid) van het asielrelaas moet geven en aan de hand daarvan moet beoordelen of terecht een verblijfsvergunning is geweigerd (‘beoordelende rechter’). Arnhem meende dat een zodanige benadering afwijkt van het Nederlands bestuursrechtelijke stelsel, waarvan het vreemdelingenrecht deel uitmaakt. In dit bestel voert het bestuur (staatssecretaris) de wet uit en is het de taak van de bestuursrechter de daartoe door de staatssecretaris genomen besluiten, indien daartegen beroep is ingesteld, op rechtmatigheid te toetsen aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden, met inachtneming van ambtshalve te toetsen voorschriften van openbare orde (‘toetsende rechter’). Voor de beantwoording van de vraag of artikel 83a van de Vw 2000 als implementatie van artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn noopt tot afwijking van die toetsende rol van de bestuursrechter betrok Arnhem de rechtspraak van het HvJ EU en het EHRM, omdat uit de toelichting bij het voorstel van de Commissie (COM 2009 (554)), volgt dat artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn is gebaseerd op die rechtspraak.

Volgens Arnhem volgt uit de rechtspraak van het EHRM, bijvoorbeeld de arresten van 21 januari 2011, M.S.S, tegen België en Griekenland, zaak nr. 30696, en 15 mei 2012, H.N. tegen Zweden, zaak nr. 30720/09, dat het EHRM niet zelf, los van het door de lidstaat verrichte onderzoek, de door de vreemdeling ingediende asielaanvraag onderzoekt (‘the Court does not itself examine the actual asylum applications’). Voorts geldt dat ten aanzien van de beoordeling van de geloofwaardigheid van een gesteld asielrelaas, uit de rechtspraak van het EHRM is af te leiden dat ook het EHRM niet voorbij gaat aan de door de nationale autoriteiten verrichte geloofwaardigheidsbeoordeling. Naar het oordeel van Arnhem volgt uit de arresten van 9 maart 2010 (R.C. tegen Zweden, zaak nr. 41827) en 28 juni 2012 (A.A. en anderen tegen Zweden, zaak nr. 14499/09), dat het EHRM als algemene regel heeft geformuleerd dat deze nationale autoriteiten het beste in staat zijn om de geloofwaardigheid van een relaas te beoordelen (‘It accepts that, as a general principle, the national authorities are best placed to asses not just the facts but, more particularly, the credibility of witnessess, since it is they who have had an opportunity to see, hear and assess the demeanour of the individual concerned’).
Arnhem geeft blijk bekend te zijn met arresten waarin het EHRM zich actiever heeft opgesteld in het onderzoek in het geval de nationale autoriteiten daarin zijn tekortgeschoten, bijvoorbeeld het arrest van 18 november 2014 (M.A. tegen Zwitserland, zaak nr. 52589/13), maar meent dat die jurisprudentie verklaard moet worden vanuit de positie die het EHRM inneemt als laatste vangnet. Anders dan de Nederlandse bestuursrechter heeft het EHRM, zo zegt zij, niet de mogelijkheid om een besluit te vernietigen indien het (feiten)onderzoek onvolledig of onzorgvuldig is geweest. Het EHRM dient in dat geval dus zelfstandig vast te stellen of uitzetting zal leiden tot schending van artikel 3 EVRM. Voor de Nederlandse bestuursrecht bestaat die noodzaak niet, aldus Arnhem.
Verder merkt Arnhem op dat het ook vanuit de systematiek van de nieuwe Procedurerichtlijn niet voor de hand ligt om aan te nemen dat de rechter een beoordelende in plaats van een toetsende rol heeft, nu daarin onderscheid wordt gemaakt tussen de autoriteit die aangewezen is voor het behandelen van verzoeken om internationale bescherming als bedoeld in artikel 4 van die richtlijn (‘beslissingsautoriteit’) en de rechterlijke instantie als bedoeld in artikel 46 van die richtlijn.

Bij de verwijzing naar voornoemde rechtspraak van het EHRM dienen naar mijn mening kanttekeningen te worden geplaatst. Dat het EHRM in het arrest van 21 januari 2011 heeft overwogen dat het niet zelf de eigenlijke asielaanvragen onderzoekt, ligt sowieso voor de hand, nu het in die zaak om de vraag ging of de overdracht van de vreemdeling van België naar Griekenland in het kader van Dublinverordening II in strijd was met artikel 3 van het EVRM. België had het asielverzoek van M.S.S. ook niet onderzocht omdat Griekenland verantwoordelijk was voor de behandeling ervan. Maar ook overigens zal het EHRM geen asielaanvragen onderzoeken, omdat het naar aanleiding van een ontvankelijke 3 EVRM-klacht onderzoekt of terugkeer naar het land van herkomst vanwege de algehele situatie dan wel vanwege persoonlijke omstandigheden een schending oplevert met de bepalingen in het EVRM. Het EHRM beoordeelt met andere woorden de (voorgenomen) uitzetting en laat zich niet uit over de vraag of een lidstaat de vreemdeling op basis van zijn asielaanvraag had moeten toelaten op grond van het Vluchtelingenverdrag of vanwege de behoeft aan subsidiaire bescherming in de zin van Richtlijn 2011/95/EU (Definitierichtlijn). Op zichzelf kunnen uit de mededeling van het EHRM, dat het niet zelf de eigenlijke asielaanvraag onderzoekt, mijns inziens dan ook geen conclusies worden getrokken over de rol die de Nederlandse bestuursrechter in asielzaken kan of heeft te vervullen.

En over de Dublinverordening gesproken: in het arrest van het HvJ EU van 21 december 2011 (N.S. en M.E. tegen respectievelijk het Verenigd Koninkrijk en Ierland, zaak nrs. C-411/10 en C-493/10), overweegt het Hof in paragraaf 94 juist dat “It follows from the foregoing that in situations such as that at issue in the cases in the main proceedings, to ensure compliance by the European Union and its Member States with their obligations concerning the protection of the fundamental rights of asylum seekers, the Member States, including the national courts, may not transfer an asylum seeker to the ‘Member State responsible’ within the meaning of Regulation No 343/2003 where they cannot be unaware that systemic deficiencies in the asylum procedure and in the reception conditions of asylum seekers in that Member State amount to substantial grounds for believing that the asylum seeker would face a real risk of being subjected to inhuman or degrading treatment within the meaning of Article 4 of the Charter.‘’

Woltjer merkt naar aanleiding van dit arrest op dat de vaststelling dat de feiten erop duiden dat sprake is van een reëel risico een verantwoordelijkheid is van de lidstaten, waaronder begrepen de nationale rechterlijke instanties.[23] Volgens Woltjer is deze toevoeging van belang, omdat het HvJ EU daarmee aangeeft dat de nationale rechter niet alleen moet beoordelen of de betreffende autoriteiten gevolg hebben gegeven aan hun vergewisplicht, maar ook zelf moeten beoordelen of sprake is van een reëel risico in de zin van artikel 3 van het EVRM of artikel 4 EU-Handvest. Woltjer neemt aan dat het HvJ EU zich daarbij voorstelt dat het aan de over te dragen asielzoeker is om de feiten aan te brengen waarop het reële risico zou zijn gebaseerd en dat het HvJ EU er niet vanuit gaat dat de rechter ambtshalve onderzoekt of er feiten zijn die daarop duiden.
Is deze veronderstelling van Woltjer wel juist? Evenzeer kan worden betoogd dat het HvJ EU te kennen geeft dat het van de nationaal rechtelijke instanties verlangt dat zij ambtshalve op de hoogte zijn van de situatie van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen in de ontvangende lidstaat. En is deze lezing van het arrest niet beter in te passen in de jurisprudentie van het EHRM, daar waar het aangeeft op de hoogte te zijn van de situatie in een bepaald land en/of de netelige positie waarin specifieke groepen zich bevinden?[24] Van de andere kant is het zo dat de vreemdeling een stelplicht heeft en het dus in de eerste plaats aan hem is om aannemelijk te maken dat hij internationale bescherming behoeft. Bovendien toetst de Nederlandse bestuursrechter binnen de grenzen van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 83 van de Vw 2000. In die zin is moeilijk voorstelbaar dat de nationale rechter actuele informatie in het geding betrekt die niet door partijen is ingebracht. Het EHRM wil echter duidelijk een actievere, meer onderzoekende, rol van de nationale rechter.[25]

Verder zijn bij de verwijzing van Arnhem naar de arresten R.C. tegen Zweden en A.A. en anderen tegen Zweden vraagtekens te plaatsen. Het is juist dat het EHRM in die arresten heeft gezegd dat de nationale autoriteiten het beste in staat zijn om de geloofwaardigheid van een relaas te beoordelen, maar het EHRM verstaat onder de nationale autoriteiten tevens de nationale rechters. Dit blijkt mede uit het feit dat het EHRM zegt dat de nationale autoriteiten het beste in staat zijn om meer in het bijzonder de geloofwaardigheid van getuigen (‘witnesses’) te onderzoeken, hetgeen bij uitstek een taak is voor de rechter. Buiten dat is een concrete aanwijzing hiervoor te vinden in bijvoorbeeld het arrest I. tegen Zweden van 5 september 2013 (zaak nr. 61204/09), waarin het EHRM het heeft over zowel de ‘Migration Board’ als de ‘Migration Court’ als nationale autoriteiten.[26] Zo ook in het arrest H.N. tegen Zweden van 15 mei 2012 waarnaar Arnhem heeft verwezen.[27]
Bovendien mag in dit verband niet onvermeld blijven dat Baldinger[28] van mening is dat de arresten R.C. tegen Zweden en Singh en anderen tegen België[29] duidelijk hebben laten zien dat de nationale autoriteiten, inclusief de rechter, serieus en zorgvuldig moeten kijken naar bewijs dat is ingediend door de asielzoeker. Wanneer dat bewijs vragen oproept, dan moeten de nationale autoriteiten, inclusief de rechters, proberen om daarop antwoord te krijgen door onderzoeksbevoegdheden in te zetten. Dit geldt, aldus Baldinger, vooral wanneer nader onderzoek op eenvoudige wijze kan worden verricht, zoals het geval was in de zaak Singh en anderen tegen België. Baldinger wijst erop dat de nationale autoriteiten in die zaak eenvoudig bij de UNHCR navraag hadden kunnen doen naar de betekenis van de door verzoekers ingebrachte kopieën van documenten van de UNHCR waarbij verzoekers waren erkend als vluchteling.[30]

Naar mijn mening dient uit de zaken waarin het EHRM (meer) afstand houdt ten aanzien van de geloofwaardigheidsbeoordeling door een verdragspartij, veeleer te worden afgeleid dat het EHRM dat alleen doet als het van oordeel is dat (ook) het onderzoek door de nationale rechter grondig is geweest.

Arnhem liet zich tevens uit over de vraag met welke intensiteit de bestuursrechter het oordeel van het bestuursorgaan over de geloofwaardigheid moet toetsen. Arnhem wees er nogmaals op dat artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn is gebaseerd op de rechtspraak van het HvJ EU en het EHRM. Zij geeft aan dat het HvJ EU in het arrest van 28 juli 2011 (Samba Diouf, zaak nr. C-69/10) over de intensiteit van de toetsing heeft overwogen dat de redenen op grond waarvan de beslissingsautoriteit het asielverzoek als ongegrond heeft afgewezen, door de nationale rechter grondig kunnen worden getoetst (‘thorough review’). Naar het oordeel van de rechtbank is uit de rechtspraak van het EHRM af te leiden dat, gegeven de onomkeerbaarheid van de situatie die zou kunnen ontstaan indien een vreemdeling bij terugkeer slachtoffer wordt van een behandeling waartegen artikel 3 van het EVRM bescherming beoogt te bieden, artikel 13 van het EVRM vereist dat de ‘domestic authorities’ een grondig onderzoek (‘rigorous scrutiny’) moeten uitvoeren naar het asielverzoek, Volgens Arnhem volgt hieruit dat, waar het gaat om de intensiteit van de toetsing van het asielbesluit, de rechtbank indringender dan voorheen de beoordeling door het bestuursorgaan van de geloofwaardigheid moet toetsen. Voor de mate van indringendheid van die toets blijft naar het oordeel van Arnhem van belang dat, zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 27 januari 2003[31] het bestuursorgaan beter dan de rechter in staat is om die beoordeling te verrichten, gegeven de bij het bestuursorgaan bestaande kennis en ervaring. Dit brengt met zich dat de toetsing door de bestuursrechter van de geloofwaardigheidsbeoordeling indringender dient te zijn naarmate die beoordeling in mindere mate specifieke kennis en ervaring vereist.

Arnhem heeft het over een indringender toets, maar zegt niet of dat ten aanzien van alle aspecten van de geloofwaardigheidsbeoordeling door het bestuur een enigszins terughoudende toets of een volle toets betekent. Uit de verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 27 januari 2003 zou men wellicht verwachten dat rechtbank Arnhem onder alle omstandigheden opteert voor een enigszins terughoudende toets, maar niets is minder waar. In de uitspraak overweegt zij dat het bestuur ‘terecht’ van belang heeft geacht dat de verklaringen van de vreemdeling waar zij is geboren niet overeenkomen met de vermelding op het klantformulier dat zij is geboren in Khartoum. Waarschijnlijk toetst Arnhem dit standpunt van het bestuur vol omdat voor de vaststelling van een tegenstrijdigheid geen specifieke kennis en ervaring is vereist die het bestuur wel en de rechter niet heeft.
De volle toetsing van het standpunt van het bestuur dat sprake is van tegenstrijdige verklaringen of verklaringen die niet overeenkomen met de inhoud van de documenten die door de vreemdeling zijn overgelegd, is overigens geen noviteit. De rechtspraak van voor de implementatie van de nieuwe Procedurerichtlijn (20 juli 2015) en de invoering van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling (1 januari 2015) liet soms op dat punt al de meest indringende vorm van rechterlijke toetsing zien, zelfs in het geval het bestuur een asielrelaas niet geloofwaardig achtte omdat het positieve overtuigingskracht miste.[32]

Zittingsplaats Amsterdam en zittingsplaats Zwolle
De uitspraak van de voorzieningenrechter Amsterdam van 7 augustus 2015[33] en de uitspraak van Zwolle van 14 oktober 2015[34] hebben geleid tot de Afdelingsuitspraken van 13 april 2016. In de Amsterdamse zaak ging het om een Cubaanse verpleegkundige die in het kader van een overeenkomst tussen de Cubaanse regering en de regering in Qatar was gaan werken. Hij verklaarde dat hij zijn post had verlaten omdat hij veel moest werken en cursussen moest volgen en maar net genoeg verdiende om in zijn levensonderhoud te voorzien en een beetje geld naar zijn familie in Cuba te sturen. Hierdoor had hij, zo stelde hij, een politiek probleem, dat alleen maar groter was geworden doordat hij in Nederland asiel had aangevraagd. De Cubaanse regering zou hem zien als antirevolutionair. Volgens de vreemdeling vormde het feit dat zijn werkvergunning was geannuleerd een bewijs van het ontslag. De staatssecretaris achtte niet geloofwaardig dat de vreemdeling ontslag had genomen in Qatar en dat hij (al) bij vertrek in de negatieve aandacht stond van de overheid van Cuba.

De voorzieningenrechter heeft het beroep van de vreemdeling gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Aan die gegrondverklaring ligt onder meer het volgende ten grondslag. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vreemdeling uitgebreid en gedetailleerd heeft verklaard en alle vragen zo volledig mogelijk heeft beantwoord. De enige tegenstrijdigheid die de staatssecretaris aan de vreemdeling heeft tegengeworpen, zijn de verklaringen over enerzijds het op vakantie gaan en gaan reizen voor een nieuw contract, tegenover anderzijds de gestelde ontslagname van de vreemdeling. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de staatssecretaris niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom de vreemdeling geen aannemelijke uitleg heeft gegeven over zijn verklaring dat hij op vakantie ging en zijn vermoeden dat de werkvergunning in zijn paspoort is geannuleerd. De voorzieningenrechter overweegt dat de vreemdeling op de vraag waarom hij niet met zekerheid kan vertellen waarom de werkvergunning is geannuleerd, uit zichzelf het volgende heeft verklaard; “Dat paspoort zie ik alleen wanneer ik Cuba verlaat en wanneer ik hier kom. Ik heb bovendien mijn post verlaten.” Vervolgens blijft de vreemdeling in de daarop volgende vragen antwoorden dat hij definitief zijn post heeft verlaten en dat dit de reden is waarom hij in Nederland asiel aanvraagt. Daar komt verder bij dat de vreemdeling in de correcties en aanvullingen op het eerste gehoor, in het nader gehoor en in de zienswijze al heeft verklaard dat hij vanwege het harde werken ook wel op vakantie wilde en hij in juli 2015 ook in aanmerking zou komen voor vakantie. De verklaring van de vreemdeling dat hij dacht dat de Qatarese autoriteiten nog niet van zijn informele ontslagname op de hoogte waren en dat hij daarom speculeerde dat vakantie wellicht de reden voor de annulering was, komt de voorzieningenrechter dan ook niet vreemd voor. Volgens de voorzieningenrechter is verder niet in geschil dat de vreemdeling in het nader gehoor zijn ontslagname handhaaft en hierover in het nader gehoor eenduidig en consistente verklaringen heeft afgelegd.

De staatssecretaris is tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan. Volgens hem brengt het volledig en ex nunc onderzoek met zich dat er een volle toetsing van zijn geloofwaardigheidsoordeel dient plaats te vinden. Wel blijft zijn beoordeling van de geloofwaardigheid in zoverre leidend, dat deze het subject van de toetsing door de rechter zal zijn en de rechter geen (geheel) eigen beoordeling van de geloofwaardigheid zal verrichten, parallel aan zijn beoordeling. Indien de rechter vaststelt dat het geloofwaardigheidsoordeel geen stand kan houden en hij, de staatssecretaris, tekort is geschoten in het onderzoek dan wel de motivering, betekent dit niet dat daarmee de rechter direct een geheel eigen beoordeling van de geloofwaardigheid geeft, dan wel vaststelt dat het asielrelaas geloofwaardig is. De rechter zal de zaak dan in beginsel dienen terug te verwijzen naar de staatssecretaris om de besluitvorming over te doen. Volgens de staatssecretaris wordt hiermee voldoende recht gedaan aan het uitgangspunt dat de rechter een toetsende in plaats van een beoordelende rol heeft. De staatssecretaris meent in zijn eerste grief dat de voorzieningenrechter ten onrechte een eigen oordeel over de door de vreemdeling afgelegde verklaringen tijdens het eerste en nader gehoor, in de plaats heeft gesteld van het oordeel van de staatssecretaris. In de optiek van de staatssecretaris heeft de voorzieningenrechter ten onrechte de rol van beoordelende rechter op zich genomen en zich niet beperkt tot het toetsen van zijn standpunt. De tweede grief van de staatssecretaris behelst – kort gezegd – dat zelfs als de gestelde ontslagname van de vreemdeling geloofwaardig was geacht, dit niet tot een ander standpunt had kunnen leiden en dat de voorzieningenrechter dit heeft miskend.

In de Zwolse zaak betrof het een vreemdeling die onder andere stelde dat hij bij terugkeer naar Afghanistan voor eerwraak te vrezen heeft vanwege een relatie met zijn nicht. Volgens hem waren zijn twee huwelijksaanzoeken door haar vader en broers afgewezen vanwege onenigheid tussen beide families. De staatssecretaris stelde zich op het standpunt dat de vreemdeling inconsequente en tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd over zijn gestelde relatie, het incident in de boomgaard en de bedreiging door familie.

Zwolle toetst de geloofwaardigheidsbeoordeling van het bestuur met betrekking tot de gestelde vrees voor eerwraak vol en komt alles overziend en tegen elkaar afwegend tot de conclusie dat de relatie en het incident in de boomgaard terecht ongeloofwaardig zijn geacht door de staatssecretaris.
Zwolle is onder meer van oordeel dat de staatssecretaris terecht heeft opgemerkt dat van iemand die stelt lange tijd een relatie te hebben gehad met een meisje, onder de door de vreemdeling geschetste omstandigheden, mag worden verwacht dat hij meer kan vertellen dan over uiterlijke kenmerken en in algemene beschrijvingen. Verder is Zwolle van oordeel dat de staatssecretaris terecht bevreemdend heeft geacht dat de vreemdeling niet op zijn minst bij benadering weet hoeveel schoten er in de boomgaard zijn gelost en er terecht de vinger op heeft gelegd dat de vreemdeling niet naar het meisje heeft omgekeken na het gestelde incident en niet bij zijn oom naar haar heeft geïnformeerd.
De vreemdeling is tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan.

Toetsende rechter in plaats van een beoordelende rechter
In de Amsterdamse zaak gaat de Afdeling in haar uitspraak van 13 april 2016, met zaaknummer 201506502/1/V2, in op de vraag of artikel 83a van de Vw 2000 dwingt tot het oordeel dat de Nederlandse bestuursrechter de bevoegdheid heeft om, in afwijking van de algemeen Nederlandse bestuursrechtelijke uitgangspunten, een eigen oordeel te geven over de door een vreemdeling in het kader van zijn asielaanvraag gestelde feiten en daarmee over de geloofwaardigheid van een asielrelaas, en dus om zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van de staatssecretaris. Volgens de Afdeling is de uitleg die de nationale wetgever aan artikel 83a van de Vw 2000, en daarmee aan artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn heeft gegeven, niet leidend. Bij de uitleg van de tekst van artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn is een vergelijking van de verschillende taalversies vereist, moet verder rekening worden gehouden met de overige bepalingen, de context, en de doelstellingen van de nieuwe Procedurerichtlijn, waarbij ook de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn kan worden betrokken.

Naar het oordeel van de Afdeling blijkt uit de tekst ‘volledig en ex nunc onderzoek in artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn niet of daarmee is beoogd dat de bestuursrechter zijn oordeel over de geloofwaardigheid van een asielrelaas in de plaats moet kunnen stellen van dat van de staatssecretaris. Uit het systeem van de nieuwe Procedurerichtlijn volgt dat het de taak van de beslissingsautoriteit is om, met de van hem geëiste deskundigheid en de waarborgen waarmee de bestuurlijke procedure is omgeven, een besluit te nemen op een verzoek om internationale bescherming. In dat systeem bestaat de rechterlijke taak uit een onderzoek naar de bestuurlijke besluitvorming dat alle vragen van zowel feitelijke aard als rechtsvragen kan omvatten. De Afdeling verwijst ter vergelijking naar punt 57 van het arrest van het HvJ EU van 28 juli 2011, C-69/10, Samba Diouf (ECLI:EU:C:211:524). Het systeem van de nieuwe Procedurerichtlijn dwingt er echter niet toe, aldus de Afdeling, dat de bestuursrechter zelf een asielverzoek beoordeelt zoals de beslissingsautoriteit dat volgens die richtlijn doet. In dat systeem toetst de bestuursrechter het door de beslissingsautoriteit genomen besluit op rechtmatigheid. Het is aan de beslissingsautoriteit om een standpunt in te nemen over de geloofwaardigheid van een asielrelaas. Dit standpunt wordt door de bestuursrechter getoetst.

De Afdeling vervolgt dat met artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn aansluiting is gezocht bij de rechtspraak van het HvJ EU over het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, zoals neergelegd in artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest), en daarmee ook bij de rechtspraak van het EHRM over de artikelen 6 en 13 van het EVRM. Volgens de Afdeling volgt dat ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de nieuwe Procedurerichtlijn (zie COM (2009) 554 definitief, blz. 6, 8 en 9). Uit de rechtspraak volgt niet dat de bestuursrechter zijn oordeel over de geloofwaardigheid van een asielrelaas in de plaats moet kunnen stellen van dat van een bestuursorgaan. De Afdeling wijst in dat verband ter vergelijking naar de punten 33 tot en met 36 van het arrest van het HvJ EU 21 januari 1998, C-120/97, Upjohn (ECLI:EU:C:1999:14); paragraaf 153 van het arrest van het EHRM van 21 juli 2011, Sigma Radio Television tegen Cyprus, nrs. 32181/04 en 35122/05 (ECLI:CE:ECHR:2011:0721JUD003218104); en paragraaf 78 van het arrest van het EHRM van 6 maart 2001, Hilal, nr. 45276/99 (ECLI:CE:ECHR:2001:0306JUD004527699).
De Afdeling laat weten dat het feit dat het EHRM soms een andere benadering kiest en op basis van een eigen onderzoek en beoordeling zijn oordeel in de plaats stelt van dat van de nationale autoriteiten, zoals bijvoorbeeld blijkt uit paragrafen 70 tot en met 80 van het arrest van het EHRM van 18 december 2012 in de zaak F.N. tegen Zweden, nr.28774/09 (ECLI:CE:ECHR:2012:1218JUD002877409), haar niet tot een ander oordeel leidt. Volgens de Afdeling is de positie van het EHRM niet vergelijkbaar met die van een nationale rechter. Het beoordeelt in een voorkomend geval zelfstandig of zich naar de laatste stand van zaken een reëel risico op een schending van artikel 3 van het EVRM voordoet. Het heeft, anders dan de Nederlandse bestuursrechter, niet de mogelijkheid een besluit op een motiveringsgebrek of zorgvuldigheidsgebrek te vernietigen en een verdragsluitende staat te verplichten met inachtneming van zijn uitspraak een nieuw besluit te nemen.[35]

Met de Afdeling ben ik van mening dat er inderdaad een verschil is tussen de Nederlandse bestuursrechter en het EHRM. De Nederlandse bestuursrechter toetst desgevraagd een besluit van de staatssecretaris. Dit doet hij in beginsel aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die bekend waren ten tijde van het nemen van het besluit (ex tunc)[36]. Het EHRM daarentegen toetst geen bestuursbesluit, maar het beoordeelt zelf of een (voorgenomen) verwijdering in strijd is met artikel 3 van het EVRM. De processuele context is anders en hetgeen ter toetsing voorligt verschilt.[37] Bij de Nederlandse bestuursrechter is dat het besluit omtrent toelating en bij het EHRM is dat de (voorgenomen) verwijdering. Het EHRM betrekt daarbij ook feiten en omstandigheden, waaronder bewijsstukken, die zijn opgekomen na afsluiting van de nationale procedure en waarmee het bestuur en de nationale rechter gewoonweg geen rekening hebben kunnen houden.[38]

Het is denk ik door dit verschil dat de Afdeling in deze uitspraak van 13 april 2016 niet heeft verwezen naar de arresten R.C. tegen Zweden en A.A. en anderen tegen Zweden, waarnaar Arnhem wel heeft verwezen in zijn uitspraak van 1 oktober 2015 en waaruit Arnhem concludeert dat (ook) het EHRM niet altijd zelf de feiten en de geloofwaardigheid onderzoekt in asielzaken. Ik sluit niet uit dat de Afdeling vindt dat uit die arresten op zichzelf niets is af te leiden, omdat het EHRM soms wel daarnaar onderzoek doet vanwege haar specifieke rol. De Afdeling verwijst in ieder geval naar andere arresten, te weten Upjohn, Sigma Radio Television tegen Cyprus en Hilal.

In de zaak Upjohn ging het om het besluit van 9 juni 1993 van de Licensing Authority en als Licensing Authority gezamenlijk bevoegde ministers om alle vergunning voor het in de handel brengen (VHB) van het geneesmiddel Triazolam met onmiddellijke ingang in te trekken. Farmaceutisch bedrijf Upjohn had op 31 augustus 1993 bij het High Court beroep ingesteld tot nietigverklaring van de beslissing van 8 juni 1993. In die procedure stelde Upjohn dat vóór elk onderzoek ten gronde het Hof van Justitie moest worden verzocht om aanwijzingen over de wijze waarop de nationale rechterlijke instanties de zaak moesten onderzoeken. Het High Court vond dit niet noodzakelijk. Producent Upjohn ging in hoger beroep. Het Court of Appeal stelde prejudiciële vragen. Het Hof van Justitie stelde dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag in wezen wenste te vernemen of richtlijn 65/65/EEG en het gemeenschapsrecht in het algemeen de lidstaten verplichten een procedure in te voeren voor de rechterlijke toetsing van nationale beslissingen tot intrekking van VHB’s voor farmaceutische specialiteiten, zodat de bevoegde nationale rechters hun beoordeling van de feiten, met name van de wetenschappelijke bewijzen tot staving van de intrekkingsbeslissing, in de plaats kunnen stellen van die van de nationale instanties die voor de intrekking van VHB’s bevoegd zijn. Het Hof van Justitie beantwoordt die vraag ontkennend, omdat het gaat om ingewikkelde medisch-farmacologische beoordelingen. Wel moet elke nationale procedure voor de rechterlijke toetsing van beslissingen van nationale instanties tot intrekking van VHB’s, de rechter bij wie beroep tot nietigverklaring van een dergelijke beslissing is ingesteld, in staat stellen in het kader van de wettigheidstoetsing van die beslissing de relevante beginselen en regels van het gemeenschapsrecht daadwerkelijk toe te passen.

In de zaak Sigma Radio Television tegen Cyprus oordeelde het EHRM dat artikel 6 van het EVRM niet vereist dat de nationale rechter (in specialistische zaken) zijn oordeel in de plaats kan stellen van dat van de bestuurlijke autoriteiten. Het EHRM overweegt: “Both the Commission and the Court have aknowledged in their case-law that the requirement that a court or tribunal should have ‘full jurisdiction’ will be satisfied where it is found that the judicial body in question has exercised ‘sufficient jurisdiction’ or provided ‘sufficient review’ in the proceedings before it (…). It can be derived from the relevant case-law that it is not the role of Article 6 of the Convention to give access to a level of jurisdiction which can substitute for that of the administrative authorities on grounds of ‘expediency’ and which often involve specialised areas of law (…).”

In de zaak Hilal kwam de vraag aan de orde of sprake is van een effectief rechtsmiddel als de nationale rechter zich bij een gestelde schending van artikel 3 van het EVRM geen eigen oordeel vormt over de geloofwaardigheid van hetgeen door de asielzoeker aan de aanvraag ten grondslag is gelegd, maar zich beperkt tot een toetsing van de beoordeling door het bestuursorgaan daarvan. Het EHRM heeft overwogen dat een rechtsmiddel effectief is als de gestelde schending van artikel 3 van het EVRM bij een rechter aan de orde kan worden gesteld, die zorgvuldig toetst of een uitzetting een risico oplevert van inhumaan gedrag of onmenselijke behandeling en die het besluit kan vernietigen op de grond dat het besluit, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet kon worden genomen.[39]

Men zou de Afdeling kunnen tegenwerpen dat de arresten Upjohn en Sigma Radio Television niet zien op asielzaken, maar op zaken waar specialistische kennis voor nodig is of door het bestuur politieke en economische keuzes worden gemaakt, maar dit neemt niet weg dat er geen jurisprudentie is uit Straatsburg of Luxemburg die zegt dat de nationale rechter in asielzaken zijn oordeel in de plaats moet kunnen stellen van dat van het bestuursorgaan, omdat anders geen sprake is van een daadwerkelijk rechtsmiddel of een eerlijk proces. Voor het in de plaats stellen van een eigen oordeel bestaat in Nederland ook geen noodzaak omdat de rechter een besluit kan vernietigen.

Waar het wat mij betreft om gaat is dat de verantwoordelijkheid voor het onderzoek naar een verzoek om internationale bescherming, de beoordeling van de inwilligbaarheid ervan en de uiteindelijke beslissing bij de beslissingsautoriteiten, in dit geval bij de staatssecretaris, ligt. Dit is niet alleen in lijn met de nieuwe Procedurerichtlijn, maar volgt ook uit de Vw 2000. Het is niet aan de Nederlandse bestuursrechter om een beslissing te nemen op een asielverzoek. De rechter is ook geen verantwoording schuldig aan het democratisch gekozen parlement dat wel het bestuur controleert en ter verantwoording kan roepen naar aanleiding van individuele zaken of meer in het algemeen over het te voeren restrictieve toelatingsbeleid met inachtneming van de relevante mensenrechtenverdragen. Bovendien verricht de staatssecretaris de geloofwaardigheidsbeoordeling op basis van zijn beleid[40], de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling, en acht hij zich daaraan gebonden. Een rechter hoeft zich daar niet door gehinderd te voelen. Daarbij komt dat de rechter niet over voldoende tijd, middelen en mogelijkheden beschikt om zelf, parallel aan het onderzoek van het bestuur, de asielmotieven in een individuele zaak te achterhalen en te onderzoeken op aannemelijkheid. En wat als de rechter dat wel zou kunnen en tot een andere beslissing komt dan het bestuur? Wie heeft dan gelijk? De rechter, omdat hij vindt dat zijn onderzoek grondiger is geweest, in de veronderstelling verkeert dat hij er het meeste verstand van heeft en sowieso het laatste woord heeft? En zou de Afdeling op haar beurt kunnen zeggen dat zij heel anders denkt over bijvoorbeeld de aannemelijkheid van de verklaringen van de asielzoeker dan de andere rechter en dat zij het bij het rechte eind heeft omdat zij nationaal gezien de hoogste rechter is dus echt het allerlaatste woord heeft?

Dit laat niettemin wat mij betreft ruimte voor een rechter die zich ter zitting actief en onderzoekend opstelt daar waar nog onduidelijkheden bestaan, mits hij daarbij in zijn uitspraak het standpunt van het bestuur betrekt. Het doen van eenvoudig nader onderzoek lijkt me evenmin een afgesloten weg als het onderzoek van de staatssecretaris niet helemaal volledig is geweest.[41] Ofschoon vernietiging van een bestuursbesluit op grond van een zorgvuldigheidsgebrek en terugverwijzing naar de staatssecretaris misschien het meest voor de hand ligt, kan niet worden uitgesloten dat de rechter met het oog op finale geschillenbeslechting en vanwege het feit dat hij net zo snel als of vanwege zijn functie sneller dan de staatssecretaris bepaalde informatie boven tafel kan krijgen, bij een derde verzoekt om meer inlichtingen.[42] En wanneer de rechter die informatie vervolgens voorlegt aan partijen en hen verzoekt daarop te reageren en de rechter die standpunten betrekt bij zijn rechterlijk oordeel, zonder zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het bestuur, is daar dan iets mis mee, Afdeling? Een onderzoekende rechter hoeft toch nog geen beoordelende rechter te betekenen?

Maar wat als de rechter, los van partijen, vaststelt dat het bestuur op grond van de gestelde feiten, niet alle relevante elementen dan wel de vreemdeling betreffende individuele omstandigheden heeft onderkend in het asielrelaas of daarop niet heeft doorgetoetst? Dient de rechter daarbuiten te blijven, omdat hij anders buiten de omvang van het geschil treedt?
Zo kan zich bijvoorbeeld de situatie voordoen dat een asielzoeker aanvoert dat de zichtbare littekens op zijn lichaam aantonen dat zijn verhaal waar is. De staatssecretaris zou zich echter gemotiveerd op het standpunt kunnen stellen dat die littekens niet kunnen zijn veroorzaakt binnen de door de vreemdeling gegeven context, omdat zijn verklaringen ongeloofwaardig zijn. Het bestaan van de littekens wordt niet betwist, maar de staatssecretaris laat zich niet uit over de vraag of die littekens op zichzelf nog een gevaar opleveren bij terugkeer naar het land van herkomst.

In het arrest van het EHRM van 5 september 2013 in de zaak I. tegen Zweden (61204/09)[43] is het EHRM het eens met de nationale autoriteiten dat de vreemdelingen er niet in zijn geslaagd aannemelijk te maken dat zij bij terugkeer naar de Russische Federatie vanwege de door een van de vreemdelingen gestelde journalistieke activiteiten een reëel 3 EVRM-risico lopen. Het EHRM geeft evenwel aan dat het zich bewust is van het feit dat mensen die terugkeren naar de Russische Federatie slachtoffer kunnen worden van onmenselijke behandeling door de Federale veiligheidsdienst, lokale autoriteiten of criminele organisaties. Verder overweegt het dat bij de risico-inschatting alle relevante factoren moeten worden meegewogen. Het EHRM stelt uit zichzelf vast dat de Zweedse Migration Board en de Zweedse Migration Court, dus bestuur en rechter, geen afzonderlijke onderzoek hebben gedaan naar de vraag of de vreemdeling vanwege zijn zichtbare littekens op zijn lichaam een specifiek risico loopt bij terugkeer. Volgens het EHRM zijn er gegronde redenen om dit risico aan te nemen. Het EHRM komt naar mijn mening niet tot die conclusie op basis van feiten en/of informatie waarmee de nationale autoriteiten geen rekening hadden kunnen houden.

In het arrest van het EHRM van 23 maart 2016 in de zaak F.G. tegen Zweden (43611/11)[44] ging het om een vreemdeling uit Iran die stelde daar actief te zijn geweest voor de oppositie en te zijn bekeerd tot christen na aankomst in Zweden. De vreemdeling verklaarde in zijn eerste procedure dat hij zijn bekering niet als asielgrond beschouwde, maar als een privéaangelegenheid. Het asielverzoek werd door Zweden afgewezen omdat de Zweedse immigratiedienst van mening was dat het politieke verleden de vreemdeling niet in gevaar zou brengen en hij geen risico liep op vervolging vanwege het privé belijden van zijn geloof. De beroepsrechter liet de gestelde bekering volledig buiten beschouwing. In de procedure tegen de handhaving van zijn uitzettingsbevel beriep de vreemdeling zich wel uitdrukkelijk op zijn bekering, maar de Zweedse autoriteiten beschouwen dit niet als een nieuw opgekomen feit. Het EHRM overweegt dat het in beginsel aan de asielzoeker is om zo snel als mogelijk zijn redenen voor zijn verzoek om bescherming naar voren te brengen. Volgens het EHRM zijn er echter omstandigheden waaronder de autoriteiten, derhalve zowel bestuur als nationale rechter(s), uit eigen beweging een onderzoek moeten instellen naar het risico dat de vreemdeling loopt als hij wordt uitgezet. Het EHRM overweegt dat,“(…) considering the absolute nature of the rights guaranteed under Articles 2 and 3 of the Convention, and having regard to the position of vulnerability that asylum seekers often find themselves in, if a Contracting State is made aware of facts, relating to a specific individual, that could expose him to a risk of ill-treatment in breach of the said provisions upon return to the country in question, the obligations uncumbent on the States under Articles 2 and 3 of the Convention entail that the authorities carry out an assessment of that risk of their own motion.”

De Afdeling verklaart de uitkomst van dit arrest vanuit de andere positie die het EHRM heeft, zijnde dat het EHRM geen besluit kan vernietigen zoals de bestuursrechter[45], maar ziet eraan voorbij dat de Zweedse autoriteiten van het EHRM alsnog ex nunc moeten onderzoeken of uitzetting een schending betekent van de artikelen 2 en 3 van het EVRM vanwege de bekering. In feite wijst het EHRM de zaak dus terug vanwege een zorgvuldigheidsgebrek. Het lijkt mij dat het EHRM hiermee een duidelijk signaal heeft willen afgeven: de onderzoeksplicht ligt bij de nationale autoriteiten en die mogen hun rol niet te beperkt opvatten, niet alleen vanwege het absolute verbod van refoulement, maar ook omdat de werklast van het EHRM anders almaar groter zou worden. De houding van de nationale rechter moet steeds zijn dat hij het laatste vangnet is.

Indien beide arresten worden toegepast op het voorbeeld dat ik gaf, betekent dit dat de nationale rechter niet blind kan zijn voor het feit dat de asielzoeker littekens heeft, en dat dit bijvoorbeeld in combinatie met andere factoren, bijvoorbeeld het feit dat de asielzoeker tot een bepaalde groep behoort, en in het licht van wat bekend mag worden verondersteld over de behandeling die ex-asielzoekers bij terugkeer naar dat land te verwachten hebben van de zijde van de autoriteiten aldaar, een voorzienbaar 3 EVRM-risico kan betekenen. Het is dan aan de rechter om eigener beweging (own motion) de zaak om die reden terug te sturen naar de staatssecretaris omdat deze elke twijfel dient weg te nemen aangaande dit relevante element of deze risicofactor. De nationale rechter mag er niet op inzetten dat de asielzoeker in kwestie het bestaan van de littekens zelf nog in verband brengt met artikel 3 van het EVRM als zijn uitzetting aanstaande is dan wel daarover nog kan klagen bij het EHRM. De nationale rechter dient zich in dezen, indien nodig, actief op te stellen en heeft als nationaal hoeder van het absolute verbod van refoulement een zorgplicht voor asielzoekers die zich al in een kwetsbare positie bevinden.[46] En is dit ook niet wat is bedoeld in artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn met “(…) indien van toepassing, een onderzoek van de behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig Richtlijn 2011/95/EU”? Dat is een passage in die bepaling waar tot op heden niet of nauwelijks aandacht voor is geweest.

Benieuwd hoe de Afdeling hierover in de toekomst in een voorkomend geval zal oordelen. Zal zij van mening zijn dat de rechter in dat geval buiten de omvang van het geschil treedt of zal zij, voornoemde jurisprudentie van het EHRM indachtig, oordelen dat de feiten zijn gesteld en dat de rechtbank op goede gronden aanleiding heeft gezien om te onderzoeken of de staatssecretaris bij de afwijzing van de asielaanvraag artikel 3 van het EVRM in acht heeft genomen?[47]

Verder blijft onduidelijk wanneer de Afdeling van oordeel is dat de rechter zijn oordeel in de plaats stelt van dat van de staatssecretaris. De Afdeling zegt in de Amsterdamse zaak dat de rechtbank heeft overwogen waarom de staatssecretaris het besluit niet deugdelijk heeft gemotiveerd, dat zij het besluit heeft vernietigd en de staatssecretaris heeft opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van wat zij heeft overwogen. Dat de rechtbank daarbij een oordeel heeft gegeven over de door de staatssecretaris aan zijn standpunt ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, betekent niet, aldus de Afdeling, dat zij haar eigen oordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas in de plaats heeft gesteld van dat van de staatssecretaris. De eerste grief van de staatssecretaris faalt. De Afdeling gaat vervolgens, om voor mij onbegrijpelijke redenen, volledig voorbij aan de tweede grief.
Nu had de voorzieningenrechter Amsterdam onder meer geoordeeld dat hem de verklaringen van de vreemdeling, dat hij dacht dat de Qatarese autoriteiten nog niet van de informele ontslagname op de hoogte waren en dat hij daarom speculeerde dat vakantie wellicht de reden voor ontslag was, niet onaannemelijk voor kwamen. Geeft de rechter hiermee dan niet zijn eigen oordeel over de geloofwaardigheid? Waarin verschilt deze zaak van de zaken waarin de Afdeling uitspraak deed op 27 september 2013[48] en 3 december 2012[49]?

Het is voor de rechter te hopen dat de Afdeling bij de toepassing van haar in de uitspraak van 13 april 2016 (zaaknummer 201506502/1/V2) uiteen gezette lijn snel meer houvast biedt.

De indringendheid van de toetsing
In de Zwolse zaak is de Afdeling in haar uitspraak van 13 april 2016, (zaaknummer 201507952/1/V2) ingegaan op de intensiteit van de rechterlijke toetsing met betrekking tot de geloofwaardigheidsbeoordeling door de staatssecretaris. De uitspraak kent min of meer dezelfde opbouw als de hiervoor besproken uitspraak van gelijke datum.
De Afdeling motiveert uitvoerig waarom de rechterlijke toetsing van het standpunt van de staatssecretaris over de geloofwaardigheid van een asielrelaas een gemengd karakter heeft, als het asielrelaas van een vreemdeling mede op niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens steunt. Bij de meeste aspecten en bestanddelen van een besluit mag de bestuursrechter van de Afdeling (vol) toetsen of de staatssecretaris zich terecht op het door hem ingenomen standpunt heeft gesteld. Maar als de staatssecretaris op aspecten en bestanddelen beslissingsruimte heeft, en de Afdeling ziet die ruimte bij de beoordeling door de staatssecretaris van niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens van een vreemdeling, zal de rechter (enigszins terughoudend) moeten toetsen of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het asielrelaas ongeloofwaardig is, zij het dat de bestuursrechter ook in dat geval de zorgvuldigheid en motivering van de besluitvorming moet toetsen.

Aangezien het HvJ EU in eerdergenoemd arrest Samba Diouf heeft geoordeeld dat de nationale rechter de redenen op grond waarvan de beslissingsautoriteiten het asielverzoek heeft afgewezen, grondig kan toetsen, is het interessant om te zien op grond waarvan de Afdeling van oordeel is dat de rechterlijke toetsing toch enigszins terughoudend moet zijn als het gaat om niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens van de vreemdeling.

De Afdeling overweegt dat de geloofwaardigheidsbeoordeling van de staatssecretaris van de niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens, een mede op zijn ervaringsgegevens gebaseerde, vergelijkenderwijs gemaakte inschatting is of het door een vreemdeling gestelde daadwerkelijk is gebeurd, doordat het door een vreemdeling in zijn asielrelaas gestelde vaak niet te verifiëren is. Volgens de Afdeling werkt dit door in de positie van de bestuursrechter in dergelijke asielzaken. Omdat de bestuursrechter in asielzaken van een vreemdeling niet kan verlangen dat hij zijn stellingen in rechte met bewijs staaft, verschilt zijn positie van die van de bestuursrechter in het algemeen. Omdat de staatssecretaris noch de bestuursrechter zekerheid heeft, of kan verkrijgen over het waarheidsgehalte van wat een vreemdeling heeft verklaard, is deze beoordeling in asielzaken geen ‘simple matter of the fact’. Ter vergelijking verwijst de Afdeling naar paragraaf 46 van het arrest van het EHRM van 14 november 2006 in de zaak Tsfayo tegen het Verenigd Koninkrijk.[50] De Afdeling merkt daarbij op dat de bestuursrechter ook niet beter dan de staatssecretaris in staat is om deze beoordeling te verrichten.[51] Door zijn positie in het bestuursrechtelijk stelsel ziet de bestuursrechter bovendien een beduidend kleinere hoeveelheid zaken en toetst hij in de regel slechts die besluiten waarbij de staatssecretaris de aanvraag heeft afgewezen. De Afdeling is om genoemde redenen van oordeel dat de staatssecretaris beslissingsruimte heeft waar het gaat om de beoordeling van niet gestaafde verklaringen en vermoedens van een vreemdeling. Dat het in asielzaken gaat om een onderzoek naar de behoefte aan internationale bescherming en dat de fundamentele mensenrechten in het geding zijn, maakt niet, aldus de Afdeling, dat de bestuursrechter beter dan de staatssecretaris in staat is om het onderzoek naar, en de beoordeling van, niet te verifiëren verklaringen van een vreemdeling te verrichten, en dat de staatssecretaris dus geen beslissingsruimte zou moeten hebben.

Deze overwegingen van de Afdeling verdienen enige nuancering. Dat de staatssecretaris als bestuursorgaan meer asielzaken ziet dan de rechterlijke macht is juist op macroniveau. Op microniveau zal de bestuursrechter doorgaans echter meer asielzaken zien dan een beslisambtenaar van de IND. Wel blijft het dan nog steeds zo dat de bestuursrechter slechts een bepaalde selectie uit de zaken ziet, veelal afwijzingen en soms niet of nauwelijks gemotiveerde inwilligingen als de asielzoeker doorprocedeert voor een andere verleningsgrond. Door de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling begint de rechter wel enig inzicht te krijgen in wat een beslismedewerker van de IND wel en niet geloofwaardig acht. Uiteraard moet de bestuursrechter er daarbij wel op bedacht zijn dat bepaalde relevante elementen uit pragmatische overwegingen (vooralsnog) geloofwaardig worden geacht door de beslismedewerker namens de staatssecretaris. Maar zelfs dan ziet de rechter af en toe besluiten voorbijkomen die de burger weinig moed geven.[52]
Het is zeer de vraag of de beslismedewerker intern wordt gecontroleerd als hij een aanvraag inwilligt dan wel afwijst en of hij ervan op de hoogte is wat zijn collega’s doen in soortgelijke zaken. Indien die intercollegiale toets en controle van bovenaf niet plaatsvindt, is het gevaar dat de beslismedewerker vast blijft zitten aan zijn eigen referentiekader en alleen vergelijkt wat hij al eerder in soortgelijke zaken heeft beslist.

In dit verband mag niet onvermeld blijven dat de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) in zijn advies van mei 2016[53] aan de staatssecretaris schrijft dat bij een professioneel beoordelingsproces ook intercollegiale toetsing en monitoring door leidinggevenden hoort. Volgens de ACVZ zou meer gebruikgemaakt kunnen worden van directe terugkoppeling. Sommige vertegenwoordigers van de IND hebben de ACVZ erop gewezen dat het per team verschilt of en in welke mate collegiale toetsing plaatsvindt. Volgens de IND is het hierbij soms zo dat de medewerker zelf een collega mag uitkiezen waarmee hij of zij de collegiale toetsing doet. De keuze valt vaak op een “gelijkdenkende”. De ACVZ is van mening dat een dergelijke informele wijze van invulling van intervisie niet kritisch is en tekortschiet om de subjectiviteit te beperken en bewustwording daaromtrent te scherpen.[54]

Het is te hopen dat de staatssecretaris dit advies opvolgt, omdat de ACVZ zegt dat het risico bestaat dat asielmedewerkers in het algemeen eigen ongeschreven ‘kennis’ ontwikkelen over de beoordeling van de geloofwaardigheid van asielrelazen, die niet voldoende ter discussie wordt gesteld of gecorrigeerd. Het gevaar is dan, zo stelt ook de ACVZ, dat door een vreemdeling gestelde gebeurtenissen die niet in het referentiekader van de beslismedewerker passen eerder als ongeloofwaardig worden afgedaan. In de visie van de ACVZ kan hier ook tegenwicht aan worden geboden door het bevorderen van een open houding van de IND-medewerker en het zoveel mogelijk objectiveren van de beslissing.[55] De ACVZ adviseert tevens dat de beslismedewerker termen als ‘ongerijmd’, ‘vaag’ en ‘bevreemdingwekkend’ zou moeten vermijden.[56]
De ACVZ bedoelt hier waarschijnlijk mee dat door in een motivering expliciet te maken waarom een verklaring ‘vreemd’ is, duidelijk wordt welke overtuiging de beslismedewerker tot die conclusie leidde, wat weer beter te toetsen is door de asielzoeker en de rechter.

Ondanks vorenstaande kanttekeningen blijft mijns inziens staan dat het tot de verantwoordelijkheid van de staatssecretaris en niet die van de rechter behoort om de geloofwaardigheidsbeoordeling te maken. De rechter, eveneens behept met een zeker referentiekader, is in zijn algemeenheid ook niet beter dan de staatssecretaris (beslismedewerker) in staat om uit te maken wat wel en wat niet geloofwaardig is. De rechter kan de waarheid evenmin boven tafel krijgen, omdat concrete bewijzen in asielzaken veelal ontbreken en het veelal om een ‘aannemelijkheidsbeoordeling’ aankomt. In dit licht begrijp ik het standpunt van de Afdeling dat de rechter, uiteraard met inachtneming van de beroepsgronden, op sommige aspecten van de door de staatssecretaris verrichtte geloofwaardigheidsbeoordeling een heel klein stapje terug doet, zij het steeds met een constructief-kritische grondhouding. De kwestie is wel hoe de rechter dat moet doen. Hoe ziet een toetsing eruit als die niet marginaal maar ook niet vol is? De toetsing is dus niet of de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat de niet gestaafde verklaringen en vermoedens niet aannemelijk zijn en is ook niet of de staatssecretaris zich terecht op dat standpunt kon stellen, maar zit daar ergens tussenin. Het zal daarom soms voelen als balanceren op een dun koord, maar het is te doen.[57] Als men kijkt naar hoe de Afdeling zelf haar lijn toepast in de Zwolse zaak, komt men evenwel niet veel verder. Volgens de Afdeling heeft Zwolle de toetsing van het standpunt van de staatssecretaris over de niet gestaafde verklaringen van de vreemdeling verricht op de door haar, de Afdeling, beschreven wijze. Edoch, is de Zwolse rechter wel enigszins terughoudend als hij overweegt dat de staatssecretaris terecht bevreemdend heeft geacht dat de vreemdeling niet op zijn minst bij benadering weet hoeveel schoten er in de boomgaard zijn gelost? Maakt het dan niet uit of de rechter vol of enigszins terughoudend toetst zolang hij maar niet zijn oordeel in de plaats stelt van dat van de staatssecretaris?

Zelf denk ik dat het op zichzelf geen halszaak is als in de uitspraak niet op de juiste wijze de termen ‘terecht’ of ‘niet ten onrechte’ zijn gebruikt om de toetsingsintensiviteit weer te geven, ofschoon velen die uitspraken in asielzaken schrijven zich daar soms het hoofd over zullen breken. Belangrijker is dat de rechter in asielzaken in zijn uitspraken laat zien wat hij precies doet. Dit biedt niet alleen duidelijkheid aan partijen, maar geeft de Afdeling de mogelijkheid om daar in een voorkomend geval iets van te vinden en de lijn wellicht wat scherper te trekken. Het kostuum dat de asielrechter van de Afdeling heeft gekregen is fraai van snit, maar nog niet basic fit. Aan de rechter om daar waar nodig aan rechtsvorming te doen, en dat is voor juristen een van de mooiste dingen aan het recht.

Epiloog
Op 15 november 2016 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak een viertal uitspraken gedaan waarin zij het door haar voorgestane toetsingskader voor de bestuursrechter en de beslissingsruimte voor de staatssecretaris nader preciseert.[58]

In de uitspraak met zaaknummer 201508427/1/V2, ECLI:NL:RVS:2016:3007, oordeelt de Afdeling dat de staatssecretaris terecht klaagt dat de rechtbank haar eigen oordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas in de plaats heeft gesteld van zijn oordeel, omdat de rechtbank heeft overwogen dat het asielrelaas volgens haar niet ongeloofwaardig is en dat het innerlijk consistent is en strookt met de algemene situatie in Sudan. Het hoger beroep dat door de staatssecretaris is ingesteld is daarom kennelijk gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd De Afdeling toetst vervolgens het besluit van de staatssecretaris in het licht van de daartegen in eerste instantie aangevoerde beroepsgronden.

De staatssecretaris heeft blijkens zijn besluit ongeloofwaardig geacht dat de vreemdeling in militaire dienst is geweest en als gevolg daarvan de door hem gestelde problemen heeft ondervonden. Aan dit standpunt heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat de verklaringen van de vreemdeling, dat hij geen militaire basistraining heeft hoeven doorlopen, tegenstrijdig is met informatie uit de algemene ambtsberichten van de minister van Buitenlandse Zaken inzake Sudan van april 2010 en juni 2011.

Naar het oordeel van de Afdeling volgt uit deze ambtsberichten niet dat iedere Sudanees die in dienst gaat zonder meer een militaire basistraining doorloopt. Volgens de Afdeling heeft de staatssecretaris zich daarom, zonder nader onderzoek of nadere toelichting, ten onrechte op het standpunt gesteld dat de verklaringen van de vreemdeling op dit punt tegenstrijdig zijn met voormelde ambtsbericht. De Afdeling verwijst ter vergelijking naar de onder 7.1. van de uitspraak van de Afdeling van 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:890, vermelde toetsingsmaatstaf.

De Afdeling is evenwel van oordeel dat de staatssecretaris er niet ten onrechte op heeft gewezen dat het bevreemdt dat de vreemdeling geen begin- of einddatum van zijn militaire dienst kan noemen, terwijl die data volgens de vreemdeling juist de aanleiding voor het handgemeen met zijn leidinggevende waren en daarmee voor zijn gestelde problemen. In dat verband heeft de staatssecretaris betrokken dat de vreemdeling de rang van zijn leidinggevende niet kan benomen en niet kan zeggen in welk legeronderdeel hij heeft gediend. De staatssecretaris heeft er voorts op gewezen dat de vreemdeling summier heeft verklaard over zijn detentie, omdat hij geen enkele naam van een medegevangene of bewaker kan noemen en evenmin een indicatie kan geven waar de gevangenis zich bevond, terwijl hij ook heeft verklaard dat hij ruim twee jaar is gedetineerd en de gevangenis in die periode meermalen heeft verlaten. In dat verband heeft de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat de vreemdeling eveneens summier heeft verklaard over de werkplaats van waaruit hij is ontsnapt, aldus de Afdeling. Dit leidt de Afdeling tot de slotsom dat de staatsecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het asielrelaas van de vreemdeling ongeloofwaardig is. De Afdeling verklaart het door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond.

In de uitspraak met zaaknummer 20508429/1/V2, ECLI:NL:RVS:2016:3008, buigt de Afdeling zich over de zaak van de echtgenote van bovenbedoelde vreemdeling. De Afdeling komt eveneens tot het oordeel dat de staatssecretaris terecht klaagt dat de rechtbank haar eigen oordeel over de geloofwaardigheid in de plaats heeft gesteld van zijn oordeel, omdat de rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris het asielrelaas ten onrechte ongeloofwaardig heeft geacht en de vreemdeling volgens haar wél innerlijk consistent en aannemelijk heeft verklaard over hetgeen haar is overkomen. De Afdeling verklaart het hoger beroep van de staatssecretaris kennelijk gegrond en vernietigt de uitspraak van de rechtbank. Doende hetgeen de rechtbank had moeten doen, heeft de Afdeling het besluit van de staatsecretaris getoetst in het licht van de daartegen in eerste instantie aangevoerde beroepsgronden.

De Afdeling overweegt dat met de uitspraak van diezelfde datum, ECLI:NL:RVS:2016:3007, in rechte is komen vast te staan dat de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het asielrelaas van de echtgenoot van de vreemdeling ongeloofwaardig is. De staatssecretaris heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat die ongeloofwaardigheid afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van het asielrelaas van de vreemdeling, omdat zij aan haar asielrelaas ten grondslag heeft gelegd, onverbrekelijk samenhangt met het asielrelaas van haar echtgenoot. De staatssecretaris heeft er voorts terecht op gewezen dat de vreemdeling tegenstrijdig heeft verklaard over het gestelde bezoek van de Sudanese veiligheidsdienst, omdat zij tegenstrijdig heeft verklaard over de datum waarop dit bezoek plaatsvond en over wat tijdens dit bezoek is meegenomen. De Afdeling verwijst ter vergelijking naar de onder 7.1. van de uitspraak van 13 april 2016, ECLI:NL:RVSD:2016:890, vermelde toetsingsmaatstaf.
De Afdeling overweegt vervolgens dat de staatssecretaris verder heeft betrokken dat de vreemdeling vrijwel niets heeft kunnen verklaren over de gestelde ontvoering, zoals kenmerken van de locatie waar zij werd vastgehouden, het aantal ontvoerders of waarom zij na een dag weer is vrijgelaten. Volgens de Afdeling heeft de staatssecretaris er ten slotte terecht op gewezen dat de stelling van de vreemdeling dat zij dusdanig was getraumatiseerd dat zij niet in staat was volledig te verklaren, geen steun vindt in het advies van MediFirst en ook anderszins niet aannemelijk is geworden. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris zich derhalve niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat het asielrelaas van de vreemdeling ongeloofwaardig is.

In de uitspraak met zaaknummer 201508677/1/V2, ECLI:NL:RVS:2016:3009, buigt de Afdeling zich over de grief van de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij het besluit niet zorgvuldig heeft voorbereid, reeds omdat hij een door de vreemdeling overgelegd vonnis van de Revolutionaire rechtbank in Iran niet op authenticiteit heeft laten onderzoeken. De grief slaagt. De Afdeling overweegt dat de waarde die – gelet op de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling van een asielrelaas – aan een door een vreemdeling overgelegd document toekomt, immers dient te worden bezien in het licht van de – overige – door die vreemdeling afgelegde verklaringen en het asielrelaas als geheel, tegen de achtergrond van wat algemeen bekend is over de situatie in diens land van herkomst. De Afdeling wijst ter vergelijking naar haar uitspraken van 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3652, 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:89-0, en 19 oktober 2016, ECLI:NL:RVSL:2016:2853. Een dergelijke toetsing heeft de rechtbank niet verricht, aldus de Afdeling.
De aangevallen uitspraak wordt vernietigd en de Afdeling toetst het besluit van de staatssecretaris in het licht van de daartegen in eerste aanleg aangevoerde beroepsgronden.

In zijn besluit heeft de staatssecretaris ongeloofwaardig geacht dat de vreemdeling door een onbekende man in opdracht van haar voormalig schoonvader is mishandeld. Hij acht vooral ongeloofwaardig dat de vreemdeling niet direct bij het koffiehuis heeft afgesproken, maar bij die man in de auto is gestapt om vervolgens samen met hem naar dat koffiehuis te rijden. De door de vreemdeling voor die gedraging gegeven verklaring, dat zij vooraf meermalen contact met die man heeft gehad en dat zij op neutraal terrein was, heeft de staatssecretaris niet gevolgd. Volgens de staatssecretaris doet een dergelijke gedraging afbreuk aan de geloofwaardigheid van het gehele asielrelaas, omdat die gedraging in de sociale en culturele situatie in Iran zeer ongebruikelijk en daarom niet aannemelijk is.[59]

De Afdeling is van oordeel dat de staatssecretaris, zonder nadere motivering, niet kan worden gevolgd in zijn standpunt dat voormelde gedraging dusdanig bevreemdingwekkend is dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de geloofwaardigheid van het asielrelaas als geheel. De tegenwerping is niet van dien aard dat een nadere motivering achterwege kon blijven. Dat de staatssecretaris bij de beoordeling van niet met bewijs gestaafde verklaringen beslissingsruimte heeft, laat onverlet dat hij de manier waarop hij deze ruimte gebruikt van een deugdelijke en voor de bestuursrechter controleerbare motivering moet voorzien. Die motivering stelt de bestuursrechter in staat om een grondige toetsing te verrichten (zie punt 56 van het arrest van het Hof van Justitie van 28 juli 2011, Samba Diouf, ECLI:EU:C:2011:524, en paragraaf 84 van het arrest van het EHRM van 23 augustus 2016, J.K. tegen Zweden, ECLI:CE:ECHR:2016:0823JUD0059166120). Volgens de Afdeling heeft de staatssecretaris een dergelijke motivering in deze zaak niet gegeven. Hij heeft immers zijn standpunt niet op een voor de bestuursrechter controleerbare wijze gerelateerd aan bij hem bekende bronnen met algemene en specifieke informatie over de situatie in Iran, of aan zijn ervaringen met de beoordeling van de geloofwaardigheid van vergelijkbare asielrelazen van andere vreemdelingen. De Afdeling verwijst daarbij naar hetgeen zij onder 8. en 8.3 heeft overwogen in haar uitspraak van 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:890. De Afdeling verklaart het beroep van de vreemdeling gegrond en vernietigt het besluit van de staatsecretaris uitspraak.

In de uitspraak met zaaknummer 201605720/1/V2, ECLI:NL:RVS:2016:3010, laat de Afdeling zich uit over de stelling van de staatssecretaris dat rechtbank ten onrechte haar eigen oordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas in de plaats heeft gesteld van dat van hem, en niet heeft onderkend dat hij bij zijn beoordeling van de geloofwaardigheid van een asielrelaas beslissingsruimte heeft. De Afdeling volgt de staatssecretaris hierin niet. Volgens de Afdeling maakt de omstandigheid dat de rechtbank bij haar toetsing een oordeel heeft gegeven over de door de staatssecretaris gegeven motivering op zichzelf niet dat de rechtbank haar eigen oordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas in de plaats heeft gesteld van dat van de staatssecretaris. Anders dan het geval was in de uitspraken van gelijke datum in zaken nrs. ECLI:NL:RVS:2016:3007 en ECLI:NL:RVS:2016:3008, heeft de rechtbank in deze zaak niet overwogen dat het asielrelaas wel geloofwaardig is, maar, aldus de Afdeling, louter het standpunt van de staatssecretaris daarover getoetst. De omstandigheid dat de staatssecretaris bij de beoordeling van niet met bewijs gestaafde verklaringen beslissingsruimte heeft, maakt niet dat hij zonder meer in zijn standpunt over die verklaringen moet worden gevolgd. Die omstandigheid laat onverlet dat de manier waarop de staatssecretaris zijn beslissingsruimte gebruikt van een deugdelijke en voor de bestuursrechter controleerbare motivering moet voorzien (de Afdeling verwijst naar paragraaf 8.3 van haar uitspraak van 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:890). Die motivering stelt e bestuursrechter in staat een grondige toetsing te verrichten (de Afdeling verwijst naar eerdergenoemde arresten Samba Diouf en J.K. tegen Zweden). Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank een dergelijke toetsing verricht. Dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris zijn standpunt niet deugdelijk heeft gemotiveerd maakt daarom op zichzelf niet dat zij haar toetsing niet met inachtneming van die beslissingsruimte heeft verricht, aldus de Afdeling. De aangevallen uitspraak wordt door de Afdeling bevestigd.

Stijn Smulders[60]

[1] Dat is althans de Nederlandse vertaling van artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn.
[2] Afdeling 13 april 2016, zaaknummers 201506502/1/V2 en 201507952/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2016:891 en ECLI:NL:RVS:2016:890).
[3] Mr. K.E. Geertsema: “De nieuwe rechterlijke toetsing asiel”, A&MR 2016, Nr. 5, p. 230-235.
[4] Mr. M. Reneman, AB 2016/196, noot onder de uitspraken van de Afdeling van 13 april 2016.
[5] In haar artikel “Herziene Procedurerichtlijn vereist intensievere toetsing in asielzaken” van 13 april 2016, dat is te vinden op Verblijfblog, schrijft Reneman dat een Nederlandse rechtbank of een rechter in een andere lidstaat alsnog kan besluiten dergelijke vragen naar het HvJ EU te verwijzen.
[6] Dr. S. Kok, JV 2016/194, noot onder de uitspraken van de Afdeling van 13 april 2016.
[7] De vraag is dan wel wat onder ‘feiten’ moeten worden verstaan want in asielzaken heb je meestal geen vaststaande feiten, maar gaat het om door de vreemdeling gestelde feiten.
[8] Mr. H.G. Lubberdink, lid van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, JNVR 2014/35, waar een bewerking is te vinden van zijn inleiding bij dit symposium.
[9] Zie bijvoorbeeld de verwijzing naar haar uitspraak van 15 maart 2012, zaaknummer 20110369/1/V1, waarin de Afdeling al geoordeeld had dat de rechter vol mag toetsten of de tegenstrijdigheden, vaagheden, en bevreemding wekkende verklaringen betrekking hebben op essentiële onderdelen van een asielrelaas.
[10] Bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Arnhem, van 3 juni 2016,  zaaknummer 16/49 (ECLI:NL:RBGEL:2016:2960) en de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Roermond, van 25 juli 2016, zaaknummer 16/14469 (ECLI:NL:RBLIM:2016:6386).
[11] Zie voor een beschrijving van het wetgevingsproces ook dr. M.H.A Strik en prof. mr. A.B. Terlouw: “Gevolgen van herziene Procedurerichtlijn voor rechterlijke toets in asielzaken – Geloofwaardigheidsbeoordeling wordt voortaan vol en ex nunc getoetst”, A&MR 2015, Nr. 7, p. 248-257.
[12] Memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel, p.27.
[13] Idem.
[14] Memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel, p. 28.
[15] Kamerstukken II, 2014-2015, 34 088, nr. 3, p. 31.
[16] Kamerstukken II, 2014-2015, 34 008, nr. 6, p. 29.
[17] Kamerstukken II, 2014-2015, nr. 6, p. 29-30.
[18] Zie voor meer hierover het artikel “De POK is dood, lang leve de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling”, JNVR 2015/8.
[19] Na de verwijzing naar de arresten liet Teeven immers meteen weten dat de rechtbank, anders dan het EHRM, de mogelijkheid heeft om de zaak terug te verwijzen naar de Minister om de besluitvorming over te doen en dat hiermee volgens hem recht werd gedaan aan het uitgangspunt dat de rechter een toetsende in plaats van een beoordelende rol heeft, Kamerstukken II, 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 30.
[20] Uiteindelijk is de redactie van artikel 83a Vw 2000 niet helemaal identiek aan die van artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn, zoals K. Geertsema terecht opmerkt in haar artikel “Toetsen of beoordelen, indringend of enigszins terughoudend – wat moet de rechter in asielzaken?”, Journaal Vreemdelingenrecht 2015/4. Artikel 46 lid 3 van de nieuwe Procedurerichtlijn heeft het over ‘een daadwerkelijk rechtsmiddel’ dat een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feiten als de juridische gronden omvat, terwijl artikel 83a Vw 2000 bepaalt ‘dat de toetsing van de rechtbank’ een volledig en ex nunc onderzoek naar zowel de feitelijke als de juridische gronden omvat.
[21] Zie voor een uitgebreider overzicht van de eerste jurisprudentie op dit punt ook het in noot 9 genoemde artikel van mr. K. Geertsema.
[22] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Arnhem, 1 oktober 2015, zaaknummers 15/1527 en 15/15274 (ECLI:NL:RBDHA:2015:11350).
[23] Noot A. Woltjer onder het arrest van 21 december 2011, EHRC 2012, 36.
[24] Zie bijvoorbeeld EHRM 5 september 2013, zaak nr. 61204, in de zaak I. tegen Zweden (JV 2013/374). Hierin overweegt het EHRM in paragraaf 58 het volgende: “Having regard to its case-law concerning disappearances and ill treatment in Chechnya (…) and having regard on the recent information on the human rights and security situation in Chechnya, he Court is well aware (onderstreping S.) of on-going disappearances, of arbitrary violence, of impunity and ill treatment in detention facilities, notably with regard to certain categories of people, such as former rebels, their relatives, political adversaries of Ramsan Kadyvov, journalists, human rights activists and individuals who have lodged complaints with international organisations. The Court is also aware of the reported interrogations of returnees and of harassment and possible detention and ill treatment by the Federal Security Service or local law-enforcement officials and also by criminal organisations (…)”
[25] EHRM 23 maart 2016 in de zaak F.G. tegen Zweden, paragrafen 126 en 127 (JV 2016/132 met noot van prof. mr. T.P. Spijkerboer).
[26] EHRM 5 september 2013 (JV 2013/374), paragrafen 64 en 67.
[27] EHRM 15 mei 2012, zaak nr. 30720/09. Hierin overweegt het EHRM onder andere het volgende: “The Court first notes that the applicant was heard by both the Migration Board and the Migration Court, that his claims were carefully examined by these instances and that they delivered decisions containing extensive reasons for her conclusions. The Court finds, in agreement with the Swedish authorities, that there are credibility issues with regard to the applicant’s statements.”
[28] Mr. dr. A. Baldinger “Rigorous scrutiny versus marginal review, standards on judicial scrutiny and evidence in international and European asylum law”, april 2013, samenvatting proefschrift (elektronische versie).
[29] EHRM 2 oktober 2012, zaaknummer 33210/11.
[30] UNHCR-rapport Global Consultations on International Protection / Third Track: Asylum Processes (Fair and Efficient Asylum Procedures) van 31 mei 2001 (EC/GC/01/12).
[31] Afdeling 27 januari 2003, zaaknummer 200206297/1 (AB 2003/286).
[32] Bijvoorbeeld rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, 13 december 2013, zaaknummer 12/33727 (ECLI:NL:RBOBR:2013:6886). In rechtsoverweging 20 oordeelt de rechtbank dat verweerder (het bestuur) zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er verschil zit tussen een nieuwsbericht uit 2012 en de verklaringen van de vreemdeling.
[33] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, 7 augustus 2015, zaaknummers 15/12919 en 15/12918 (ECLI:NL:RBDHA:2015:9791).
[34] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Zwolle, 14 oktober 2015, zaaknummer 15/17328 (ECLI:NL:RBOVE:2015:4643). Deze uitspraak heeft in het zoeksysteem Porta Iuris overigens als uitspraakdatum 15 oktober 2015.
[35] Zie echter EHRM 23 maart 2016 in de zaak F.G. tegen Zweden (JV 2016/132), waarin het de zaak teruggeeft aan de Zweedse autoriteiten om alsnog (ex nunc) onderzoek te doen naar de door de Iraanse vreemdeling gestelde bekering tot het christendom.
[36] Zij het dat hij op grond van artikel 83 van de Vw 2000 zoveel als mogelijk rekening houdt met feiten en omstandigheden die na het bestreden besluit zijn aangevoerd.
[37] Zie tevens prof. mr. T.P. Spijkerboer in zijn noot onder de uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2016, zaaknummers 200602132/1 en 200602135 (JV 2006/290).
[38] Maar let wel: het EHRM toetst zelf ook niet op het moment dat de verwijdering daadwerkelijk plaatsvindt. Tussen een arrest en de daadwerkelijk uitzetting kunnen de omstandigheden zodanig veranderen dat de uitspraak van het EHRM alweer is achterhaald.
[39] Zie paragraaf 77 van het arrest Hilal
[40] Openbare werkinstructie 2014/10 en WBV 2014/36.
[41] Vergelijk rechtbank Den Haag, zittingsplaats Roermond, 5 augustus 2015, zaaknummers 15/13636 en 15/13637 (ECLI:NL:RBLIM:2015:6679).
[42] Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan inlichtingen van een ambassade, uitleg van de UNHCR over de erkenning van een vreemdeling als vluchteling, of het inschakelen van een onafhankelijke deskundige als een vreemdeling concrete aanknopingspunten aandraagt waarom het deskundigenbericht waar de staatssecretaris op vaart, ondeugdelijk of niet volledig is.
[43] EHRM 5 september 2013(EHRC 2013/255 met noot mr. dr. M. den Heijer).
[44] EHRM 23 maart 2016 (ECLI:CE:ECHR:2016:0323JUD004361111). Zie ook JV 2016/132 , met noot van prof. mr. T.P. Spijkerboer.
[45] Zie rechtsoverweging 5.5 van de uitspraak van de Afdeling van 13 april 2016, zaaknummer 201506502/1/V2.
[46] Vergelijk voorzieningenrechter Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, 29 april 2015, zaaknummer 15/5902 (ECLI:NL:RBOBR:2015:2560), waarin de voorzieningenrechter oordeelde dat de staatssecretaris zich in zijn algemeenheid niet heeft uitgelaten over de vraag of verzoeker als Tibetaan die elders asiel heeft aangevraagd bij terugkeer naar China een 3 EVRM-risico loopt.
[47] Vergelijk Afdeling 26 juli 2004, zaaknummer 200402288/1 (ECLI:NL:RVS:2004:AQ9845).
[48] Afdeling 27 september 2013, zaaknummer 201208530/1/V3 (ECLI:NL:RVS:2013:1379), rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6.
[49] Afdeling 3 december 2012, zaaknummer 201211078/1/V3 (ECLI:NL:RVS:2013:2351), rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6.
[50] EHRM 14 november 2006, nr. 60860/00 (ECLI:CE:ECHR:2006:1114JUD006086000).
[51] Merk het verschil op met de uitspraak van de Afdeling van 27 januari 2003 (AB 2003, 286), waarin de Afdeling oordeelde dat de staatssecretaris meer dan de bestuursrechter in staat is om de beoordeling van de geloofwaardigheid van een asielrelaas vergelijkenderwijs en geobjectiveerd te verrichten.
[52] Zie bijvoorbeeld de uitspraak van rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 12 augustus 2016, zaaknummer 16/15481 (ECLI:NL:RBOBR:2016:4392), waarin de staatssecretaris de door de vreemdeling opgegeven identiteit, nationaliteit en herkomst aannemelijk acht en daarbij opmerkt dat de Koninklijke Marechaussee na onderzoek heeft geconcludeerd dat de door de vreemdeling overgelegde taskera hoogstwaarschijnlijk niet echt is.
[53] Advies ACVZ “De geloofwaardigheid gewogen – een advies over het onderzoek, integraal beoordelen en toetsen van verklaringen in de asielprocedure”, mei 2016.
[54] Advies ACVA, p. 56.
[55] Advies ACVZ, p. 48.
[56] Advies ACVZ, p. 62. De ACVZ doet overigens geen suggestie welke termen dan wel gebruikt zouden kunnen worden.
[57] Mooi voorbeeld is de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 31 januari 2014, zaaknummer 12/33794 (ECLI:NL:RBOBR:2014:418), waaruit blijkt dat de staatssecretaris zich op het standpunt had gesteld dat de vreemdeling niet duidelijk had gemaakt wat zijn innerlijke motivatie was om zich te verzetten tegen een huwelijk die past in de zeer traditionele cultuur van Afghanistan en de rechtbank oordeelt dat de vreemdeling steekhoudende argumenten heeft aangevoerd waarom dit standpunt onvoldoende is gemotiveerd.
[58] Afdeling 15 november 2016, zaaknummers 201508427/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2016:3007), 201508429/1/V2 (ECI:NL:RVS:2016:3008), 201508677/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2016:3009) en 201605720/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2016:3010).
[59] Cursivering Stijn.
[60] Mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist bij de rechtbank Oost-Brabant en rechter-plaatsvervanger bij de rechtbank Limburg (Roermond). Dit artikel is qua inhoud en strekking nagenoeg identiek aan het artikel met dezelfde titel dat is verschenen in het Journaal Vreemdelingenrecht november 2016, nr. 3 (Sdu). Wat in ieder geval anders is, is de toevoeging van een epiloog omdat zich nadat het artikel is aangeboden aan het JNVR ontwikkelingen hebben voorgedaan. Onder dankzegging aan mr. B.J. Groothedde, mr. F.T.H. Langeweg en mr. A.F.C.J. Mosheuvel voor hun commentaar.

Dit is Dublin

Een introductie in de procedure ter vaststelling van de verantwoordelijke lidstaat voor de behandeling van het asielverzoek

  1. Inleiding

Een deel van de vluchtelingenstroom komt richting Europa. Asielzoekers die het lukt om binnen de grenzen van de Europese Unie (EU) te geraken hebben echter niet de vrijheid om hun verzoek om internationale bescherming inhoudelijk te laten behandelen in het land van hun keuze. Evenmin wordt hen de vrijheid geboden om binnen de EU te gaan ‘winkelen’[1] als hun verzoek om internationale bescherming eenmaal door een lidstaat is afgewezen. Slechts één lidstaat is verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek. Voor de asielzoeker heeft dit als voordeel dat hij niet van het kastje naar de muur kan worden gestuurd, omdat het niet mogelijk is dat geen enkele lidstaat zich verantwoordelijk acht voor de behandeling van zijn asielverzoek.

De vraag bij welk loket de asielzoeker moet zijn wordt beoordeeld aan de hand van de zogeheten Dublinverordening oftewel Verordening (EU) Nr. 604/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 (Vo 604/2013)[2], waarin criteria en instrumenten zijn neergelegd om dit vast te stellen. Deze ‘Dublin III’ verordening is in werking getreden op 1 januari 2014. Op 15 juni 1990 werd al tussen de landen België, Denemarken, Duitsland, Frankrijk, Griekenland, Ierland, Italië, Luxemburg, Nederland, Portugal, Spanje en het Verenigd Koninkrijk de Overeenkomst van Dublin[3] gesloten die op 1 september 1997 inwerking trad. Oostenrijk en Zweden werden lid in 1997 en Finland in 1998. Op 1 april 2001 sloten de niet-EU landen Noorwegen en IJsland zich aan. Per 1 september 2003 werd Vo 343/2003 (Dublin II) van kracht en deze verordening met rechtstreekse werking van EU-recht verving Dublin I in alle lidstaten van de EU behalve Denemarken waardoor de Overeenkomst van Dublin van kracht en van toepassing bleef tussen Denemarken en de lidstaten die wel aan Vo 343/2003 waren verbonden. In Dublin II, vergezeld met de zogeheten Eurodacverordening, werden de criteria voor het bepalen van de verantwoordelijkheid verduidelijkt en werd het Dublin-systeem volledig binnen het kader van EU‑procedures en bestuur gebracht. Vo 343/2003 werd ook van toepassing op de op 1 mei 2004 tot de EU toegetreden lidstaten: Cyprus, Estland, Hongarije, Letland, Litouwen, Malta, Polen, Slovenië, Slowakije en Tsjechië. De deelname van Denemarken, dat door een zogeheten ‘opt‑out’[4] niet is gebonden aan EU asielregelgeving, is geregeld in een bilateraal verdrag. Deze door de Raad gesloten overeenkomst tussen de EU en Denemarken[5] maakte Vo 343/2003 ook van toepassing op Denemarken en trad op 1 april 2006 in werking. Ook werd een dergelijke bilaterale overeenkomst gesloten tussen de EU, IJsland en Noorwegen betreffende de toepassing van Dublin II[6], dat op 1 mei 2006 in werking is getreden. Vo 343/2003 werd eveneens van toepassing op de op 1 januari 2007 tot de EU toegetreden lidstaten Bulgarije en Roemenië. Verder trad de tussen de EU en Zwitserland en Liechtenstein gesloten bilaterale overeenkomst[7] respectievelijk in werking op 1 december 2008 en 1 mei 2011. Vo 604/2013 verduidelijkt in het bijzonder de hiërarchie van de criteria bij het bepalen van de verantwoordelijkheid van de lidstaat voor de behandeling van het asielverzoek. Alle EU‑lidstaten opteerden om deel te nemen aan Dublin III, inclusief Ierland en het Verenigd Koninkrijk.[8] Nu echter dezelfde wettelijke basis die het staten toestond om deel te nemen aan Dublin II van toepassing is op Dublin III dienen onder de lidstaten van de Dublin III‑verordening te worden verstaan: zowel de EU‑lidstaten, inclusief Ierland, het Verenigd Koninkrijk en Denemarken als de niet‑lidstaten van de EU die zijn toegetreden tot de Dublinverordening: IJsland, Noorwegen, Zwitserland en Liechtenstein. Dublin III is ook van toepassing op Kroatië, dat op 1 juli 2013 lid is geworden van de EU.

De Dublinverordening regelt binnen het grondgebied van deze lidstaten wie verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming (asielaanvraag), die is gedaan door een asielzoeker van buiten dit grondgebied (een derdelander). Een asielzoeker die afkomstig is uit een van de lidstaten valt dus niet onder het toepassingsbereik van de verordening. Voor hen geldt de presumptie dat ze afkomstig zijn uit veilige landen van herkomst.[9]
Europese verordeningen bevatten regels die direct gelden in elke lidstaat van de EU, zodat implementatie in het nationale recht niet nodig is. De bepalingen in een verordening hebben rechtstreekse werking, zodat ook particulieren, zoals asielzoekers, en ondernemingen hierop een beroep kunnen doen. De criteria en instrumenten om de verantwoordelijke lidstaat vast te stellen staan om die reden dan ook niet in de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) of het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000). De hoofdregel in de Dublinverordening komt erop neer dat het land waar de vreemdeling het eerst het Dublingebied binnenkomt, verantwoordelijk is voor de behandeling van de asielaanvraag, voor zover dit ook in het belang is van het kind, in het belang van het behoud van de eenheid van het gezin en om humanitaire redenen verantwoord is te achten. De Dublinverordening is dus geen solidariteitsinstrument op grond waarvan een evenredige verdeling van het aantal asielzoekers over de lidstaten plaatsvindt. De uitvoering van de verordening kan daarom zeer belastend zijn voor de lidstaten aan de buitengrenzen van het Dublingebied waar veel asielzoekers binnenkomen, zoals Griekenland, Italië, Malta en Hongarije.
De lidstaat die op grond van die criteria en instrumenten verantwoordelijk is en daarop door de lidstaat waar de asielzoeker verblijft wordt aangesproken door middel van een verzoek tot overname of terugname (de Dublinclaim), wordt ook wel de ‘verantwoordelijke, aangezochte of ontvangende lidstaat’ genoemd. De persoon om wie het uiteindelijk draait wordt ‘de Dublinclaimant’ genoemd. De lidstaat die de claim legt bij de andere lidstaat wordt aangeduid als ‘de verzoekende of overdragende lidstaat’.
Dit toedelingssysteem staat of valt bij het interstatelijk vertrouwensbeginsel dat het fundament vormt onder Vo 604/2013. Dit wil in de eerste plaats zeggen dat een lidstaat van de EU, met inbegrip van Noorwegen, IJsland, Zwitserland en Liechtenstein, in beginsel erop mag vertrouwen dat de andere lidstaten de refoulementverboden zoals neergelegd in artikel 33 van het Verdrag van Genève betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951, aangevuld bij Protocol van New York van 31 januari 1967 (Vluchtelingenverdrag), artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) of artikel 4 van het Handvest van de grondrechten van de EU (Handvest), eerbiedigen opdat geen asielzoeker wordt uitgezet naar het land van herkomst waar hij of zij het reële risico loopt om onderworpen te worden aan foltering of aan onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (het absolute verbod van refoulement).

Verder houdt het interstatelijk vertrouwensbeginsel in dat de lidstaten in principe ervan uit mogen gaan dat de inhoudelijke beoordeling van de asielverzoeken, de kwaliteit van de asielprocedure en de opvang(voorzieningen) en leef- en detentieomstandigheden voldoen aan de normen die zijn neergelegd in Richtlijn 2011/95/EU (Kwalificatierichtlijn of Definitierichtlijn), Richtlijn 2013/32/EU (Procedurerichtlijn) en Richtlijn 2013/33/EU (Opvangrichtlijn). De veronderstelling dat de inhoudelijke beoordeling van asielverzoeken, de kwaliteit van de asielprocedures (met vergelijkbare waarborgen omkleed) en de opvang(voorzieningen) binnen de lidstaten vergelijkbaar zal zijn, dan wel alle voldoen aan het in de genoemde richtlijnen vereiste niveau, betekent dat asielzoekers op basis van Vo 604/2013 in zijn algemeenheid door een lidstaat kunnen worden doorverwezen of terugverwezen naar een ander loket en dat van de betreffende asielzoeker kan worden verlangd dat hij zich daarnaar schikt. Als de lidstaat die de vreemdeling wil overdragen naar de verantwoordelijke lidstaat uit mag gaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel, mag in beginsel van de vreemdeling worden verwacht dat hij, mocht hij in die andere lidstaat onverhoopt toch het risico lopen te worden blootgesteld aan een behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM of door die lidstaat dreigt te worden gerefouleerd, daarover klaagt bij de desbetreffende autoriteiten en zo nodig daarna bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Dit volgt uit het arrest van het EHRM van 2 december 2008 in de zaak K.R.S. tegen het Verenigd Koninkrijk[10] – waarin de vreemdeling, K.R.S., vreest dat hij na overdracht door het Verenigd Koninkrijk aan Griekenland op grond van Vo 343/2003 (Dublin II), zal worden uitgezet naar zijn land van herkomst, Iran. Het EHRM overweegt dat uit de internationaalrechtelijke verplichtingen voortvloeit dat iedere vreemdeling in Griekenland het recht moet krijgen om een klacht in te dienen op basis van artikel 34 EVRM (en om een verzoek te doen om een interim measure op basis van Rule 39). Wanneer er geen bewijs is waaruit blijkt dat het niet mogelijk is om dit vanuit Griekenland (de lidstaat waarnaar wordt overgedragen) te doen, moet het ervoor worden gehouden dat die lidstaat deze verdragsverplichting naleeft. De klacht op basis van artikel 3 en 13 EVRM (indirecte refoulement, opvang- en detentieomstandigheden) moet dus door K.R.S. niet worden ingediend tegen het Verenigd Koninkrijk, maar tegen Griekenland. Het EHRM oordeelt dat het Verenigd Koninkrijk artikel 3 EVRM niet heeft geschonden. Het EHRM benadrukt in deze zaak het leerstuk van het interstatelijk vertrouwensbeginsel: de omstandigheid dat Griekenland partij is bij het EVRM rechtvaardigt de presumptie dat het conform artikel 3 en 13 EVRM zal handelen, en in een voorkomend geval een Rule 39 zal naleven. Dit vertrouwen is weerlegbaar, maar dat is in het geval van K.R.S. niet gebeurd.

Het EHRM zou zijn standpunt over Griekenland jaren later wijzigen, maar dat doet niet af aan de algemene regel die in het arrest K.R.S. besloten ligt als wel van het interstatelijk vertrouwensbeginsel mag worden uitgegaan. In dat laatste geval kan erop worden vertrouwd dat de asielzoeker in die lidstaat effectieve rechtsmiddelen ter beschikking staan om zijn beklag te doen. Niettemin zijn hierbij wel kanttekeningen te plaatsen. Het EHRM is bedoeld als ‘laatste redmiddel’. Een klacht wordt (in beginsel) slechts in behandeling genomen als alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Het Europese stelsel speelt slechts een aanvullende rol en komt pas in beeld wanneer de nationale autoriteiten zich niet of onvoldoende van hun taak hebben gekweten. De verantwoordelijkheid voor naleving van het EVRM rust met name op de schouders van de wetgever, het bestuur en de rechtspraak in de lidstaten. Dit neemt niet weg dat in de betreffende lidstaat een reële mogelijkheid dient te bestaan om rechtsmiddelen aan te wenden. Ter illustratie een voorbeeld van een Dublinclaimant die door Nederland zou worden overgedragen aan Malta.
Deze Dublinclaimant stelde dat hij bij aankomst in Malta in detentie zou worden geplaatst en dat hij dan geen mogelijkheid zou hebben de rechtmatigheid van zijn detentie te betwisten, hetgeen een schending betekent van artikel 5, vierde lid, van het EVRM. De staatssecretaris stelde zich op het standpunt – onder verwijzing naar de arresten van het EHRM in de zaken K.R.S. tegen het Verenigd Koninkrijk, Louled Massoud tegen Malta van 27 juni 2010[11] en Suso Musa tegen Malta van 23 juli 2013[12], alsook de uitspraak van de Afdeling van 12 maart 2014[13] – dat overdracht naar Malta geen strijd oplevert met artikel 3 en 13 van het EVRM omdat niet is gebleken dat geen mogelijkheid bestaat om hieromtrent te klagen bij de Maltese autoriteiten en indien nodig bij het EHRM. De meervoudige kamer van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch, oordeelde bij uitspraak van 24 juli 2015[14] (ECLI:NL:RBDHA:2015:8742) dat aannemelijk was dat de Dublinclaimant bij terugkeer in Malta in bewaring zou worden gesteld omdat hij destijds bij vertrek uit Malta gebruik had gemaakt van valse papieren. De rechtbank was voorts van oordeel dat de Dublinclaimant in dat geval geen toegang zou hebben tot een effectief rechtsmiddel in de zin van artikel 5, vierde lid, EVRM dat de wettigheid van de detentie beoordeelt omdat niet in geschil was dat hij eerder in Malta gedetineerd was geweest voor de duur van één jaar en daartegen praktisch gezien niet kon klagen bij de Maltese autoriteiten. De rechtbank volgde niet de stelling van de staatssecretaris dat de Dublinclaimant bij terugkeer desnoods bij het EHRM kon klagen nu de rechtbank het in feite onaanvaardbaar achtte dat hij dan eerst opnieuw een schending van artikel 5, vierde lid, van het EVRM zou moeten ondergaan alvorens naar het EHRM te kunnen stappen.

De considerans van Vo 604/2013 verwoordt het interstatelijk vertrouwensbeginsel als volgt. Het Gemeenschappelijk Europees Asiel Systeem (GEAS) stoelt op de volledige en niet‑restrictieve toepassing van het Vluchtelingenverdrag teneinde te waarborgen dat het beginsel van non-refoulement wordt gehandhaafd. Onverminderd de verantwoordelijkheidscriteria in Vo 604/2013 worden de lidstaten, die alle dit beginsel eerbiedigen, beschouwd als veilige landen.[15] Verder is een overweging voor de totstandkoming van Vo 604/2013 dat het GEAS een duidelijke en hanteerbare methode moet bevatten om vast te stellen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek. Deze methode moet zijn gebaseerd op objectieve en eerlijke criteria. Met deze methode moet snel kunnen worden vastgesteld welke lidstaat verantwoordelijk is, teneinde de daadwerkelijke toegang tot de asielprocedure te waarborgen en de doelstelling om asielverzoeken snel te behandelen, niet ondermijnen.[16]

Voor alle asielzoekers die een lidstaat binnenkomen geldt in principe dat eerst onderzoek wordt verricht naar welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek. Op grond van onder meer reispapieren en andere indicatieve bewijzen (denk onder andere aan een hotelrekening) en het afnemen van vingerafdrukken wordt onderzocht of de asielzoeker eerder in een andere lidstaat is geweest. Zo wordt bekeken of zijn vingerafdrukken voorkomen in het Eurodac-systeem en wordt in het EU-Vis geraadpleegd of een andere lidstaat een visum aan de vreemdeling heeft verstrekt en wanneer dat is gebeurd.

Ook voor een aantal asielzoekers dat naar Nederland komt betekent dit dat hun aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in de zin van artikel 28 van de Vw 2000 niet inhoudelijk beoordeeld wordt door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND), omdat een andere lidstaat daarvoor verantwoordelijk wordt geacht. In de Nederlandse wetgeving is in artikel 30, eerste lid, van de Vw 2000 bepaald dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 niet in behandeling wordt genomen, indien op grond van de Dublinverordening is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag. Die vaststelling geschiedt op nationaal niveau in een zelfstandige Dublinprocedure die is geregeld in artikel 3.109c van het Vb 2000.
Bij brief aan de Tweede Kamer van 27 november 2015[17] heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie als maatregel op de aanhoudende, hoge instroom van asielzoekers het zogeheten vijf sporenbeleid aangekondigd. Dit is verder uitgewerkt in het Besluit van 17 februari 2016 tot wijziging van het Vb 2000, houdende de invoering van bijzondere procedurele bepalingen die kunnen worden toegepast in situaties waarin sprake is van een aanzienlijke toename van het aantal asielaanvragen en enkele andere wijzigingen[18] en het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) 2016/4 van 26 februari 2016 (thans neergelegd in paragraaf C1/2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000)). De IND bepaalt in een vroeg stadium (aanmeldfase) welke spoor (procedure) wordt gevolgd voor de asielaanvraag. Hierbij wordt door de IND de kansrijkheid van de asielaanvraag onderkend en de te volgen procedure gekozen. In Spoor 1 (evident kansarm) kunnen kansarme asielaanvragen snel worden behandeld en afgewezen, waarna kan worden ingezet op terugkeer (of overdracht). Een voorbeeld hiervan is de Dublinprocedure, welke sinds 20 juli 2015 is neergelegd in artikel 3.109c van het Vb 2000. Deze procedure wijkt op een aantal punten af van de algemene asielprocedure (AA‑procedure), waarin de asielmotieven van een vreemdeling wel centraal staan. Zo krijgt de asielzoeker in de zelfstandige asielprocedure geen rust- en voorbereidingstijd en wordt hem geen medisch onderzoek aangeboden waarin wordt bekeken of hij psychisch en/of fysiek in staat is om gehoord te worden. Nadat bijvoorbeeld door het raadplegen van Eurodac en/of EU-Vis al sterke aanwijzingen bestaan dat een andere lidstaat verantwoordelijk is, wordt de vreemdeling daarvan middels een brochure op de hoogte gebracht. Kort daarop volgt een gehoor ter vaststelling of een andere lidstaat (mogelijk) verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek. Tijdens dit gehoor wordt de vreemdeling bevraagd naar zijn identiteit, nationaliteit, reisroute en verblijf in een andere lidstaat of andere lidstaten. De vreemdeling wordt eveneens op de hoogte gebracht van de uitkomsten van het onderzoek naar documenten en vingerafdrukken op grond waarvan de staatssecretaris meent dat een andere lidstaat waarschijnlijk verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek. De vreemdeling krijgt bij die gelegenheid de mogelijkheid om argumenten naar voren te brengen waarom hij niettemin meent dat Nederland zijn aanvraag inhoudelijk zou moeten behandelen en welk bezwaren hij heeft tegen een eventuele overdracht aan een andere lidstaat. Als de staatssecretaris na het gehoor meent dat Nederland toch verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek of (humanitaire) redenen ziet het asielverzoek aan zich te trekken, doorloopt de vreemdeling alsnog de AA-procedure, inclusief rust- en voorbereidingstijd en medisch onderzoek naar de vraag of hij gehoord kan worden.
Wanneer de staatssecretaris meent dat (mogelijk) een andere lidstaat verantwoordelijk is, dan brengt hij een voornemen uit waarin hij aangeeft welke lidstaat hij (vooralsnog) verantwoordelijk acht waardoor het voornemen bestaat om de aanvraag niet in behandeling te nemen. Gelijk met of kort na het rapport ter vaststelling of een andere lidstaat (mogelijk) verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek ontvangt de Dublinclaimant dit voornemen tot het niet in behandeling nemen van de aanvraag. Vervolgens krijgt de Dublinclaimant de gelegenheid om met hulp van een advocaat correcties en aanvullingen op het rapport van gehoor in te dienen. Tevens kan de Dublinclaimant binnen twee weken zijn schriftelijke zienswijze inbrengen tegen het voornemen van de staatssecretaris om zijn asielverzoek niet in behandeling te nemen, tenzij hij in bewaring is gesteld. In dat laatste geval heeft de vreemdeling slechts één week om zijn zienswijze te geven (artikel 3.109c, derde lid, van het Vb 2000). In de tussentijd verzoekt Nederland de verantwoordelijke lidstaat om de vreemdeling over te nemen of terug te nemen. Had de vreemdeling in de verantwoordelijke lidstaat al een asielprocedure gestart of doorlopen, dan is sprake van een verzoek om terugname. Indien nog geen asielprocedure in die lidstaat is begonnen, maar bijvoorbeeld op grond van het vingerafdrukkenonderzoek wel duidelijk is dat de vreemdeling voorafgaand aan zijn komst naar Nederland in die lidstaat is geweest, dan is sprake van een overnameverzoek (zie artikel 18, eerste lid, van Vo 604/2013). Bij het claimverzoek wordt ook kort aangegeven aangeven wat de vreemdeling zelf heeft verklaard.

De lidstaat die om overname wordt verzocht, verricht de nodige naspeuringen en dient doorgaans binnen twee maanden nadat hij het verzoek om overname heeft ontvangen te reageren (artikel 22, eerste lid, Vo 604/2013), tenzij de verzoekende lidstaat met spoed om antwoord vraagt (artikel 22, zesde lid, Vo 604/2013). Het zonder reactie laten verstrijken van de in artikel 22 Vo 604/2013 bedoelde termijnen, staat gelijk aan aanvaarding van het overnameverzoek en houdt de verplichting in om de persoon over te nemen en te zorgen voor passende regelingen voor aankomst (artikel 22, zevende lid, Vo 604/2013).
De lidstaat die om terugname wordt verzocht verifieert de gegevens en neemt een besluit over het terugnameverzoek en wel zo spoedig mogelijk en in ieder geval uiterlijk één maand na ontvangst van het verzoek, Wanneer het verzoek is gebaseerd op uit het Eurodac-systeem verkregen gegevens, wordt die termijn teruggebracht tot twee weken (artikel 25, eerste lid, Vo 604/2013). Het zonder reactie laten verstrijken van de genoemde termijn van één maand of twee weken, staat gelijk aan aanvaarding van het verzoek om terugname en houdt de verplichting in om de betrokken persoon terug te nemen en te zorgen voor passende regelingen voor de aankomst.

Als de staatssecretaris expliciet of impliciet van de verantwoordelijke lidstaat een claimakkoord heeft en de zienswijze van de vreemdeling hem niet op andere gedachten brengt, besluit hij de aanvraag niet in behandeling te nemen op grond van artikel 30, eerste lid, van de Vw 2000. Dit besluit geldt als een overdrachtsbesluit (artikel 44a Vw 2000).
De vreemdeling heeft één week na bekendmaking van dit besluit de tijd om beroep in te stellen bij de rechtbank (artikel 69. tweede lid, onder b, van de Vw 2000). Dit beroep heeft geen opschortende werking (artikel 82, tweede lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000. Dit betekent dat overdracht van de vreemdeling gedurende de beroepsprocedure niet achterwege blijft als de vreemdeling zich niet binnen de hem gegunde vertrektermijn naar de verantwoordelijke lidstaat begeeft. De Dublinclaimant spant dus doorgaans ook een verzoek om een voorlopige voorziening aan, waarin hij de voorzieningenrechter vraagt te beslissen dat hij de behandeling van en de beslissing op het beroep in Nederland te mag afwachten.

In de situatie waarin een vreemdeling een herhaald asielverzoek indient nadat een besluit is genomen waarin is bepaald dat een ander land op grond van Vo 604/2013 verantwoordelijk is voor de beoordeling van het asielverzoek, doet de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie dit verzoek in de Dublinprocedure af door de aanvraag niet in behandeling te nemen met gebruikmaking van artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In de situatie waarin een vreemdeling een herhaalde asielaanvraag indient nadat een besluit is genomen waarin is bepaald dat een ander land op grond van de Dublinverordening verantwoordelijk is voor de beoordeling van het asielverzoek, is de eerdere asielaanvraag namelijk niet in behandeling genomen en is geen beslissing genomen over de vraag of internationale bescherming (de vluchtelingenstatus of subsidiaire bescherming) dient te worden verleend. Niet‑ontvankelijkverklaring op grond van artikel 30a, eerste lid, onder d, van de Vw 2000, is dan niet mogelijk, maar afdoening met toepassing van artikel 4:6 van de Awb wel.

Om te bezien hoe de vaststelling welke lidstaat verantwoordelijk is geschiedt, wordt hierna stapsgewijs Vo 604/2013 doorlopen.

  1. Algemene beginselen en waarborgen 

De algemene beginselen en waarborgen zijn neergelegd in de artikelen 3 tot en met 6 van hoofdstuk II van Vo 604/2013. Deze houden kort gezegd in:

  1. Toegang tot de asielprocedure.
  2. Recht op informatie.
  3. Persoonlijk onderhoud.
  4. Waarborgen voor minderjarigen.

  • Toegang tot de asielprocedure (artikel 3 Vo 604/2013)

Het asielverzoek wordt door de lidstaat behandeld die volgens de in hoofdstuk III genoemde criteria verantwoordelijk is. Wanneer op basis van de in Vo 604/2013 vastgestelde criteria geen verantwoordelijke lidstaat kan worden aangewezen, is de lidstaat verantwoordelijk waar het asielverzoek het eerste werd ingediend. Uit artikel 3, tweede lid, tweede alinea, Vo 604/2013 volgt dat de lidstaat die met het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat is belast voor die vaststelling verantwoordelijk blijft als het niet mogelijk is een asielzoeker over te dragen aan de lidstaat die op basis van de criteria van de Dublinverordening verantwoordelijk is omdat ernstig gevreesd moet worden dat de asielprocedure en/of opvangvoorzieningen in die lidstaat systeemfouten bevat die resulteren in een behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM / artikel 4 van het Handvest. Dus als de asielprocedure en/of de opvangvoorzieningen in de lidstaat die op grond van de Dublincriteria verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek, ernstige tekortkomingen vertoont en daardoor door de ondergrens zakt, mag de lidstaat waar de betreffende asielzoeker op dat moment verblijft die vreemdeling niet overdragen aan die andere lidstaat. De lidstaat waar de asielzoeker verblijft, dient dan vast te stellen welke lidstaat dan wel daarvoor verantwoordelijk is. Als geen andere lidstaat op basis van Vo 604/2013 kan worden aangewezen, is de lidstaat waar de asielzoeker verblijft verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek. Die verantwoordelijkheid vloeit derhalve rechtstreeks voort uit artikel 3 van Vo 604/2013 en niet uit artikel 17 van Vo 604/2013 op grond waarvan de lidstaat de discretionaire bevoegdheid heeft om een asielverzoek aan zich te trekken ondanks dat hij daartoe op grond van de in de Dublinverordening neergelegde criteria niet verplicht is.

Artikel 3, tweede lid, tweede alinea, Vo 604/2013 vloeit in feite voort uit Europese jurisprudentie. Zo heeft het EHRM op 21 januari 2011 in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland[19] ten aanzien van Griekenland geoordeeld dat overdracht een reëel risico op schending van artikel 3 EVRM met zich bracht. Het EHRM beoordeelde in dit arrest de klacht van de Afghaanse asielzoeker M.S.S tegen zowel België als Griekenland. Zijn klacht tegen Griekenland is gericht tegen de slechte kwaliteit van de opvang en het ontbreken van adequate rechtsbescherming. Zijn klacht tegen België is gericht tegen het feit dat dit land hem heeft overgedragen aan Griekenland en hem heeft blootgesteld aan deze situatie. M.S.S. werd namelijk op 15 juni 2009 overgedragen aan Griekenland, waar hij onmiddellijk onder erbarmelijke omstandigheden in detentie werd geplaatst. Na zijn vrijlating en verkrijging van een asielzoekerspas leefde hij zonder bestaansmiddelen op straat. Het EHRM oordeelt dat Griekenland artikel 3 van het EVRM heeft geschonden vanwege de slechte detentie- en leefomstandigheden waaronder M.S.S. in Griekenland heeft verbleven. Voorts heeft Griekenland artikel 13 juncto artikel 3 van het EVRM geschonden vanwege de gebreken in de asielprocedure van M.S.S. en het risico op uitzetting naar Afghanistan zonder inhoudelijke behandeling van de asielaanvraag en zonder toegang tot effectieve rechtsmiddelen. Over België oordeelt het EHRM dat dit land bekend had moeten zijn met de slechte omstandigheden in Griekenland. De Belgische autoriteiten hadden er niet op mogen vertrouwen dat Griekenland zijn verplichtingen onder het EVRM zou nakomen; zij hadden moeten verifiëren wat er in de praktijk gebeurde. Nu zij M.S.S. toch naar Griekenland hebben uitgezet en hem daarmee welbewust hebben blootgesteld aan een behandeling in strijd met 3 EVRM, heeft ook België die bepaling geschonden. Daarnaast constateert het EHRM dat M.S.S. geen procedure ter beschikking stond waarmee hij zijn uitzetting naar Griekenland had kunnen voorkomen. Daarmee is artikel 13 van het EVRM (het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel) ook in dit opzicht geschonden.

In gelijke zin heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) geoordeeld in de gevoegde zaken N.S. tegen het Verenigd Koninkrijk en M.E. en anderen tegen Ierland van 21 december 2011[20], waarin het ging om asielzoekers die door genoemde landen naar Griekenland zouden worden teruggestuurd. Het HvJEU vertaalde in dit arrest het M.S.S.-arrest van het EHRM naar Unierecht. In de zaak N.S. ging het om een Afghaanse asielzoeker die naar het Verenigd Koninkrijk was gekomen nadat hij eerder onder meer door Griekenland was gereisd, alwaar hij was aangehouden maar niet om asiel had verzocht. In de zaak M.E. en anderen ging het om vijf asielzoekers die uit Afghanistan, Iran en Algerije afkomstig zijn en allen door Griekeland waren gereisd, alwaar zij waren aangehouden wegens illegale binnenkomst. Vervolgens zijn zij naar Ierland gegaan, waar zij om asiel hebben verzocht. Uit het Eurodac-systeem (Europese Dactyloscopie, database vingerafdrukken) bleek dat de vijf asielzoekers tevoren Griekenland waren binnengekomen, maar dat geen van hen daar om asiel had verzocht. N.S. verzette zich tegen een overdracht naar Griekenland omdat hij door de Griekse politie was aangehouden en uitgezet naar Turkije, waar hij gedurende twee maanden in nare omstandigheden in hechtenis was gehouden. M.E. en de vier andere asielzoekers verzetten zich tegen een terugkeer naar Griekenland omdat volgens hen de procedures en voorzieningen voor asielzoekers in Griekenland ongeschikt zijn en Ierland bijgevolg gebruik diende te maken van de bevoegdheid om de verantwoordelijkheid voor de behandeling en de beoordeling van de asielverzoeken op zich te nemen.

Het HvJEU oordeelt in de zaken dat moet worden aangenomen dat de behandeling van asielzoekers in overeenstemming is met de eisen van het Handvest, met het Vluchtelingenverdrag en met het EVRM. Toch kan niet worden uitgesloten, aldus het Hof, dat de werking van het asielstelsel in de praktijk in een bepaalde lidstaat grote moeilijkheden ondervindt, zodat een ernstig risico bestaat dat asielzoekers, wanneer zij aan deze lidstaat worden overgedragen, worden behandeld op een wijze die hun grondrechten schendt. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat elke schending van een grondrecht door de verantwoordelijke lidstaat gevolgen heeft voor de verplichtingen van de overige lidstaten om de Dublinverordening na te leven. Het HvJEU benadrukt dat de bestaansreden van de Unie en de verwezenlijking van het gemeenschappelijk Europees asielstelsel, dat berust op wederzijds vertrouwen en een vermoeden dat de overige lidstaten het Unierecht en meer in het bijzonder de grondrechten eerbiedigen, op het spel staan. Bovendien zou het niet in overeenstemming zijn met de doelstellingen en het systeem van de Dublinverordening indien de geringste schending van de Unierichtlijnen zou volstaan om de overdracht van een asielzoeker aan de bevoegde lidstaat te verhinderen. Maar op het moment dat ernstig moet worden gevreesd dat het systeem van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen voor asielzoekers in de verantwoordelijke lidstaat tekortschieten, waardoor asielzoekers die aan deze lidstaat worden overgedragen, er onmenselijk of vernederend worden behandeld in de zin van artikel 4 van het Handvest, dan is deze overdracht in strijd met die bepaling.
Wat de situatie in Griekenland betreft, staat vast deze lidstaat in 2010 de plaats van binnenkomst in de Unie was voor bijna 90% van de illegale migranten. Voor de Griekse autoriteiten was het materieel onmogelijk om daaraan het hoofd te bieden. In een situatie die vergelijkbaar is met de situatie in de zaken N.S. en M.E. en anderen, te weten de overdracht van een asielzoeker aan Griekenland, heeft het EHRM in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland geoordeeld dat België artikel 3 EVRM had geschonden door de asielzoeker bloot te stellen aan de risico’s die de tekortkomingen in de asielprocedure in Griekenland meebrachten. Het in M.S.S. arrest beschreven niveau van aantasting van de grondrechten toont aan dat het systeem van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen voor asielzoekers in Griekenland tekortschoot ten tijde van de overdracht van M.S.S. Bij zijn oordeel dat de door M.S.S. gelopen risico’s vaststonden, heeft het EHRM rekening gehouden met rapporten van onder meer internationale niet‑gouvernementele organisaties, zoals jaarrapporten van Amnesty International. Volgens het HvJEU kunnen lidstaten op basis van die rapporten de werking van het asielstelsel in de verantwoordelijke lidstaat beoordelen waardoor die risico’s kunnen worden ingeschat.

  • Uitgangspunt is interstatelijk vertrouwen maar dat is weerlegbaar met algemene informatie

Beide arresten hebben tot gevolg dat de lidstaten, daaronder begrepen de nationale rechterlijke instanties, een asielzoeker niet aan de verantwoordelijke lidstaat in de zin van de Dublinverordening mogen overdragen wanneer zij niet onkundig kunnen zijn van het feit dat de tekortkomingen in de opvangvoorzieningen voor asielzoekers in deze lidstaat ernstige, op feiten berustende gronden vormen om aan te nemen dat de asielzoeker een reëel risico zal lopen op onmenselijke of vernederende behandelingen in de zin van deze bepaling.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft op basis van het vorenstaande de volgende rechtsregel ontwikkeld.[21] Volgens de Afdeling blijkt uit het arrest M.S.S. dat het EHRM bij de beoordeling of overdracht van een vreemdeling met toepassing van de Dublinverordening aan een andere lidstaat in strijd is met artikel 3, dan wel 13 van het EVRM, in het bijzonder de detentie- en levensomstandigheden waarmee de overgedragen asielzoeker in dat land wordt geconfronteerd en de kwaliteit van de asielprocedure in dat land betrekt. Voorts houdt het arrest in dat ook in een situatie waarin ten aanzien van deze aspecten informatie is overgelegd die niet specifiek op de betrokken vreemdeling ziet, een lidstaat die een asielzoeker wenst over te dragen, zich ervan dient te vergewissen dat de wetgeving van de lidstaat waaraan de vreemdeling wordt overgedragen, op deze punten wordt toegepast op een wijze die in overeenstemming is met het EVRM. Ook in een situatie waarin een vreemdeling zijn stelling dat overdracht strijdig is met artikel 3 van het EVRM, louter onderbouwd met een beroep op algemene documentatie die informatie bevat over één of meer van de blijkens het arrest relevante aspecten, is een zorgvuldige beoordeling daarvan derhalve geboden. Het is immers mogelijk dat deze informatie tot de conclusie moet leiden dat zich, gelet op tekortkomingen bij de behandeling van asielzoekers in het land waaraan wordt overgedragen, feiten en omstandigheden voordoen op basis waarvan de presumptie van eerbiediging door verdragspartijen van het Vluchtelingenverdrag en artikel 3 van het EVRM wordt weerlegd.
De vreemdeling kan derhalve op basis van algemene informatie aannemelijk maken dat een lidstaat die de verantwoordelijkheid draagt voor de behandeling van zijn asielverzoek zijn internationaalrechtelijke verplichtingen niet nakomt en door de ondergrens zakt. Hierdoor is overdracht naar die lidstaat niet mogelijk.

De Dublinzaken waar dit punt met name naar voren komt, zijn die waarin na toepassing van de Dublincriteria overdracht dient plaats te vinden naar lidstaten die kampen met een grote toestroom van asielzoekers, zoals Hongarije en Italië, waardoor de zorgvuldigheid van de asielprocedures aldaar onder druk staat en de opvangvoorzieningen overbelast raken. Zo concludeerde de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, inzake de Dublinoverdracht naar Hongarije dat er zodanige gebreken kleven aan het Hongaars asielsysteem en de opvangvoorzieningen dat niet langer meer kan worden uitgegaan van de presumptie dat Hongarije voldoet aan haar internationale verplichtingen.[22] De Afdeling oordeelde dat in de situatie waarin is onderbouwd met algemene documenten die aanleiding geven voor gerede twijfel dat overdracht strijdig is met artikel 3, dan wel 13 van het EVRM, de zorgvuldige voorbereiding met zich brengt dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (Nederland), ondanks het uitgangspunt van het interstatelijk vertrouwensbeginsel gehouden is, in het kader van zijn vergewisplicht, zelf nader onderzoek te verrichten naar de situatie in het desbetreffende land. Gelet hierop heeft de staatssecretaris, gegeven zijn vergewisplicht, zich niet zonder nader onderzoek naar de situatie van Dublinclaimanten na overdracht aan Hongarije op het standpunt kunnen stellen dat door overdracht aan Hongarije geen situatie zal ontstaan die strijdig is met artikel 3 van het EVRM.[23]

Verder concludeerde de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht, bij uitspraak van 13 mei 2016[24] in een zaak waarin de asielaanvraag niet in behandeling is genomen, omdat Bulgarije verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag eveneens dat de staatssecretaris zich gelet op de door de asielzoeker ingebrachte rapporten, slechte omstandigheden in de detentiecentra en beperkte mogelijkheden beroep in te stellen tegen de detentie niet zonder nader onderzoek op het standpunt had mogen stellen dat overdracht aan Bulgarije geen met artikel 3 van het EVRM strijdige situatie oplevert. De vreemdeling had in deze zaak met rapporten van AIDA (Asylum Information database), Europese Raad voor vluchtelingen en ballingen (ECRE) en Vluchtelingenwerk Nederland onderbouwd dat in Bulgarije sprake is van aan het systeem gerelateerde tekortkomingen van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen. Uit de aangevoerde rapporten blijkt niet of ook terugkerende asielzoekers van wie de aanvraag is ingetrokken, in detentie worden geplaatst, aldus de rechtbank, zittingsplaats Utrecht.

De rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, stelt bij uitspraak van 3 juni 2016[25] in een zaak, waarin de staatssecretaris het asielverzoek niet in behandeling had genomen omdat op grond van Vo 604/2013 Litouwen verantwoordelijk is voor de behandeling van dit verzoek, eerst vast dat de staatssecretaris bevestigt dat Litouwen asielverzoeken van vreemdelingen afkomstig uit veilige landen of van asielzoekers die via een veilig land naar Litouwen zijn gereisd niet inhoudelijk beoordeelt. Evenmin betwist staatssecretaris dat de Litouwse autoriteiten deze asielzoekers vervolgens uitzetten naar door hen veilig geachte landen van herkomst of doorreis. Nu de staatssecretaris de juistheid van het door de vreemdeling ingebrachte Country report on Human Rights Practices for 2015 van het US Departement of State van april 2016 over Litouwen bevestigt, is naar het oordeel van zittingsplaats Rotterdam aangetoond dat bepaalde groepen asielzoekers in Litouwen het risico lopen op (indirect) refoulement. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat volgens het rapport sprake is van “a matter of policy” en dus niet van een situatie die zich slechts incidenteel of bij vergissing voordoet. Gelet hierop, nu de vreemdeling onweersproken stelt er ondanks een serieuze poging daartoe niet in te zijn geslaagd te achterhalen welke landen Litouwen als veilig beschouwt en gezien het absolute karakter van artikel 3 van het EVRM, had het naar het oordeel van zittingsplaats Rotterdam uit een oogpunt van zorgvuldigheid op de weg van de staatssecretaris gelegen deze situatie nader te onderzoeken, hetgeen hij heeft bevestigd niet te hebben gedaan. Evenmin is duidelijk of tegen de toepassing van dit beleid van de Litouwse autoriteiten in de praktijk effectieve rechtsbescherming mogelijk is; het ingeroepen rapport wijst niet in die richting.
Het argument van de staatssecretaris dat andere EU‑lidstaten ook een lijst met veilige landen hanteren en dat uit de brief van 4 januari 2016 van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer over het landenbeleid van andere EU‑lidstaten volgt dat het doorreisland daar soms op voorkomt, leidt niet tot een andere conclusie. Dat een lidstaat een bepaald land als veilig beschouwt, betekent nog niet dat het die lidstaat vrijstaat asielaanvragen van vreemdelingen uit dat land zonder enige inhoudelijke beoordeling, hoe summier misschien ook, af te wijzen en vervolgens tot uitzetting over te gaan. De beroepsgrond slaagt in zoverre dat de staatssecretaris het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft voorbereid en niet deugdelijk heeft gemotiveerd, zodat de rechtbank dit besluit vernietigt wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb.

In een zaak waarin Nederland de behandeling van de asielverzoeken niet in behandeling heeft genomen, omdat Frankrijk verantwoordelijk is voor de behandeling hiervan en de asielzoekers zich met hun minderjarige dochters na overdracht aan Frankrijk dienen te melden in Bordeaux werd aangevoerd dat zij daar niet adequaat zullen worden opgevangen. Ter onderbouwing hiervan werd onder meer verwezen naar het rapport van AIDA van december 2015. De staatssecretaris meent dat in Frankrijk geen sprake is van aan het systeem gerelateerde tekortkomingen van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen en verwijst daarbij naar de uitspraak van de Afdeling van 4 februari 2015[26]. De rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem oordeelde bij uitspraak van 8 juni 2016[27] dat uit het AIDA‑rapport van december 2015 (pagina 75) blijkt dat in de praktijk veel ‘Dublin returnees’ op straat leven. Met betrekking tot de situatie in Bordeaux blijkt dat er noodopvang is gecreëerd maar dat geen duurzame oplossing is gevonden en dat asielzoekers nog steeds op straat verbleven ten tijde van de publicatie van het rapport. De staatssecretaris heeft geen recente informatie ingebracht over de opvangsituatie in Bordeaux waaruit blijkt dat de in het AIDA-rapport geschetste problemen zich niet meer voordeden, zodat niet zonder nadere motivering kan worden gesteld dat ‘Dublin returnees’ bij overdracht naar Frankrijk niet in een situatie terecht zullen komen in strijd met artikel 3 EVRM.

Uitgangspunt blijft dat de bewijslast in eerste instantie bij de asielzoeker rust om aannemelijk te maken dat niet meer kan worden uitgegaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Indien de asielzoeker daarvoor concrete aanknopingspunten biedt door middel van algemene documentatie komt op de lidstaat die wil overdragen een zwaardere onderzoeks- en motiveringsplicht te rusten.[28]

Deze lijn ziet men ook terug in de Dublinzaken waar de overdracht naar Italië centraal staat. In de zaak S. Mohammed Hussein tegen Nederland en Italië[29] was door Italië aan een Somalische vreemdeling, die stelde slachtoffer te zijn van verkrachtingen en te vrezen voor eerwraak, asiel verleend. Na een verblijf van acht maanden reisde de vreemdeling door naar Nederland. Nederland verzocht Italië om haar terug te nemen op basis van de Dublinverordening en dit verzoek werd door de Italiaanse autoriteiten geaccepteerd. De vreemdeling stelde bij het EHRM dat Italië haar en haar kinderen zal uitzetten naar Somalië en dat hen in Italië geen opvang zal worden geboden waardoor ze gedwongen wordt met haar kinderen op straat te leven. Het EHRM heeft in deze zaak overwogen dat, anders dan in de zaak M.S.S. tegen Griekenland en België, aan de vreemdeling opvang was verleend voorafgaand aan haar vertrek naar Nederland en dat haar in Italië asiel was verleend. Het eerdere verblijf in Italië leverde daarom geen schending op van artikel 3 van het EVRM. Hoewel uit verschillende rapporten bleek dat de opvangcondities in Italië zekere gebreken vertoonden, waren deze gebreken niet systematisch. Er waren geen aanwijzingen dat de vreemdeling geen beroep op bijstand kan doen na overdracht aan Italië. Verder hadden de Nederlandse rechters de klachten van de vreemdeling op grond van artikel 3 van het EVRM onderzocht en zo een effectief rechtsmiddel geboden. De klachten tegen Italië onder artikel 3 van het EVRM en tegen Nederland onder artikel 3 en 13 van het EVRM werden daarom door het EHRM kennelijk ongegrond geacht.

  • Bijzonder kwetsbare personen[30]

In de zaak Tarakhel tegen Zwitserland[31] ging het om een Afghaans gezin met zes minderjarige kinderen dat in Zwitserland verbleef. Daarvoor had het gezin in Italië in de opvang van asielzoekers gezeten en vervolgens zonder succes in Oostenrijk asiel aangevraagd. Hun asielaanvraag in Oostenrijk en later in Zwitserland werd afgewezen op grond van de Dublinverordening. De familie Tarakhel klaagde vanuit Zwitserland bij het EHRM dat overdracht naar Italië een schending zou opleveren van artikel 3 van het EVRM vanwege de algehele situatie met betrekking tot de opvang van asielzoekers aldaar. Uit rapporten van de UNHCR en de Raad van Europa maakte het EHRM op dat in Italië sprake is van een groot verschil tussen het aantal asielzoekers en de beschikbare plaatsen in de opvang. Volgens het EHRM bestaan met betrekking tot de leefomstandigheden in de opvang in Italië meerdere problemen, maar zijn die niet te vergelijken met de problemen in Griekenland, zoals beschreven in het M.S.S.‑arrest. Er is dus geen reden voor een algemeen verbod op overdrachten naar Italië zoals in het geval van Griekenland. Dit neemt volgens het EHRM niet weg dat er de mogelijkheid is dat een aanzienlijk aantal asielzoekers in Italië zonder of in ondeugdelijke opvang komt te zitten. Nu er minderjarige kinderen in het spel zijn die extra kwetsbaar zijn, dient Zwitserland, mede ook met het oog op het belang van het behoud van de gezinseenheid, van Italië de individuele garanties te krijgen dat a) de familie Tarakhel opvang zal ontvangen, b) de opvangvoorzieningen zijn aangepast aan de leeftijd van de kinderen en c) het gezin bij elkaar blijft (behoud van de gezinseenheid). De Italiaanse autoriteiten vangen gezinnen met kinderen doorgaans op binnen het zogeheten SPRAR-netwerk, maar zij hebben geen details verschaft over de specifieke omstandigheden waaronder dit gebeurt. Zonder deze specifieke informatie hebben de Zwitserse autoriteiten geen garanties dat de familie Tarakhel bij overdracht aan Italië wordt opgevangen op een wijze die niet in strijd is met artikel 3 EVRM. Het interstatelijk vertrouwensbeginsel blijft dus het uitgangspunt bij Dublinoverdrachten, maar dat is weerlegbaar indien er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de Dublinclaimant een reëel risico loopt op onmenselijke of vernederende behandeling in de lidstaat waarnaar wordt overgedragen. Daarbij moet de individuele situatie van de Dublinclaimant in het licht van de algemene situatie in die lidstaat worden bezien. Bij de weerlegging van het interstatelijk vertrouwensbeginsel geldt geen zwaardere toets dan bij gewone refoulement-zaken.

Na de zaak Tarakhel kwam de vraag aan de orde hoe deze garanties in de Dublinprocedure moeten worden ingepast. De Italiaanse autoriteiten hebben de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie bij brief van 9 februari 2015 gegarandeerd dat gezinnen met minderjarige kinderen na overdracht bijeen blijven en worden opgevangen in voor hen geschikte voorzieningen. In dezelfde brief hebben de Italiaanse autoriteiten de staatssecretaris verzocht om hen minstens vijftien dagen van tevoren op de hoogte te brengen van een feitelijke overdracht, zodat zij kunnen communiceren in welke specifieke accommodatie het desbetreffende gezin zal worden opgevangen. Op grond hiervan hanteert de staatssecretaris de werkwijze dat vijftien dagen voor de overdracht naar Italië het concrete adres van de opvanglocatie wordt verkregen (dus niet ten tijde van het bestreden overdrachtsbesluit) en dat vervolgens op grond van het interstatelijk vertrouwensbeginsel ervan wordt uitgegaan dat de opvanglocatie in alle specifieke gevallen voldoet aan de in het kader van het arrest Tarakhel te stellen eisen. De staatssecretaris acht voor zichzelf geen vergewisplicht aangewezen die maakt dat hij moet nagaan of de geboden opvanglocatie daadwerkelijk is aangepast. Indien er geen concreet opvangadres wordt verkregen, zal door Nederland niet tot overdracht aan Italië worden overgegaan. Die termijn van vijftien dagen is door de Afdeling akkoord bevonden.[32]

Voorts lijkt de Afdeling een algemene garantie voldoende te vinden in plaats van een individuele garantie. In de uitspraak van 7 oktober 2015[33] stelt de Afdeling vast dat de Italiaanse autoriteiten bij brief van 8 juni 2015 hebben aangegeven dat zij, om hun beleid op het punt van de opvang van gezinnen met minderjarige kinderen in overeenstemming te brengen met hetgeen op grond van het arrest Tarakhel verwacht wordt, binnen het SPRAR‑systeem plaatsen hebben aangewezen die exclusief worden vrijgehouden voor de opvang van deze groep vreemdelingen. Daarbij hebben zij uiteengezet dat binnen deze projecten rekening wordt gehouden met de specifieke voorzieningen die nodig zijn voor de opvang van gezinnen met minderjarige kinderen en het waarborgen van het handhaven van de eenheid van het gezin, en dat tevens ondersteuning wordt geboden bij de sociaal‑economische integratie in de Italiaanse samenleving door middel van individueel- en familiegeoriënteerde integratietrajecten, waarbinnen taallessen en trainingen gericht op het vinden van werk worden aangeboden. Tevens hebben zij informatie verschaft over de aantallen en de locaties van de plaatsen die zij voor de opvang van gezinnen met minderjarige kinderen hebben aangewezen. Volgens de Afdeling mag de staatssecretaris er op grond van het interstatelijk vertrouwensbeginsel in beginsel vanuit gaan dat de Italiaanse autoriteiten de in de brief van 8 juni 2015 afgegeven garanties over de opvang van gezinnen met minderjarige kinderen in de praktijk gestand zullen doen door deze gezinnen op de aangegeven locaties op te vangen, zodat niet langer het risico bestaat dat zij op voor minderjarigen ongeschikte locaties terecht zullen komen. Zolang de vreemdeling geen informatie overgelegd die aanknopingspunten biedt voor twijfel hieraan, is dit het uitgangspunt. Verder is de Afdeling van oordeel dat de staatssecretaris zich er met het rapport van 13 juli 2015 afdoende van heeft vergewist dat de omstandigheden en voorzieningen in de speciaal voor de opvang van gezinnen met minderjarige kinderen aangewezen plaatsen in het SPRAR-systeem voldoen aan de eisen die op grond van het arrest Tarakhel daaraan gesteld mogen worden.[34] De vreemdeling heeft geen informatie overgelegd die aan deze conclusie afbreuk doet. Onder deze omstandigheden oordeelt de Afdeling dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de staatssecretaris zich ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat geen verdere individuele garanties benodigd zijn en overdracht van de vreemdeling en haar minderjarige kind geen reëel risico op schending van artikel 3 van het EVRM met zich brengt. Het feit dat het aantal plaatsen binnen het SPRAR-systeem voor de opvang van gezinnen met minderjarige kinderen vooralsnog beperkt is, doet hier niet aan af, nu de Italiaanse autoriteiten hebben aangegeven de capaciteit van deze opvang te vergroten indien daartoe noodzaak bestaat en de staatssecretaris voorts heeft toegezegd dat hij de overdracht van de vreemdeling en haar minderjarige kind zal opschorten indien blijkt dat voor hen geen van vorenbedoelde plaatsen beschikbaar is.

In de uitspraak van 5 november 2015[35] van de Afdeling is geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat uit de brief van de Italiaanse autoriteiten van 9 februari 2015 niet blijkt dat de daarin vervatte algemene garantie ook specifiek op de vreemdeling en haar minderjarige dochter betrekking heeft, nu geen lijst is overgelegd met namen van personen op wie deze garantie betrekking heeft en de staatssecretaris evenmin andere informatie van de Italiaanse autoriteiten heeft overgelegd, waaruit blijkt dat garanties als bedoeld in het arrest Tarakhel voor hen gelden. Evenmin bevat de brief van 9 februari 2015 enige concrete informatie over de opvang van gezinnen met minderjarige kinderen, de omstandigheden waaronder deze plaatsvindt, de daarbij geboden voorzieningen en de locaties van de opvangfaciliteiten. Nu van geïndividualiseerde garanties voor de vreemdeling en haar dochter, noch van voldoende concrete algemene garanties die moeten worden geacht ook op de vreemdeling en haar dochter betrekking te hebben sprake is, heeft de staatssecretaris zich volgens de Afdeling op grond van de brief van de Italiaanse autoriteiten niet op het standpunt kunnen stellen dat de vreemdeling en haar dochter na overdracht aan Italië opvang zullen krijgen die hen vrijwaart van een situatie als bedoeld in artikel 3 van het EVRM. De omstandigheid dat aan deze brief nadere invulling zal worden gegeven wanneer de feitelijke overdracht is aangekondigd betekent niet dat de staatssecretaris louter onder verwijzing daarnaar reeds in het besluit het standpunt heeft kunnen innemen dat van een risico op schending van artikel 3 van het EVRM bij overdracht geen sprake zal zijn, aldus de Afdeling. Echter, de Afdeling ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het door de rechtbank vernietigde besluit in stand blijven. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 hebben de Italiaanse autoriteiten bij brief van 8 juni 2015 nader toegelicht onder welke omstandigheden en op welke locaties zij gezinnen met minderjarige kinderen zullen opvangen en heeft de staatssecretaris zich met het rapport van 13 juli 2015 ervan vergewist dat deze opvang voldoet aan de eisen die op grond van het arrest Tarakhel daaraan mogen worden gesteld. Naar het oordeel van de Afdeling bestaat onder deze omstandigheden geen grond voor het oordeel dat de overdracht van de vreemdeling en haar minderjarige dochter strijd zal opleveren met artikel 3 van het EVRM.

In het post Tarakhel‑tijdperk kan verder worden gewezen op het arrest van het EHRM van 3 november 2015 in de zaak J.A. tegen Nederland[36]. In deze zaak ging het om J.A., een Iraanse asielzoeker, die samen met haar twee minderjarige dochters een asielverzoek heeft ingediend in Nederland. Omdat uit het Visa Informatiesysteem (EU-Vis) blijkt dat zij in Teheran een Schengenvisum hebben gekregen van de Italiaanse autoriteiten, wordt hun asielverzoek afgewezen omdat Italië op grond van Dublin II verantwoordelijk is. Het betoog van J.A. dat zij afhankelijk is van haar zus, die sinds 1994 in Nederland woont, wordt door de staatssecretaris niet gevolgd. Ook een beroep op medische omstandigheden wordt afgewezen, omdat niet is aangetoond dat medische behandeling niet mogelijk is in Italië. Nederland wil hen over te dragen aan Italië, maar zij stellen dat overdracht aan Italië in strijd is met artikel 3 van het EVRM vanwege de leefomstandigheden voor asielzoekers daar en de geestelijke gezondheid van moeder J.A.. Het EHRM heeft waargenomen dat de opvangomstandigheden in Italië niet dermate slecht zijn dat het vergelijkbaar is met de omstandigheden in Griekenland ten tijde van het arrest M.S.S. tegen België. De structuur en algehele situatie van de opvang in Italië is niet in algemene zin zodanig dat alle overdrachten aan Italië in strijd zijn met artikel 3 van het EVRM en dat geen enkele asielzoeker daar naartoe mag worden gestuurd. Met betrekking tot de persoonlijke situatie van de asielzoekers, zijn de Italiaanse autoriteiten op tijd geïnformeerd over hen, hun gezinssituatie en hun geplande overdracht. J.A. heeft geen toestemming gegeven voor het overleggen van medische gegevens aan de Italiaanse autoriteiten en daarop is Italië geïnformeerd dat de overdracht onder escorte zal plaatsvinden om het risico op suïcide te minimaliseren. Bovendien heeft Italië aangegeven dat zij zullen worden opgevangen in een van de 161 opvangfaciliteiten gereserveerd voor onder de Dublinverordening overgedragen gezinnen en speciaal ingericht voor de opvang van minderjarige kinderen. De bezorgdheid dat er in hun geval geen plaats zou zijn in deze opvangcentra is volgens het EHRM onvoldoende onderbouwd. Er is onvoldoende concreet aangetoond dat Italië hen niet de onder artikel 3 van het EVRM vereiste opvang en zorg zal bieden.

Daarnaast kan in dit verband nog worden gewezen op het arrest van het EHRM van 17 november 2015 in de zaak van A.T.H. tegen Nederland[37] over een Eritrese moeder met HIV en haar kind die naar Italië moeten en waarin het EHRM geen indicaties heeft dat zij geen opvang zullen vinden in de 161 plekken die zijn gereserveerd voor moeders met kinderen. Ook in deze zaak hadden de Nederlandse autoriteiten bij de overdrachtsinformatie de Italiaanse autoriteiten van de gezondheidsproblemen van de asielzoekers in kennis gesteld en werd van de veronderstelling uitgegaan dat zij zou worden opgevangen in een SPRAR-project. Het EHRM overweegt dat A.T.H. – gelet op haar medische aandoening en haar situatie als een alleenstaande moeder met een kleine dochter – behoort tot een bijzonder kwetsbare groep. Echter, zij heeft niet aangetoond dat zij in Italië als asielzoekende alleenstaande moeder niet een SPRAR-opvangplaats of toegang tot adequate gezondheidszorg of hulpmiddelen zou krijgen in Italië. Door het EHRM wordt dan ook geconcludeerd dat geen reëel risico bestaat op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM.

In de zaak L.N.T. tegen Nederland van 17 november 2015[38] ging het om een zwangere Eritrese asielzoeker die in Nederland werd geconfronteerd met overdracht naar Italië uit hoofde van de Dublinverordening “Dublin II”. Ze stelde dat deze overdracht in strijd was met haar rechten op grond van artikelen 3, 8 en 13 van het EVRM omdat haar kwetsbaarheid was toegenomen als gevolg van de zwangerschap, haar echtgenoot in Nederland verbleef en vanwege het ontbreken van een daadwerkelijk rechtsmiddel om gebrek aan zorg- en opvangvoorzieningen voor asielzoekers in een opvangcentrum in Italië aan te vechten. In deze zaak besloot de Nederlandse regering L.N.T. de gelegenheid te bieden om een nieuw asielverzoek in te dienen in Nederland en haar niet aan Italië over te dragen. Daarop informeerde zij het EHRM dat zij haar klacht niet wenste te handhaven en werd deze geschrapt.

Bij uitspraak van 27 januari 2016[39] heeft de Afdeling, onder verwijzing naar de uitspraken van 7 oktober 2015 en 5 november 2015 en het arrest van het EHRM in de zaak J.A. e.a. tegen Nederland van 3 november 2015 overwogen dat de Italiaanse autoriteiten bij brief van 8 juni 2015 hebben toegelicht onder welke omstandigheden en op welke locaties zij gezinnen met minderjarige kinderen zullen opvangen en hebben zij daarmee, mede in het licht van het rapport van de fact finding missie door liaison-officers van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, het Duitse Bundesamt für Migration und Flüchtlinge en het Zwitserse Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement van 13 juli 2015, voldaan aan hetgeen op grond van het arrest in de zaak Tarakhel is vereist. De door de vreemdeling overgelegde informatie biedt geen aanknopingspunten voor de conclusie dat de geboden voorzieningen voor haar en haar minderjarige kinderen niet beschikbaar zullen zijn. Het feit dat het aantal opvangplaatsen voor gezinnen met minderjarige kinderen vooralsnog beperkt is, rechtvaardigt die conclusie niet, nu de Italiaanse autoriteiten hebben aangegeven de capaciteit van deze opvang te vergroten indien daartoe noodzaak bestaat en de staatssecretaris voorts heeft toegezegd dat hij overdracht zal opschorten indien blijkt dat geen van vorenbedoelde plaatsen beschikbaar is. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de overdracht van de vreemdeling en haar minderjarige kinderen strijd zal opleveren met artikel 3 EVRM, aldus de Afdeling. In aanvulling daarop overweegt de Afdeling in de uitspraak van 14 maart 2016[40] dat in voormelde brief van 8 juni 2015 de beschikbaarheid van de beschreven opvangvoorzieningen niet is voorbehouden aan gezinsleden in de zin van Vo 604/2013, maar wordt gesproken over ‘family groups’. Nu zij als een ‘family group’ dienen te worden aangemerkt, gaat de Afdeling er vanuit dat de staatssecretaris er zorg voor zal dragen dat de Italiaanse autoriteiten hierover tijdig worden geïnformeerd en dat de vreemdelingen gezamenlijk zullen worden overgedragen.

Tot slot kan worden opgemerkt dat de post Tarakhel-jurisprudentie van het EHRM inzake overdracht door Nederland van asielzoekers aan Italië en artikel 3 EVRM, na J.A. tegen Nederland en A.T.H. tegen Nederland, een vervolg krijgt in de zaak S.M.H. tegen Nederland van 9 juni 2016[41]. In deze zaak klaagde de Somalische asielzoeker, die in het kader van Vo 604/2013 door Nederland zou worden overgedragen aan Italië, dat de overdracht van haarzelf en haar minderjarige kinderen in strijd zou zijn met artikel 3 van het EVRM zonder de garanties van de Italiaanse regering dat zij in staat zou worden gesteld een asielverzoek in te dienen of dat zij en haar kinderen zouden worden voorzien van opvang en medische zorg in Italië gedurende de asielprocedure. Het EHRM oordeelde in deze zaak dat kennis is genomen van de bezorgdheid van de asielzoeker dat het aantal gereserveerde opvangplaatsen onvoldoende zal zijn, maar dat een concrete aanwijzing ontbreekt dat zij en haar kinderen bij aankomst in Italië niet zo’n plek krijgen. Bovendien is het EHRM van oordeel dat de asielzoeker, rekening houdend met de wijze waarop zij door de Italiaanse autoriteiten na haar aankomst in Italië in 2003 werd behandeld, niet heeft aangetoond dat haar toekomstperspectieven na overdracht aan Italië met haar kinderen, vanuit een materieel, fysiek of psychologisch perspectief, een voldoende reëel en dreigend gevaar van ontberingen openbaren die ernstig genoeg is om binnen de werkingssfeer van artikel 3 van het EVRM te vallen, zodat de klacht niet-ontvankelijk is verklaard.

Resumerend kan uit de vaste rechtspraak van het EHRM – de zaken K.R.S. tegen het Verenigd Koninkrijk, M.S.S. tegen België en Griekenland, en Tarakhel tegen Zwitserland worden opgemaakt dat het uitgangspunt is dat in iedere lidstaat, die is aangesloten bij de Dublinverordening, mogelijkheden bestaan om bescherming te krijgen tegen een dreigende schending van artikel 3 EVRM. Wanneer de asielzoeker er niet in slaagt aannemelijk te maken dat een lidstaat de (verdrags‑)verplichtingen in zijn algemeen of jegens hem in het specifieke geval niet nakomt, ligt het dus op de weg van de asielzoeker om in die lidstaat zijn beklag te doen bij de autoriteiten of zo nodig bij het EHRM. Enkel ten aanzien van Griekenland heeft het EHRM in het M.S.S.-arrest geoordeeld dat voldoende was aangetoond dat dit niet het geval was, zodat overdracht een reëel risico op schending van artikel 3 EVRM met zich bracht. In Griekenland is sprake van ernstige aan het systeem gerelateerde tekortkomingen van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen waardoor deze lidstaat door de ondergrens zakt. Verder kan uit dit arrest worden opgemaakt dat bij de beoordeling, of een overdracht in het kader van de Dublinverordening in strijd is met artikel 3 EVRM, de kwaliteit van de asielprocedure alsook de levensomstandigheden voor de asielzoeker in het land waaraan wordt overgedragen dienen te worden betrokken en dat de lidstaat die wenst over te dragen zich hiervan dient te vergewissen. Wanneer in de ontvangende lidstaat op zichzelf geen sprake is van ernstige aan het systeem gerelateerde tekortkomingen van de asielprocedure en/of opvangvoorzieningen, maar de mogelijkheid bestaat dat geen of gebrekkige opvang wordt geboden, moet de overdragende staat voor bijzonder kwetsbare personen van de aangezochte lidstaat garanties ontvangen zodat deze personen zijn gevrijwaard van een situatie als bedoeld in artikel 3 van het EVRM.

  • Verhouding tussen de Dublinverordening en de veilige derde land-exceptie

In artikel 3, derde lid, van Vo 604/2013 is bepaald dat iedere lidstaat de mogelijkheid behoudt om, met inachtneming van de Procedurerichtlijn een asielzoeker naar een veilig derde land te zenden. Verder staat in de considerans[42] dat de Procedurerichtlijn van toepassing moet zijn naast en onverminderd hetgeen in Vo 604/2013 is bepaald. Dat wil zeggen dat artikel 3, derde lid, van Vo 604/2013 geen afbreuk mag doen aan de mogelijkheid op grond van artikel 38 van de Procedurerichtlijn de veilige derde land exceptie tegen te werpen. Het druist in tegen de doelen van de Dublinverordening als een asielzoeker niet op grond van artikel 3, derde lid, van Vo 604/2013 zonder inhoudelijke behandeling naar het derde land mag worden gestuurd. Dat zou een vreemdeling namelijk niet belemmeren om vooral illegaal door te reizen. Daarnaast is in Vo 604/2013 het al dan niet hanteren van een veilige derde land-regeling door een lidstaat niet als een criterium ter vaststelling van de verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek opgenomen.

In de zaak Mirza tegen Hongarije was de Pakistaan Mirza via Servië in de Dublinlidstaat Hongarije aangekomen, alwaar hij een asielverzoek had ingediend. De Hongaarse autoriteiten merken het verlaten van de aan Mirza toegewezen verblijfplaats aan als impliciete intrekking van het asielverzoek, zodat zij het onderzoek daarnaar beëindigden ze dan ook (buitenbehandelingstelling) op grond van artikel 28, eerste lid, onder b, van de Procedurerichtlijn[43]. Daarop is Mirza naar Tsjechië vertrokken dat Hongarije vervolgens om terugname verzocht. Het asielverzoek van Mirza werd na terugname afgewezen op grond van de Hongaarse veilige derde land-regeling. Uit het arrest van het HvJEU van 17 maart 2016[44] in deze zaak volgt dat een lidstaat een asielzoeker naar een veilig derde land mag zenden, ook nadat deze lidstaat in het kader van een terugnameprocedure heeft aanvaard verantwoordelijk te zijn voor de behandeling van het verzoek dat is ingediend door een asielzoeker die deze lidstaat heeft verlaten voordat op zijn eerste asielverzoek een beslissing ten gronde was genomen. De aangezochte lidstaat hoeft de verzoekende lidstaat niet te informeren over zijn regeling inzake het zenden van verzoekers naar veilige derde landen en evenmin over de praktijk van zijn ter zake bevoegde autoriteiten. In rechtsoverweging 57 geeft het HvJEU aan dat een veilige derde land-regeling niet van invloed is op het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat en op de overdracht van de asielzoeker aan die lidstaat.

  • Het recht op informatie (artikel 4 Vo 604/2013)

De staatssecretaris dient de asielzoeker, schriftelijk en indien nodig ook mondeling in een taal die de asielzoeker verstaat of waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij die verstaat, te informeren over de toepassing van Vo 604/2013, zodra deze een asielverzoek heeft ingediend. Dit kan door middel van een gemeenschappelijke brochure (aangevuld met informatie die eigen is aan de lidstaat in kwestie), een specifieke brochure voor NBMV’s of indien dit nodig is om de asielzoeker de informatie te doen begrijpen, in samenhang met het in artikel 5 Vo 604/2013 bedoelde persoonlijk onderhoud. De bedoelde informatie die dient te worden verstrekt aan de asielzoeker bevat met name:

  • de doelstellingen van Vo 604/2013 en de gevolgen van het indienen van een ander asielverzoek in een andere lidstaat, de gevolgen van het zich verplaatsen van een lidstaat naar een andere lidstaat zolang de verantwoordelijke lidstaat op grond van Vo 604/2013 nog niet bepaald is en zolang het asielverzoek nog in behandeling is;
  • de criteria voor het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat, de rangorde volgens welke zij van toepassing zijn in de verschillende fasen van de procedure en hun verwachte duur, met vermelding van het feit dat een asielverzoek dat in een bepaalde lidstaat wordt ingediend, ertoe kan leiden dat die lidstaat op grond van Vo 604/2013 verantwoordelijk wordt voor de behandeling ervan, ook al volgt die verantwoordelijkheid niet uit de criteria voor de toekenning van verantwoordelijkheid;
  • het persoonlijk onderhoud (artikel 5 Vo 604/2013) en de mogelijkheid om informatie over de aanwezigheid van gezinsleden, familieleden of andere familierelaties in de lidstaten te verstrekken, met inbegrip van de wijze waarop de asielzoeker die informatie kan verstrekken;
  • de mogelijkheid om een overdrachtsbesluit aan te vechten en om te verzoeken om de opschorting van de overdracht;
  • het feit dat de bevoegde autoriteiten van lidstaten gegevens over de asielzoeker kunnen uitwisselen, uitsluitend om hun verplichtingen die uit Vo 604/2013 voortvloeien, na te komen;
  • het recht op toegang tot de hem betreffende gegevens en het recht te verzoeken om de asielzoeker betreffende onjuiste gegevens recht te laten zetten of hem betreffende onrechtmatig verwerkte gegevens te laten verwijderen, alsmede de procedures om die rechten te doen gelden.

Tevens dient de brochure informatie te bevatten over het doeleinde waarvoor de gegevens van een asielzoeker in Eurodac kunnen worden verwerkt.
In Nederland wordt de brochure ‘Welk land is verantwoordelijk voor uw asielaanvraag’ met uitleg over de Dublinprocedure in een voor de vreemdeling begrijpelijke taal uitgereikt. Daarbij wordt uitgelegd dat in die brochure informatie wordt verstrekt over de doelstelling van de Dublinverordening en over de criteria voor het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat. Bij uitspraken van 30 juni 2015[45] en 4 augustus 2015[46] heeft de Afdeling geoordeeld dat uit deze handelwijze van de staatssecretaris niet kan worden geconcludeerd dat de asielzoeker onvoldoende is geïnformeerd over de mogelijke toepassing van de Dublinverordening, dan wel over het belang van het tijdig overleggen van documenten of andere voor de beoordeling van hun aanvragen relevante bewijsmiddelen.

  • Persoonlijk onderhoud (artikel 5 Vo 604/2013)

Om de verantwoordelijke lidstaat gemakkelijker te kunnen bepalen, voert de staatssecretaris een persoonlijk onderhoud met de asielzoeker, het zogenaamde ‘Dublingehoor’. Tijdens dit gehoor wordt de asielzoeker gevraagd of hij de informatie in de brochure heeft begrepen of dat hij daar nog vragen over heeft. De asielzoeker heeft bij dit onderhoud ook de gelegenheid om zijn bezwaren tegen de overdracht naar voren te brengen. Verder worden aan het gehoor de volgende eisen gesteld:

  • Tijdig;

(In elk geval voordat een besluit tot overdracht van de asielzoeker aan de verantwoordelijke lidstaat wordt genomen.)

  • In een voor de asielzoeker begrijpelijk taal;

(Een taal die de asielzoeker verstaat of waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij die verstaat en waarin hij kan communiceren. Zo nodig met een tolk die kan zorgen voor een goede communicatie.)

  • In passende omstandigheden door een gekwalificeerd persoon;

(Zodanige omstandigheden dat een passende geheimhouding is gewaarborgd en door een krachtens nationaal recht gekwalificeerde persoon.)

  • Er wordt een schriftelijke samenvatting opgesteld, waartoe de asielzoeker en diens gemachtigde tijdig toegang hebben.

(De schriftelijke samenvatting bevat ten minste de belangrijkste informatie die de asielzoeker tijdens het onderhoud heeft verstrekt en kan de vorm van een verslag of een standaardformulier aannemen.)
Het persoonlijk onderhoud kan achterwege blijven indien de asielzoeker is ondergedoken of na de informatie te hebben ontvangen, reeds op andere wijze de informatie heeft verstrekt die relevant is voor het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat. Indien wordt besloten het onderhoud achterwege te laten, dient de asielzoeker de gelegenheid te worden geboden om alle verdere informatie te verstrekken die relevant is om op correcte wijze de verantwoordelijke lidstaat te bepalen, voordat er een besluit tot overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat wordt genomen.

  • Waarborgen voor minderjarigen (artikel 6 Vo 604/2013)

Op grond van artikel 24 van het Handvest dienen de belangen van het kind de eerste overweging te vormen. Ook in de Dublinprocedure wordt het belang van het kind voorop gesteld. Zo dient ervoor te worden gezorgd dat een niet-begeleide minderjarige wordt vertegenwoordigd en/of bijgestaan door een vertegenwoordiger die beschikt over de kwalificaties en de expertise om ervoor te zorgen dat tijdens deze procedure rekening wordt gehouden met het belang van de minderjarige. Deze vertegenwoordiger heeft toegang tot het dossier van de minderjarige asielzoeker (en de specifieke brochure voor NBMV’s). Om vast te stellen wat het belang van het kind is, wordt in het bijzonder rekening met de volgende factoren:

  1. Gezinsherenigingsmogelijkheden;
  2. Welzijn en sociale ontwikkeling;
  3. Veiligheid;
  4. Standpunten van de minderjarige (in overeenstemming met zijn leeftijd en maturiteit).

Verder dient de staatssecretaris voor de toepassing van artikel 8 (criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke lidstaat met betrekking tot minderjarigen) zo spoedig mogelijk het nodige te ondernemen om na te gaan of er gezinsleden, broers of zussen of familieleden van de niet-begeleide minderjarige op het grondgebied van de lidstaten aanwezig zijn, waarbij het belang van het kind wordt beschermd. Ook dient het asielverzoek van een NBMV’s te worden behandeld door een IND-medewerker die een passende opleiding heeft gekregen met betrekking tot de specifieke behoeften van minderjarigen.

  1. Criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke lidstaat

De criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke lidstaat worden genoemd in artikel 8 (minderjarigen), artikel 9 (gezinsleden die internationale bescherming genieten), artikel 10 (gezinsleden die om internationale bescherming verzoeken), artikel 11 (gezinsprocedure), artikel 12 (afgifte van verblijfstitels of visa), artikel 13 (binnenkomst en/of verblijf), artikel 14 (visumvrijstelling) en artikel 15 (verzoeken in een internationale transitzone van een luchthaven) van hoofdstuk III van Vo 604/2013. Weliswaar is artikel 16 van hoofdstuk IV van Vo 604/2013 niet genoemd in hoofdstuk III betreffende de criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke lidstaat maar kan uit die bepaling zelf een criterium voor afhankelijke personen worden afgeleid.

  • Rangorde van de criteria

Met betrekking tot de rangorde van de criteria ter bepaling van welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek blijkt uit artikel 7, eerste en tweede lid, Vo 604/2013 dat de volgorde waarin deze criteria in hoofdstuk III voorkomen, bepalend is. Daarnaast wordt de verantwoordelijkheid bepaald op grond van de situatie op het tijdstip waarop de asielzoeker het asielverzoek voor de eerste maal bij een lidstaat indient. Verder speelt bij de toepassing van de in de artikelen 8, 10 en 16 bedoelde criteria een rol of door de Dublinclaimant aannemelijk is gemaakt dat zich gezinsleden, familieleden of andere familierelaties op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden. Voorwaarde hierbij is wel dat dit aannemelijk is gemaakt vóór de inwilliging van het verzoek tot overname of tot terugname (artikel 7, derde lid, van Vo 604/2013). 

  • Minderjarigen

Artikel 8 van Vo 604/2013 regelt – kort gezegd – dat in het geval van een niet-begeleide minderjarige[47] vreemdeling (NBMV) die lidstaat verantwoordelijk is waar zich een gezinslid (artikel 2, onder g, Vo 604/2013) of een broer of zus wettig ophoudt, voor zover dit in het belang is van de NBMV. Indien meerdere familieleden[48] zich legaal op het grondgebied bevinden van verschillende lidstaten, dan wordt in belang van het kind beslist welke lidstaat zijn asielverzoek zal behandelen (artikel 8, derde lid, Vo 604/2013). Met het criterium in artikel 8 van Vo 604/2013 wordt benadrukt dat het belang van het kind voorop dient te worden gesteld in de Dublinprocedure. Met kinderen mag dus niet worden geleurd door de lidstaten. Deze verplichting volgt eveneens uit artikel 24 van het Handvest, artikel 3 van het Internationaal Verdrag tot bescherming van de rechten van het Kind (IVRK) en de uitspraak van het HvJEU in de zaak M.A. en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk van 6 juni 2013[49]. In artikel 24 van het Handvest is bepaald dat bij alle handelingen in verband met kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, de belangen van het kind een essentiële overweging vormen. Dit artikel is gebaseerd op het IVRK. Volgens artikel 3 van het IVRK moet het belang van het kind bij alle maatregelen die ten aanzien van kinderen worden genomen als eerste in overweging worden genomen. Het Comité voor de rechten van het kind van de Verenigde Naties (VN) heeft in general comment no. 14 (2013) verduidelijkt dat het belang van het kind een notie is bestaande uit drie belangrijke componenten:

  • een substantieel recht: elke minderjarige heeft het recht dat zijn belang wordt vastgesteld en dat dit belang prevaleert boven andere belangen. Bij elke beslissing die over hem wordt genomen, moet dit recht worden gegarandeerd.
  • een fundamenteel, interpretatief rechtsbeginsel: elke wettelijke bepaling moet zo worden geïnterpreteerd dat ze het belang van het kind effectief dient.
  • een procedureregel: telkens als er een beslissing wordt genomen die invloed kan hebben op het kind moet het beslissingsproces een analyse inhouden van de impact hiervan op het kind.

In het arrest van het HvJEU van 6 juni 2013 in de zaak M.A. e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk[50] had het Verenigd Koninkrijk verzocht om een prejudiciële beslissing over de uitleg van artikel 6, tweede alinea, Vo 343/2003 (de Dublinverordening II, thans artikel 8, vierde lid, Vo 604/2013) in het kader van een Dublinprocedure waar het drie NBMV’s, te weten: M.A., B.T. en D.A. betrof. Het Hof oordeelde dat artikel 6, tweede alinea, van Vo 343/2003 (dus ook artikel 8, vierde lid, Vo 604/2013) zo moet worden uitgelegd dat in het geval waarin een NBMV in verschillende lidstaten een asielverzoek heeft ingediend en geen gezinslid heeft dat zich wettig op het grondgebied van een andere lidstaat ophoudt, de lidstaat verantwoordelijk is waar deze NBMV zich bevindt nadat hij er een asielverzoek heeft ingediend. Dat wil in feite zeggen de lidstaat die beoordeelt welke lidstaat verantwoordelijk is. Het Hof geeft immers expliciet aan dat de zinsnede “de lidstaat waarbij de minderjarige zijn asielverzoek heeft ingediend” niet kan worden gelezen als “de lidstaat waar de minderjarige zijn asielverzoek het eerst heeft ingediend“. Het gevolg van deze uitleg is dat een NBMV die geen familieleden heeft in een van de lidstaten en die in Nederland een asielverzoek indient, na eerder in een andere lidstaat asiel te hebben gevraagd, niet meer kan worden geclaimd bij de lidstaat of lidstaten waar hij eerder asiel heeft aangevraagd. Overigens geeft het Hof wel aan dat deze uitleg van artikel 6, tweede alinea, van Vo 343/2003 (thans: artikel 8, vierde lid, Vo 604/2013) niet tot gevolg heeft dat de NBMV wiens asielverzoek in een eerste lidstaat ten gronde is afgewezen, vervolgens een andere lidstaat kan dwingen om een asielverzoek in behandeling te nemen. Immers, uit artikel 25 van Richtlijn 2005/85/EG (de oude Procedurerichtlijn, thans artikel 33 van de herziene Procedurerichtlijn, Richtlijn 2013/32/EU) blijkt dat, naast de gevallen waarin een asielverzoek krachtens de Dublinverordening niet in behandeling wordt genomen, de lidstaten niet verplicht zijn te onderzoeken of de asielzoeker in aanmerking komt voor de vluchtelingenstatus, indien een verzoek niet‑ontvankelijk wordt geacht, onder meer omdat de asielzoeker een identiek verzoek heeft ingediend nadat jegens hem reeds een definitieve beslissing is vastgesteld. De lidstaat waar het asielverzoek het eerst werd ingediend dient hiervan in kennis te worden gesteld.

Verder werd ook in het Tarakhel‑arrest[51] door het EHRM benadrukt dat kinderen bijzondere bescherming behoeven omwille van hun specifieke noden en extreme kwetsbaarheid. Dat geldt ook wanneer de kinderen worden begeleid door hun ouders.

Welke lidstaat is verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek van een minderjarige?

Het belang van het kind dient niet alleen in acht te worden genomen bij NBMV’s, maar ook ten aanzien van begeleide minderjarigen en kinderen die deel uitmaken van een gezin. Om het belang van het kind vast te stellen moeten de lidstaten rekening houden met:

  • de mogelijkheden van gezinshereniging;
  • het welzijn en de sociale ontwikkeling van de minderjarige;
  • de veiligheid en beveiligingsoverwegingen, met name wanneer de minderjarige mogelijk het slachtoffer is van mensenhandel;
  • de wil en de wens van de minderjarige, rekening houdend met zijn leeftijd en maturiteit.

  • Gezinsleden

Artikel 2, onder g, van Vo 604/2013 geeft de definitie van gezinsleden: voor zover het gezin reeds in het land van herkomst bestond, de volgende leden van het gezin van asielzoeker die op het grondgebied van de lidstaten aanwezig zijn:

  • de echtgenoot van de asielzoeker of de niet‑gehuwde partner met wie een duurzame relatie wordt onderhouden, indien in het recht of de praktijk van de betrokken lidstaat niet‑gehuwde paren en gehuwde paren op een vergelijkbare manier worden behandeld in het kader van diens recht met betrekking tot onderdanen van een derde land;
  • de minderjarige kinderen van paren als bedoeld onder het eerste streepje, of van de asielzoeker, mits zij niet gehuwd zijn, ongeacht of zij volgens het nationale recht wettige, buitenechtelijke of geadopteerde kinderen zijn;
  • indien de asielzoeker een minderjarige en ongehuwd is, de vader, moeder of andere volwassene die krachtens de wet of volgens de praktijk van de lidstaat waar de volwassene aanwezig is, voor de asielzoeker verantwoordelijk is;
  • indien de persoon die internationale bescherming geniet een minderjarige en ongehuwd is, de vader, moeder of andere volwassene die krachtens de wet of volgens de praktijk van de lidstaat waar de persoon die internationale bescherming geniet aanwezig is, voor hem verantwoordelijk is.

In punt 14 van de considerans is overwogen dat voor de lidstaten bij de toepassing van de Dublinverordening de eerbiediging van het familie- en gezinsleven voorop dient te staan. Aan deze verplichting is in artikel 9 en 10 van Vo 604/2013 nadere invulling is gegeven. Er bestaat geen reden om artikel 9 van Vo 604/2013 ruimer uit te leggen dan is beoogd. De toelichting op artikel 9 in het aan de Verordening ten grondslag liggende Commissievoorstel van 3 december 2008[52] biedt namelijk voldoende aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat artikel 9 van Vo 604/2013 alleen betrekking heeft op gezinsleden die internationale bescherming genieten en dus niet op gezinsleden die inmiddels de nationaliteit van een lidstaat hebben.[53] De Afdeling heeft in de uitspraak van 19 februari 2016[54] overwogen dat de uit de considerans van de Dublinverordening voortvloeiende waarborgen met betrekking tot het familie- en gezinsleven en de belangen van het kind, hun weerslag hebben gevonden in hoofdstuk III “criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke lidstaat” en met name de artikelen 9 en 10. De Dublinverordening beoogt weliswaar te borgen dat gezinsleden die asiel hebben aangevraagd zoveel mogelijk bijeen worden gehouden, maar dat is niet bedoeld als route waarlangs op reguliere gronden verblijf bij een gezinslid in Nederland kan worden verkregen; hiervoor staan andere regelingen open. Een beroep op het recht op gezins- of familieleven als beschermd door artikel 8 van het EVRM moet worden ingebracht en beoordeeld in de verantwoordelijke lidstaat en kan dus niet worden beoordeeld in de Dublinprocedure. In Nederland kan dit worden gedaan in een reguliere procedure betreffende gezinshereniging.

  • Gezinsleden die internationale bescherming genieten

Als een gezinslid van de asielzoeker, ongeacht of gezin reeds in het land van oorsprong is gevormd, in een lidstaat is toegelaten omdat hij internationale bescherming nodig heeft, dan is deze lidstaat op grond van artikel 9 van Vo 604/2013 verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek, mits de betrokkenen schriftelijk hebben verklaard dat zij dat wensen. Bij de beoordeling van de strekking van artikel 9 van Vo 604/2013 dient de tekst voorop te staan. De tekst maakt echter niet duidelijk of het moet gaan om iemand die ooit is toegelaten als persoon die internationale bescherming behoeft, of om iemand aan wie het (nog altijd) is toegestaan in een lidstaat te verblijven omdat hij internationale bescherming behoeft. In het aan Vo 604/2013 ten grondslag liggende Commissievoorstel van 3 december 2008[55] staat met betrekking tot artikel 9 van Vo 604/2013 dat om het recht op eenheid van het gezin te versterken en de wisselwerking met en tussen de soevereiniteitsclausule en de humanitaire clausule te verduidelijken, wordt voorgesteld het recht op gezinshereniging uit te breiden tot gezinsleden die subsidiaire bescherming genieten en die in een andere lidstaat verblijven. Nu het daarbij door de Commissie voorgestelde artikel 9 van Vo 604/2013 nadien niet is gewijzigd, biedt dit een aanknopingspunt dat dit artikel alleen betrekking heeft op gezinsleden die internationale bescherming genieten en dus niet op gezinsleden die – ook al hebben zij in het verleden een asielvergunning gehad – inmiddels de nationaliteit van een lidstaat hebben. De Dublinverordening is enkel bedoeld om de verantwoordelijke lidstaat vast te stellen en niet bedoeld als instrument om de integratie van asielstatushouders te bevorderen. Dus als Nederland een asielzoeker heeft toegelaten als vluchteling of als persoon die subsidiaire bescherming behoeft[56], dan is zij verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek van een gezinslid van die persoon, mits de betrokkenen schriftelijk te kennen hebben geven dat zij dat wensen. Is diezelfde persoon inmiddels Nederlander geworden dan mist artikel 9 van Vo 604/2013 toepassing.

  • Gezinsleden die om internationale bescherming verzoeken 

In artikel 10 van Vo 604/2013 is bepaald dat wanneer een gezinslid van een asielzoeker in een lidstaat een asielverzoek heeft ingediend waarover in eerste aanleg nog geen beslissing ten gronde is genomen, deze lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek, mits de betrokkenen schriftelijk hebben verklaard dat zij dat wensen. Artikel 10 van Vo 604/2013 heeft betrekking op afwijzende beslissingen ten gronde. Immers, als het verzoek is ingewilligd dan geldt artikel 9 Vo 604/2013.

Soms wordt door een vreemdeling aangevoerd dat artikel 10 van de V0 604/2013 wel (weer) van toepassing is, omdat de rechtbank inmiddels het besluit heeft vernietigd waarbij het asielverzoek van zijn gezinslid ten gronde was afgewezen. Uit de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2015[57] volgt evenwel dat als uitgangspunt heeft te gelden de situatie ten tijde van de aanvragen (artikel 7, tweede lid, van Vo 604/2013: het tijdstip waarop het asielverzoek wordt ingediend). Voor de bepaling van de verantwoordelijke lidstaat en of het claimverzoek terecht is geaccepteerd is de situatie op dat tijdstip bepalend. Met andere woorden: lag er op dat moment al dan niet een beslissing op het asielverzoek van het gezinslid waarbij diens aanvraag is afgewezen. Een latere vernietiging van het besluit doet aan de verantwoordelijkheid van een lidstaat voor de behandeling van het asielverzoek niet af.

  • Gezinsprocedure

In artikel 11 van Vo 604/2013 zijn de criteria neergelegd aangaande de gezinsprocedure. Zo is bepaald dat in het geval meerdere gezinsleden en/of minderjarige ongehuwde broers of zussen in dezelfde lidstaat gelijktijdig of met dusdanig korte tussenpozen een asielverzoek indienen, de procedures waarbij de verantwoordelijke lidstaat wordt bepaald allemaal tegelijk kunnen worden afgewikkeld, en indien de toepassing van de criteria van Vo 604/2013 tot gevolg zou hebben dat de betrokkenen van elkaar worden gescheiden, op grond van de volgende bepalingen de verantwoordelijke lidstaat wordt aangewezen:
a) de lidstaat die volgens de criteria van Vo 604/2013 verantwoordelijk is voor de overname van het grootste aantal gezinsleden en/of minderjarige ongehuwde broers of zussen, is verantwoordelijk voor de behandeling van al hun verzoeken om internationale bescherming[58];
b) indien op grond van het voorgaande geen enkele lidstaat als verantwoordelijke lidstaat kan worden aangewezen, is de lidstaat die volgens de criteria van Vo 604/2013 verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek van het oudste lid van de groep, verantwoordelijk voor de behandeling van alle verzoeken. 

  • Afgifte verblijfstitels of visa (artikel 12 Vo 604/2013)

Wanneer de asielzoeker houder is van een geldige verblijfstitel[59] of een geldig visum[60] ligt de verantwoordelijkheid bij de lidstaat die deze verblijfstitel of dit visum heeft afgegeven. Enkel wanneer het visum namens een andere lidstaat is afgegeven op grond van een vertegenwoordigingsregeling als bedoeld in artikel 8 van Vo 810/2009 (de Visumcode verordening), is de vertegenwoordigde lidstaat verantwoordelijk voor het asielverzoek. Zo vertegenwoordigt België Nederland in negen landen waar Nederland geen ambassade of consulaat heeft, zoals onder meer in Ivoorkust. Als de Belgische ambassade in die landen een visum afgeeft voor Nederland, dan is niet België maar Nederland verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek.

Voorwaarden voor het toepasselijk zijn van artikel 12 zijn wel:
a. dat de vreemdeling het grondgebied van de lidstaten niet heeft verlaten en
b. houder is van één of meer verblijfstitels die hem daadwerkelijk toegang heeft/hebben verschaft tot het grondgebied en die nog geen twee jaar is/zijn verlopen, dan wel
c. houder is van één of meer visa die hem daadwerkelijk toegang heeft/hebben verschaft tot het grondgebied en die nog geen zes maanden is/zijn verlopen.
Indien de asielzoeker houder is van verscheidene geldige verblijfstitels of visa die door verschillende lidstaten zijn afgegeven, is de lidstaat verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek die:

  1. de verblijfstitel met het langste verblijfsrecht heeft afgegeven;
  2. indien de geldigheidsduur niet verschilt: die de verblijfstitel heeft afgegeven waarvan de geldigheidsduur het laatst verstrijkt;
  3. het visum heeft afgegeven waarvan de geldigheidsduur het laatst verstrijkt, indien sprake is van gelijksoortige visa;
  4. het visum met de langste geldigheidsduur heeft afgegeven indien de visa van verschillende aard zijn;
  5. indien de visa dezelfde geldigheidsduur heeft: die het visum heeft afgegeven waarvan de geldigheidsduur het laatst verstrijkt.

De afgifte van de verblijfstitel of het visum op basis van een valse of fictieve identiteit of op vertoon van valse, vervalste of ongeldige documenten vormt geen belemmering voor het toewijzen van de verantwoordelijkheid aan de lidstaat die de verblijfstitel of het visum heeft afgegeven. Echter, de lidstaat die de verblijfstitel of het visum heeft afgegeven, is niet verantwoordelijk indien kan worden aangetoond dat is gefraudeerd nadat de verblijfstitel of het visum werd verstrekt.

  • Binnenkomst en/of verblijf (artikel 13 Vo 604/2013)

Wanneer aan de hand van bewijsmiddelen of indirect bewijs (artikel 22, derde lid, Vo 604/2013), inclusief de Eurodac-gegevens, is vastgesteld dat een asielzoeker op illegale wijze de grens van een lidstaat heeft overschreden, berust de verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek bij die lidstaat. Die verantwoordelijkheid eindigt twaalf maanden na de datum waarop de illegale grensoverschrijding heeft plaatsgevonden.
Indien aan de hand van bewijsmiddelen of indirect bewijs is vastgesteld dat de asielzoeker, die illegaal of op onbekende wijze het grondgebied van de lidstaten is binnengekomen, gedurende een onafgebroken periode van ten minste vijf maanden in een lidstaat heeft verbleven alvorens het asielverzoek in te dienen, dan berust de verantwoordelijkheid voor het asielverzoek bij die lidstaat. In het geval de asielzoeker gedurende perioden van ten minste vijf maanden in verscheidene lidstaten heeft verbleven, dan is de lidstaat waar hij het meest recentelijk heeft verbleven, verantwoordelijk voor de asielaanvraag.

Met betrekking tot het betoog van een vreemdeling dat de staatssecretaris ten onrechte een overnameverzoek had ingediend bij de Italiaanse autoriteiten omdat zijn verklaringen niet kunnen worden aangemerkt als indirect bewijs dat hij op illegale wijze de grens van Italië heeft overschreden, als bedoeld in artikel 13, eerste lid, Vo 604/2013, oordeelde de Afdeling bij uitspraak van 10 december 2014[61] dat hij niet kan opkomen tegen de toepassing van een criterium ter vaststelling van de verantwoordelijke lidstaat indien de aangezochte lidstaat heeft ingestemd met een overnameverzoek omdat de bepalingen van hoofdstuk III van Vo 604/2013 een asielzoeker geen rechten verlenen die hij kan inroepen. Nu Italië met zijn overname had ingestemd, kan er volgens de Afdeling van uit worden gegaan dat de Italiaanse autoriteiten hebben aangenomen dat hij op illegale wijze de grens van Italië heeft overschreden. Of de Afdeling zich op dit standpunt kon stellen, hangt af van de beantwoording van de prejudiciële vragen die rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch heeft gesteld bij verwijzingsuitspraak van 2 februari 2015[62], waarover bij de bespreking van artikel 27 Vo 604/2013 meer.

  • Visumvrijstelling (artikel 14 Vo 604/2013)

In het geval een vreemdeling het grondgebied van een lidstaat betreedt waar hij niet visumplichtig is, dan is die lidstaat verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek. Echter, wanneer de vreemdeling het asielverzoek indient in een andere lidstaat waar hij evenmin visumplichtig is voor de toegang tot het grondgebied, maakt dat die andere lidstaat verantwoordelijk voor de behandeling hiervan.

  • Asielverzoek in een internationale transitzone van een luchthaven (artikel 15 Vo 604/2013)

Indien een vreemdeling in een internationale transitzone van een luchthaven van een lidstaat een asielverzoek indient dan is deze lidstaat hiervoor verantwoordelijk.

  1. Afhankelijke personen (artikel 16 Vo 604/2013)

In artikel 16 van Vo 604/2013 is geregeld wie als afhankelijke personen kunnen worden aangemerkt. Er zijn in dit verband twee situaties denkbaar, te weten:

  • De asielzoeker is afhankelijk van de hulp van een familielid in Nederland;
  • De asielzoeker heeft in Nederland een familielid dat van hem afhankelijk is.

In punt 16 van de considerans van Vo 604/2013 staat dat om ervoor te zorgen dat het beginsel van de eenheid van het gezin en het belang van het kind volledig wordt nageleefd, het bestaan van een afhankelijkheidsrelatie tussen een asielzoeker en zijn kind, broer of zus of ouder vanwege zwangerschap of moederschap, de gezondheidssituatie of de hoge leeftijd van de asielzoeker, een bindend verantwoordelijkheidscriterium dient te worden.
Zo zorgen de lidstaten op grond van het eerste lid van artikel 16 van Vo 604/2013 er normaliter voor dat, wanneer, wegens een zwangerschap, een pasgeboren kind, een ernstige ziekte, een zware handicap of hoge leeftijd, een asielzoeker afhankelijk is van de hulp van zijn kind, broer of zus of ouder dat of die wettig verblijft in een van de lidstaten, of het kind, de broer of zus, of de ouder van de asielzoeker dat of die wettig verblijft in een van de lidstaten afhankelijk is van de hulp van de asielzoeker, de asielzoeker kan blijven bij of wordt verenigd met dat kind, die broer of zus, of die ouder, op voorwaarde dat er in het land van herkomst familiebanden bestonden, het kind, de broer of zus, of de ouder of de asielzoeker in staat is voor de afhankelijke persoon te zorgen en de betrokkenen schriftelijk hebben verklaard dat zij dit wensen.

Het kan dus gaan om de situatie dat de asielzoeker zelf afhankelijk is van hulp van eerstegraads familieleden of om eerstegraads familieleden die afhankelijk zijn van de asielzoeker.

Verder volgt uit artikel 16, tweede lid, van Vo 604/2013 dat wanneer het kind, de broer of zus, of de ouder, wettig verblijft in een andere lidstaat dan de lidstaat waar de asielzoeker zich ophoudt, de lidstaat waar het kind, de broer of zus, of de ouder wettig verblijft, de verantwoordelijke lidstaat is. Echter, indien de gezondheidstoestand van de asielzoeker hem gedurende een significante tijdsspanne belet naar die lidstaat te reizen, is de lidstaat waar de asielzoeker zich ophoudt de verantwoordelijke lidstaat. Dit verplicht deze lidstaat niet dat het kind, de broer of zus, of de ouder naar die andere lidstaat moeten worden gebracht.

In artikel 11 van de Uitvoeringsverordening[63] zijn nadere bepalingen opgenomen omtrent situaties van afhankelijkheid zowel wanneer de asielzoeker afhankelijk is van de hulp van het familielid dat zich op het grondgebied van een lidstaat bevindt als wanneer het familielid dat zich op het grondgebied van een lidstaat bevindt afhankelijk is van de hulp van de asielzoeker. De in artikel 16, eerste lid, Vo 604/2013 beoogde situaties van afhankelijkheid worden zo veel mogelijk beoordeeld op grond van objectieve elementen, zoals medische attesten. Wanneer dergelijke elementen niet voorhanden zijn of niet kunnen worden overgelegd, kunnen de humanitaire redenen alleen worden geacht te zijn bewezen op grond van door de betrokken personen verstrekte overtuigende inlichtingen. Verder wordt bij de beoordeling of hereniging van de betrokken personen nodig en wenselijk is, rekening gehouden met:
a) de familiesituatie die bestond in het land van herkomst;
b) de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de betrokken personen van elkaar werden gescheiden;
c) de stand van de verschillende in de lidstaten lopende asielprocedures of procedures inzake het vreemdelingenrecht.
Tot slot is in ieder geval vereist dat de asielzoeker daadwerkelijk de nodige hulp zal verlenen.

In een zaak betreffende een Dublinclaim bij Zwitserland oordeelde de Afdeling bij uitspraak van 17 oktober 2014[64] dat uit artikel 16 van Vo 604/2013, gelezen in samenhang met punt 16 van de considerans, niet volgt dat de staatssecretaris de autoriteiten van Zwitserland had moeten informeren over de gestelde afhankelijkheidsrelatie tussen de asielzoeker en zijn broer. Uit artikel 21, derde lid, van Vo 604/2013 volgt alleen dat het overnameverzoek relevante elementen uit de verklaring van de vreemdeling moet bevatten aan de hand waarvan de autoriteiten van de aangezochte lidstaat kunnen nagaan of deze lidstaat op grond van de criteria van Vo 604/2013 verantwoordelijk is. Nu artikel 16, eerste lid, van Vo 604/2013 niet valt onder die criteria als genoemd in hoofdstuk III van Vo 604/2013 op grond waarvan een aangezochte lidstaat kan bepalen of hij terecht verantwoordelijk wordt gesteld, is de staatssecretaris niet verplicht om de gestelde afhankelijkheidsrelatie met de aangezochte autoriteiten te delen, aldus de Afdeling. Voor zover in punt 16 van de considerans staat dat het bestaan van een afhankelijkheidsrelatie een bindend verantwoordelijkheidscriterium is, betekent dit dat indien sprake is van een afhankelijkheidsrelatie de desbetreffende lidstaat de behandeling van het asielverzoek aan zich moet trekken. Het is aan Nederland om te toetsen of sprake is van een afhankelijkheidsrelatie als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van Vo 604/2013, temeer nu Zwitserland niet in een positie is om zich een oordeel te vormen over de gestelde afhankelijkheid tussen de asielzoeker en zijn in Nederland verblijvende broer.
Verder heeft de Afdeling met betrekking tot de voorwaarde dat de familieband in het land van herkomst reeds bestond overwogen dat het feit dat de asielzoeker en zijn broer al meer dan veertig jaar niet meer in hetzelfde land verblijven niet maakt dat die familieband niet langer zou bestaan. Echter, niet wordt gevolgd dat sprake is van een afhankelijkheidsrelatie als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van Vo 604/2013 tussen hem en de broer. De omstandigheid dat uit de overgelegde brieven van de huisarts en een gezondheidszorgpsycholoog volgt dat het voor het welzijn van de broer beter is dat de asielzoeker in zijn directe nabijheid is om hem te kunnen helpen, is onvoldoende om te spreken van een afhankelijkheidsrelatie. In dat verband is van belang dat de broer al in 1972 naar Nederland is vertrokken terwijl de asielzoeker pas in 2014 is gevolgd en hij zich in de tussentijd zonder hem heeft gered. Voorts is van belang dat uit voormelde brieven niet blijkt welke zorg de asielzoeker concreet aan zijn broer zou bieden, dat de benodigde zorg uitsluitend door hem zou kunnen worden geleverd en dat de gezondheidssituatie van de broer recentelijk is verslechterd. Daarom kan het de toetsing in rechte doorstaan dat niet aannemelijk is gemaakt dat de broer wegens een ernstige ziekte afhankelijk is van zijn zorg en hulp als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van Vo 604/2013.

In een zaak met een Dublinclaim bij Spanje had een asielzoeker een medisch attest als bedoeld in artikel 11 van de Uitvoeringsverordening (brief van een psycholoog) ingebracht waarin stond dat hij een posttraumatische stressstoornis heeft. Doordat deze klachten zeer direct te maken hebben met de ontvoering van haar zoon zal het voor de tweede maal gedwongen gescheiden worden van haar zoon volgens de psycholoog een zodanig frustrerende invloed krijgen op de therapie, dat voortzetting daarvan in Spanje tot mislukken zal zijn gedoemd. De Afdeling is bij uitspraak van 30 september 2015[65] van oordeel dat de staatssecretaris niet heeft onderkend dat volgens de brief van de psycholoog de aanwezigheid van de zoon als zodanig zeer waarschijnlijk noodzakelijk is voor het slagen van de benodigde behandeling van de asielzoeker. Gelet op deze informatie had de staatssecretaris nader onderzoek dienen te verrichten of daarin een afhankelijkheidsrelatie tussen de asielzoeker en haar zoon is gelegen. Zonder advies te vragen van het Bureau Medische Advisering (BMA) heeft de staatssecretaris zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de asielzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen haar en haar zoon een afhankelijkheidsrelatie als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van Vo 604/2013 bestaat.

In een zaak met een Dublinclaim bij Italië kon volgens de Afdeling bij uitspraak van 1 december 2015[66] inzake de afhankelijkheid in de zin van artikel 16, eerste lid, van Vo 604/2013 uit de medische stukken worden afgeleid dat de asielzoeker medische klachten heeft en dat hij baat heeft bij de zorg van zijn zus, maar was niet met objectieve stukken aannemelijk gemaakt dat hij van zijn zus afhankelijk is. Zo oordeelde de Afdeling namelijk dat uit de overgelegde stukken, mede in aanmerking genomen de verbeterde gezondheidssituatie van de asielzoeker, niet blijkt dat alleen zijn zus hem hulp kan bieden zoals hij heeft gesteld. De omstandigheid dat de zus eerder in het land van herkomst (Armenië) voor hem heeft gezorgd, is onvoldoende voor een ander oordeel, nu hij zich geruime tijd zonder zijn zus staande heeft weten te houden. Gelet hierop kan het standpunt van de staatssecretaris de toetsing in rechte doorstaan dat niet aannemelijk is gemaakt dat hij wegens een ernstige ziekte afhankelijk is van de zorg en hulp van zijn in Nederland wonende zus als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van Vo 604/2013.

Tot slot heeft de Afdeling bij uitspraak van 9 mei 2016[67] overwogen dat artikel 16, eerste lid, van de Vo 604/2013, gelet op de duidelijke bewoordingen, niet ziet op de situatie van de asielzoeker, waarin tussen haar en haar kinderen alleen door de jeugdige leeftijd van de kinderen een afhankelijkheidsrelatie bestaat. Zo blijkt uit de tekst van dit artikel dat de daarin genoemde gronden voor afhankelijkheid ook van toepassing zijn indien een kind dat wettig verblijft in een van de lidstaten afhankelijk is van de asielzoeker. Met deze toevoeging wordt tot uitdrukking gebracht dat artikel 16 zowel geldt als de asielzoeker afhankelijk is van zijn wettig in Nederland verblijvende familielid als wanneer dit familielid afhankelijk is van de asielzoeker. Voorts kan uit de vermelding van een afhankelijkheidsrelatie als gevolg van moederschap in punt 16 van de considerans niet worden afgeleid dat de in artikel 16, eerste lid, van Vo 604/2013 bedoelde afhankelijkheidsrelatie ook kan worden gebaseerd op andere dan de daarin genoemde gronden voor afhankelijkheid.

  1. Discretionaire bepaling (artikel 17 Vo 604/2013)

Artikel 17 van Vo 604/2013 regelt de discretionaire bevoegdheid (vrijheid) van een lidstaat om het asielverzoek in behandeling te nemen, ondanks dat het op basis van Vo 604/2013 hiervoor niet verantwoordelijk is. Het kan hierbij gaan om de vraag of de lidstaat die de verantwoordelijkheid bepaalt het asielverzoek aan zich zou moeten trekken op grond van familiebanden, humanitaire of culturele gronden, of de vraag of de lidstaat die de verantwoordelijkheid bepaalt niet om die reden een andere lidstaat moet vragen een asielzoeker over te nemen ofschoon die laatste lidstaat niet verantwoordelijk is volgens de in de artikelen 8 tot en met 11 en 16 vastgelegde criteria.

Op grond van het eerste lid van artikel 17 van Vo 604/2013 kan, in afwijking van artikel 3, eerste lid, van Vo 604/2013, een lidstaat besluiten een bij hem ingediend asielverzoek te behandelen, ook al is hij daartoe op grond van de in deze Dublinverordening neergelegde criteria niet verplicht. De staatssecretaris kan in individuele gevallen gebruik maken van de bevoegdheid van artikel 17, eerste lid, van Vo 604/2013 indien de asielzoeker op basis van bijzondere, individuele omstandigheden aannemelijk maakt dat overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat in dit geval van een onevenredige hardheid getuigt. Zo kan een asielzoeker aanvoeren dat overdracht in zijn geval van onevenredige hardheid getuigt, omdat zijn medische situatie zich tegen overdracht verzet, de opvang in Nederland beter is dan in de verantwoordelijke lidstaat of dat sprake is van bijzondere, individuele omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden afgezien van overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat. Hierbij dient de asielzoeker zijn medische situatie of de gestelde bijzondere, individuele omstandigheid te onderbouwen. Als uitgangspunt geldt dat in de verantwoordelijke lidstaat de medische voorzieningen vergelijkbaar zijn met die in andere lidstaten en ook ter beschikking staan aan zogeheten Dublinclaimanten. Het is aan de asielzoeker om met concrete aanwijzingen aannemelijk te maken dat dit uitgangspunt in zijn geval niet opgaat.
De lidstaat, waarin een asielverzoek is gedaan en die bepaalt welke lidstaat verantwoordelijk is, of de verantwoordelijke lidstaat, kan op grond van artikel 17, tweede lid, van Vo 604/2013 te allen tijde voordat in eerste aanleg een beslissing ten gronde is genomen, een andere lidstaat vragen een asielzoeker over te nemen om familierelaties te verenigen op humanitaire gronden, in het bijzonder op grond van familiebanden of op culturele gronden, ook wanneer die laatste lidstaat niet verantwoordelijk is volgens de in de artikelen 8 tot 11 en 16 vastgelegde criteria. De betrokkenen moeten hiermee schriftelijk instemmen. De asielzoeker kan in dit kader aanvoeren dat hij familierelaties heeft elders in het Dublingebied en dat overdracht naar de verantwoordelijke lidstaat van een onevenredige hardheid getuigt.

In de nationale regelgeving is het beleid omtrent de toepassing van de hardheidsclausule door de staatssecretaris neergelegd in paragraaf C2/5.1 van de Vc 2000. Paragraaf C2/5.1 van de Vc 2000 vermeldt dat de IND terughoudend gebruik maakt van de bevoegdheid om het asielverzoek hier te lande te behandelen op grond van artikel 17, eerste lid, van de Dublinverordening, ook al is Nederland op grond van de in Vo 604/2013 neergelegde criteria daartoe niet verplicht. De IND gebruikt de bevoegdheid om het asielverzoek hier te lande te behandelen in ieder geval in de volgende situaties:

  • Er zijn concrete aanwijzingen dat de voor de behandeling van het asielverzoek verantwoordelijke lidstaat zijn internationale verplichtingen niet nakomt; of
  • Bijzondere, individuele omstandigheden maken dat de overdracht van de asielzoeker aan de voor de behandeling van het asielverzoek verantwoordelijke lidstaat van een onevenredige hardheid getuigt.

Blijkens dit beleid in paragraaf C2/5.1 van de Vc 2000 maakt de IND met betrekking tot de discretionaire bevoegdheid in artikel 17 van Vo 604/2013 in ieder geval hiervan gebruikt als er concrete aanwijzingen zijn dat de voor de behandeling van het asielverzoek verantwoordelijke lidstaat zijn internationale verplichtingen niet nakomt. Dit roept de vraag op hoe de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid op dit punt zich verhoudt tot hetgeen is bepaald in artikel 3, tweede lid, van Vo 604/2013? Daarin staat namelijk dat indien het niet mogelijk is een asielzoeker over te dragen aan de lidstaat die in de eerste plaats als verantwoordelijke lidstaat is aangewezen, omdat ernstig moet worden gevreesd dat de asielprocedure en de opvangvoorzieningen voor asielzoekers in die lidstaat systeemfouten bevatten die resulteren in onmenselijke of vernederende behandelingen in de zin van artikel 4 van het Handvest, de lidstaat die met het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat is belast de criteria van hoofdstuk III blijft onderzoeken teneinde vast te stellen of een andere lidstaat als verantwoordelijke lidstaat kan worden aangewezen. Indien de overdracht uit hoofde van dit lid niet kan geschieden aan een op grond van de criteria van hoofdstuk III aangewezen lidstaat of aan de eerste lidstaat waar het asielverzoek werd ingediend, wordt de lidstaat die met het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat is belast, de verantwoordelijke lidstaat. Wat is dan nog de relevantie van de hardheidsclausule op dit punt onder Dublin III?

  • Terughoudende toets door de rechter, de redelijkheidstoets

Gelet op de ruime mate van bestuurlijke vrijheid die de staatssecretaris heeft om de hardheidsclausule toe te passen, dient terughoudend door de rechter te worden getoetst of de staatssecretaris de verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek onverplicht aan zich zou moeten trekken. De Afdeling heeft bij uitspraak van 21 mei 2015[68] overwogen dat voor de betekenis van artikel 17, eerste lid, van Vo 604/2013 de tekst van de bepaling als uitgangspunt moet worden genomen en dat, gelet op de duidelijke bewoordingen, uit dit artikel kan worden afgeleid dat de uitoefening van de daarin neergelegde bevoegdheid aan de staatssecretaris is overgelaten. Het is niet aan de rechter om een van de tekst van de bepaling afwijkende, door hem redelijk bevonden, uitleg te geven. Het is aan de staatssecretaris om te beoordelen of in het geval van de asielzoeker sprake is van zodanige humanitaire gronden dat het in de rede ligt om het asielverzoek over te nemen. De rechter zal die beoordeling terughoudend dienen te toetsen. Deze terughoudende toetsing laat onverlet dat de rechter de besluitvorming die tot het oordeel van de staatssecretaris heeft geleid, moet toetsen aan de eisen die het recht daaraan stelt, met name wat betreft de zorgvuldigheid en kenbaarheid van de motivering, maar staat eraan in de weg dat de rechter bij die toetsing het eigen oordeel in de plaats stelt van dat van de staatssecretaris. De rechtbank mag dus niet een eigen oordeel geven over het gewicht van de door de asielzoeker aangevoerde individuele omstandigheden. Bij uitspraak van 15 januari 2015[69] had de Afdeling reeds een vergelijkbaar oordeel gegeven voor wat betreft het tweede lid van artikel 17 van Vo 604/2013. Beide uitspraken komen zo dadelijk nog nader aan de orde.

Aan de hand van uitspraken van de Afdeling is een beeld op te maken van de toetsing van de toepassing van de hardheidsclausule door de staatssecretaris in Dublin III-zaken.

De eerste keer dat de Afdeling haar licht liet schijnen op artikel 17, eerste lid, van de Dublinverordening III was in haar uitspraak van 14 augustus 2014[70]. In die zaak was niet in geschil dat de asielzoekers meerderjarige mannen zijn, dat hun vrouwen en kinderen zich nog in een vluchtelingenkamp nabij de grens van Turkije en Syrië bevonden en dat hun broer al sinds 1992 in Nederland woonde. De Afdeling oordeelt dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de staatssecretaris zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de omstandigheid dat de broer van de vreemdelingen al geruime tijd in Nederland woont en dat hij zich inzet voor vluchtelingen van de Syrische burgeroorlog geen bijzondere individuele omstandigheden zijn die maken dat overdracht van de vreemdeling aan Hongarije van een onevenredige hardheid getuigt.

Om humanitaire redenen een claim leggen bij andere lidstaat dan de verantwoordelijke lidstaat
In een andere zaak had de staatssecretaris een claim gelegd bij Spanje omdat uit Eurodac was gebleken dat de vreemdelingen door de Spaanse vertegenwoordiging in Nairobi in het bezit waren gesteld van een Schengenvisum. De Spaanse autoriteiten reageerden niet op het verzoek van Nederland om de vreemdelingen over te nemen en hadden daarmee op grond van artikel 22, zevende lid, van Vo 604/2013 impliciet het overnameverzoek aanvaard. In beroep bij de rechtbank stelde een van de vreemdelingen dat de staatssecretaris de Spaanse autoriteiten onvoldoende had geïnformeerd. Zij vond dat de staatssecretaris Spanje op de hoogte had moeten brengen van het feit dat haar Spaanse partner in Groot‑Brittannië EU-verblijfsrecht heeft en dat haar Spaanse zoon, die bij haar was en ook bij Spanje geclaimd was, het recht heeft om bij zijn vader in Groot-Brittannië te zijn. De vreemdeling meende tevens dat de staatssecretaris ten onrechte niet in overleg is getreden met Groot-Brittannië en niet heeft gemotiveerd waarom niet aldaar een claimverzoek is ingediend. De voorzieningenrechter van de rechtbank verklaarde het beroep van de vreemdelingen gegrond omdat de staatssecretaris niet voldoende had gemotiveerd waarom hij niet in overleg was getreden met de Britse autoriteiten en waarom hij aan hen geen verzoek tot overname had gedaan.[71]
De staatssecretaris ging tegen deze uitspraak in hoger beroep. De Afdeling oordeelt in haar uitspraak van 15 januari 2015[72] dat de uitoefening van de bevoegdheid, die is neergelegd in artikel 17, tweede lid, van Vo 604/2013, behoudens de vereiste instemming van de betrokkenen, aan de staatssecretaris is overgelaten. Het is derhalve aan de staatssecretaris, en niet aan de Britse autoriteiten, om te beoordelen of er voldoende humanitaire gronden zijn om een overnameverzoek te doen. In de tweede plaats oordeelde de Afdeling dat nu het aan de staatssecretaris is om te beoordelen of in het geval van de asielzoeker sprake is van zodanige humanitaire gronden dat het in de rede ligt om een andere lidstaat te verzoeken hem over te nemen en de rechter die beoordeling terughoudend zal dienen te toetsen. Deze terughoudende toetsing laat volgens de Afdeling onverlet dat de rechter de besluitvorming die tot het oordeel van de staatssecretaris heeft geleid, moet toetsen aan de eisen die het recht daaraan stelt, met name wat betreft de zorgvuldigheid en kenbaarheid van de motivering, maar staat eraan in de weg dat de rechter bij die toetsing zijn eigen oordeel in de plaats stelt van dat van de staatssecretaris. Door te overwegen dat uit artikel 17, tweede lid, van de Dublinverordening volgt dat de keuze van de vreemdeling om via Spanje in te reizen geen rol mag spelen bij de beoordeling of aanleiding bestaat de in deze bepaling neergelegde bevoegdheid toe te passen, heeft de rechtbank dit niet onderkend. In de derde plaats oordeelde de Afdeling dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen aanleiding bestond om op grond van artikel 17, tweede lid, van Vo 604/2013 een overnameverzoek in te dienen bij de Britse autoriteiten. Daarbij heeft de staatssecretaris kunnen betrekken en redengevend kunnen achten dat de partner van de asielzoeker met de Spaanse nationaliteit, die slechts in verband met tijdelijke werkzaamheden in Groot-Brittannië verblijft en zich na overdracht aan Spanje bij haar kan voegen geen humanitaire grond is die hiertoe aanleiding geeft. Voorts heeft de staatssecretaris betrokken dat de asielzoeker subsidiair Nederland heeft verzocht de behandeling van haar asielaanvraag aan zich te trekken en zij er bovendien zelf voor heeft gekozen een visum voor verblijf in Spanje aan te vragen en niet heeft getracht in Groot-Brittannië op reguliere gronden verblijf te verkrijgen. Met betrekking tot de verklaring van de asielzoeker dat zij graag met haar partner wil worden herenigd indien zij niet in Nederland mag blijven, wijst de Afdeling er op dat Vo 604/2013 wel beoogt waarborgen te bieden voor gezinsleden die asiel hebben aangevraagd om zoveel mogelijk bijeen te houden dan wel te blijven, maar niet is bedoeld voor het op reguliere gronden verkrijgen van verblijf bij het gezinslid; hiervoor staan andere regelingen open.
Gelet op het voorgaande heeft de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat zich geen humanitaire gronden voordoen als bedoeld in artikel 17, tweede lid, van Vo 604/2013 die aanleiding geven een overnameverzoek bij de Britse autoriteiten in te dienen. Met de gegeven motivering heeft de staatssecretaris zich voorts voldoende rekenschap gegeven van de belangen van het kind.

Niet nader onderbouwde stelling van een bijzondere situatie
In een zaak waarin de asielzoeker had aangevoerd dat de staatssecretaris ingevolge artikel 17 van Vo 604/2013 zijn asielverzoek aan zich had moeten trekken omdat volgens de asielzoeker niet is gebleken dat de staatssecretaris de bijzondere situatie van hem en zijn zus bij die beoordeling heeft betrokken, heeft de Afdeling bij uitspraak van 2 februari 2015[73] geoordeeld dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de asielzoeker met de enkele stelling dat tussen hem en zijn zus sprake is van een bijzondere situatie niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat hij ingevolge artikel 17 van Vo 604/2013 het asielverzoek aan zich dient te trekken.

Medische zorg / broers en zus verblijven regelmatig in Nederland
De Afdeling oordeelde in de uitspraak van 21 mei 2015[74] dat de asielzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in Kroatië, indien nodig, niet de benodigde medische zorg kan krijgen voor de behandeling van zijn psychische klachten. Derhalve is, wat er ook zij van de medische situatie van de asielzoeker, hierin geen grond gelegen voor het oordeel dat de staatssecretaris zich in dit geval niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen sprake is van bijzondere individuele omstandigheden die aanleiding geven gebruik te maken van de bevoegdheid haar asielaanvraag aan zich te trekken. Voorts heeft de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de omstandigheid dat de broers en zuster van de asielzoeker rechtmatig in Nederland verblijven geen bijzondere individuele omstandigheid is die maakt dat overdracht aan Kroatië van een onevenredige hardheid getuigt. Daarbij heeft de staatssecretaris kunnen betrekken en redengevend kunnen achten dat de asielzoeker zijn medische situatie niet heeft gestaafd, als ook dat de asielzoeker, zijn broers en zuster allen meerderjarig zijn en dat zijn broers en zuster sinds 2009 onderscheidenlijk 2013 in Nederland verblijven.

Kinderen zijn gewend in Nederland / belang bij het volgen van strafrechtelijk onderzoek
Bij uitspraak van 9 juli 2015[75] oordeelde de Afdeling dat de staatssecretaris het feit dat met de totstandkoming van het claimakkoord enige tijd gemoeid is geweest en dat in de tussentijd de kinderen van de asielzoeker gewend zijn in Nederland, in redelijkheid niet als bijzondere, individuele omstandigheid heeft kunnen aanmerken, reeds omdat het claimakkoord binnen de door de Vo 604/2013 gestelde termijnen tot stand is gekomen. Dat mogelijk sprake is van enige gewenning in de periode tussen binnenkomst en de totstandkoming van een claimakkoord onderscheidt de asielzoeker en haar kinderen niet van andere Dublinclaimanten. Dit geldt ook voor het feit dat de zij met haar kinderen gedurende de procedure driemaal naar een andere opvangvoorziening is verhuisd. Het overgelegde rapport ‘Ontheemd; de verhuizingen van asielkinderen in Nederland’ van de Werkgroep Kind in AZC van januari 2013 en het schriftelijk commentaar van 16 december 2013 van Defence for Children Nederland in de Tarakhel-zaak maken niet dat een op goede gronden op Vo 604/2013 gebaseerde overdracht aan Frankrijk zodanig ingrijpend moet worden geacht dat niet in redelijkheid tot het standpunt kan worden gekomen dat van onevenredige hardheid geen sprake is, te meer nu de asielzoeker niet nader uiteen heeft gezet op welke wijze deze algemene informatie maakt dat juist in haar geval sprake is van zodanig bijzondere, individuele omstandigheden dat van overdracht dient te worden afgezien.
Daarnaast oordeelt de Afdeling dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de omstandigheid dat de asielzoeker het van belang vindt dat zij het strafrechtelijk onderzoek dat is ingesteld naar aanleiding van haar aangifte kan volgen en dat zij het van belang vindt dat de dader wordt gevonden en bestraft, niet maakt dat de overdracht van een onevenredige hardheid getuigt. De asielzoeker heeft geen informatie overgelegd waaruit blijkt dat haar aanwezigheid in Nederland vereist is voor een eventueel strafrechtelijk onderzoek en gesteld noch gebleken is dat zij in Frankrijk niet geïnformeerd zou kunnen worden over de voortgang en uitkomst van dit onderzoek.

Medische situatie / motiveringsgebrek
Een opvallende uitspraak in dit kader deed de Afdeling op 30 september 2015[76] in een zaak, waarin niet in geschil was dat de asielzoeker lijdt aan terminale nierinsufficiëntie en daarvoor dialysebehandeling behoeft. Verder was in deze zaak door de asielzoeker een brief van een maatschappelijk werkster ingebracht, waarin wordt vermeld dat mantelzorg voor haar onontbeerlijk is, alsook had zij een brief overgelegd van een Duitse arts dat zij zich in Duitsland bij afwezigheid van haar partner niet aan de voorgeschreven dialysebehandeling houdt.
De staatssecretaris heeft zich in deze zaak op het standpunt gesteld dat de medische situatie van de asielzoeker niet kan worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid die aanleiding geeft tot toepassing van artikel 17 van Vo 604/2013. Daartoe is redengevend geacht dat de medische voorzieningen in Duitsland moeten worden geacht vergelijkbaar te zijn met die in Nederland. Ook is daarbij betrokken dat de asielzoeker, mede nu zij tijdens haar eerdere verblijf in Duitsland is behandeld, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in Duitsland niet de benodigde behandeling zal kunnen krijgen. Voorts heeft de staatssecretaris in aanmerking genomen dat door de asielzoeker geen stukken zijn overgelegd ter staving van haar gestelde ernstige psychische problemen wanneer zij haar partner mist. Volgens de staatssecretaris blijkt uit de stukken die de asielzoeker heeft ingebracht dat de rol van haar partner hoofdzakelijk ondersteunend van aard is en dat de behandeling ook zonder zijn directe nabijheid kan plaatsvinden. Ook mag worden verwacht dat zij de benodigde behandeling ondergaat en heeft zij geen medische gegevens overgelegd waaruit blijkt dat zij daartoe niet in staat is, aldus de staatssecretaris.
De Afdeling oordeelt dat uit de brief van de Duitse arts volgt dat herhaaldelijk gesprekken met de asielzoeker hebben plaatsgevonden over de noodzaak van de dialysebehandeling, maar dat zij desondanks tijdens haar eerdere verblijf in Duitsland meerdere malen heeft verzuimd de noodzakelijke dialysebehandeling te ondergaan, hetgeen grote gezondheidsrisico’s met zich brengt. Dat de asielzoeker niet heeft onderbouwd dat zij niet in staat is zich in Duitsland te laten behandelen, laat onverlet dat uit deze brief volgt dat zij herhaaldelijk in Duitsland de noodzakelijke dialysebehandelingen niet heeft ondergaan. Nu verder in de brief van de maatschappelijk werkster is opgemerkt dat mantelzorg voor de asielzoeker met het oog daarop onontbeerlijk is, had de staatssecretaris nader moeten motiveren dat zij desondanks na terugkeer in Duitsland de benodigde behandeling zal blijven ondergaan. Gelet op de door de asielzoeker overgelegde stukken heeft de staatssecretaris zich niet met de gegeven motivering op het standpunt kunnen stellen dat de medische situatie van de vreemdeling niet in de weg staat aan haar terugkeer naar Duitsland en kan het standpunt dat geen sprake is van bijzondere individuele omstandigheden die aanleiding geven gebruik te maken van de bevoegdheid het asielverzoek aan zich te trekken, de rechterlijke toetsing niet doorstaan.

Afkomstig uit oorlogssituatie / meerderjarige zus heeft asielvergunning in Nederland
In de uitspraak van de Afdeling van 1 december 2015[77] is geoordeeld dat de asielzoeker met de aangevoerde omstandigheden dat hij, zijn vader en zijn zus uit een oorlogssituatie zijn gekomen en aan zijn zus inmiddels een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is verleend. niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden dat het standpunt van de staatssecretaris dat geen aanleiding bestaat gebruik te maken van de bevoegdheid het asielverzoek op grond van artikel 17, eerste lid, van Vo 604/2013 aan zich te trekken, de rechterlijke toetsing niet kan doorstaan.

Gezinsband / ondersteuning familielid
Bij uitspraak van 12 februari 2016[78] oordeelt de Afdeling allereerst dat de rechtbank te veel betekenis heeft toegekend aan de uit de considerans van Vo 604/2013 voortvloeiende waarborgen met betrekking tot het familie- en gezinsleven en de belangen van het kind, nu deze waarborgen hun neerslag hebben gevonden in hoofdstuk III “criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke lidstaat” en met name de artikelen 9 en 10 daarvan. Omdat reeds is vastgesteld dat Malta verantwoordelijk is voor de behandeling van de asielaanvraag en hoofdstuk III blijkens artikel 7, tweede lid, van Vo 604/2013 slechts van toepassing is wanneer voor de eerste keer bij een lidstaat een asielaanvraag wordt ingediend, kan de asielzoeker in deze opvolgende asielprocedure geen beroep doen op de in hoofdstuk III opgenomen artikelen en de daarin neergelegde waarborgen.
Voorts heeft zijn echtgenote verklaard dat zij illegaal naar Nederland is gekomen omdat de vreemdeling geen gezinshereniging kon regelen, maar zij heeft voorafgaand aan de behandeling van de door haar ingediende asielaanvraag niet aan de staatssecretaris kenbaar gemaakt dat zij wenste te worden herenigd met de asielzoeker en niet aan de staatssecretaris verzocht Malta te verzoeken de behandeling van de door haar ingediende aanvraag over te nemen. Pas nadat op de door haar, mede ten behoeve van hun kind, ingediende asielaanvraag inwilligend was beslist, heeft de echtgenote van de asielzoeker door middel van een door haar ondertekende verklaring kenbaar gemaakt dat zij met hem wenst te worden herenigd. De Dublinverordening heeft niet ten doel om op deze wijze gezinshereniging mogelijk te maken.
Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris in het bestaan van een gezinsband tussen de vreemdeling, zijn echtgenote en hun kind dan ook geen aanleiding hoeven zien toepassing te geven aan artikel 17 van Vo 604/2013. Echter, de staatssecretaris heeft niet de in de bestuurlijke fase (zienswijze, vgl. de uitspraak van de Afdeling van 3 september 2004[79]) aangevoerde omstandigheid bij de beoordeling betrokken dat de echtgenote van de asielzoeker haar ouders moet ondersteunen, die twee zoons en een dochter alsmede verscheidene kleinkinderen hebben verloren en dat zij daarbij de steun van de asielzoeker nodig heeft. Derhalve heeft de staatssecretaris in dit geval niet afdoende gemotiveerd waarom de door de asielzoeker aangevoerde omstandigheden geen aanleiding geven gebruik te maken van de in artikel 17 van Vo 604/2013 neergelegde bevoegdheid.

Zwangerschap
De Afdeling heeft in de uitspraak van 19 februari 2016[80] overwogen dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de omstandigheden dat de echtgenote van de vreemdeling de Nederlandse nationaliteit heeft en dat zij zwanger is van hun kind, geen bijzondere individuele omstandigheden zijn die maken dat overdracht van de vreemdeling aan Oostenrijk van een onevenredige hardheid getuigt. Daarbij heeft de staatssecretaris kunnen betrekken en redengevend kunnen achten dat de asielprocedure van de asielzoeker in Oostenrijk van tijdelijke aard is en de gezinsleden na afloop daarvan naar elkaar toe kunnen reizen, dat onvoldoende is onderbouwd dat de duur van de asielprocedure in Oostenrijk onbeperkt is omdat de Oostenrijkse autoriteiten de behandeling van asielaanvragen hebben stopgezet en dat de asielzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn echtgenote van hem afhankelijk is, maar dat hij heeft verklaard dat zijn echtgenote afhankelijk is van haar ouders. De uit de considerans van Vo 604/2013 voortvloeiende waarborgen met betrekking tot het familie- en gezinsleven en de belangen van het kind, hebben hun weerslag gevonden in hoofdstuk III, met name de artikelen 9 en 10 van Vo 604/2013. De Dublinverordening beoogt wel waarborgen te bieden voor gezinsleden die asiel hebben aangevraagd om deze zoveel mogelijk bijeen te houden dan wel te blijven, maar is volgens de Afdeling niet bedoeld als route waarlangs op reguliere gronden verblijf bij een gezinslid in Nederland kan worden verkregen; hiervoor staan andere regelingen open. In de gestelde medische situatie van de asielzoeker (psychische problemen) die aan overdracht in de weg zouden staan, ziet de Afdeling evenmin grond gelegen voor het oordeel dat de staatssecretaris zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen sprake is van bijzondere individuele omstandigheden die aanleiding geven gebruik te maken van de bevoegdheid de asielaanvraag aan zich te trekken. Volgens de Afdeling kan het standpunt van de staatssecretaris, dat geen sprake is van bijzondere individuele omstandigheden die aanleiding geven gebruik te maken van de bevoegdheid het asielverzoek aan zich te trekken, de rechterlijke toetsing doorstaan.

Gezinsband
In de uitspraak van 9 mei 2016[81] geeft de Afdeling mee dat nu de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het beroep van de asielzoeker op artikel 16 van Vo 604/2013 slaagt, zij in het verlengde daarvan ten onrechte heeft overwogen dat niet wordt toegekomen aan de beoordeling van hetgeen de asielzoeker overigens heeft aangevoerd. De asielzoeker klaagt terecht dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de beroepsgrond dat de staatssecretaris onvoldoende heeft gemotiveerd waarom geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid op grond van artikel 17 van Vo 604/2013 de behandeling van de asielaanvraag aan zich te trekken. Vervolgens oordeelt de Afdeling dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het bestaan van een gezinsband tussen de asielzoeker, haar echtgenoot en hun kinderen geen aanleiding geeft om toepassing te geven aan artikel 17 van Vo 604/2013. Daarbij heeft de staatssecretaris in aanmerking kunnen nemen dat de asielzoeker bij overdracht aan de andere lidstaat (Duitsland) niet van haar kinderen zal worden gescheiden, nu haar kinderen als Unieburgers in Duitsland mogen verblijven en met haar naar Duitsland kunnen reizen. De enkele stelling dat de kinderen van de asielzoeker in Duitsland niet dezelfde rechten en mogelijkheden hebben als in Nederland, maakt dat niet anders. Voorts heeft de staatssecretaris kunnen betrekken dat de echtgenoot van de asielzoeker ook naar Duitsland kan reizen. Voorts heeft de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de omstandigheid dat de kinderen van de asielzoeker inmiddels gewend zijn in Nederland, niet maakt dat overdracht van een onevenredige hardheid moet worden geacht. Het overgelegde rapport ‘Ontheemd; de verhuizingen van asielzoekerskinderen in Nederland’ van de Werkgroep Kind in AZC van januari 2013 maakt niet dat een op goede gronden op Vo 604/2013 gebaseerde overdracht aan Duitsland zodanig ingrijpend moet worden geacht dat niet in redelijkheid tot het standpunt kan worden gekomen dat geen sprake is van onevenredige hardheid, temeer nu de asielzoeker niet nader uiteen heeft gezet op welke wijze deze algemene informatie maakt dat juist in haar geval sprake is van zodanig bijzondere, individuele omstandigheden dat van overdracht dient te worden afgezien. Gelet op het voorgaande luidt het oordeel van de Afdeling dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen sprake is van bijzondere, individuele omstandigheden die maken dat overdracht van een onevenredige hardheid getuigt, dan wel dat hij zich daarbij onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van de minderjarige kinderen. Voor zover de asielzoeker meent aan artikel 8 van het EVRM een verblijfsrecht te kunnen ontlenen, dient zij een daartoe strekkende aanvraag in te dienen, aldus de Afdeling.

  • Asielmotieven

Met enige regelmaat voeren asielzoekers in een Dublinprocedure aan dat zij bij terugkeer naar hun land van herkomst voor vervolging in vluchtelingrechtelijke zin te vrezen hebben, dan wel een reëel risico lopen om onderworpen te worden aan een onmenselijke behandeling of bestraffing als bedoeld in artikel 3 van het EVRM.
In de Dublinprocedure staat echter alleen ter beoordeling welke lidstaat verantwoordelijke is voor de inhoudelijke behandeling van het asielverzoek. Er is dus in deze procedure geen ruimte voor een beoordeling van de vraag of de vreemdeling gegronde vrees voor vervolging of een onmenselijke behandeling heeft in zijn land van herkomst. Dat moet juist plaatsvinden in de verantwoordelijke lidstaat. De asielzoeker dient in dat land zijn asielmotieven naar voren te brengen. Door een claimakkoord garandeert de verantwoordelijke lidstaat dat het verzoek om internationale bescherming in behandeling wordt genomen.
De gestelde asielmotieven zijn derhalve geen reden voor een lidstaat om op grond van artikel 17, eerste lid, van Vo 603/2013 de verantwoordelijkheid voor de behandeling van de asielaanvraag aan zich te trekken.

  1. Het onderscheid tussen overname en terugname

In Vo 604/2013, noch in Vo 343/2003 is een definitie gegeven van de begrippen ‘overname’ en ‘terugname’. Als de vreemdeling in de verantwoordelijke lidstaat geen asiel heeft aangevraagd, dan is er sprake van een verzoek om overname. Wanneer de vreemdeling in de verantwoordelijke lidstaat al wel een asielaanvraag heeft gedaan, is sprake van een verzoek om terugname.[82] Indien geen asielverzoek in een andere lidstaat is ingediend en uit het Eurodac-systeem niet blijkt dat de vingerafdrukken in een andere lidstaat voorkomen, kan geen sprake zijn van terugname, maar is sprake van overname.

Voor wat het begrip ‘overname’ betreft, moet het ervoor worden gehouden dat Vo 604/2013 hiermee de situatie voor ogen heeft waarbij het asielverzoek nog niet is behandeld, nu in artikel 18, eerste lid, onder a, van Vo 604/2013 wordt gesproken over de verplichting van een verantwoordelijke lidstaat om een asielzoeker, die zijn asielverzoek in een andere lidstaat heeft ingediend, over te nemen. Ook als de asielzoeker zijn asielverzoek intrekt voordat het in behandeling is genomen, is sprake van een overnamesituatie. Uit artikel 18, eerste lid, onder b, van Vo 604/2013 is op te maken dat een asielzoeker moet worden ‘teruggenomen‘ indien zijn asielverzoek in behandeling is en hij zich ophoudt in een ander lidstaat zonder daarvoor toestemming te hebben verkregen. Ook in het geval van een intrekking tijdens de behandeling (artikel 18, eerste lid, onder c, van Vo 604/2013) en een afwijzing van het asielverzoek (artikel 18, eerste lid, onder d, van Vo 604/2013) wordt gesproken over de verplichting van de verantwoordelijke lidstaat om de asielzoeker die zich in een andere lidstaat ophoudt terug te nemen.

Volgens vaste jurisprudentie van de rechter in eerste aanleg, onder meer de uitspraken van deze rechtbank, zittingsplaats Zwolle, van 12 februari 2010[83] en 25 maart 2010[84], zag hoofdstuk III van de vorige Dublinverordening alleen op overnamesituaties. Volgens deze lijn in de rechtspraak volgde dit uit het systeem van Vo 343/2003. Nergens werd helder uitgelegd waarom de criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke lidstaat niet zien op de situatie waarin sprake is van terugname. Misschien was die aanname gebaseerd op artikel 5, tweede lid, van Vo 343/2003 (thans: artikel 7, tweede lid, van Vo 604/2013), waarin wordt gezegd dat op grond van de situatie op het tijdstip waarop de asielzoeker voor de eerste maal zijn asielverzoek indient, moet worden bepaald welke lidstaat met toepassing van de criteria verantwoordelijk is. De redenering zou dan kunnen zijn geweest dat uit deze bepaling volgt dat niet de lidstaat waar de asielzoeker zich bevindt en waar hij voor het laatst een asielverzoek heeft ingediend de criteria in hoofdstuk III dient langs te lopen, maar dat zulks aan de lidstaat is of was waar hij de eerste keer een asielverzoek heeft ingediend.

De vraag is echter of die redenering van destijds wel helemaal juist was. Hoofdstuk III maakt noch in Vo 343/203, noch in Vo 604/2013, naar de letter een onderscheid tussen ‘overname’ en ‘terugname’. Alleen artikel 14, onder a, van Vo 343/2003 (thans: artikel 11, onder a, van Vo 604/2013) spreekt van ‘overname’. Nergens in Vo 343/2003 of 604/2013 wordt evenwel bepaald dat hoofdstuk III alleen van toepassing is op terugname dan wel overname. Indien dit wel het geval zou zijn, zou verwacht mogen worden dat in de Dublinverordening een bepaling is te vinden die expliciet aangeeft dat hoofdstuk III alleen ziet op overnamesituaties.

Verder is in artikel 7, derde lid, van Vo 604/2013 neergelegd dat de lidstaten met het oog op de toepassing van de in de artikelen 8, 10 en 16 bedoelde criteria elk beschikbaar bewijs van de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat van gezinsleden, familieleden of andere familierelaties van de asielzoeker in aanmerking nemen, op voorwaarde dat een dergelijk bewijs wordt overgelegd vóór de inwilliging van het verzoek tot overname of tot terugname van de betrokkene door een andere lidstaat overeenkomstig respectievelijk de artikelen 22 en 25 en dat in eerste aanleg nog geen beslissing ten gronde is genomen over de vorige verzoeken om internationale bescherming van de asielzoeker.
Artikel 7, derde lid, van Vo 604/2013 heeft het dus ook over de situatie van terugname, zij het met uitzondering van de situatie waarin reeds een beslissing ten gronde is genomen over de vorige verzoeken om internationale bescherming van de asielzoeker. Daarmee zijn onzes insziens bedoeld de situaties zoals beschreven in artikel 18, eerste lid, onder c en d, van Vo 604/2013. Wij zien de intrekking van een verzoek om internationale bescherming nadat het door een lidstaat in behandeling is genomen namelijk als een definitieve beëindiging van de eerste asielprocedure.

Naar onze mening is de hoofdregel aldus dat de criteria in hoofdstuk III ook zien op terugnamesituaties behoudens de gevallen dat in een andere lidstaat reeds ten gronde op het eerste asielverzoek is beslist of de asielzoeker zijn asielverzoek intrekt nadat het in behandeling is genomen. In die laatste gevallen heeft een andere lidstaat zich al verantwoordelijk geacht voor de behandeling van het asielverzoek en is er geen ruimte meer voor de lidstaat die de verantwoordelijke lidstaat aanwijst om de criteria in hoofdstuk III toe te passen. De Dublinverordening heeft tot doel dat slechts één lidstaat zich verantwoordelijk acht voor het verzoek en dat ‘forum shoppen’ moet worden tegengegaan. Na een definitieve beslissing op het eerste asielverzoek of na intrekking van het asielverzoek nadat het in behandeling is genomen, is de vraag naar de toebedeling op grond van de in hoofdstuk III genoemde criteria niet langer aan de orde.
Eigenlijk ligt er bij de lidstaat waar de vreemdeling zich bevindt – en dat kan de lidstaat zijn waar de vreemdeling zijn eerste asielverzoek heeft ingediend of een andere lidstaat – een opvolgende aanvraag. De verantwoordelijkheid van de lidstaat die op het asielverzoek heeft belist of die het asielverzoek al in behandeling had genomen voordat het werd ingetrokken, is dan in beginsel een gegeven. Dat komt alleen anders te liggen als de vreemdeling of de verantwoordelijke lidstaat aantoont dat hij, de vreemdeling, het grondgebied van de lidstaten ten minste drie maanden heeft verlaten en hij geen houder is van een geldige verblijfstitel die door de verantwoordelijke lidstaat is afgegeven. Het tweede verzoek dat deze vreemdeling indient is dan in wezen een eerste verzoek. Kan de vreemdeling zijn vertrek en afwezigheid op het grondgebied van de lidstaten voor een duur van minimaal drie maanden niet aantonen, dan rest hem slechts nog een beroep op artikel 16 of 17 van Vo 604/2013 (afhankelijke personen en discretionaire bepalingen) in een poging om om zo zijn overdracht naar de verantwoordelijke lidstaat af te wenden.

De groep van NBMV’s die geen gezinslid hebben dat zich legaal op het grondgebied van een lidstaat bevindt, vormt een uitzondering op de hoofdregel. Het HvJEU heeft in het arrest van 6 juni 2013 in de zaken MA, BT en DA tegen het Verenigd Koninkrijk[85] geoordeeld dat als regel heeft te gelden dat deze NBMV’s – zijnde een bijzonder kwetsbare groep van personen – niet naar een andere lidstaat zouden moeten worden overgedragen. De lidstaat waar deze minderjarige zich bevindt is verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek, ook al heeft een andere lidstaat het asielverzoek van die minderjarige al afgewezen. Het HvJEU toetste hier aan artikel 6, tweede alinea, van Vo 343/2003 (thans: artikel 8, vierde lid, van Vo 604/2013). Wat de context van artikel 6, tweede alinea, van Vo 343/2003 betreft, moet, aldus het HvJEU, erop worden gewezen dat de uitdrukking “zijn verzoek voor de eerste maal indient” in artikel 5, tweede lid, van deze verordening (thans: artikel 7, tweede lid, Vo 604/2013) niet is overgenomen in artikel 6, tweede alinea, ervan. Laatstgenoemde bepaling verwijst naar de lidstaat “waarbij de minderjarige zijn asielverzoek heeft ingediend, terwijl artikel 13 van die Vo 343/2003 (thans: artikel 3, tweede lid, Vo 604/2013) uitdrukkelijk aangeeft dat “de lidstaat waar het verzoek het eerst werd ingediend, verantwoordelijk is voor de behandeling ervan”. Indien de wetgever van de Unie de bedoeling had gehad om “de lidstaat waar het verzoek het eerst werd ingediend” als de verantwoordelijke lidstaat aan te wijzen in artikel 6, tweede alinea, van Vo 343/2003, dan zou hij dezelfde precieze bewoordingen hebben gebruikt als die in artikel 13 van Vo 343/2003, aldus het HvJEU.

Resumerend menen wij dat de criteria in hoofdstuk III – met uitzondering van de categorie NBMV’s zonder een gezinslid in één van de lidstaten – alleen kunnen worden toegepast bij een eerste asielverzoek dat nog aanhangig is en nog niet ten gronde is afgewezen. Indien dit eerste asielverzoek nog niet ten gronde is afgewezen in de lidstaat waar het aanhangig is gemaakt, bestaat nog steeds ruimte voor de lidstaat die belast is met het vaststellen van de verantwoordelijke lidstaat, om toepassing te geven aan de procedure waarbij de verantwoordelijke lidstaat conform de in de Dublinverordening neergelegde criteria wordt vastgesteld.

  1. De verplichtingen van de verantwoordelijke lidstaat

Artikel 18 staat in hoofdstuk V van Vo 604/2013 en regelt de verplichtingen van de verantwoordelijke lidstaat. De inhoud van die verplichtingen varieert naar gelang van de fase waarin de asielprocedure zich bevond op het moment dat de asielzoeker de verantwoordelijke lidstaat verliet. Dit wordt ook in artikel 18 tot uitdrukking gebracht. Zo is de verantwoordelijke lidstaat verplicht:
a) een asielzoeker die zijn verzoek in een andere lidstaat heeft ingediend over te nemen, volgens de in de artikelen 21, 22 en 29 bepaalde voorwaarden;
b) een asielzoeker wiens verzoek in behandeling is en die een verzoek in een andere lidstaat heeft ingediend of die zich zonder verblijfstitel ophoudt in een andere lidstaat terug te nemen, volgens de in de artikelen 23, 24, 25 en 29 bepaalde voorwaarden;
In de omstandigheden onder a) en b) behandelt de verantwoordelijke lidstaat het asielverzoek of rondt hij de behandeling hiervan af.
c) een onderdaan van een derde land of een staatloze die zijn verzoek tijdens de behandeling heeft ingetrokken en die in een andere lidstaat een verzoek heeft ingediend of die zich zonder verblijfstitel ophoudt in een andere lidstaat terug te nemen, volgens de in de artikelen 23, 24, 25 en 29 bepaalde voorwaarden;
In het onder c) bedoelde geval, indien de verantwoordelijke lidstaat de behandeling van een verzoek had gestaakt omdat de asielzoeker het verzoek had ingetrokken voordat in eerste aanleg een beslissing ten gronde was genomen, zorgt die lidstaat ervoor dat de asielzoeker gerechtigd is te verzoeken dat de behandeling van zijn verzoek wordt afgerond, of een nieuw asielverzoek in te dienen dat niet wordt behandeld als een volgend verzoek als bedoeld in Procedurerichtlijn. In dergelijke gevallen zorgen de lidstaten ervoor dat de behandeling van het verzoek wordt afgerond.
d) een onderdaan van een derde land of een staatloze wiens verzoek is afgewezen en die een verzoek heeft ingediend in een andere lidstaat of die zich zonder verblijfstitel ophoudt in een andere lidstaat terug te nemen, volgens de in de artikelen 23, 24, 25 en 29 bepaalde voorwaarden.
In het onder d) bedoelde geval, zorgt de verantwoordelijke lidstaat ervoor dat de betrokkene, indien het verzoek alleen in eerste aanleg is afgewezen, een beroep kan doen of heeft kunnen doen op een daadwerkelijk rechtsmiddel overeenkomstig artikel 46 van de Procedurerichtlijn[86].

Uit het Mirza-arrest[87] volgt dat ingeval van terugname van een asielzoeker de procedure voor de behandeling van het verzoek niet hoeft te worden hervat in de specifieke fase waarin deze was gestaakt. De ratio is dat het asielverzoek van de teruggenomen asielzoeker volledig wordt beoordeeld en niet als herhaald verzoek wordt afgedaan. Daarbij doet niet ter zake of de behandeling van het asielverzoek wordt hervat dan wel dat een nieuw asielverzoek wordt ingediend.

  • Beëindiging van de verantwoordelijkheid

Op te merken valt dat voor het ontstaan van de verantwoordelijkheid van de verantwoordelijke lidstaat de stand van de asielprocedure echter als zodanig geen verschil maakt. Wel maakt artikel 19 van Vo 604/2013 voor de vraag in welke gevallen de verantwoordelijkheid van de verantwoordelijke lidstaat eindigt wel onderscheid tussen de verschillende in artikel 18 onderscheiden fases van de asielprocedure. Zo eindigt ingevolge het tweede en derde lid van artikel 19 de verantwoordelijkheid in de gevallen, bedoeld in artikel 18, eerste lid, aanhef en onder c en d, van Vo 604/2013 wanneer de verantwoordelijke lidstaat kan aantonen dat de asielzoeker het grondgebied van de lidstaten ten minste drie maanden heeft verlaten, dan wel het grondgebied van de lidstaten heeft verlaten op grond van een terugkeerbesluit dat, of een verwijderingsmaatregel die, is afgegeven na de intrekking of de afwijzing van het asielverzoek door de verantwoordelijke lidstaat. Een asielverzoek dat na een daadwerkelijke verwijdering wordt ingediend, wordt beschouwd als een nieuw asielverzoek dat leidt tot een nieuwe procedure waarbij de verantwoordelijke lidstaat wordt bepaald. Verder volgt uit artikel 19 van Vo 604/2013 over de beëindiging van de verantwoordelijkheid dat indien een lidstaat de asielzoeker een verblijfstitel verstrekt, de in artikel 18, eerste lid, genoemde verplichtingen overgaan op deze lidstaat.

Op grond van artikel 19, tweede lid, Vo 604/2013 komt de verantwoordelijkheid te vervallen als de aangezochte lidstaat bij een verzoek tot overname of terugname kan aantonen dat de vreemdeling het grondgebied van de lidstaten ten minste drie maanden heeft verlaten, tenzij de vreemdeling houder is van een geldige verblijfstitel die door de verantwoordelijke lidstaat is afgegeven.
In een zaak kwam de vraag aan de orde of Nederland bij het verzoek aan Frankrijk tot terugname bepaalde stukken had moeten overleggen waarmee de vreemdeling meende te hebben aangetoond dat hij was teruggekeerd naar het land van herkomst nadat hij eerder in Frankrijk was geweest. De Afdeling oordeelde bij uitspraak van 1 maart 2016[88] dat op grond van artikel 2 van de Uitvoeringsverordening de staatssecretaris was gehouden bewijsmiddelen en indirecte bewijzen op grond waarvan kan worden aangenomen dat de betrokkene drie maanden aaneengesloten buiten het grondgebied van de lidstaten heeft verbleven aan de Franse autoriteiten over te leggen bij het terugnameverzoek. Het was dan ook in eerste instantie aan de staatssecretaris te beoordelen of van dergelijk bewijs sprake was. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat van dergelijk bewijs geen sprake was. Uit de overgelegde kopieën van een geboorteakte en het bijbehorende document kan niet worden afgeleid dat de vreemdeling is teruggekeerd naar zijn land van herkomst, te meer nu hij twee andere geboorteakten heeft weten te verkrijgen op momenten waarop hij in Nederland respectievelijk Frankrijk verbleef. Reeds omdat de gestelde terugkeer naar zijn land van herkomst met de overgelegde stukken niet is aangetoond, kunnen deze niet dienen ter onderbouwing van zijn stelling dat hij aldaar minimaal drie maanden heeft verbleven en daarmee het grondgebied van de lidstaten gedurende deze periode heeft verlaten. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte overwogen dat de staatssecretaris deze documenten ten onrechte niet bij het terugnameverzoek heeft gevoegd, aldus de Afdeling. Nu de vreemdeling voorts geen ander bewijsmiddel of indirect bewijs van zijn stellingen heeft overgelegd en de staatssecretaris de verklaringen van de vreemdeling over de gestelde terugkeer naar het land van herkomst en het gestelde verblijf van drie maanden buiten het grondgebied van de lidstaten heeft gedeeld met de Franse autoriteiten, bestaat ook anderszins geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris Frankrijk ten onrechte of op grond van een onjuist of onvolledig terugnameverzoek verantwoordelijk heeft geacht voor de behandeling van de aanvraag.

  1. Over- en terugnameprocedures 

  • Het begin van de Dublinprocedure (artikel 20 Vo 604/2013)

De Dublinprocedure, waarbij wordt bepaald welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek, begint zodra het asielverzoek voor de eerste maal bij een lidstaat wordt ingediend. In het tweede lid van artikel 20 van Vo 604/2013 staat dat een asielverzoek wordt geacht te zijn ingediend vanaf het tijdstip waarop de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat een door de asielverzoeker ingediend formulier of een door de autoriteiten opgesteld proces-verbaal hebben ontvangen. In de Nederlandse situatie wil dat zeggen op het moment dat de asielzoeker een schriftelijke asielaanvraag heeft ingediend bij de IND. Verder is van belang dat bij een niet‑schriftelijk asielverzoek de termijn tussen de intentieverklaring en het opstellen van een proces-verbaal zo kort mogelijk te zijn. De vraag is hoe dit in de Nederlandse situatie dient te worden geïnterpreteerd in het geval dat een asielzoeker in Nederland mondeling aan de IND de asielwens (intentie) uit.

In een aantal uitspraken over artikel 4, tweede lid, van Vo 343/2003 met de identieke tekst als thans is neergelegd in artikel 20, tweede lid, van Vo 604/2013 heeft de Afdeling zich hierover in 2012 uitgelaten. In de uitspraak van de Afdeling van 26 januari 2012[89] is overwogen dat de doelstelling van de Dublinverordening is het vaststellen van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten is ingediend. De Dublinverordening ziet niet op de wijze van inrichting van de asielprocedures in de afzonderlijke lidstaten. In het licht hiervan en gelet op de tekst van deze bepaling, staat artikel 4, tweede lid, van Vo 343/2003 er niet aan in de weg dat een asielverzoek dient te worden ingediend door middel van een formulier. Artikel 4, tweede lid, van Vo 343/2003 geeft geen termijn voor het laten indienen van een asielverzoek met behulp van een formulier. Slechts voor het opstellen van een proces-verbaal is bepaald dat dit zo kort mogelijk na de intentieverklaring moet geschieden. Gelet hierop, en nu voorts niet is gebleken van een zodanig tijdsverloop tussen de door de vreemdeling kenbaar gemaakte wens om hem internationale bescherming te verlenen en de uiteindelijke gelegenheid tot het indienen van het asielverzoek dat afbreuk wordt gedaan aan het uitgangspunt van de Dublinverordening dat snel moet kunnen worden vastgesteld welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek, is in de omstandigheid dat in de onderhavige zaak tussen het uiten van de wens om internationale bescherming en de formele indiening van het asielverzoek ongeveer vier maanden zijn verstreken, ten onrechte aanleiding gezien voor de gegrondverklaring van het beroep.

Bij uitspraak van 13 juli 2012[90] herhaalt de Afdeling dat de Dublinverordening niet ziet op de wijze van inrichting van de asielprocedures in de lidstaten en dat artikel 4, tweede lid, van Vo 343/2003, anders dan voor het opstellen van een proces-verbaal het geval is, geen termijn geeft voor het laten indienen van een asielverzoek met behulp van een formulier. De Afdeling geeft aan dat de in de zaak opgestelde processen-verbaal een weergave van de verhoren bevatten die hebben plaatsgevonden om de identiteit van de vreemdelingen vast te stellen dan wel hen te confronteren met, en hun vragen te stellen over, de resultaten van het dactyloscopisch onderzoek. Deze processen-verbaal dienen aldus niet ter formalisering van de door de vreemdelingen kenbaar gemaakte wens om aan hen internationale bescherming te bieden. Derhalve zijn deze processen‑verbaal ten onrechte aangemerkt als proces-verbaal in de zin van artikel 4, tweede lid, van Vo 343/2003. In het verlengde hiervan is ten onrechte beoordeeld of is voldaan aan het vereiste dat de termijn tussen de intentieverklaring en het opstellen van een proces-verbaal zo kort mogelijk dient te zijn. De ingediende formulieren voor de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd dienen te worden aangemerkt als formulier in de zin van artikel 4, tweede lid, van Vo 343/2003. Uit punt 4 van de considerans noch uit enige bepaling van de Vo 343/2003 kan volgens de Afdeling worden afgeleid dat dit formulier het asielrelaas en de asielmotieven van de vreemdeling dient te bevatten. Niet is gebleken van een zodanig tijdsverloop tussen de door de vreemdelingen kenbaar gemaakte wens om aan hen internationale bescherming te bieden en de uiteindelijke gelegenheid tot het indienen van een asielverzoek door middel van het daartoe bestemde formulier dat afbreuk wordt gedaan aan het uitgangspunt van de Dublinverordening dat snel moet kunnen worden vastgesteld welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek.

Het uitgangspunt dat de Afdeling aanhaalt is thans neergelegd in punt 4 en 5 van de considerans van Vo 604/2013[91], waarin staat dat het gemeenschappelijk Europees asielsysteem een duidelijke en hanteerbare methode moet bevatten om vast te stellen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek. Deze methode moet zijn gebaseerd op objectieve en zowel voor de lidstaten als voor de betrokken asielzoekers eerlijke criteria. Met de methode moet met name snel kunnen worden vastgesteld welke lidstaat verantwoordelijk is, teneinde de daadwerkelijke toegang tot de procedures voor het verlenen van internationale bescherming te waarborgen en de doelstelling om asielverzoeken snel te behandelen, niet te ondermijnen. Een uitwerking van dit uitgangspunt is ook te vinden in het tweede lid van artikel 20 van Vo 604/2013, namelijk de termijn tussen de geuite mondelinge asielwens (intentieverklaring) en de formalisering hiervan (proces-verbaal) dient zo kort mogelijk te zijn. Hoewel de Dublinverordening niet ziet op de wijze van inrichting van de asielprocedures in de afzonderlijke lidstaten, is ook de formalisering van de intentieverklaring met een formulier in plaats van een proces-verbaal gebonden aan het uitgangspunt dat snel moet kunnen worden vastgesteld welke lidstaat verantwoordelijk is, teneinde de daadwerkelijke toegang tot de asielprocedure te waarborgen en de doelstelling om asielverzoeken snel te behandelen. Uit de rechtspraak van de Afdeling uit 2012 kan worden afgeleid dat zij in dit verband een termijn van ongeveer vier maanden nog redelijk acht. De vraag is wat het HvJEU verstaat onder de het begrip zo kort mogelijk in artikel 20, tweede lid, van Vo 604/2013 en welke indicatoren een lidstaat daarbij mag betrekken. Hierbij zou gedacht kunnen worden aan omstandigheden als een enorme toename in de toestroom van het aantal asielzoekers, defecten aan het Eurodac-systeem (vingerafdrukken apparatuur) of aan EU-Vis-systeem, noodzakelijk nader onderzoek (met betrekking tot de vingerafdrukken) dan wel persoonlijke omstandigheden van de asielzoeker die zorgen dat hij niet in staat is zijn asielaanvraag in te dienen / vingerafdrukken af te staan. Voorts is een vreemdeling die niet‑schriftelijk zijn asielwens kenbaar heeft gemaakt afhankelijk van de timing van de bevoegde autoriteiten van een lidstaat waarop zijn asielverzoek wordt geformaliseerd. Dit roept de vraag op of een lidstaat in dit verband een kenbaar en door de rechter toetsbaar beleid dient te voeren wat betreft de nationale procedure tussen het uiten van de asielwens en het bieden van de gelegenheid tot het indienen van een schriftelijke aanvraag (inclusief het afnemen vingerafdrukken en het starten van het onderzoek inzake de verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek) teneinde (onbedoelde) willekeur te voorkomen. Thans is het door het ontbreken van een dergelijk beleid voor de rechter in de Nederlandse praktijk immers lastig om de IND te toetsen zolang ze zeggen dat ze hun best doen de termijn zo kort mogelijk te houden. De lidstaten hebben een inspanningsverplichting om zo spoedig mogelijk duidelijkheid te verkrijgen omtrent welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek. Daarbij kan worden betoogd dat de IND deze inspanning ook pleegt als zij bezig is met het vaststellen hiervan in andere zaken waardoor in een individuele zaak enige binnen de grenzen van het redelijke (gezien de omstandigheden welke tijdig en duidelijk aan de asielzoeker kenbaar worden gemaakt) vertraging ontstaat, mits asielwensen op basis van binnenkomst worden afgedaan. Tot slot kan hierbij een rol spelen dat de asielzoeker zich in een lidstaat onverwijld (onmiddellijk en uiterlijk binnen twee dagen na binnenkomst) moet melden indien hij asiel wenst aan te vragen en dat hem dit anders wordt tegengeworpen. Dit vooronderstelt dat de asielzoeker de kans om schriftelijk een asielaanvraag in te dienen dan ook onverwijld zou moeten worden geboden door de bevoegde autoriteiten. Echter, er is geen fatale termijn die daartoe dwingt waardoor er dus geen rechtsgevolgen zijn voor de lidstaat als hieraan geen gevolg wordt gegeven.

Zoals volgt uit de uitspraken van de Afdeling van 20 maart 2012[92] en van 30 april 2014[93] dient op grond van artikel 20, tweede lid, van Vo 604/2013 uit te worden gegaan van de formele indiening van een asielverzoek door middel van het daartoe geëigende formulier als handeling die de in de Dublinverordening vervatte termijnen doet aanvangen. Bij uitspraak van 24 juni 2016[94] heeft de Afdeling inzake de artikel 20, tweede lid, van Vo 604/2013 nogmaals benadrukt dat het formele asielverzoek als uitgangspunt dient te worden genomen om te beoordelen of het overnameverzoek binnen drie maanden is ingediend. Er bestaat volgens de Afdeling geen grond voor het oordeel dat hiervan niet kan worden uitgegaan, omdat de staatssecretaris de vreemdeling niet onverwijld in de gelegenheid zou hebben gesteld om het formele asielverzoek in te dienen. Artikel 20, tweede lid, van Vo 604/2013 noch artikel 3.108c, eerste lid, van het Vb 2000[95] stelt een concrete termijn waaraan de staatssecretaris dient te voldoen. Ondanks dat ten tijde van de aanmelding en asielverzoek van de vreemdeling sprake was van een piek in de instroom van vreemdelingen en dat het daarom een paar dagen langer dan gebruikelijk heeft geduurd alvorens de gelegenheid is geboden het formele asielverzoek in te dienen, oordeelt de Afdeling dat niet is gebleken van een zodanig tijdsverloop tussen de door de vreemdeling kenbaar gemaakte asielwens en de uiteindelijke door de staatssecretaris geboden gelegenheid tot het schriftelijk indienen van het asielverzoek dat afbreuk wordt gedaan aan het uitgangspunt van Vo 604/2013 dat snel moet worden vastgesteld welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek, of van zodanige toepassing van de Dublinverordening dat deze leidt tot willekeur.

  • Procedurele beginselen van de Dublinprocedure

De situatie van de minderjarige, die de asielverzoeker vergezelt als gezinslid, is onlosmakelijk verbonden met de situatie van diens gezinslid. Die situatie valt onder de verantwoordelijkheid van de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek van dat gezinslid, ook al is de minderjarige zelf geen individuele asielzoeker, mits dit in het belang van de minderjarige is. Kinderen die na de aankomst van de asielzoeker op het grondgebied van de lidstaten zijn geboren, krijgen dezelfde behandeling, zonder dat een nieuwe overnameprocedure behoeft te worden ingeleid.

In artikel 20, vierde lid, van Vo 604/2013 is het volgende bepaald:
Wanneer een asielverzoek bij de bevoegde autoriteiten van een lidstaat wordt ingediend door een asielzoeker die zich op het grondgebied van een andere lidstaat bevindt, is het de taak van de lidstaat op het grondgebied waarvan de verzoeker zich bevindt, om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het verzoek. De lidstaat waar de asielzoeker zich bevindt, wordt onverwijld van het asielverzoek in kennis gesteld door de lidstaat waarbij het is ingediend, en wordt vervolgens beschouwd als de lidstaat waarbij het asielverzoek is ingediend. De asielzoeker wordt schriftelijk in kennis gesteld van deze wijziging wat betreft de lidstaat die belast is met het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat en van de datum waarop deze heeft plaatsgevonden.
In de Nederlandse rechtspraak is geen voorbeeld voorhanden waar deze bepaling van toepassing werd geacht. Het is ook moeilijk voorstelbaar dat een asielzoeker zich in de ene lidstaat bevindt, terwijl hij in een andere lidstaat een asielverzoek doet, nu een asielverzoek meestal in persoon zal moeten worden gedaan en voorwaarde zal zijn dat hij zich dient op te houden op een bepaalde plaats in de lidstaat waar hij zijn asielaanvraag indient. In een zaak uit 2011 toen nog Vo 343/2003 (Dublin II) van kracht was, deden vier Russische asielzoekers een beroep op artikel 4, vierde lid, van Vo 343/2003 (het huidige artikel 20, vierde lid, van Vo 604/2013). Zij stelden dat minister voor Immigratie en Asiel (thans de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie) in strijd met het bepaalde in artikel 4, vierde lid, van Vo 343/2003 had gehandeld omdat aan de besluiten geen afschriften van de Poolse autoriteiten ter zake de acceptatie van de terugnameverzoeken waren gehecht. De voorzieningenrechter volgde deze stelling van de vreemdelingen niet omdat deze bepaling geen betrekking heeft op hun situatie, aangezien zij hun asielaanvragen hebben ingediend bij de Nederlandse autoriteiten terwijl zij zich op het grondgebied van Nederland bevonden.[96]

Met het oog op afronding van de Dublinprocedure is de lidstaat, waarbij het asielverzoek is ingediend, verplicht om over te gaan tot terugname van de asielzoeker die zich zonder verblijfstitel in een andere lidstaat ophoudt of daar opnieuw een asielverzoek heeft ingediend na zijn eerste, in een andere lidstaat ingediende asielverzoek te hebben ingetrokken tijdens de procedure tot bepaling van de verantwoordelijke lidstaat. Deze verplichting geldt niet meer wanneer de lidstaat die wordt verzocht de procedure voor het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat af te ronden, kan aantonen dat de asielverzoeker het grondgebied van de lidstaten inmiddels ten minste drie maanden heeft verlaten of door een andere lidstaat in het bezit is gesteld van een verblijfstitel. Een asielverzoek dat na periode van afwezigheid van drie maanden wordt ingediend, wordt beschouwd als een nieuw asielverzoek dat leidt tot een nieuwe Dublinprocedure.

  1. Procedures voor overnameverzoeken (artikel 21 en 22 Vo 604/2013)

  • Indiening van een overnameverzoek

De hoofdregel is dat de lidstaat waarbij een asielverzoek is ingediend en die meent dat een andere lidstaat verantwoordelijk is hiervoor, die andere lidstaat zo spoedig mogelijk en in ieder geval binnen drie maanden na de indiening van het asielverzoek om overname kan verzoeken. In het geval van een Eurodactreffer wordt het overnameverzoek uiterlijk twee maanden na ontvangst van de treffer toegezonden. Indien er binnen deze vastgelegde termijnen geen overnameverzoek van de asielzoeker wordt ingediend, is de lidstaat waarbij het asielverzoek is ingediend, verantwoordelijk.
Indien het asielverzoek enkel is ingediend als gevolg van een weigering tot toegang of verblijf, een aanhouding wegens illegaal verblijf of de betekening of de tenuitvoerlegging van een verwijderingsmaatregel kan de verzoekende lidstaat om een spoedig antwoord vragen. In het overnameverzoek wordt dan gemotiveerd op welke gronden met spoed een antwoord nodig is en binnen welke termijn dit antwoord wordt verwacht. Die termijn dient minstens één week te bedragen.
Het overnameverzoek wordt met behulp van een standaardformulier gedaan en gestaafd met bewijsmiddelen of indirecte bewijzen en/of relevante elementen uit de verklaring van de asielzoeker aan de hand waarvan de autoriteiten van de aangezochte lidstaat kunnen nagaan of deze lidstaat op grond van de criteria van Vo 604/2013 verantwoordelijk is.

Bij uitspraak van 9 juli 2015[97] oordeelde de Afdeling dat de vreemdeling onvoldoende heeft verklaard over de wijze waarop zij naar Nederland is gereisd. De omstandigheid dat de staatssecretaris daarom enige tijd nodig heeft gehad om te achterhalen dat de vreemdeling en haar kinderen hebben gereisd met gebruikmaking van door de Franse autoriteiten afgegeven visa die bovendien niet op hun eigen namen zijn gesteld, dient dan ook aan de vreemdeling te worden toegerekend. Ongeacht of zij bewust informatie heeft achtergehouden, heeft de staatssecretaris voldoende voortvarend en binnen de in artikel 21, eerste lid, van Vo 604/2013 gestelde termijn gehandeld. In dit geval had de staatssecretaris, na begin april bekend te zijn geworden met de afgifte en het gebruik van voormelde visa, de vreemdeling en haar kinderen op 18 april geclaimd bij de Franse autoriteiten.

  • Beantwoording van een overnameverzoek

De aangezocht lidstaat die om overname wordt verzocht, verricht de nodige naspeuringen en reageert op het overnameverzoek binnen twee maanden na ontvangst hiervan.
Ingevolge artikel 22, tweede lid, van Vo 604/2013 worden voor het afhandelen van de procedure ter bepaling van de verantwoordelijke lidstaat bewijsmiddelen en indirecte bewijzen gebruikt. Er zijn twee lijsten waarin de bewijsmiddelen en indirecte bewijsmiddelen worden vermeld, welke lijsten periodiek worden herzien.
a. Bewijsmiddelen:
i) Dit zijn formele bewijzen die overeenkomstig Vo 604/2013 de verantwoordelijkheid bepalen, zolang er geen bewijs is van het tegendeel;
ii) De lidstaten leveren modellen van de verschillende soorten administratieve documenten, overeenkomstig de in de lijst van formele bewijzen gegeven type-indeling;
b. Indirecte bewijzen:
i) Dit zijn aanwijzingen die, hoewel weerlegbaar, in sommige gevallen voldoende kunnen zijn, overeenkomstig de bewijskracht die eraan wordt toegekend;
ii) De kracht van bewijs van deze aanwijzingen wordt, in samenhang met de verantwoordelijkheid voor de afhandeling van het verzoek om internationale bescherming, per geval bekeken.
In de Uitvoeringsverordening, worden in Bijlage II, lijst A, de bewijsmiddelen opgesomd en in lijst B staan de indirecte bewijzen. De bewijsvereisten mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de correcte toepassing van Vo 604/2013. Indien formele bewijzen ontbreken, erkent de aangezochte lidstaat zijn verantwoordelijkheid wanneer de indirecte bewijzen samenhangend verifieerbaar en voldoende gedetailleerd zijn om vast te stellen welke lidstaat verantwoordelijk is. Indien de verzoekende lidstaat met spoed om antwoord vraagt, stelt de aangezochte lidstaat alles in het werk om zich te houden aan de gevraagde termijn. In uitzonderlijke gevallen, waarin kan worden aangetoond dat de behandeling van een overnameverzoek van een asielzoeker buitengewoon complex is, kan de aangezochte lidstaat na de gevraagde termijn antwoorden, maar in ieder geval binnen een maand. In dergelijke situaties moet de aangezochte lidstaat zijn besluit om later te antwoorden, binnen de oorspronkelijk gevraagde termijn meedelen aan de verzoekende lidstaat. Het zonder reactie laten verstrijken van de reactietermijn van twee maanden of van een maand, staat gelijk met aanvaarding van het overnameverzoek en houdt de verplichting in om de persoon over te nemen en te zorgen voor passende regelingen voor de aankomst. Dit wordt een fictief claimakkoord genoemd.

  1. Procedures voor terugnameverzoeken (artikel 22, 23, 24 en 25 Vo 604/2013)

  • Terugnameverzoek wanneer in de verzoekende lidstaat een nieuw asielverzoek is ingediend

Wanneer een lidstaat, waar een persoon als bedoeld in artikel 18, eerste lid, onder b), c) of d), een nieuw asielverzoek heeft ingediend, meent dat een andere lidstaat verantwoordelijk is op basis van de procedurebeginselen in het vijfde lid van artikel 20 van Vo 604/2013, kan de andere lidstaat worden verzocht om terugname van deze persoon.

Een terugnameverzoek wordt zo snel mogelijk ingediend en in ieder geval binnen twee maanden na ontvangst van de Eurodactreffer op grond van artikel 9, vijfde lid, van Vo 603/2013[98]. Indien het terugnameverzoek is gebaseerd op ander bewijs dan de gegevens uit het Eurodac-systeem, wordt dit aan de aangezochte lidstaat gezonden binnen drie maanden na de indiening van het asielverzoek. In het geval het terugnameverzoek niet binnen de termijnen wordt ingediend, ligt de verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek bij de lidstaat waar het nieuwe asielverzoek is ingediend.

  • Terugnameverzoek wanneer er in de verzoekende lidstaat geen nieuw asielverzoek is ingediend

De lidstaat op het grondgebied waarvan een persoon als bedoeld in artikel 18, lid 1, onder b), c) of d), zich zonder verblijfstitel ophoudt en waar geen nieuw asielverzoek is ingediend, kan wanneer die lidstaat van mening is dat een andere lidstaat verantwoordelijk is op basis van de procedurebeginselen in het vijfde lid van artikel 20 van Vo 604/2013, die andere lidstaat verzoeken tot terugname van deze persoon.
Wanneer een lidstaat op het grondgebied waarvan een persoon zich zonder verblijfstitel ophoudt, in afwijking van artikel 6, tweede lid, van Richtlijn 2008/115/EG (de Terugkeerrichtlijn), besluit het Eurodac-systeem te raadplegen op grond van artikel 17 van Vo 603/2013, wordt het terugnameverzoek van een persoon als bedoeld in artikel 18, eerste lid, onder b) of c) of van een persoon als bedoeld in artikel 18, eerste lid, onder d) van Vo 604/2013, wiens asielverzoek niet bij definitieve beslissing is afgewezen, zo snel mogelijk ingediend, en in ieder geval binnen twee maanden na ontvangst van de Eurodactreffer op grond van artikel 17, vijfde lid, van Vo 603/2013. Indien het terugnameverzoek is gebaseerd op ander bewijs dan de gegevens uit het Eurodac-systeem, wordt het aan de aangezochte lidstaat gezonden binnen drie maanden nadat de verzoekende lidstaat vaststelt dat wellicht een andere lidstaat verantwoordelijk is.
In het geval het terugnameverzoek niet binnen de bepaalde termijnen wordt ingediend, dan biedt de lidstaat op het grondgebied waarvan de betrokkene zich zonder verblijfstitel ophoudt, hem de gelegenheid een nieuw asielverzoek in te dienen.
Wanneer een persoon als bedoeld in artikel 18, eerste lid, onder d, van Vo 604/2013 wiens asielverzoek in een lidstaat bij definitieve beslissing is afgewezen, zich bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat, kan die andere lidstaat hetzij deze lidstaat verzoeken deze persoon terug te nemen, hetzij gebruikmaken van een terugkeerprocedure in de zin van de Terugkeerrichtlijn. Daarbij geldt dat in het geval die andere lidstaat besluit tot een terugnameverzoek, de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is.

Ook in het geval van een terugnameverzoek geldt dat, ongeacht of sprake is van een nieuw asielverzoek, een dergelijk verzoek wordt ingediend met behulp van een standaardformulier en gestaafd met bewijsmiddelen of indirecte bewijzen en/of relevante elementen uit de verklaringen van de betrokkene, op grond waarvan de autoriteiten van de aangezochte lidstaat kunnen nagaan of deze lidstaat op grond van de criteria van Vo 604/2013 verantwoordelijk is.

  • Beantwoording van een terugnameverzoek

De aangezochte lidstaat dient zo spoedig mogelijk de gegevens te verifiëren en een besluit te nemen over het terugnameverzoek. In ieder geval uiterlijk één maand na ontvangst van het terugnameverzoek en wanneer het terugnameverzoek is gebaseerd op uit het Eurodac-systeem verkregen gegevens, bedraagt die termijn slechts twee weken. In het geval van een terugnameverzoek geldt eveneens dat het zonder reactie laten verstrijken van deze reactietermijn gelijkstaat met aanvaarding van de claim en de verplichting tot zowel de terugname van de betrokkene als de zorg voor passende regelingen voor de aankomst inhoudt (fictief claimakkoord).

  • Heroverwegingsverzoek

Uit artikel 6 van de Uitvoeringsverordening volgt dat bij een positief antwoord op een claimverzoek in het antwoord wordt vermeld op grond van welke bepaling van de Dublinverordening de aangezochte lidstaat erkent verantwoordelijk te zijn.
Voorts wordt bij een negatief antwoord, wanneer de aangezochte lidstaat na onderzoek van oordeel is niet verantwoordelijk te zijn op grond van de voorgelegde elementen, op grond van artikel 5, eerste lid, van de Uitvoeringsverordening, het negatieve antwoord dat de verzoekende lidstaat wordt toegezonden uitvoerig gemotiveerd. De redenen voor de weigering worden in detail uiteengezet. In het geval de weigering op een beoordelingsfout berust of wanneer de verzoekende lidstaat over geldende, aanvullende elementen beschikt, kan de aangezochte lidstaat ingevolge het tweede lid van deze bepaling worden verzocht de claim opnieuw te onderzoeken. Van deze mogelijkheid moet door de verzoekende lidstaat binnen drie weken na ontvangst van het negatieve antwoord gebruik worden gemaakt. De aangezochte lidstaat beijvert zich om binnen twee weken te antwoorden. Deze aanvullende procedure impliceert in geen geval dat de artikel 22, eerste en zesde lid, en artikel 25, eerste lid, van de Dublinverordening bedoelde termijnen opnieuw ingaan.

Bij uitspraak van de Afdeling van 10 mei 2016[99] overweegt de Afdeling dat artikel 5, tweede lid, van de Uitvoeringsverordening de mogelijkheid openlaat om meerdere keren aan de aangezochte lidstaat te vragen dat een claimverzoek opnieuw wordt onderzocht. Volgens de Afdeling is in de Dublinverordening en de Uitvoeringsverordening geen fatale termijn opgenomen waarbinnen de procedure tot vaststelling van de verantwoordelijke lidstaat moet zijn afgerond indien een aangezochte lidstaat na een afwijzing van het claimverzoek wordt gevraagd dit verzoek te heroverwegen. Dit laat evenwel onverlet dat uit rechtsoverweging 59 van het Shamso Abdullahi-arrest en punt 4 en 5 van de considerans van Vo 604/2013 blijkt dat deze procedure niet onredelijk lang mag voortduren, omdat een van de belangrijkste doelstellingen van de Dublinverordening de snelle vaststelling is van welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek. In dit verband is voorts van belang dat de staatssecretaris de procedure tot vaststelling van de verantwoordelijke lidstaat in voorkomend geval kan bespoedigen door gebruik te maken van de bemiddelingsprocedure bedoeld in artikel 37 van Vo 604/2013. In de zaak die bij de Afdeling diende had de staatssecretaris Frankrijk verzocht om heroverweging van het claimverzoek en vervolgens bij de Franse autoriteiten gerappelleerd na drie weken en nogmaals na bijna 8 weken. Tevens had de staatssecretaris herhaaldelijk mondeling gerappelleerd bij de Franse autoriteiten. Naar het oordeel van de Afdeling heeft in dit geval – gelet op de duur van de procedure sinds het verzoek om heroverweging van de staatssecretaris aan de Franse autoriteiten en de inspanningen van de staatssecretaris om een reactie van de Franse autoriteiten te krijgen op het heroverwegingsverzoek van de claim – de procedure tot vaststelling van de verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek van de vreemdeling niet onredelijk lang geduurd en bestaat geen grond voor het oordeel dat Nederland verantwoordelijk is geworden voor de behandeling van de asielaanvraag.

  1. Procedurele waarborgen

  • Overdrachtsbesluit (artikel 26 Vo 604/2013)

De verzoekende lidstaat stelt, wanneer de aangezochte lidstaat instemt met de overname of de terugname van een asielzoeker of een andere persoon als bedoeld in artikel 18, lid 1, onder c) of d) van Vo 604/2013, de betrokkene of de gemachtigde die hem vertegenwoordigt in kennis van het besluit om hem over te dragen aan de verantwoordelijke lidstaat, en, indien van toepassing, van het besluit om zijn asielverzoek niet te behandelen.
Ingevolge artikel 82, tweede lid, aanhef en onder a en e, van de Vw 2000 wordt de werking van het besluit omtrent een verblijfsvergunning niet opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist, indien aanvraag niet in behandeling is genomen op grond van artikel 30 van de Vw 2000 (omdat op grond van Vo 604/2013 is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag) dan wel de aanvraag is afgewezen met toepassing van artikel 4:6 van de Awb, onder verwijzing naar een besluit waarin met toepassing van Vo 604/2013 is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag. Het overdrachtsbesluit moet informatie over de beschikbare rechtsmiddelen, waaronder – gelet op artikel 82, tweede lid, aanhef en onder a en e, van de Vw 2000 – het recht om te verzoeken om opschortende werking en de termijnen om van de beschikbare rechtsmiddelen gebruik te maken. Verder moet in het overdrachtsbesluit ook worden vermeld binnen welke termijn de overdracht zal plaatsvinden en, indien de betrokkene zich op eigen gelegenheid naar de verantwoordelijke lidstaat begeeft, waar en wanneer hij zich in die lidstaat moet melden. Daarnaast dient aan de betrokkene, samen met het overdrachtsbesluit, informatie te worden meegedeeld over rechtsbijstand, indien die informatie hem niet eerder is verstrekt. Wanneer de betrokkene niet door een gemachtigde wordt bijgestaan, dient hij van de voornaamste elementen van het overdrachtsbesluit, die altijd informatie omvatten over de beschikbare rechtsmiddelen en de termijnen om daarvan gebruik te maken, in kennis te worden gesteld in een taal die hij begrijpt of waarvan redelijkerwijs kan worden verondersteld dat hij die begrijpt.

Uit de uitspraak van de Afdeling van 14 juli 2014[100] volgt dat het overdrachtsbesluit geen voorwaarde is voor inbewaringstelling. Het overdrachtsbesluit betreft slechts de kennisgeving van het besluit om een vreemdeling over te dragen aan de verantwoordelijke lidstaat en daarin wordt, anders dan in een terugkeerbesluit, niet vastgesteld dat het verblijf van een vreemdeling in Nederland illegaal is of wordt. Nu het overdrachtsbesluit op grond van artikel 26, eerste lid, van Vo 604/2013 eerst wordt genomen, nadat de aangezochte lidstaat heeft ingestemd met het verzoek om over- of terugname, terwijl ingevolge artikel 28, derde lid, van Vo 604/2013 ook vreemdelingen ten behoeve van wie nog geen over- of terugnameverzoek is ingediend in bewaring kunnen worden gesteld, kan dit in voorkomende gevallen eerst na de inbewaringstelling van de vreemdeling worden genomen.

Verder oordeelde de Afdeling bij uitspraak van 5 maart 2015[101] dat zoals volgt uit artikel 26 van Vo 604/2013 een overdrachtsbesluit, indien de vreemdeling geen asielverzoek in Nederland heeft ingediend, slechts een kennisgeving aan de vreemdeling is dat hij wordt overgedragen aan de verantwoordelijke lidstaat. Hierbij behoeft de staatssecretaris niet te toetsen of de overdracht in strijd is met artikel 3 van het EVRM.

  • Rechtsmiddelen (artikel 27 Vo 604/2013)

De asielzoeker of een andere persoon als bedoeld in artikel 18, eerste lid, onder c of d, van Vo 604/2013 heeft het recht tegen het overdrachtsbesluit bij een rechterlijke instantie een daadwerkelijk rechtsmiddel in te stellen, in de vorm van een beroep of een bezwaar ten aanzien van de feiten en het recht. Naast dat bij uitspraak van 5 maart 2015[102] is overwogen dat, indien geen asielverzoek in Nederland is ingediend, een overdrachtsbesluit slechts een kennisgeving aan de vreemdeling is dat hij wordt overgedragen aan de verantwoordelijke lidstaat en dat de staatssecretaris hierbij niet behoeft te toetsen of de overdracht in strijd is met artikel 3 van het EVRM dan wel 4 van het Handvest, is in deze uitspraak door de Afdeling overwogen dat indien de vreemdeling bij overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat vreest in een met deze artikelen strijdige situatie terecht te komen, hij dat kan laten beoordelen in een procedure op basis van een daartoe ingediend asielverzoek. Nu het een vreemdeling te allen tijde vrij staat zijn beroep op artikel 3 van het EVRM in een asielprocedure aan de orde te stellen en tegen een afwijzing van zijn asielverzoek de gebruikelijke rechtsmiddelen in te stellen, bestaat er volgens de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de in het Nederlandse systeem geboden rechtsbescherming in zoverre niet voldoet aan de in artikel 27 van Vo 604/2013 gestelde eisen. Daarmee is evenmin sprake van strijd met artikel 3 in samenhang met artikel 13 van het EVRM, aldus de Afdeling.

De lidstaten stellen een redelijke termijn vast waarbinnen de betrokkene het recht op het instellen van een daadwerkelijk rechtsmiddel kan uitoefenen.
De Dublinverordening geeft de lidstaten voor een beroep of een bezwaar tegen het overdrachtsbesluit de keuze in hun nationale recht te bepalen dat:
a. het beroep of het bezwaar de betrokkene het recht verleent om in afwachting van de uitkomst van het beroep of het bezwaar in de betrokken lidstaat te blijven, of
b. de overdracht automatisch wordt opgeschort en dat dergelijke opschorting verstrijkt na een bepaalde redelijke termijn, binnen welke een rechterlijke instantie na nauwkeurige en zorgvuldige bestudering van het asielverzoek een beslissing heeft genomen of een beroep of bezwaar al dan niet opschortende werking heeft, of
c. de betrokkene de gelegenheid heeft om binnen een redelijke termijn een rechterlijke instantie te verzoeken de uitvoering van het overdrachtsbesluit op te schorten in afwachting van de uitkomst van het beroep of het bezwaar. De lidstaten zorgen ervoor dat er een daadwerkelijk rechtsmiddel beschikbaar is door de overdracht op te schorten totdat de beslissing over het eerste opschortingsverzoek wordt gegeven. Beslissingen over het al dan niet opschorten van de uitvoering van het overdrachtsbesluit worden gegeven binnen een redelijke termijn die evenwel een nauwkeurige en zorgvuldige bestudering van het opschortingsverzoek mogelijk maakt. Een beslissing om de uitvoering van het overdrachtsbesluit niet op te schorten wordt gemotiveerd.

  • Schorsende werking

In het Nederlandse nationale recht is bepaald in artikel 82, tweede lid, aanhef en onder a en e, van de Vw 2000, dat de werking van het besluit omtrent een verblijfsvergunning niet wordt opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist, of indien de aanvraag niet in behandeling is genomen op grond van artikel 30 van de Vw 2000 (omdat op grond van Vo 604/2013 is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag), dan wel de aanvraag is afgewezen met toepassing van artikel 4:6 van de Awb, onder verwijzing naar een besluit waarin met toepassing van Vo 604/2013 is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag. Indien de staatssecretaris besluit om het asielverzoek op grond van artikel 30 van de Vw 2000 niet in behandeling te nemen omdat is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling hiervan, bestaat voor de asielzoeker in Nederland de mogelijkheid om een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in te dienen teneinde de uitvoering van het overdrachtsbesluit op te schorten (en de feitelijke overdracht te verbieden).
Zo is in paragraaf C2/11 van de Vc 2000 over het verzoek om een voorlopige voorziening bij Dublinclaimanten opgenomen dat de IND de vreemdeling toestaat een verzoek om een voorlopige voorziening, dat connex is aan een rechtsmiddel dat is gericht tegen een overdrachtsbesluit in de zin van Vo 604/2013, in Nederland af te wachten, tenzij:
a. het verzoek niet binnen 24 uur na bekendmaking van het overdrachtsbesluit is ingediend; of
b. er sprake is geweest van een eerder overdrachtsbesluit dat is genomen naar aanleiding van een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd,
en zich nadien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan.
Indien sprake is van de situatie onder b., geldt één van de volgende aanvullende voorwaarden:

  • tegen het eerdere overdrachtsbesluit zijn geen rechtsmiddelen ingediend;
  • in de beroepsprocedure tegen het overdrachtsbesluit is niet binnen 24 uur een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend; of
  • in die procedure is het verzoek om een voorlopige voorziening door de voorzieningenrechter afgewezen.

Verder staat in het vierde lid van artikel 27 van Vo 604/2013 dat de lidstaten kunnen bepalen dat de bevoegde autoriteiten ambtshalve kunnen besluiten de uitvoering van het overdrachtsbesluit op te schorten in afwachting van de uitkomst van het beroep of het bezwaar.

  • Rechtsbijstand

Met betrekking tot de rechtsbijstand moet ervoor worden gezorgd dat de betrokkene toegang heeft tot rechtsbijstand en zo nodig tot taalkundige bijstand (tolk). De rechtsbijstand wordt op verzoek kosteloos verstrekt indien de betrokkene de kosten niet kan opbrengen. De lidstaten kunnen daarbij bepalen dat:
-) de behandeling van asielzoekers, wat de honoraria en andere kosten betreft, niet gunstiger mag zijn dan de doorgaans aan hun burgers gegunde behandeling in aangelegenheden die verband houden met rechtsbijstand;
-) er niet kosteloos rechtsbijstand en vertegenwoordiging wordt verstrekt wanneer de bevoegde autoriteit of een rechterlijke instantie van oordeel is dat het beroep geen reële kans van slagen heeft, zonder de toegang tot rechtsbijstand willekeurig te beperken.
Wanneer een besluit om geen kosteloze rechtsbijstand en vertegenwoordiging te verstrekken, wordt genomen door een andere autoriteit dan een rechterlijke instantie, dient te worden voorzien in een daadwerkelijk rechtsmiddel om dat besluit voor een rechterlijke instantie aan te vechten. Bij de naleving van de vereisten omtrent rechtsbijstand dient erop te worden toegezien dat de rechtsbijstand en de vertegenwoordiging niet willekeurig wordt beperkt, en dat de daadwerkelijke toegang van de asielzoeker tot de rechter niet wordt belemmerd.
De rechtsbijstand omvat ten minste:

  • het voorbereiden van de vereiste procedurestukken, en
  • het vertegenwoordigen voor een rechterlijke instantie.

De rechtsbijstand kan worden beperkt tot de juridische adviseurs of andere raadslieden die specifiek bij het nationale recht zijn aangewezen om te voorzien in bijstand en vertegenwoordiging.

  • De regels voor de toegang tot rechtsbijstand worden bij het nationale recht vastgesteld

In een Dublinzaak bij de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, werd aangevoerd dat asielzoekers in Duitsland geen rechtsbijstand krijgen. Bij uitspraak van 21 december 2015[103] oordeelde de zittingsplaats Haarlem dat de omstandigheid dat vreemdelingen in de Duitse asielprocedure eerst in beroep bij de rechter recht hebben op kosteloze rechtsbijstand en eerst nadat de kansrijkheid van het beroep is beoordeeld, niet tot de conclusie leidt dat sprake is van aan het systeem gerelateerde tekortkomingen in de Duitse asielprocedure, die zodanig zijn dat de asielzoeker een reëel risico loopt dat de Duitse autoriteiten hem in strijd met artikel 3 van het EVRM naar zijn land van herkomst zal terugsturen. Daarbij is van belang geacht dat de vraag of een zaak kans van slagen heeft, en de vreemdeling dus voor kosteloze rechtsbijstand in aanmerking komt, wordt beoordeeld door een onafhankelijke rechter.

Kan een Dublinclaimant in rechte opkomen tegen de criteria en de acceptatie van de Dublinclaim?

Uit het arrest van het HvJEU in de zaak Shamso Abdullahi tegen Oostenrijk van 10 december 2013[104] volgt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een asielzoeker met een beroep tegen een beslissing om een asielverzoek niet te behandelen niet kan opkomen tegen de toepassing van een criterium ter vaststelling van de verantwoordelijke lidstaat indien de aangezochte lidstaat heeft ingestemd met een verzoek tot overname, omdat de bepalingen van hoofdstuk III van de Dublinverordening een asielzoeker geen rechten verlenen die hij kan inroepen in een dergelijke procedure. Dit uitgangspunt lijdt slechts uitzondering indien die asielzoeker zich beroept op het bestaan van aan het systeem gerelateerde tekortkomingen van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen in de aangezochte lidstaat die ernstige, op feiten berustende gronden vormen om aan te nemen dat de asielzoeker een reëel risico zal lopen op onmenselijke of vernederende behandelingen in de zin van artikel 4 van het Handvest.

De Afdeling heeft deze lijn bevestigd in onder meer de uitspraak van 17 maart 2014[105]. Hierin overweegt de Afdeling dat de staatssecretaris niet gehouden is zich ervan te vergewissen of een land zich terecht verantwoordelijk acht, indien dit land bevestigt dat zij zich verantwoordelijk acht voor de behandeling van het asielverzoek. Volgens deze vaste rechtspraak van de Afdeling staat met het claimakkoord de verantwoordelijkheid vast. De Afdeling trekt de lijn van Shamso Abdullahi ook door naar Dublin III. Volgens de Afdeling zijn de in hoofdstuk III van Dublinverordening III neergelegde criteria ter vaststelling van de verantwoordelijke lidstaat inhoudelijk niet wezenlijk gewijzigd ten opzichte van de in hoofdstuk III van Dublinverordening II genoemde criteria. Voorts dient volgens punt 51 van het arrest in de zaak Shamso Abdullahi, wat betreft de omvang van het in artikel 19, tweede lid, van Dublinverordening II bedoelde beroep, die verordening niet alleen tegen de achtergrond van de bewoordingen van de bepalingen ervan te worden uitgelegd, maar ook tegen de achtergrond van de algemene opzet, de doelstellingen en de context ervan, welke in Dublinverordening III evenmin wezenlijk zijn gewijzigd, aldus de Afdeling.

Sommige vreemdelingen betogen echter dat hun rechtsbescherming is versterkt onder Vo 604/2013. Hiertoe voeren zij aan dat zij thans op grond van artikel 27, eerste lid, Vo 604/2013 beroep dienen kunnen in te stellen tegen een overdrachtsbesluit “ten aanzien van de feiten en het recht”. Daarbij wijzen zij tevens op considerans (19), waarin is overwogen dat juridische waarborgen moeten worden ingebouwd ten aanzien van besluiten tot overdracht en dat “een daadwerkelijk rechtsmiddel tegen dergelijke besluiten zowel betrekking dient te hebben op de toepassing van deze verordening als op de juridische en feitelijke situatie in de lidstaat aan welke de verzoeker wordt overgedragen.” Ook de meervoudige kamer van de rechtbank, zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch, zag zich gesteld voor de vraag of in Vo 604/2013 ten opzichte van Vo 343/2003 de rechtsbescherming voor asielzoekers is versterkt. Het gaat in die zaak om een Iraanse asielzoeker van wie is gebleken dat hij eerder door de buitenlandse vertegenwoordiging van Frankrijk in het bezit is gesteld van een visum. De staatssecretaris heeft Frankrijk verzocht om de vreemdeling terug te nemen. De Franse autoriteiten hebben hiermee ingestemd. De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat Frankrijk op grond van artikel 12, vierde lid, Vo 604/2013 verantwoordelijk is voor de behandeling van het verzoek om internationale bescherming, omdat de vreemdeling in het bezit is geweest van een visum voor Frankrijk en de Franse autoriteiten een claimakkoord hebben afgegeven. De vreemdeling stelt evenwel dat hij destijds maar één nacht in Parijs heeft verbleven, omdat de wereldkampioenschappen tafelvoetbal (Subbuteo) die hij als sportjournalist aldaar zou verslaan, waren afgelast. Vervolgens is hij weer teruggekeerd naar Iran. Hij onderbouwt dit met drie (kopieën van) documenten. De vraag die zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch bij uitspraak van 2 februari 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:1004) aan het HvJEU voorlegt is: “Hoe ver strekt de reikwijdte van artikel 27 Vo 604/2013, al dan niet in samenhang met overweging 19 in de considerans van Vo 604/2013? Heeft een asielzoeker, in een situatie als deze, waarin de vreemdeling pas na het claimakkoord met de Dublinclaim is geconfronteerd en die vreemdeling na het claimakkoord bewijsstukken overlegt die tot de conclusie kunnen leiden dat niet de aangezochte lidstaat maar de verzoekende lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek, en vervolgens de verzoekende lidstaat deze documenten niet onderzoekt noch deze voorlegt aan de aangezochte lidstaat, op grond van dit artikel het recht om een (effectief) rechtsmiddel aan te wenden tegen de toepassing van de criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke staat als genoemd in hoofdstuk III van Vo 604/2013?

De conclusie van de advocaat-generaal (AG) van 17 maart 2016 in deze Bossche Dublinzaak Ghezelbash tegen Nederland[106] luidt dat Vo 604/2013 in die zin moet worden uitgelegd dat een asielzoeker in omstandigheden als die van het hoofdgeding krachtens artikel 27, eerste lid, van Vo 604/2013 met een beroep of bezwaar kan opkomen tegen een overdrachtsbesluit en de nationale rechter kan verzoeken na te gaan of de criteria van hoofdstuk III in zijn geval juist zijn toegepast. De doeltreffendheid van de bij artikel 47 van het Handvest gewaarborgde rechterlijke toetsing vereist dat wordt beoordeeld of de gronden waarop het overdrachtsbesluit is gebaseerd rechtmatig zijn en of het besluit op een voldoende solide feitelijke grondslag berust. De wijze waarop wordt onderzocht of de criteria van hoofdstuk III in een concreet geval objectief en eerlijk zijn toegepast, wordt geregeld door de nationale procedurevoorschriften. Mits het doeltreffendheidsbeginsel in acht wordt genomen, regelen die voorschriften ook de diepgang en de uitkomst van de bezwaar‑ of beroepsprocedure.

De eerste optie (voorgestaan door Nederland) is – eenvoudig gezegd – dat er niets is veranderd. Net als voorheen kan ook thans tegen een overdrachtsbesluit alleen worden opgekomen op basis van één beperkte grond, die in het Shamso Abdullahi-arrest is genoemd. Die grond is reeds gecodificeerd in artikel 3, tweede lid, tweede alinea, van Vo 604/2013. Dus, indien het niet mogelijk is een verzoeker over te dragen aan de lidstaat die als verantwoordelijke lidstaat is aangewezen, omdat ernstig moet worden gevreesd dat de asielprocedure en de opvangvoorzieningen voor verzoekers in die lidstaat systeemfouten bevatten die resulteren in onmenselijke of vernederende behandelingen in de zin van artikel 4 van het Handvest, blijft de lidstaat die met het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat is belast, de criteria van hoofdstuk III onderzoeken teneinde vast te stellen of een andere lidstaat als verantwoordelijke lidstaat kan worden aangewezen. Volgens advocaat‑generaal Sharpston moet op basis van de tekst van artikel 27, eerste lid, Vo 604/2013 de dubbele waarborg in overweging 19 en de overwegingen van de advocaat-generaal betreffende het arrest Shamso Abdullahi, de eerste optie van de hand worden gewezen.

Op 7 juni 2016 heeft het HvJEU uitspraak gedaan in zowel de zaak Ghezelbash tegen Nederland[107] als de zaak Karim tegen Zweden[108] die gevoegd was behandeld door het HVJEU ter zitting van 15 december 2015. In de zaak Karim had een Syrische asielzoeker in Zweden om internationale bescherming verzocht en daar bleek uit onderzoek in het Eurodac-systeem dat hij reeds een asielverzoek had ingediend in Slovenië. Daarop heeft Zweden de Sloveense autoriteiten verzocht Karim terug te nemen op basis van artikel 18, eerste lid, onder b, van Vo 604/2013. Met dit verzoek tot terugname hebben de Sloveense autoriteiten ingestemd. Daarop heeft de Zweedse immigratiedienst de autoriteiten van Slovenië geïnformeerd dat Karim stelde dat hij het grondgebied van de lidstaten na zijn eerste asielverzoek ten minste drie maanden had verlaten en dat zijn paspoort een inreisstempel van Libanon bevatte. Na een briefwisseling daarover hebben de Sloveense autoriteiten hun instemming met de gevraagde terugname van Karim herhaald. Vervolgens heeft de Zweedse immigratiedienst het asielverzoek van Karim afgewezen en besloten hem over te dragen aan Slovenië. Karim heeft dit besluit van de immigratiedienst aangevochten bij de bestuursrechter in eerste aanleg in Stockholm, Zweden. Deze rechter heeft het beroep van Karim verworpen met de motivering dat wanneer een lidstaat aanvaardt om een asielzoeker terug te nemen, die asielzoeker slechts tegen zijn overdracht naar die lidstaat kan opkomen met een beroep op het bestaan van aan het systeem gerelateerde tekortkomingen. Tegen deze uitspraak is Karim opgekomen bij de verwijzende rechter met het betoog dat in de eerste plaats Slovenië niet de voor de behandeling van zijn asielverzoek verantwoordelijke lidstaat is, omdat hij het grondgebied van de lidstaten na zijn eerste asielverzoek meer dan drie maanden heeft verlaten en dat in de tweede plaats zijn overdracht om humanitaire redenen niet dient plaats te vinden en dat de asielprocedure in Slovenië systeemgebreken vertoont.

In het arrest Ghezelbash stelt het Hof vooraf vast dat Vo 604/2013, wat de aan de asielzoeker toegekende rechten betreft, op wezenlijke punten verschilt van Vo 343/2003, die van toepassing was in de zaak die tot het arrest van 10 december 2013 in de zaak Shamso Abdullahi[109] heeft geleid. Zo moet worden vastgesteld dat de Uniewetgever verschillende rechten en instrumenten heeft ingesteld of verstrekt ter waarborging van de betrokkenheid van de asielzoeker bij de procedure voor de aanwijzing van de verantwoordelijke lidstaat, waardoor Vo 604/2013 aanzienlijk verschilt van Vo 343/2003, die van toepassing was in het arrest Abdullahi (rechtsoverweging 34). Blijkens artikel 27, leden 3 tot en met 6, van Vo 604/2013 moet de asielzoeker teneinde de doeltreffendheid van deze rechtsmiddelen te verzekeren, met name de gelegenheid hebben om binnen een redelijke termijn een rechterlijke instantie te verzoeken de uitvoering van het overdrachtsbesluit op te schorten in afwachting van de uitkomst van zijn rechtsmiddel en moet hij over rechtsbijstand kunnen beschikken. Volgens het Hof vloeit hieruit voort dat de Uniewetgever in het kader van Vo 604/2013 niet alleen organisatorische, uitsluitend de betrekkingen tussen de lidstaten regelende voorschriften heeft ingesteld om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is, maar heeft besloten de asielzoekers bij die procedure te betrekken, door de lidstaten te verplichten hen te informeren over de verantwoordelijkheidscriteria en hun de gelegenheid te bieden de gegevens te verstrekken aan de hand waarvan deze criteria op juiste wijze worden toegepast, alsmede door hun een recht te verlenen op een daadwerkelijk rechtsmiddel tegen het overdrachtsbesluit dat na de procedure eventueel wordt genomen (rechtsoverweging 51). Weliswaar worden de uitgangspunten van Vo 343/2003 bevestigd in Vo 604/2013, maar tegelijkertijd beoogt Vo 604/2013 verbeteringen aan te brengen waarvan de ervaring heeft geleerd dat zij nodig zijn, niet alleen om het Dublinsysteem effectiever te maken, maar tevens om asielzoekers beter te beschermen. Deze bescherming wordt met name verzekerd door de rechterlijke bescherming die hun wordt geboden (rechtsoverweging 52). Een restrictieve uitlegging van de omvang van het in artikel 27, eerste lid, van Vo 604/2013 bedoelde rechtsmiddel, zou met name in de weg kunnen staan aan de verwezenlijking van die doelstelling, doordat aan de andere bij Vo 604/2013 aan de asielzoeker verleende rechten hun nuttige werking zou worden ontnomen. De in artikel 5 van deze verordening genoemde verplichtingen om asielzoekers de gelegenheid te bieden de gegevens te verstrekken aan de hand waarvan de bij deze verordening vastgestelde verantwoordelijkheidscriteria op juiste wijze kunnen worden toegepast, en om te verzekeren dat de asielzoekers toegang hebben tot de samenvattingen van de met dat doel gevoerde onderhouden, zouden hun nuttige werking kunnen verliezen indien zou zijn uitgesloten dat een onjuiste toepassing van deze criteria, waarbij in voorkomend geval geen rekening wordt gehouden met de door de asielzoekers verstrekte gegevens door de rechter zou kunnen worden getoetst (rechtsoverweging 53). In deze context kan het aanwenden van een rechtsmiddel uit hoofde van Vo 604/2013, zoals de advocaat-generaal in punt 74 van haar conclusie heeft opgemerkt, niet gelijk worden gesteld met “forum shopping”, dat het Dublinsysteem beoogt te voorkomen[110] (arrest van 21 december 2011, N.S. e.a., punt 79). De rechter waarbij een dergelijk rechtsmiddel wordt ingesteld, wordt immers niet verzocht om de verantwoordelijkheid voor de behandeling van een asielverzoek op te dragen aan een lidstaat die wordt aangewezen naargelang het de verzoeker het beste schikt, maar om na te gaan of de door de Uniewetgever vastgestelde verantwoordelijkheidscriteria op juiste wijze zijn toegepast (rechtsoverweging 54). In dit verband moet, aldus het Hof, worden opgemerkt dat de eventuele constatering, in het kader van een dergelijk onderzoek, dat er een fout is gemaakt, geen afbreuk kan doen aan het beginsel van wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten, waarop het gemeenschappelijk Europees asielstelsel berust (in die zin het arrest van 10 december 2013, Abdullahi[111], punten 52 en 53), daar deze constatering enkel betekent dat de lidstaat waaraan de asielzoeker moet worden overgedragen, niet de verantwoordelijke lidstaat is in de zin van de criteria van hoofdstuk III van Vo 604/2013 (rechtsoverweging 55). Wat bovendien de in overweging 5 van die verordening genoemde doelstelling betreft om een methode vast te stellen waarmee snel kan worden bepaald welke lidstaat verantwoordelijk is en waarmee de doelstelling om asielverzoeken snel te behandelen, niet wordt ondermijnd, moet worden opgemerkt dat het aanwenden van een rechtsmiddel bij de rechter ongetwijfeld de definitieve voltooiing van de procedure voor het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat eventueel kan uitstellen (rechtsoverweging 56). Evenwel heeft het Hof in de context van Vo 604/2013 reeds geoordeeld dat het niet de bedoeling van de Uniewetgever is geweest de rechtsbescherming van asielzoekers op te offeren aan het vereiste dat asielverzoeken snel worden afgehandeld (zie in die zin arrest van 29 januari 2009, Petrosian tegen Zweden[112], punt 48). Deze vaststelling gaat a fortiori op voor Vo 604/2013, daar de Uniewetgever bij deze verordening de procedurele waarborgen die in het kader van het Dublinsysteem aan asielzoekers worden geboden, aanzienlijk heeft verruimd (rechtsoverweging 57).
Het Hof (Grote Kamer) verklaart in het arrest Ghezelbash voor recht dat artikel 27, eerste lid, van Vo 604/2013, gelezen in het licht van overweging 19 van deze verordening, in die zin moet worden uitgelegd dat, in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, een asielzoeker zich er in het kader van een rechtsmiddel tegen een jegens hem genomen overdrachtsbesluit op kan beroepen dat een in hoofdstuk III van die verordening genoemd verantwoordelijkheidscriterium, met name het in artikel 12 van die verordening genoemde criterium betreffende de afgifte van een visum, verkeerd is toegepast.

Het HvJEU gaat in het arrest Karim nog een stapje verder omdat een asielzoeker ook tegen het overdrachtsbesluit een rechtsmiddel een rechtsmiddel kan aanwenden bij een onjuiste toepassing van de beëindiging van de verantwoordelijkheid – de regel in artikel 19, tweede lid, van Vo 604/2013 die niet behoort tot de in hoofdstuk III genoemde criteria – dat wil zeggen het in zijn ogen ten onrechte niet vervallen van de verantwoordelijkheid van de aangezochte lidstaat. Het Hof (Grote Kamer) verklaart voor recht:
1) dat artikel 19, tweede lid, van Vo 604/2013 in die zin moet worden uitgelegd dat deze bepaling, met name de tweede alinea ervan, van toepassing is op een derdelander die, na een eerste verzoek in een lidstaat te hebben ingediend, het bewijs levert dat hij het grondgebied van de lidstaten ten minste drie maanden heeft verlaten alvorens een nieuw asielverzoek in te dienen in een andere lidstaat, en
2) dat artikel 27, eerste lid, van Vo 604/2013, gelezen in het licht van overweging 19 ervan, in die zin moet worden uitgelegd dat in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding een asielzoeker zich er in het kader van een rechtsmiddel tegen een jegens hem genomen overdrachtsbesluit op kan beroepen dat de in artikel 19, tweede lid, tweede alinea, van deze verordening geformuleerde regel verkeerd is toegepast.

  • Rechtsbescherming in het geval dat de lidstaat besluit niet over te dragen

De positie van NBMV’s wijst op een anomalie in Vo 604/2013 op het gebied van effectieve rechtsmiddelen. Artikel 27 van Vo 604/2013 zorgt enkel voor het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel tegen het overdrachtsbesluit. Vermoedelijk betekent dit dat besluiten om een asielzoeker niet over te dragen niet op grond van Vo 604/2013 kunnen worden aangevochten bij een rechter.

De Commissie Meijers laat in de “Note on the proposal of the European Commission of 26 June 2014 to amend Regulation (EU) 604/2013” van 2 december 2014[113] weten dat zij op de hoogte zijn van een aantal zaken waarin een NBMV nadrukkelijk heeft aangegeven te willen overgebracht naar een andere lidstaat omdat daar een familielid aanwezig is, maar er geen overnameverzoek wordt ingediend of dat de aangezochte lidstaat weigert om een dergelijk verzoek te accepteren. Vo 604/2013 gaat er van uit dat dit een zaak is voor de lidstaten om onderling te regelen. Echter, indien het besluit om niet over te dragen het recht op gezinsleven of het belang van het kind raakt, moet volgens de Commissie Meijers hiertegen een effectief rechtsmiddel beschikbaar zijn. Daarbij verwijst de Commissie naar artikel 47 van het Handvest, waarin is neergelegd dat eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, het recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte. Daarom heeft de Commissie Meijers voorgesteld de tekst van artikel 27, eerste lid, van Vo 604/2013 aan te passen, zodat een daadwerkelijk rechtsmiddel ook betrekking heeft op een beslissing om een asielzoeker niet over te dragen. De voorgestelde tekst luidt: “De verzoeker of een andere persoon als bedoeld in artikel 18, lid 1, onder c) of d), heeft het recht tegen het overdrachtsbesluit bij een rechterlijke instantie een daadwerkelijk rechtsmiddel in te stellen, in de vorm van een beroep of een bezwaar ten aanzien van de feiten en het recht [bij een rechterlijke instantie tegen een overdrachtsbesluit, het niet indienen van een overname of -terugnameverzoek als bedoeld in de artikelen 21, 23 en 24, of een beslissing over het overname- of terugnameverzoek als bedoeld in artikelen 22 en 25]”.

  1. Bewaring (artikel 28 Vo 604/2013)

Allereerst mag niemand in bewaring worden gesteld om de enkele reden dat hij aan de Dublinprocedure is onderworpen. De Dublinclaimant mag op grond van artikel 28 van Vo 604/2013 in bewaring worden gehouden:

  • wanneer er een significant risico op onderduiken bestaat; en
  • om overdrachtsprocedures veilig te stellen; en
  • op basis van een individuele beoordeling; en
  • enkel voor zover bewaring evenredig is; en
  • wanneer andere, minder dwingende alternatieve maatregelen niet effectief kunnen worden toegepast (geen lichter middel mogelijk).

Verder duurt de bewaring zo kort mogelijk en niet langer dan de tijd die redelijkerwijs nodig is om de vereiste administratieve procedures zorgvuldig af te ronden totdat de overdracht is uitgevoerd. De termijn voor het indienen van een overname- of terugnameverzoek duurt niet langer dan één maand vanaf het tijdstip van indiening van het verzoek wanneer een persoon bewaring wordt gehouden. De verzoekende lidstaat, vraagt in een dergelijke geval om een spoedig antwoord. Het antwoord van de aangezochte lidstaat wordt gegeven binnen twee weken na ontvangst van het overname- of terugnameverzoek. Het zonder antwoord laten verstrijken van deze termijn van twee weken staat gelijk met aanvaarding van het verzoek en houdt de verplichting in om de persoon over te nemen of terug te nemen en te voorzien in een passende aankomstregeling.
De overdracht van een persoon die in bewaring wordt gehouden van de verzoekende lidstaat aan de verantwoordelijke lidstaat, wordt zo spoedig uitgevoerd als praktisch mogelijk is, en uiterlijk binnen zes weken vanaf de impliciete of expliciete aanvaarding van het overname- of terugnameverzoek door een andere lidstaat, dan wel vanaf het tijdstip waarop het beroep of het bezwaar niet langer opschortende werking heeft. In het geval de verzoekende lidstaat zich niet houdt aan de termijnen voor het indienen van een overname- of terugnameverzoek, of wanneer de overdracht niet binnen de genoemde termijn van zes weken geschiedt, moet de bewaring van de betrokkene worden opgeheven.
Met het oog op het veilig stellen van de overdrachtsprocedures aan de verantwoordelijke lidstaat zijn de artikelen 9 (bewaringswaarborgen), 10 (bewaringsvoorwaarden) en 11 (kwetsbare personen / bijzondere opvangbehoeften) van de Opvangrichtlijn van toepassing.

  • Bewaring van Dublinclaimanten in het nationale recht

De Dublinclaimant kan op grond van artikel 59a van de Vw 2000 in bewaring worden gesteld, met het oog op de overdracht aan een verantwoordelijke lidstaat. Ook kan hem op grond van artikel 6a van de Vw 2000 een vrijheidsontnemende maatregel worden opgelegd. In artikel 5.1a, vijfde lid, van het Vb 2000 staan de voorwaarden hiervoor, te weten dat er:
a. een concreet aanknopingspunt bestaat voor een overdracht als bedoeld in de Dublinverordening; en
b. een significant risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken.
Verder is er een verzwaring in de grondslag voor de bewaring van een Dublinclaimant neergelegd in artikel 5.1b, tweede lid, van het Vb 2000, waarin is bepaald dat aan de voorwaarden voor inbewaringstelling of voor het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel slechts wordt voldaan indien ten minste twee van de gronden, bedoeld in artikel 5.1b, derde en vierde lid, van het Vb 2000 (zware en lichte gronden voor inbewaringstelling) zich voordoen, waarvan ten minste één zware grond als bedoeld in het derde lid.

Bij het aannemen van wat onder een significant risico op het onttrekken aan het toezicht dient te worden verstaan, betrekt de Afdeling eerst hetgeen zij reeds bij uitspraak van 6 september 2012[114] had overwogen. In die uitspraak had de Afdeling overwogen dat ook in die gevallen waarin de gehanteerde gronden de maatregel van bewaring in beginsel kunnen dragen, steeds, aan de hand van hetgeen door partijen omtrent het gedrag van de betrokken vreemdeling en de overige feiten en omstandigheden naar voren is gebracht, moet worden beoordeeld of die gronden de maatregel ook in het geval van de betrokken vreemdeling daadwerkelijk kunnen dragen. De Afdeling heeft hetzelfde overwogen in een uitspraak van 5 juni 2014[115] over een maatregel van bewaring krachtens artikel 59a van de Vw 2000. Verder neemt de Afdeling in aanmerking dat bij bewaring in het licht van artikel 28 van Vo 604/2013 (en artikel 59a van de Vw 2000) van belang is dat een maatregel van bewaring wordt toegepast om de overdrachtsprocedure veilig te stellen. Gelet hierop oordeelde de Afdeling bij uitspraak van 25 maart 2015[116] dat een significant risico op het onttrekken aan het toezicht slechts bestaat in die gevallen waarin, mede in aanmerking genomen de overige feiten en omstandigheden, de betrokken vreemdeling door zijn gedrag de voorgenomen overdracht aan een andere lidstaat in gevaar brengt. Dit brengt met zich dat bij het aannemen van een significant risico niet kan worden meegewogen dat de betrokken vreemdeling na een eerdere overdracht Nederland opnieuw is ingereisd, nu de daaruit voortvloeiende nieuwe overdracht als zodanig hierdoor niet in gevaar komt. Het opnieuw inreizen in Nederland vormt dan ook geen onttrekking aan het toezicht in Nederland, maar aan het toezicht in een andere lidstaat. Met de bewaring van de betrokken vreemdeling hier te lande kan niet worden voorkomen dat hij Nederland opnieuw inreist. In deze zaak heeft de vreemdeling blijkens het proces‑verbaal van gehoor te kennen gegeven dat hij is aangehouden op weg naar Breda om voetbal te gaan kijken. Na zijn aanhouding heeft de vreemdeling een geldig, op zijn naam gesteld, paspoort overgelegd. Tijdens het gehoor voorafgaand aan zijn inbewaringstelling heeft de vreemdeling verklaard dat hij wil terugkeren naar België, alwaar hij met zijn echtgenote verblijft. Voorts staat vast dat de vreemdeling zijn originele trouwakte en een origineel, op zijn naam en die van zijn echtgenote gesteld, huurcontract heeft overgelegd. Verder heeft de vreemdeling onweersproken gesteld dat hij zich nooit aan het toezicht van de Nederlandse autoriteiten heeft onttrokken. Onder deze omstandigheden bestond volgens de Afdeling ten tijde van het opleggen van de maatregel geen grond om aan te nemen dat een significant risico bestond dat de vreemdeling zich aan het toezicht zou onttrekken en dat als gevolg daarvan de overdracht geen doorgang zou kunnen vinden. Aan de omstandigheid dat de vreemdeling na een eerdere succesvolle overdracht aan België toch weer Nederland is ingereisd, komt daarom geen betekenis toe.

Hoewel aan het in artikel 5.1b, tweede lid, van het Vb 2000 gestelde vereiste werd voldaan, nam de Afdeling ook in voormelde uitspraak van 5 juni 2014 – gelet op de omstandigheden ten tijde van het opleggen van de maatregel van bewaring – niet aan dat er een significant risico bestond dat de vreemdeling zich aan het toezicht zou onttrekken. Deze omstandigheden waren dat de vreemdeling in beroep een door hem ondertekend en op dezelfde dag aan de Dienst Terugkeer en Vertrek (hierna: de DT&V) gefaxt formulier heeft overgelegd, waarin hij een telefoonnummer heeft opgegeven waarop hij voor de DT&V bereikbaar is en waarin hij onder meer verklaart dat hij op de afgesproken tijd klaar zal staan voor vertrek en dat hij zich tot aan zijn vertrek aan de hem opgelegde meldplicht zal houden. Ondanks dat de vreemdeling dit formulier niet binnen de afgesproken termijn aan de DT&V heeft verzonden, heeft hij onweersproken gesteld dat hieruit blijkt dat hij bereid was mee te werken aan de overdracht. Voorts is onweersproken dat de vreemdeling zich altijd aan zijn meldplicht heeft gehouden en altijd beschikbaar was voor de DT&V op het asielzoekerscentrum waar hij verbleef.

Ook in de uitspraak van 17 juni 2014[117] zag de Afdeling geen significant risico dat de vreemdeling zich aan het toezicht zou onttrekken, omdat niet in geschil was dat de vreemdeling reeds vier maal eerder succesvol aan Italië was overgedragen, hij tijdens het gehoor voorafgaande aan de inbewaringstelling had verklaard dat hij mee wilde werken aan zijn terugkeer, was gebleken dat de vreemdeling had- aangegeven liever in Nederland te willen blijven, maar dat hij zich niet zou verzetten tegen uitzetting en dat onweersproken was dat bekend was waar hij verbleef en dat hij zich nooit aan het toezicht heeft onttrokken. Hetzelfde oordeelde de Afdeling bij uitspraak van 1 augustus 2014[118]. Weliswaar had de vreemdeling tijdens het vertrekgesprek verklaard niet bereid te zijn zelfstandig terug te keren en de behandeling van de beroepsprocedure in zijn asielprocedure in Nederland af te willen wachten, maar had hij tevens verklaard dat als zijn beroep ongegrond zou worden verklaard hij zou meewerken aan zijn overdracht. Voorts was in deze zaak onweersproken dat de vreemdeling zich altijd aan zijn meldplicht had gehouden, hij ten tijde van zijn staandehouding in het asielzoekerscentrum verbleef, hij geen belang had om zich te onttrekken aan het toezicht omdat hij een aanvraag om afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vw 2000 (een document waaruit rechtmatig verblijf blijkt) had ingediend waarop nog moest worden beslist en hij voor de staatssecretaris bereikbaar wilde blijven in de hoop dat deze hem kan bijstaan om het contact met zijn Nederlandse echtgenote te herstellen.

  • Lichter middel

Bewaring ten einde de overdracht van Dublinclaimanten te bewerkstelligen dient, evenals in andere bewaringszaken, een ultimum remedium te zijn. De Afdeling oordeelde in haar uitspraak van 13 mei 2015[119] in een zaak waarin een Dublinclaimant in bewaring was gesteld, als volgt. Ingevolge artikel 28, vierde lid, van Vo 604/2013 zijn op de voorwaarden voor de bewaring van personen en op de waarborgen die gelden voor in bewaring gehouden personen, met het oog op het veiligstellen van de procedures voor overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat, de artikelen 9, 10 en 11 van de Opvangrichtlijn van toepassing. Nu de eisen die de Opvangrichtlijn en de Terugkeerrichtlijn stellen aan een inbewaringstelling gelijk zijn, bestaat volgens de Afdeling geen grond om hetgeen het HvJEU in het arrest in de zaak Mahdi tegen Bulgarije van 5 juni 2014[120] heeft overwogen niet van overeenkomstige toepassing te achten op de inbewaringstelling van personen die vallen onder de Dublinverordening. Zoals de Afdeling reeds eerder heeft overwogen in de uitspraak van 23 januari 2015[121] moet de staatssecretaris, mede gelet op het gewicht dat het HvJEU in de punten 45 en 46 van het Mahdi‑arrest aan de belangen van de vreemdeling en de controlerende rechter heeft toegekend, in een verlengingsbesluit motiveren of is voldaan aan de in artikel 15, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn omschreven vereisten. Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen in de uitspraak van 10 april 2015[122] bestaat geen aanleiding om in gevallen waarbij het de oplegging van de maatregel betreft anders te oordelen.

  • Motivering van de grondslag van de inbewaringstelling van een Dublinclaimant

Volgens punt 24 van de preambule van Vo 604/2013 kan een overdracht aan de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek overeenkomstig de Uitvoeringsverordening plaatsvinden op basis van vrijwilligheid, in de vorm van een gecontroleerd vertrek of onder geleide. Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Uitvoeringsverordening gebeurt de overdracht aan de verantwoordelijke staat op een van de drie hierna genoemde wijzen:
a) op initiatief van de asielzoeker, waarbij een uiterste datum wordt vastgesteld;
b) onder de vorm van een gecontroleerd vertrek, waarbij de asielzoeker tot bij het instappen wordt vergezeld door een ambtenaar van de verzoekende staat en de plaats, datum en uur van zijn aankomst binnen een vooraf overeengekomen termijn ter kennis van de verantwoordelijke staat zijn gebracht;
c) onder geleide, waarbij de asielzoeker wordt vergezeld door een ambtenaar van de verzoekende staat of door de vertegenwoordiger van een daartoe door de verzoekende staat gemachtigde instantie, en aan de autoriteiten van de verantwoordelijke staat wordt overgedragen.

Voorts heeft de Afdeling bij uitspraak van 30 juli 2015[123] geoordeeld dat Vo 604/2013 een volledig eigen systeem voor het zelfstandig vertrek of de verwijdering van asielzoekers binnen de EU bevat en dat de verantwoordelijkheid voor de overdracht primair op de autoriteiten van de verzoekende lidstaat rust. Daarnaast wordt een asielzoeker gelet op artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de Uitvoeringsverordening, de mogelijkheid geboden zelf verantwoordelijkheid te nemen voor zijn overdracht, waarbij een uiterste datum wordt vastgesteld waarbinnen hij zich in de verantwoordelijke lidstaat moet melden. Nu dit echter slechts gebeurt op diens initiatief, heeft de Afdeling geoordeeld dat de in artikel 44a, eerste lid, aanhef en onder c, en artikel 62c, eerste lid, van de Vw 2000 opgenomen algemene verplichting Nederland uit eigen beweging te verlaten hiermee niet in overeenstemming is, zodat deze bepalingen in zoverre onverbindend zijn wegens strijd met artikel 7, eerste lid, van de Uitvoeringsverordening[124]. Dat de vreemdeling Nederland niet binnen vier weken uit eigen beweging heeft verlaten en te kennen heeft gegeven niet te zullen vertrekken naar de verantwoordelijke lidstaat, kon hem niet worden tegengeworpen en kon niet aan de maatregel van bewaring ten grondslag worden gelegd. Volgens de Afdeling is een verplichting in die zin ten onrechte aangenomen. Nu in deze zaak geen andere zware gronden aan de maatregel van bewaring ten grondslag waren gelegd werd ten tijde van het opleggen van de maatregel niet aan het in artikel 5.1b, tweede lid, van het Vb 2000 gestelde vereiste voldaan, zodat reeds hierom geen grond bestond om aan te nemen dat sprake was van een significant risico dat de vreemdeling zich aan het toezicht zou onttrekken. Uit deze uitspraak van de Afdeling volgt dat de staatssecretaris ten onrechte heeft aangenomen dat op de vreemdeling een algemene verplichting rust om Nederland uit eigen beweging te verlaten. Deze onverbindendverklaring door de Afdeling heeft tot gevolg dat de aanzegging door de staatssecretaris in een overdrachtsbesluit om Nederland zelfstandig binnen vier weken te verlaten, niet in overeenstemming is met artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de Uitvoeringsverordening, zoals ook werd overwogen in een uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 17 maart 2016[125]. Voorts kan worden aangenomen dat de zware gronden, zoals neergelegd in het Vb 2000 in artikel 5.1b, derde lid, aanhef en onder:
a. eerder een visum, besluit, kennisgeving of aanzegging heeft ontvangen waaruit de plicht Nederland te verlaten blijkt en hij daaraan niet uit eigen beweging binnen de daarin besloten of gestelde termijn gevolg heeft gegeven;
i. heeft te kennen gegeven dat hij geen gevolg zal geven aan zijn verplichting tot terugkeer of aan zijn verplichting tot vertrek naar de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van zijn asielverzoek;
niet aan de inbewaringstelling van een Dublinclaimant ten grondslag kunnen worden gelegd. Zo oordeelde de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht, bij uitspraak van 9 november 2015[126] dat de Afdeling in de uitspraak van 30 juli 2015 – kort samengevat – heeft geoordeeld dat de verantwoordelijkheid voor overdracht primair rust op de autoriteiten van de verzoekende lidstaat, in dit geval Nederland. Er kan aan Dublinclaimanten slechts de mogelijkheid worden gegeven om zich vrijwillig te begeven naar de lidstaat die verantwoordelijk is voor de inhoudelijke behandeling van het asielverzoek, maar niet om hen daartoe te verplichten. Dat de vreemdelingen Nederland niet binnen vier weken uit eigen beweging hebben verlaten en te kennen hebben gegeven niet te zullen vertrekken naar de verantwoordelijke lidstaat, kon hen dan ook niet worden tegengeworpen en ten grondslag aan de maatregelen van bewaring worden gelegd nu een verplichting in die zin ten onrechte is aangenomen.

Toch is de rechtbank, zittingsplaats Utrecht, van oordeel dat ten aanzien van de vreemdelingen het significante risico op onderduiken is gebleken. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 8 september 2014[127] overweegt de rechtbank, dat verweerder de zware grond, als neergelegd in artikel 5.1b, derde lid, onder a, van het Vb 2000 (Nederland niet op de voorgeschreven wijze zijn binnengekomen, dan wel een poging daartoe hebben gedaan), aan hen heeft mogen tegenwerpen.

  1. Overdracht(stermijn) (artikel 29 Vo 604/2013)

De asielzoeker of andere persoon als bedoeld in artikel 18, eerste lid, onder c of d, van Vo 604/2013 wordt overeenkomstig het nationale recht van de verzoekende lidstaat, na overleg tussen de betrokken lidstaten, overgedragen van de verzoekende lidstaat aan de verantwoordelijke lidstaat zodra dat praktisch mogelijk is. Verder is uit artikel 29, eerste lid, van Vo 604/2013 op te maken dat deze overdracht dient plaats te vinden uiterlijk binnen een overdrachtstermijn van zes maanden, gerekend vanaf het claimakkoord (de aanvaarding van het overname- of terugnameverzoek door de aangezochte lidstaat) of vanaf de definitieve beslissing op het beroep wanneer dit opschortende werking heeft.

  • De start van de overdrachtstermijn

Gelet op artikel 82, tweede lid, aanhef en onder a en e, van de Vw 2000 heeft in het Nederlandse asielsysteem het instellen van beroep tegen het niet in behandeling nemen van het asielverzoek door de staatssecretaris op grond van artikel 30, eerste lid, van de Vw 2000 geen opschortende werking. Nu een beroep tegen een Dublinbesluit geen schorsende werking heeft, gaat de overdrachtstermijn van zes maanden dus lopen vanaf het moment van het claimakkoord. Nadat een voorlopige voorziening van de vreemdeling is toegewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank, vangt de overdrachtstermijn van zes maanden pas weer aan op het moment dat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep. Immers, een door de voorzieningenrechter toegewezen verzoek om een voorlopige voorziening schort de werking van het besluit van de staatssecretaris wel op. In dat geval vangt de overdrachtstermijn dus aan vanaf de datum van de definitieve uitspraak van de rechtbank op het beroep. Als de rechtbank uitspraak doet op het beroep (de bodemzaak) vervalt de door de voorzieningenrechter getroffen voorlopige voorziening van rechtswege (artikel 8:85, tweede, aanhef en onder c, van de Awb). Indien de rechtbank het beroep gegrond heeft verklaard en het besluit heeft vernietigd en de staatssecretaris gaat hiertegen in hoger beroep bij de Afdeling loopt de overdrachtstermijn weer. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van de staatssecretaris teneinde geen uitvoering te hoeven geven aan de uitspraak van de rechtbank (het nemen van een nieuw besluit) schorst deze termijn niet. De toewijzing door de Afdeling van het verzoek van de staatssecretaris maakt dit niet anders. Om de overdrachtstermijn niet te laten verstrijken, waardoor Nederland verantwoordelijk zou worden voor de behandeling van het asielverzoek op basis van artikel 29, tweede lid, van Vo 604/2013, zal de staatssecretaris de asielzoeker dienen over te dragen aan de verantwoordelijke lidstaat. Hierdoor wordt de asielzoeker met overdracht bedreigd. Nu de getroffen voorziening van de Afdeling de rechtsgevolgen van de uitspraak van de rechtbank schorst, met inbegrip van de van rechtswege vervallen getroffen voorziening van de rechtbank om het beroep tegen het niet in behandeling nemen van het asielverzoek bij de rechtbank te mogen afwachten, herleeft de bescherming die hij had door deze door de voorzieningenrechter van de rechtbank getroffen voorziening. De uitspraak van de rechtbank is immers geschorst door de voorziening die de Afdeling in het voordeel van de staatssecretaris heeft getroffen en hierdoor is nog geen sprake van een definitieve uitspraak op het beroep van de asielzoeker. In het geval de Afdeling in hoger beroep de uitspraak van de rechtbank vernietigt en zelf in de zaak voorziet (in het voordeel van de staatssecretaris) op grond van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb dan wel de uitspraak bevestigt maar de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit ingevolge artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb in stand laat, begint de overdrachtstermijn te lopen vanaf de datum van deze definitieve beslissing op het beroep.

De start van de overdrachtstermijn in een tweetal situaties waarin door de voorzieningenrechter van de rechtbank het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van de asielzoeker is toegewezen en de werking van het (overdrachts)besluit is opgeschort.

Situatie 1. Het beroep wordt door de rechtbank gegrond verklaard en de staatssecretaris gaat hiertegen in hoger beroep.
a. De Afdeling doet geen uitspraak op het hoger beroep binnen zes maanden na de uitspraak van de rechtbank. Het gevolg is dat de overdrachtstermijn is verstreken en Nederland verantwoordelijk is geworden voor de behandeling van het asielverzoek.
b. De Afdeling bevestigt – al dan niet met verbetering van de rechtsgronden – binnen zes maanden de uitspraak van de rechtbank. De staatssecretaris is gehouden binnen zes maanden, gerekend vanaf de datum uitspraak van de rechtbank, een nieuw besluit te nemen en de overdracht te realiseren.
c. De Afdeling bevestigt de uitspraak van de rechtbank, maar laat de rechtsgevolgen van het door de rechtbank vernietigde overdrachtsbesluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb in stand. De overdrachtstermijn van zes maanden vangt aan vanaf de datum van de uitspraak van de Afdeling[128].
d. De Afdeling vernietigt de uitspraak van de rechtbank en verwijst de zaak terug. Dit betekent dat de overdrachtstermijn van zes maanden pas weer aanvangt zodra de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep van de vreemdeling.
e. De Afdeling vernietigt de uitspraak van de rechtbank en verklaart het beroep van de vreemdeling ongegrond (voorziet dus zelf in de zaak door toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef onder b, van de Awb). De overdrachtstermijn van zes maanden vangt aan vanaf de datum van de uitspraak van de Afdeling.

Situatie 2. Het beroep wordt door de rechtbank ongegrond verklaard en de vreemdeling gaat hiertegen in hoger beroep.
a. De Afdeling doet geen uitspraak op het hoger beroep binnen zes maanden na de uitspraak van de rechtbank. Het gevolg is dat de overdrachtstermijn is verstreken en dat Nederland verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek.
b. De Afdeling doet uitspraak op het hoger beroep binnen zes maanden na de uitspraak van de rechtbank en verklaart het hoger beroep gegrond, vernietigt de uitspraak, verklaart het beroep van de vreemdeling bij de rechtbank gegrond, vernietigt het besluit van de staatssecretaris, maar bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven[129]. In dat geval neemt de Afdeling een definitieve beslissing op het beroep en vangt de overdrachtstermijn aan na de uitspraak van de Afdeling.
c. De Afdeling vernietigt de uitspraak van de rechtbank, verklaart het beroep van de vreemdeling gegrond en verwijst de zaak terug naar de rechtbank. In dat geval vangt de overdrachtstermijn van zes maanden weer aan zodra de rechtbank uitspraak doet.
d. De Afdeling doet uitspraak op het hoger beroep binnen zes maanden na de uitspraak van de rechtbank en verklaart het hoger beroep ongegrond en bevestigt, al dan niet met verbetering van de rechtsgronden, de uitspraak van de rechtbank. De overdrachtstermijn is aangevangen vanaf het moment van de uitspraak van de rechtbank.

  • Overschrijding van de overdrachtstermijn

In het geval de overdracht niet plaatsvindt binnen de maximale overdrachtstermijn van zes maanden, komt de verplichting voor de verantwoordelijke lidstaat om de betrokkene over te nemen of terug te nemen, te vervallen. De verantwoordelijkheid gaat dan over op de verzoekende lidstaat.

  • Verlenging van de overdrachtstermijn

De overdrachtstermijn kan tot maximaal één jaar worden verlengd indien de overdracht wegens gevangenzetting van de betrokkene niet kon worden uitgevoerd. Indien de betrokkene onderduikt, kan de overdrachtstermijn tot maximaal 18 maanden worden verlengd.
In de praktijk komt het regelmatig voor dat Dublinclaimanten onderduiken (zelfs gedurende een periode langer dan 18 maanden) met als doel dat na het verstrijken van de maximale verlengingstermijn voor overdracht de verplichting van de verantwoordelijke lidstaat, waaraan zij niet willen worden overgedragen, komt te vervallen. Om een beeld te schetsen van hoe in de rechtspraak tegen het begrip “onderduiken” wordt aangekeken, volgt hierna een aantal voorbeelden.
De rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, oordeelde bij uitspraak van 23 oktober 2014[130] dat nu de asielzoeker door DT&V als MOB (met onbekende bestemming vertrokken) is aangemerkt, hij zonder verschoonbare reden en zonder aankondiging niet ter zitting is verschenen en zijn gemachtigde enkel heeft gesteld dat hij doorgaans wel goed bereikbaar is en op afspraken verschijnt, de staatssecretaris hem terecht als zijnde ondergedoken als bedoeld in artikel 29, tweede lid, van Vo 604/2013 heeft aangemerkt en daarom de overdrachtstermijn tot 18 maanden heeft kunnen verlengen. Ook de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, heeft bij uitspraak van 20 juli 2015[131] geoordeeld dat sprake was van onderduiken en dat de staatssecretaris daarom op goede gronden de overdrachtstermijn tot 18 maanden heeft verlengd. De termijn voor overdracht aan Frankrijk is daarom niet verlopen, zodat Nederland niet de verantwoordelijkheid voor de beoordeling van de asielaanvraag van de asielzoeker op zich heeft genomen. Zittingsplaats Haarlem had bij dit oordeel betrokken dat uit het bericht van vertrek (model M100) blijkt dat de asielzoeker zelfstandig de woonruimte heeft verlaten in of na de vertrektermijn van de procedure. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat zij de woonruimte slechts tijdelijk verlaten had. Immers, blijkens hoofdstuk A2/10.3.3 van de Vc 2000, moet het daadwerkelijk vertrek worden vastgesteld alvorens een bericht van vertrek kan worden opgemaakt. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat de asielzoeker met haar vertrek uit de woonruimte heeft voldaan aan de verplichting de opvang te verlaten. De asielzoeker heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar was aangezegd de woonruimte te verlaten. Verder constateert de rechtbank dat de asielzoeker niet aan de staatssecretaris, of aan een van de aan de staatssecretaris gelieerde instanties, kenbaar heeft gemaakt dat zij de woonruimte zou verlaten en waar zij nadien zou verblijven, noch heeft de asielzoeker zich gehouden aan de voor haar op grond van artikel 4.51 van het Vb 2000 geldende meldplicht. Dat zij contact heeft gezocht en nog heeft met de Internationale Organisatie voor Migratie (IOM) maakt dit niet anders, reeds omdat IOM geen aan de staatssecretaris gelieerde instantie is. In een uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam van 15 november 2015[132] werd daarentegen geoordeeld dat, onder de in die zaak gegeven omstandigheden niet kan worden aangenomen dat de asielzoeker was ondergedoken, zodat de overdrachtstermijn van de betrokkene aan Oostenrijk niet kon worden verlengd. Dit betekent dat de verplichting voor Oostenrijk om hem terug te nemen na het verstrijken van de overdrachtstermijn is komen te vervallen en dat de verantwoordelijkheid op Nederland is overgegaan. Nu de staatssecretaris de termijn voor overdracht niet heeft kunnen verlengen, doen het bericht van de staatssecretaris dat de overdracht van de asielzoeker niet binnen de gestelde termijn van zes maanden kon plaatsvinden en het bericht van vertrek hieraan niet af. Immers, bekend was waar de asielzoeker verbleef (bij zijn zus op het daarbij gemelde adres in Leiden en niet in de opvanglocatie van het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COa) in Heerlen), zodat hij niet was ondergedoken. Op 26 april 2016[133] overwoog de rechtbank Den Haag ten aanzien van het standpunt van de asielzoeker dat de overdrachtstermijn van zes maanden is verstreken, dat de staatssecretaris naar aanleiding van de MOB-verklaring aan de Spaanse autoriteiten te kennen heeft gegeven dat de overdracht niet kon plaatsvinden en gezien het feit dat onzeker was of en wanneer zij zich weer zouden melden, terecht geen concrete verlengingstermijn heeft genoemd. Op grond van artikel 29, tweede lid, van Vo 604/2013 kan de overdrachtstermijn tot maximaal 18 maanden worden verlengd indien de vreemdeling onderduikt en die termijn van 18 maanden is niet verstreken, aldus de rechtbank Den Haag.

  • Feitelijke overdracht

De feitelijke overdracht in de vorm van een gecontroleerd vertrek of onder geleide aan de verantwoordelijke lidstaat dient plaats te vinden op humane wijze met volledige eerbiediging van de grondrechten en de menselijke waardigheid. De verzoekende lidstaat verstrekt de asielzoeker zo nodig een doorlaatbewijs. Verder laat de verantwoordelijke lidstaat de verzoekende lidstaat weten dat de betrokkene is aangekomen of dat hij zich niet binnen de gestelde termijn heeft gemeld.

  • Onterechte overdracht

In het geval sprake is van een ten onrechte overgedragen persoon of indien een overdrachtsbesluit in beroep wordt vernietigd nadat de overdracht heeft plaatsgevonden, neemt de lidstaat die de overdracht heeft verricht, de betrokkene onmiddellijk terug.

  1. Overdrachtskosten (artikel 30 Vo 604/2013)

De kosten die moeten worden gemaakt om een asielzoeker of een andere persoon als bedoeld in artikel 18, eerste lid, onder c of d van Vo 604/2013 over te dragen aan de verantwoordelijke lidstaat worden gedragen door de overdragende lidstaat. De rekening is dus voor de lidstaat die niet verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek. Wanneer de betrokkene moet worden teruggezonden naar een lidstaat omdat hij ten onrechte is overgedragen of omdat het overdrachtsbesluit in beroep is vernietigd nadat de overdracht heeft plaatsgevonden, worden de kosten van het terugzenden gedragen door de lidstaat die de overdracht oorspronkelijk heeft verricht. In dit geval moet de lidstaat die onterecht heeft overgedragen de rekening betalen. Er wordt van personen die op grond van de Dublinverordening moeten worden overgedragen niet verlangd dat zij de overdrachtskosten dragen.

  1. Wat moet voor een overdracht worden uitgewisseld? (artikel 31 en 32 Vo 604/2013)

  • Relevante informatie

De overdragende lidstaat deelt de verantwoordelijke lidstaat toereikende, ter zake dienende en niet buitensporige persoonsgegevens betreffende de over te dragen persoon mee, uitsluitend om ervoor te zorgen dat de bevoegde autoriteiten overeenkomstig het nationale recht in de verantwoordelijke lidstaat die persoon de juiste ondersteuning kunnen verlenen, zoals de onmiddellijke medische zorg die noodzakelijk is ter bescherming van de vitale belangen van die persoon, en om de continuïteit van de op asielgebied toegekende bescherming en rechten te waarborgen. Die informatie wordt binnen een redelijke termijn voordat de overdracht plaatsvindt, aan de verantwoordelijke lidstaat verstrekt om ervoor te zorgen dat de bevoegde autoriteiten overeenkomstig het nationale recht over voldoende tijd beschikken om de nodige maatregelen te nemen.

Door de overdragende lidstaat wordt aan de verantwoordelijke lidstaat elke beschikbare informatie verstrekt, die essentieel is om de rechten van de over te dragen persoon te waarborgen en voor zijn onmiddellijke bijzondere behoeften. In het bijzonder informatie over:
a) welke onmiddellijke maatregelen door de verantwoordelijke lidstaat moeten worden genomen om ervoor te zorgen dat op gepaste wijze rekening wordt gehouden met de bijzondere behoeften van de over te dragen persoon (de onmiddellijke medische zorg die noodzakelijk kan zijn);
b) de contactgegevens van gezinsleden, familieleden of andere familierelaties in de ontvangende lidstaat;
c) de opleiding van minderjarigen;
d) een bepaling van de leeftijd van de asielzoeker.
De informatie-uitwisseling vindt alleen plaats tussen de bevoegde autoriteiten[134], die daarbij gebruikmaken van het elektronische communicatienetwerk DubliNet[135]. De uitgewisselde informatie mag uitsluitend voor de genoemde doeleinden worden gebruikt en mag niet verder worden verwerkt. Om de informatie-uitwisseling tussen de lidstaten te vergemakkelijken, is een standaardformulier vastgesteld voor de doorgifte van vereiste gegevens.

  • Medische gegevens

De overdragende lidstaat verstrekt, voor zover zijn bevoegde autoriteit overeenkomstig het nationale recht daarover kan beschikken, de verantwoordelijke lidstaat informatie over eventuele bijzondere behoeften van de over te dragen persoon, die in specifieke gevallen ook informatie over de fysieke of mentale gezondheidstoestand van die persoon kan omvatten. Deze informatie-uitwisseling vindt enkel plaats om ervoor te zorgen dat de adequate medische verzorging of behandeling gegeven wordt aan met name personen met een handicap, ouderen, zwangere vrouwen, minderjarigen en personen die zijn blootgesteld aan foltering, verkrachting of andere ernstige vormen van psychologisch, fysiek of seksueel geweld. De uitgewisselde informatie mag uitsluitend voor deze doeleinden worden gebruikt en mag niet verder worden verwerkt. Daarnaast dient deze informatie te worden doorgegeven in een gezondheidsverklaring met de nodige bijgevoegde stukken. Enkel nadat de overdragende lidstaat de uitdrukkelijke instemming heeft verkregen van de asielzoeker[136] wordt de bedoelde medische informatie aan de verantwoordelijke lidstaat verstrekt. Het ontbreken of weigeren van instemming vormt geen beletsel voor de overdracht. Verder worden de persoonlijke gezondheidsgegevens alleen verwerkt door gezondheidswerkers die onderworpen zijn aan het beroepsgeheim. De uitwisseling van de bedoelde medische informatie vindt alleen plaats tussen de gezondheidswerkers of andere personen met een geheimhoudingsplicht. Voorts geldt dat de verantwoordelijke lidstaat ervoor zorgt dat goed in de bijzondere behoeften van de over te dragen persoon wordt voorzien, met name als het gaat om essentiële medische zorg.
In artikel 34 van Vo 604/2013 zijn de regels omtrent de informatie-uitwisseling neergelegd. Zo dient elke lidstaat ter zake dienende en niet buitensporige persoonsgegevens betreffende de asielzoeker te verstrekken aan alle lidstaten die daarom vragen teneinde vast te stellen a) welke lidstaat verantwoordelijk is, b) het asielverzoek te behandelen en c) alle verplichtingen uit Vo 604/2013 na te komen. De in artikel 34, lid 8 tot en met lid 12, van Vo 604/2013 vastgelegde regels zijn van toepassing op de uitwisseling van relevante informatie en medische gegevens die moeten worden uitgewisseld voor de overdracht.

In een zaak die diende bij de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, is bij uitspraak van 28 maart 2014[137] overwogen dat de beroepsgrond faalt dat, gelet op het bepaalde in artikel 32 van Vo 604/2013, in het stadium van het overdrachtsbesluit duidelijk dient te zijn dat er in het kader van de overdracht van de vreemdeling naar Duitsland uitwisseling van gezondheidsgegevens zal plaatsvinden. Deze bepaling ziet op medische informatieverstrekking op het moment dat een vreemdeling daadwerkelijk aan de betreffende lidstaat wordt overgedragen. De staatssecretaris is volgens zittingsplaats Rotterdam niet gehouden reeds in het overdrachtsbesluit in te gaan op de wijze waarop deze uitwisseling van gezondheidsgegevens plaats zal vinden.
De informatie-uitwisseling voor de overdracht door de staatssecretaris aan de verantwoordelijke lidstaat dient dus eerst aan de orde te worden gesteld in de procedure betreffende de feitelijke overdracht. Zo oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, bij uitspraak van 26 augustus 2014[138] in een procedure tegen de feitelijke uitzetting (overdracht) aan Tsjechië dat de staatssecretaris aan zijn in artikel 31 en 32 van Vo 604/2013 vermelde verplichtingen heeft voldaan door de Tsjechische autoriteiten te hebben ingelicht omtrent de medische situatie van de vreemdeling. In een andere zaak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, hadden de vreemdelingen tijdens het vertrekgesprek met DT&V verklaard dat zij absoluut niet bereid zijn om de formulieren betreffende de overdracht van medische gegevens in te vullen en te ondertekenen. Daarop is aan de vreemdelingen meegedeeld dat dit tot gevolg heeft dat de Nederlandse overheid geen specifieke informatie kan geven aan de verantwoordelijke lidstaat omtrent eventuele bijzondere behoeften inzake de fysieke of mentale gezondheidstoestand van verzoekers. Tevens is meegedeeld dat het ontbreken van de toestemming geen beletsel is om hen alsnog niet over te dragen aan Litouwen. De voorzieningenrechter van zittingsplaats Haarlem betrekt in de uitspraak in deze zaak van 1 april 2015[139] dat in artikel 32, tweede lid, van Vo 604/2013 is bepaald dat de overdragende lidstaat de medische gegevens en eventuele bijzondere behoeften van de over te dragen persoon enkel aan de verantwoordelijke lidstaat verstrekt nadat daartoe uitdrukkelijke instemming van de vreemdeling is verkregen. Uit deze bepaling volgt tevens dat het ontbreken van instemming, inclusief het weigeren van instemming, geen beletsel vormt voor de overdracht. Daarbij komt dat het de vreemdelingen vrijstaat om hun medisch dossier zelf aan de Litouwse autoriteiten te overhandigen.

De Afdeling heeft in een uitspraak van 14 maart 2016[140] in een zaak van een oma met ernstige medische klachten overwogen dat, anders dan de vreemdelingen in het Tarakhel‑arrest[141], deze tot een family group behorende oma met de door haar overgelegde stukken noch door eerdere ervaringen in Italië aannemelijk heeft gemaakt dat zij, zonder het verkrijgen van aanvullende garanties, in Italië geen adequate zorg- en opvangvoorzieningen zal kunnen krijgen. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 17 april 2015[142] heeft de staatssecretaris, met de in die uitspraak beschreven werkwijze, voldoende gewaarborgd dat deze oma ook na haar overdracht de door haar benodigde voorzieningen zal ontvangen. De staatssecretaris zal, in overeenstemming met artikel 32 van Vo 604/2013, informatie verzenden aan de Italiaanse autoriteiten over de bijzondere behoeften van deze oma en de feitelijke overdracht opschorten indien de Italiaanse autoriteiten hem informeren dat zij op dat moment niet aan deze behoeften kunnen voldoen.

  1. Mechanisme voor vroegtijdige waarschuwing, paraatheid en crisisbeheersing (artikel 33 Vo 604/2013)

  • Preventief actieplan

Indien de Europese Commissie, in het bijzonder op basis van de door het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken (EASO)[143] vergaarde informatie, constateert dat de toepassing van de Dublinverordening in gevaar kan komen door een kennelijk risico van bijzondere druk op het asielstelsel van een lidstaat en/of doordat er zich problemen voordoen in de werking van het asielstelsel van een lidstaat, krijgt deze lidstaat aanbevelingen waarin wordt verzocht een preventief actieplan op te stellen. De betrokken lidstaat stelt de Raad en de Commissie ervan in kennis of dat het voornemen bestaat om een preventief actieplan voor te leggen om de druk op het nationale asielstelsel en/of de problemen in de werking daarvan te boven te komen, en daarbij tevens de bescherming van de grondrechten van asielzoekers te waarborgen. Een lidstaat kan naar eigen inzicht en op eigen initiatief een preventief actieplan opstellen en dat vervolgens herzien, maar bij het opstellen kan ook de hulp van de Commissie, andere lidstaten, het EASO en andere bevoegde bureaus of agentschappen van de Unie worden ingeroepen. Wanneer een preventief actieplan wordt opgesteld, legt de betrokken lidstaat dit plan en periodieke verslagen over de uitvoering ervan voor aan de Raad en de Commissie. De betrokken lidstaat treft alle passende maatregelen om de toestand van bijzondere druk op zijn asielstelsel onder controle te krijgen of om ervoor te zorgen dat de gesignaleerde tekortkomingen worden ondervangen voordat de situatie verslechtert.

  • Actieplan voor crisisbeheersing

Wanneer de Europese Commissie op basis van de analyse van het EASO constateert dat de uitvoering van het preventieve actieplan de gesignaleerde tekortkomingen niet verholpen heeft, of wanneer er een ernstig risico bestaat dat de asielsituatie in de betrokken lidstaat uitmondt in een crisis, die waarschijnlijk niet met een preventief actieplan kan worden verholpen, kan de betrokken lidstaat worden verzocht een actieplan voor crisisbeheersing op te stellen en dat zo nodig te herzien. Het actieplan voor crisisbeheersing garandeert gedurende het gehele proces de naleving van het Unieacquis inzake asiel, met name wat betreft de grondrechten van asielzoekers. Na het verzoek tot opstelling van een actieplan voor crisisbeheersing gaat de betrokken lidstaat in samenwerking met de Europese Commissie en het EASO snel (uiterlijk binnen drie maanden na het verzoek) hiertoe over. De betrokken lidstaat legt zijn actieplan voor crisisbeheersing voor en brengt ten minste om de drie maanden verslag uit over de uitvoering ervan. In die verslagen verstrekt de betrokken lidstaat gegevens ten behoeve van de bewaking van de naleving van het actieplan voor crisisbeheersing, bijvoorbeeld over de duur van de procedure, de bewaringsomstandigheden en de opvangcapaciteit in verhouding tot de toevloed van asielzoekers.
Gedurende het gehele proces voor vroegtijdige waarschuwing, paraatheid en crisisbeheersing houdt de Europese Raad de situatie nauwlettend in het oog. De Europese Raad kan om nadere informatie verzoeken en politieke sturing geven, met name met betrekking tot de urgentie en de ernst van de situatie en bijgevolg de noodzaak voor een lidstaat om een preventief actieplan of een actieplan voor crisisbeheersing op te stellen. Verder kunnen zowel het Europees Parlement als de Europese Raad gedurende dit gehele proces voor vroegtijdige waarschuwing, paraatheid en crisisbeheersing besprekingen voeren en sturing geven over de solidariteitsmaatregelen die zij passend achten. Als een crisis management action plan wordt opgesteld, kan dat bestaan uit diverse solidariteitsmaatregelen, zoals hulp van Frontex[144] bij bewaking van de buitengrenzen, EASO ondersteuningsteams en vrijwillige herverdeling. De Commissie Meijers[145] gaf in 2012 al aan dat een voordeel van een dergelijk systeem is dat de lidstaten worden verplicht op regelmatige basis te rapporteren over de situatie in hun lidstaat. Wel vindt de Commissie dat instroomcijfers op zichzelf niet zoveel zeggen, met name niet over de vraag of de fundamentele rechten van asielzoekers worden geëerbiedigd. Er zou volgens de Commissie Meijers daarom in de statistieken ook aandacht moeten worden besteed aan criteria als genoemd in het M.S.S.‑arrest van het EHRM, zoals duur van de procedure, detentieomstandigheden en opvangcapaciteit in relatie tot de instroom.

In de EU worden regelmatig plannen gepresenteerd voor herplaatsing en verdeling van asielzoekers als instrumenten voor solidariteit tussen de EU‑lidstaten.[146] Zo deed de Europese Commissie op 9 september 2015 een voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een crisisherplaatsingsmechanisme en tot wijziging van Vo 604/2013.[147] Verder is als gevolg van de ongekende en steeds grotere migratiestromen naar Italië en Griekenland en de veranderende migratieroutes van het centrale naar het oostelijke Middellandse Zeegebied en van de westelijke Balkan naar Hongarije, op grond van artikel 78, derde lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) een ander voorstel van de Europese Commissie aangenomen voor verdere voorlopige maatregelen om de asieldruk op Italië en Griekenland te verlichten, alsook een nieuwe maatregel ten gunste van Hongarije. De Europese Commissie heeft ook aangekondigd dat de activering van het noodsysteem bedoeld in artikel 78, derde lid, van het VWEU de voorloper van een duurzame oplossing is voor een permanent herplaatsingssysteem dat moet worden geactiveerd in crisissituaties, zodat de EU beschikt over een robuust crisisherplaatsingsmechanisme waarmee asielcrisissen structureel en doeltreffend kunnen worden aangepakt. Dat mechanisme moet snel worden geactiveerd als een lidstaat een crisis van zulke omvang meemaakt dat zelfs goed opgezette en functionerende asielstelsels onder druk komen. Daarbij wordt rekening gehouden met de grootte van de lidstaat. Het voorgestelde herplaatsingsmechanisme is erop gericht om enerzijds in crisissituaties een eerlijke verdeling tussen de lidstaten te garanderen van de verantwoordelijkheid voor grote aantallen asielzoekers die duidelijk internationale bescherming nodig hebben, en anderzijds het Dublinsysteem correct toe te passen, waarbij de rechten van asielzoekers, ten volle worden gerespecteerd. Aangezien het voorstel erop gericht is een crisisherplaatsingsmechanisme in te voeren in Vo 604/2013 als permanent kader voor de uitvoering van herplaatsingsmaatregelen, zullen die maatregelen worden toegepast bij een specifieke crisissituatie in een bepaalde lidstaat en zullen zij per definitie tijdelijk zijn.
Het voorstel van de Europese Commissie is om Vo 604/2013 met betrekking tot herplaatsing te wijzigen. In het wijzigingsvoorstel worden in als definities in artikel 2, onder o, van Vo 604/2013 toegevoegd dat onder “herplaatsing” wordt verstaan: de overbrenging van een asielzoeker van het grondgebied van de lidstaat die volgens de criteria van hoofdstuk III van de Dublinverordening verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek (de lidstaat ten behoeve waarvan herplaatsing plaatsvindt) naar het grondgebied van de lidstaat van herplaatsing; en onder artikel 2, onder p, van Vo 604/2013 wordt onder lidstaat van herplaatsing: de lidstaat die overeenkomstig Vo 604/2013 verantwoordelijk wordt voor de behandeling van het asielverzoek van een asielzoeker, nadat deze werd herplaatst naar het grondgebied van die lidstaat.
Daarnaast wordt in het voorstel tot wijziging van Dublin III aan artikel 4, eerste lid, onder g, van Vo 604/2013 toegevoegd dat de asielzoeker wordt geïnformeerd over de herplaatsingsprocedure. Ook wordt aan artikel 18, eerste lid, onder e, van Vo 604/2013 toegevoegd dat de verantwoordelijke lidstaat is verplicht een persoon die internationale bescherming geniet, die na te zijn herplaatst, in een andere lidstaat dan de lidstaat van herplaatsing een asielverzoek heeft ingediend of die zich zonder verblijfstitel ophoudt in een andere lidstaat dan de lidstaat van herplaatsing, terug te nemen. Tot slot wordt aan hoofdstuk VI inzake over- en terugnameprocedures het deel VII over crisisherplaatsingsmechanisme toegevoegd. In dit deel zijn in het voorgestelde artikel 33 bis van Vo 604/2013 bepalingen neergelegd betreffende crisisherplaatsingsmechanisme, de verdeelsleutel staat in artikel 33 ter van Vo 604/2014, in artikel 33 quater van Vo 604/2013 is het toepassingsgebied van het crisisherplaatsingsmechanisme bepaald en in artikel 33 quinquies van Vo 604/2013 staan aanvullende maatregelen die moeten worden genomen door de lidstaten ten behoeve waarvan herplaatsing plaatsvindt.

De Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) maakt een duidelijk onderscheid tussen herplaatsing (de situatie dat een asielzoeker wordt overgedragen aan een andere lidstaat, waarbij tegelijkertijd verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek wordt overgedragen) en verdeling (de situatie dat de verantwoordelijkheid voor de behandeling van het asielverzoek nog niet is toebedeeld aan een lidstaat)[148]. Uit de evaluatie door EASO van twee kleinschalige tijdelijke projecten op Malta tussen 2009 en 2013 blijkt dat het voor EU‑lidstaten lastig is om solidariteitsmaatregelen daadwerkelijk ten uitvoer te brengen. De projecten gingen uit van een dubbele vrijwilligheid, waarbij zowel de asielzoeker als de lidstaat moesten instemmen met herplaatsing. Onder deze voorwaarden bleek dat herplaatsing (intra-EU relocatie) niet op grote schaal is te realiseren. Het belangrijkste argument tegen herplaatsing van de asielzoekers op Malta was dat de asielpraktijk niet in alle lidstaten gelijk is. Zo zijn, ondanks de verplichtingen in het kader van het GEAS, de asielprocedures in de lidstaten verschillend ingericht, leiden asielprocedures tot andere uitkomsten en verschillen ook de rechten die aan asielzoekers worden toegekend per lidstaat. Daarnaast heeft herplaatsing volgens EASO complexe politieke, financiële en juridische consequenties. De meeste lidstaten benadrukten dat herplaatsing vooral op vrijwillige basis zou moeten geschieden.

In de politieke discussie over het verdelingsvraagstuk binnen de EU staan twee begrippen centraal: solidariteit en verantwoordelijkheid. Solidariteit is een kernbeginsel van de EU en voor het Europese asielbeleid. Tussen de EU-lidstaten lijkt evenwel weinig vertrouwen te bestaan dat alle lidstaten zich aan al hun verantwoordelijkheden zullen houden. Zo zijn de afgelopen tijd aan verschillende Europese binnengrenzen de grenscontroles geïntensiveerd en heeft Hongarije zelfs gedreigd de Dublinverordening op te schorten. Ook verwijten blokken van lidstaten elkaar onderling een gebrek aan solidariteit. Het blok van lidstaten in Noordwest-Europa wil pas meer solidariteit tonen met lidstaten aan de oostelijke en zuidelijke buitengrenzen van de EU, als zij zich aan al hun verplichtingen houden in het kader van het GEAS. Daarnaast benadrukt het blok van lidstaten aan de buitengrenzen in Zuid- en Oost Europa dat zij zich pas aan al hun verantwoordelijkheden kunnen houden als de overige lidstaten hen door het treffen van solidariteitsmaatregelen tegemoet komen. Een derde blok van vooral Oost- en Midden-Europese lidstaten, die momenteel weinig asielverzoeken ontvangt en niet voornemens is om hierin verandering te brengen, lijkt het omgaan met asielmigratie in het algemeen niet als gedeelde Europese verantwoordelijkheid te beschouwen. Verder zijn Ierland, het Verenigd Koninkrijk en Denemarken niet gebonden aan alle Europese afspraken over asiel.[149] Het is daarom des te opvallender dat Ierland in de zomer van 2015 toch een toezegging heeft gedaan asielzoekers op te nemen in het kader van de herplaatsingsplannen.

In 2015 is een begin gemaakt met de uitvoering van de eerste noodmaatregelen tot herplaatsing van asielzoekers die op basis van hun nationaliteit een kans van 75% of hoger hebben op een verblijfsvergunning van Italië en Griekenland naar de overige lidstaten, maar begin december 2015 was in totaal nog maar 0,1% (160 van de 160.000) van de asielzoekers uit die twee lidstaten herplaatst. Ook kon geen unanimiteit over deze solidariteitsmaatregelen worden bereikt, waardoor de plannen door de Europese Raad bij gekwalificeerde meerderheid zijn aangenomen. Daarom zijn Slowakije en Hongarije tegen deze beslissing tot herplaatsing procedures gestart bij het HvJEU. Verder is de voorzitter van de Europese Raad, Donald Tusk, van mening dat op dit moment in de EU geen meerderheid is te vinden voor een herplaatsingssysteem. Hoewel het dus zeer de vraag is of een advies over een permanent verdelingsmechanisme op breed politiek draagvlak kan rekenen in alle lidstaten, zeker zo lang de toestroom van het aantal asielzoekers naar de EU hoog blijft, adviseert de ACVZ desalniettemin voor een permanent verdelingsmechanisme, dat juridisch haalbaar en praktisch uitvoerbaar is. De ACVZ acht de ontwikkeling van een permanent verdelingsmechanisme voor de toekomst onontkoombaar. Als alle lidstaten meedoen, zal de asielcapaciteit in de EU worden vergroot en als de politieke wil aanwezig is, zal dit volgens de ACVZ leiden tot een billijke verdeling van asielverantwoordelijkheden, ongeacht de hoogte van de asielinstroom.

Hoofdstuk VII (artikel 34, 35 en 36) inzake administratieve samenwerking, hoofdstuk VIII (artikel 37) over bemiddeling en hoofdstuk IX van Vo 604/2013 met overgangs- en slotbepalingen (artikel 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48 en 49) vallen buiten het bereik van deze introductie.

Bart Groothedde en Stijn Smulders[150]

[1] Forumshoppen.
[2] In de wandelgangen ook wel ‘Dublin III’ genoemd, de opvolger van Vo 343/2003 (Dublin II).
[3] Dublin I.
[4] Denemarken heeft een full opt-out wat betreft het implementeren van EU-regelgeving op het gebied van vrijheid, veiligheid en justitie. Op 3 december 2015 is in Denemarken een referendum gehouden over of deze full opt-out moet worden omgezet in een opt-out met een case-by-case opt-in, vergelijkbaar met Ierland en het Verenigd Koninkrijk. Dit voorstel werd echter verworpen waardoor Denemarken de full opt-out positie behoudt. Wel zoekt Denemarken naar andere samenwerkingsmogelijkheden.
[5] Besluit 2006/188/EG van 21 februari 2006.
[6] Besluit 2006/167/EG van 21 februari 2006.
[7] Besluit 2009/487/EG van 24 oktober 2008 en Besluit 2011/351/EU van 7 maart 2011.
[8] Het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Denemarken hebben een speciale positie. Het Verenigd Koninkrijk en Ierland hebben een opt-in mogelijkheid. Dit betekent dat zij per maatregel bekijken of ze eraan mee willen doen. Denemarken heeft een opt-out mogelijkheid (Vo 604/2013, punt 41 en 42 considerans).
[9] Zie artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, waarin is bepaald dat een asielaanvraag kan worden afgewezen als kennelijk ongegrond, indien de vreemdeling afkomstig is uit een veilig land van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn.
[10] EHRM van 2 december 2008 (nr. 32733/08, JV 2009/41, met noot van prof. H. Battjes).
[11] EHRM van 27 juni 2010 (nr. 24340/08).
[12] EHRM van 23 juli 2013 (nr. 42337/12).
[13] Afdeling van 12 maart 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:928)
[14] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch, van 24 juli 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:8742).
[15] Vo 604/2013, considerans punt 3.
[16] Vo 604/2013, considerans punt 4 en 5.
[17] Kamerstukken 2015/16, 19 637, nr. 2086.
[18] Stb 2016, 87
[19] EHRM van 21 januari 2011 (ECLI:NL:XX:2011:BP4356 en JV 2011/68 met noot van prof. mr. H. Battjes).
[20] HvJEU van 21 december 2011 (ECLI:EU:C:2011:865 en JV 2012/77 met noot van prof. mr. H. Battjes).
[21] Onder meer Afdeling van 14 juli 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR3771).
[22] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch van 16 oktober 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:11941 en 11942, JV 2015/342 en 343).
[23] Afdeling van 26 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3663, JV 2016/18).
[24] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht, van 13 mei 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:6018). Zie ook: Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht van 20 juni 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:7263).
[25] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, van 3 juni 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:6134).
[26] Afdeling van 4 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:411).
[27] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 8 juni 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:7189).
[28] Zie de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb.
[29] EHRM van 2 april 2013 (nr. 27725/10, JV 2013/215).
[30] Uit het arrest M.S.S. volgt al dat asielzoekers als kwetsbare groep worden gezien. Binnen die groep zitten nog eens extra kwetsbare personen. Vergelijk voor welke personen als extra kwetsbaar worden beschouwd rechtsoverwegingen 60 en 91 van het arrest van het EHRM van 19 januari 2012 in de zaak Popov tegen Frankrijk, nrs. 39472/07 en 39474/07 (ECLI:NL:XX:2012:BW0609 en JV 2012/167 met noot prof. mr. H. Battjes), waarin het EHRM verwijst naar artikel 17 van Richtlijn 2003/9/EG (de vorige Opvangrichtlijn, thans: artikel 21 van Richtlijn 2013/33/EU, de huidige Opvangrichtlijn), waarin is bepaald dat de lidstaten hun nationale wetgeving tot uitvoering van de bepalingen van hoofdstuk II inzake materiële opvangvoorzieningen en gezondheidszorg rekening houden met de specifieke situatie van kwetsbare personen zoals minderjarigen, NBMV’s, personen met een handicap, ouderen, zwangere vrouwen, alleenstaande ouders met minderjarige kinderen en personen die foltering hebben ondergaan, zijn verkracht of andere vormen van psychologisch, fysiek of seksueel geweld zijn blootgesteld.
[31] EHRM van 4 november 2014 (nr. 29217/12, JV 2014/384 met noot van prof. mr. H. Battjes).
[32] Afdeling van 20 mei 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1677).
[33] Afdeling van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3209).
[34] Volgens het rapport van 13 juli 2015 is er een lijst met 29 SPRAR-opvangprojecten waar de Italiaanse autoriteiten 161 plaatsen hebben gereserveerd voor families met minderjarige kinderen die worden overgedragen aan Italië op grond van de Dublinverordening.
[35] Afdeling van 5 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3476).
[36] EHRM van 3 november 2015 (nr. 21459/14, JV 2016/1).
[37] EHRM van 17 november 2015 (nr. 54000/11, rechtsoverweging 37-39).
[38] EHRM van 17 november 2015 (28686/14).
[39] Afdeling van 27 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:266).
[40] Afdeling van 14 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:809).
[41] EHRM van 9 juni 2016 in de zaak S.M.H. tegen Nederland (5868/13).
[42] Vo 604/2013, considerans punt 12.
[43] Vgl. artikel 30c van de Vw 2000.
[44] HvJEU van 17 maart 2016 (ECLI:EU:C:2016:188, JV 2016/113, met noot van prof. H. Battjes).
[45] Afdeling van 30 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2176).
[46] Afdeling van 4 augustus 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2608).
[47] Artikel 2, onder j, Vo 604/2013 geeft de definitie van niet-begeleide minderjarige: een minderjarige die zonder begeleiding van een krachtens de wet of volgens de praktijk van de betrokken lidstaat voor hem verantwoordelijke volwassene op het grondgebied van een lidstaat aankomt, zo­ lang hij niet daadwerkelijk onder de hoede van een dergelijke volwassene staat; onder dit begrip valt ook een minderjarige die zonder begeleiding wordt achtergelaten nadat hij op het grondgebied van een lidstaat is aangekomen.
[48] Artikel 2, onder h, Vo 604/2013 geeft de definitie van familielid: de volwassen tante of oom of grootouder van de verzoeker die op het grondgebied van een lidstaat aanwezig is, ongeacht of de verzoeker volgens het nationale recht een wettig, buitenechtelijk of geadopteerd kind is.
[49] HvJEU van 6 juni 2013 (ECLI:EU:C:2013:367, rechtsoverweging 59).
[50] HvJEU van 6 juni 2013 (ECLI:EU:C:2013:367).
[51] EHRM van 4 november 2014 (nr. 29217/12, JV 2014/384, rechtsoverweging 119).
[52] COM(2008) 820.
[53] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Arnhem, van 7 juli 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:8339); Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, van 28 juli 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:9200).
[54] Afdeling van 19 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:563).
[55] COM(2008) 820 (p. 8).
[56] Zie artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000
[57] Zie Afdeling van 29 mei 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1787).
[58] Vgl. rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, van 22 maart 2016 (ECLI:NL.RBROT:2016:2075), waarin is geoordeeld dat nu Duitsland verantwoordelijk is voor de behandeling van de asielverzoeken van de moeder en haar zoons, zij ook verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek van de dochter. De asielverzoeken die zij in Nederland hebben gedaan, zijn met dusdanig korte tussenpozen ingediend dat de procedures ter bepaling van de verantwoordelijke lidstaat allemaal tegelijk kunnen worden afgewikkeld. Daarnaast zou toepassing van de criteria van de Dublinverordening tot scheiding van betrokkenen leiden. De rechtbank merkt hierbij op dat de zinsnede “in dezelfde lidstaat” in de aanhef van artikel 11 van Vo 604/2013 ook betrekking kan hebben op, in dit geval, het in Nederland ingediend asielverzoek, hoewel de moeder en haar zoons eerder een asielverzoek in Duitsland hebben ingediend. Indien de betreffende zinsnede van artikel 11 uitsluitend betrekking zou hebben op een eerste asielverzoek, zou de verdeling in deze bepaling geen betekenis hebben, omdat de lidstaat waar een verzoek voor de eerste maal is ingediend (artikel 7, tweede lid, van Vo 604/2013) dan altijd verantwoordelijk zou zijn.
[59] Artikel 2, onder l, Vo 604/2013 geeft de definitie van verblijfstitel: een door de autoriteiten van een lidstaat af­ gegeven machtiging waarbij het een onderdaan van een derde land of een staatloze wordt toegestaan op het grond­ gebied van die lidstaat te verblijven, met inbegrip van de documenten waarbij personen worden gemachtigd zich op het grondgebied van die lidstaat op te houden in het kader van een tijdelijke beschermingsmaatregel of in afwachting van de tenuitvoerlegging van een verwijderingsmaatregel die tijdelijk door bepaalde omstandigheden niet kan worden uitgevoerd, echter met uitzondering van visa en verblijfsvergunningen die zijn afgegeven tijdens de periode die nodig is om de verantwoordelijke lidstaat te bepalen in de zin van deze verordening of tijdens de behandeling van een verzoek om internationale bescherming of een aanvraag voor een verblijfsvergunning.
[60] Artikel 2, onder m, Vo 604/2013 geeft de definitie van visum: de machtiging of de beslissing van een lidstaat die vereist is met het oog op een doorreis of de binnenkomst voor een voorgenomen verblijf in die lidstaat of verscheidene lidstaten.
[61] Afdeling van 10 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4617).
[62] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch, van 2 februari 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:1004).
[63] Verordening (EG) nr. 118/2014 van de Commissie van 30 januari 2014 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1560/2003 (van de Commissie van 2 september 2003) houdende uitvoeringsbepalingen van Verordening 343/2003 van de Raad tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten wordt ingediend.
[64] Afdeling van 17 oktober 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3832).
[65] Afdeling van 30 september 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3145).
[66] Afdeling van 1 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3794).
[67] Afdeling van 9 mei 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1364).
[68] Afdeling van 21 mei 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1666).
[69] Afdeling van 15 januari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:132).
[70] Afdeling van 14 augustus 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4066).
[71] Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 11 juli 2014 (AWB 14/12291 en AWB 14/12290, ECLI:NL:RBDHA:2014:10619).
[72] Afdeling van 15 januari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:132).
[73] Afdeling van 2 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:370).
[74] Afdeling van 21 mei 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1666).
[75] Afdeling van 9 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2276).
[76] Afdeling van 30 september 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3085).
[77] Afdeling van 1 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3794).
[78] Afdeling van 12 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:438).
[79] Afdeling van 3 september 2004 (ECLI:NL:RVS:2004:AR4234).
[80] Afdeling van 19 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:563).
[81] Afdeling van 9 mei 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1364).
[82] Deze definities van overname en terugname staan op de site van de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V) bij veelgestelde vragen over de terugkeer, het vertrek en het uitzetten van vreemdelingen: http://www.dienstterugkeerenvertrek.nl. DT&V regisseert het daadwerkelijke vertrek van vreemdelingen die geen recht hebben op verblijf in Nederland. Het is een ketenpartner van de IND en de IND is de dienst die in Nederland verantwoordelijk is voor de beoordeling van een asielverzoek.
[83] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Zwolle, van 12 februari 2010 (AWB 09/37259).
[84] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Zwolle, van 25 maart 2010 (AWB 09/41052).
[85] HvJEU van 6 juni 2013 (C-648/11, ECLI:EU:C:2013:367). Het HvJEU voegt hier overigens aan toe dat, gelet op het feit dat een asielverzoek slechts door één enkele lidstaat dient te worden behandeld, de lidstaat die op grond van artikel 6, tweede alinea,Vo 343/2003 verantwoordelijk is niet verplicht is te onderzoeken of de asielzoeker in aanmerking komt voor internationale bescherming. Lidstaten zijn niet verplicht tot zo’n onderzoeken als een verzoek niet‑ontvankelijk wordt geacht, onder meer omdat de asielzoeker een identiek asielverzoek heeft ingediend nadat jegens hem reeds een definitieve beslissing is genomen (Zie voor die situatie thans artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000). De lidstaat stelt hiervan de lidstaat waar het verzoek het eerst werd ingediend in kennis.
[86] In de tekst van artikel 18, tweede lid, laatste alinea, Vo 604/2013 staat artikel 39 van Richtlijn 2013/32/EU, maar dit artikel betreft het begrip “Europees veilig derde land”. Het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel staat in artikel 46 van de Procedurerichtlijn. In de oude Procedurerichtlijn (Richtlijn 2005/85/EG) stond dit recht wel in artikel 39.
[87] HvJEU van 17 maart 2016 in de zaak Mirza tegen Hongarije (ECLI:EU:C:2016:188, JV 2016/113, met noot van prof. H. Battjes).
[88] Afdeling van 1 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:666).
[89] Afdeling van 26 januari 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV6276).
[90] Afdeling van 13 juli 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX2090).
[91] Voorheen punt 3 en 4 van Vo 343/2003. Zie ook: rechtsoverweging 59 van het arrest van het HvJEU in de zaak Shamso Abdullahi tegen Oostenrijk van 10 december 2013 (ECLI:EU:C:2013:813).
[92] Afdeling van 20 maart 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW9271).
[93] Afdeling van 30 april 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1697).
[94] Afdeling van 24 juni 2016 (201602791/1).
[95] Artikel 3.108c Vb 2000 bepaalt dat een asielaanvraag door een vreemdeling onverwijld wordt ingediend.
[96] Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, nevenzittingsplaats Zutphen, van 6 december 2011 (AWB nrs. 11/36912, 11/36811, 11/36915 en 11/36914, ECLI:NL:RBSGR:2011:27418)
[97] Afdeling van 9 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2276).
[98] De Eurodacverordening, Verordening (EU) Nr. 603/2013 van het Europees Parlement en van de Raad van 26 juni 2013 betreffende de instelling van „Eurodac” voor de vergelijking van vingerafdrukken ten behoeve van een doeltreffende toepassing van Verordening (EU) nr. 604/2013 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat door een onderdaan van een derde land of een staatloze bij een van de lidstaten wordt ingediend en betreffende verzoeken van rechtshandhavingsinstanties van de lidstaten en Europol om vergelijkingen van Eurodac-gegevens ten behoeve van rechtshandhaving, en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1077/2011 tot oprichting van een Europees Agentschap voor het operationeel beheer van grootschalige IT-systemen op het gebied van vrijheid, veiligheid en recht (herschikking).
[99] Afdeling van 10 mei 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1367).
[100] Afdeling van 14 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2813).
[101] Afdeling van 5 maart 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:788).
[102] Afdeling van 5 maart 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:788).
[103] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 21 december 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:15052).
[104] HvJEU van 10 december 2013 (ECLI:EU:2013:813 en JV 2014/32). De Somaliër Shamso Abdullahi was met het vliegtuig naar Syrië gereisd en van daaruit is zij naar Turkije getrokken alvorens illegaal met een boot Griekenland binnen te komen. Abdullahi heeft geen asielverzoek ingediend bij de Griekse autoriteiten, maar is vervolgens via Macedonië, Servië en Hongarije naar Oostenrijk gereisd. De grenzen van al deze landen werden door haar illegaal overschreden. In Oostenrijk heeft Abdullahi een asielverzoek ingediend. De Oostenrijkse autoriteiten hebben overeenkomstig artikel 10, eerste lid, van Vo 343/2003 (thans: artikel 13 Vo 604/2013) een overnameverzoek gericht aan Hongarije, dat daarmee heeft ingestemd.
[105] Afdeling van 17 maart 2014. Zie ook: Afdeling van 16 oktober 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3810), Afdeling van 4 september 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3344 en JV 2014/35), Afdeling van 10 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4617 en NJB 2015/23) en Afdeling van 12 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:481).
[106] AG van het HvJEU van 17 maart 2016 (ECLI:EU:C:2016:186).
[107] HvJEU van 7 juni 2016 (ECLI:EU:C:2016:409, C-63/15).
[108] HvJEU van 7 juni 2016 (ECLI:EU:C:2016:410, C-155/15).
[109] HvJEU van 10 december 2013 (ECLI:EU:C:2013:813, C-394/12).
[110] HvJEU van 21 december 2011 (ECLI:EU:C:2011:865, C-411/10 en C-493/10).
[111] HvJEU van 10 december 2013 (ECLI:EU:C:2013:813, C-394/12).
[112] HvJEU van 29 januari 2009 (ECLI:EU:C:2009:41, C-19/08).
[113] CM1415, http://www.commissie-meijers.nl/sites/all/files/cm1415_note_on_the_proposal_of_the_european_commission_of_26_june_2014_to_amend_the_dublin_iii_regulation_0.pdf
[114] Afdeling van 6 september 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX7465).
[115] Afdeling van 5 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2153).
[116] Afdeling van 25 maart 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1015).
[117] Afdeling van 17 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2367).
[118] Afdeling van 1 augustus 2014) (ECLI:NL:RVS:2014:2996).
[119] Afdeling van 13 mei 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1593); Afdeling van 29 juni 2016 (201604420/1).
[120] HvJEU van 5 juni 2014 in de zaak Mahdi tegen Bulgarije (ECLI:EU:C:2014:1320).
[121] Afdeling van 23 januari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:232).
[122] Afdeling van 10 april 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1309).
[123] Afdeling van 30 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2537). De Afdeling had dit reeds eerder overwogen bij uitspraak van 24 januari 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ0483).
[124] De Afdeling heeft bij uitspraak van 5 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3477) herhaalt dat de in artikel 44a, eerste lid, aanhef en onder c, en artikel 62c, eerste lid, van de Vw 2000 opgenomen algemene verplichting Nederland uit eigen beweging te verlaten niet in overeenstemming is met Vo 604/2013, zodat deze artikelen in zoverre onverbindend zijn.
[125] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 17 maart 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:3555).
[126] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht, van 9 november 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:13645).
[127] Afdeling van 8 september 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3455).
[128] Vgl. de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch, van 3 mei 2016 (ECLI:NL:RBOBR:2016:2201, AWB 16/6001).
[129] Afdeling van 27 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:266).
[130] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 23 oktober 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:6997, Awb 14/21566).
[131] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 20 juli 2015 (ECLI:NL:RBNHO:2015:6064, Awb 15/5392).
[132] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam van 15 november 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:8696, AWB 15/19449).
[133] Rechtbank Den Haag van 26 april 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:4602, Awb 15/16739).
[134] Overeenkomstig artikel 35 Vo 604/2013.
[135] Artikel 18 van de Uitvoeringsverordening.
[136] Met inbegrip van zijn vertegenwoordiger, of, indien de asielzoeker lichamelijk of juridisch niet in staat is zijn instemming te geven, wanneer het verstrekken van de informatie nodig is ter bescherming van zijn vitale belangen of van een andere persoon.
[137] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, van 28 maart 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:2358, AWB 14/5319 en AWB 14/5324).
[138] Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 26 augustus 2014 (ECLI:NL:RBNHO:2014:8141, AWB 14/19574 en AWB 14/19575).
[139] Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 1 april 2015 (ECLI:NL:RBNHO:2015:2747, AWB 15/6688).
[140] Afdeling van 14 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:809).
[141] EHRM van 4 november 2014 (JV 2014/384, met noot van prof. H. Battjes).
[142] Afdeling van 17 april 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1304, JV 2015/153).
[143] Verordening (EU) Nr. 439/2010 van het Europese Parlement en de Raad van 19 mei 2010 tot oprichting van een Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken.
[144] Europees Agentschap voor het beheer van de operationele samenwerking aan de buitengrenzen van de lidstaten van de Europese Unie, AMOCEB. Dit agentschap van de EU spitst zich toe op de samenwerking van de EU-lidstaten ten opzichte van de gezamenlijke Europese buitengrens en helpt de lidstaten bij de uitvoering van de Europese voorschriften inzake controles van de buitengrenzen en de terugkeer van niet-EU-burgers naar hun land van herkomst, zodat dit overal in de EU op dezelfde wijze gebeurd.
[145] Notitie van de Commissie Meijers van 1 maart 2012 (CM1205).
[146] Zie voor een kritisch stuk over voorgestelde plannen van de Europese Commissie het artikel van Den Heijer, Rijpma & Spijkerboer: “Dwang, verbod en grootse verwachtingen – Over het falende Europese asielbeleid”, NJB 17 juni 2016, afl. 24.
[147] COM(2015) 450.
[148] ACVZ-advies: “Delen in verantwoordelijkheid – voorstel voor een solidair Europees asielsysteem” van december 2015.
[149] Het Verenigd Koninkrijk en Ierland hebben een opt‑in mogelijkheid en Denemarken heeft een opt‑out mogelijkheid. Op 23 juni 2016 is in een Brits referendum gekozen voor een ‘Brexit’ en zal het Verenigd Koninkrijk zich terugtrekken uit de EU (artikel 50 Verdrag betreffende de Europese Unie, VEU).
[150] mr. B.J. (Bart) Groothedde en mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders zijn werkzaam in de juridisch ondersteuning bij team bestuursrecht van de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch. Zij schreven dit artikel voor de rechtspraak in het algemeen en voor de SSR in het bijzonder. Derden zijn vrij om dit artikel te delen, te kopiëren, te verspreiden en door te geven via elk medium of bestandsformaat zolang aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

  1. Naamsvermelding (de gebruiker dient de maker van het werk te vermelden en veranderingen aan te geven zonder dat de indruk wordt gewekt dat wordt ingestemd met de verandering of het gebruik van het artikel);
  2. Het artikel mag niet worden gebruikt voor commerciële doeleinden;
  3. Geen afgeleide werken (het veranderde materiaal mag niet worden verspreid als het artikel is veranderd of als op het artikel is voortgebouwd.

Vaarwel Ne Bis

Bij uitspraak van 22 juni 2016[1] heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) geoordeeld dat bestuursrechters het zogenoemde ne bis-beoordelingskader niet langer mogen toepassen bij opvolgende asielaanvragen.

Het ne bis-beginsel houdt in dat eenzelfde geschil niet voor de tweede keer aan de rechter kan worden voorgelegd. De Afdeling heeft altijd gezegd dat dit beginsel voor de bestuursrechtspraak in vreemdelingenzaken nader invulling vindt in het bepaalde in artikel 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), gelezen in samenhang met artikel 69 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). De Afdeling voegde daaraan toe dat regels inzake de toegang tot de rechter niet ter vrije beschikking van partijen staan, maar van openbare orde zijn. De bestuursrechter moest dan ook ambtshalve (zelfstandig) beoordelen of de asielzoeker bij zijn tweede of latere asielaanvragen iets wezenlijks nieuws naar voren had gebracht ten opzichte van zijn vorige asielprocedure(s).

Zeer bijzonder is het dan ook dat de Afdeling in haar uitspraak van 22 juni 2016 aan bestuursrechters in asielzaken voorschrijft dat zij het ne bis–beginsel niet langer zullen toepassen. Is dit beginsel dan niet langer van openbare orde, Afdeling?

De argumentatie die de Afdeling geeft voor het feit dat zij het ne bis-beoordelingskader in asielzaken verlaat, is als volgt.

De Afdeling wijst erop dat de beslisautoriteit op grond van Richtlijn 2013/32/EU (Procedurerichtlijn) asielaanvragen op verschillende manieren kan afdoen. De beslisautoriteit kan – als geen verblijfsvergunning wordt verleend – een asielaanvraag buiten behandeling stellen, afwijzen als ongegrond, afwijzen als kennelijk ongegrond of niet-ontvankelijk verklaren. De Afdeling ziet in de keuze van de wetgever, om de uitdrukkelijk voor de behandeling van opvolgende asielaanvragen bedoelde systematiek uit de Procedurerichtlijn onverkort in de Vw 2000 te implementeren, aanleiding om het ne bis-beoordelingskader in asielzaken niet langer toe te passen. Hierbij betrekt de Afdeling dat bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving aan de orde is geweest of de manier waarop de staatsecretaris de beoordelingssystematiek uit de Procedurerichtlijn, aanleiding moet vormen ook wettelijk te regelen dat de bestuursrechter het ne bis-beoordelingskader niet langer mag toepassen. Dit heeft de wetgever niet noodzakelijk geacht, omdat de bestuursrechter dat beoordelingskader moest bezien in het licht van de nieuwe Procedurerichtlijn. Daarbij is er wel van uitgegaan dat in de gevallen waarin de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) namens de staatssecretaris, ondanks het ontbreken van nieuwe elementen of bevindingen, tot een inhoudelijke beoordeling van een opvolgende asielaanvraag overgaat, de bestuursrechter veelal op dezelfde gronden zal oordelen dat aanleiding bestaat om het ne bis-beoordelingskader niet te hanteren en vervolgens zal overgaan tot inhoudelijke toetsing van het besluit (Kamerstukken I, 2014-15, 34 088, D, blz. 3-4 en E, blz. 4-5).
De Afdeling overweegt verder dat ook recente rechtspraak (zie onder meer de arresten van het EHRM van 19 januari 2016, M.D. en M.A. tegen België, ECLI:CE:EHCR:2016:0119JUD0058658912 en 23 maart 2016, F.G. tegen Zweden, ECLI:CE:ECHR:2016:0323JUD004361111, en de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2170), alle over de vraag hoe bestuursorganen en bestuursrechters moeten omgaan met opvolgende aanvragen in het licht van artikel 3 van het EVRM, reden vormt het ne bis-beoordelingskader niet langer toe te passen in asielzaken.

Dus doordat het bestuursorgaan meerdere mogelijkheden (afdoeningsmodaliteiten) heeft om opvolgende asielaanvragen af te doen, wordt een beginsel van openbare orde buiten spel gezet? En waarom was dit voor de implementatie van de Procedurerichtlijn geen probleem toen de IND de vrijheid had om opvolgende aanvragen, behoudens inwilliging, af te wijzen met toepassing van artikel 4:6 van de Awb, dan wel met toepassing van artikel 31, eerste en/of tweede lid, van de Vw (oud)? Toen werd door de Afdeling ieder opvolgend afwijzend asielbesluit als een besluit van gelijke strekking gezien, ongeacht of aan de het volgende besluit een andere motivering ten grondslag was gelegd.[2] Is dat omdat de IND toen nog maar twee smaken had en nu een ‘heel palet’ aan afdoeningsmogelijkheden? Dat kan toch niet de logische verklaring zijn? En als dat wel zo is, waarom heeft deze uitspraak zo lang op zich laten wachten en zijn in de tussentijd geen “ne bis-zaken” door de Afdeling aangehouden maar gewoon afgedaan in de lijn van haar ne bis-jurisprudentie?

De sleutel voor deze ommezwaai van de Afdeling lijkt evenmin te zitten in het recht van de vreemdeling op een daadwerkelijk rechtsmiddel. Artikel 46, eerste lid, van de Procedurerichtlijn vereist dat de lidstaten ervoor zorgen dat voor verzoekers een daadwerkelijk rechtsmiddel bij een rechterlijke instantie openstaat tegen een beslissing over een verzoek om internationale bescherming. Volgens artikel 46, derde lid, van de Procedurerichtlijn moet het rechterlijk onderzoek “volledig” zijn. Bij Marcelle Reneman riep dit de vraag op of het toelaatbaar is dat de rechter de gronden waarop de IND een opvolgende aanvraag na een volledige beoordeling heeft afgewezen, in sommige situaties op grond van het ne bis in idem-beginsel moet uitsluiten van rechterlijke toetsing[3]. Die vraag lijkt terecht, maar de Afdeling verwijst in haar uitspraak noch naar artikel 46, derde lid, van de Procedurerichtlijn, noch naar artikel 83a van de Vw 2000.
De Afdeling zegt ook niet dat thans voor de vraag of sprake is van een besluit van gelijke strekking bepalend is op welke grond de opvolgende aanvraag door de IND is afgewezen. De Afdeling had er mogelijk ook voor kunnen kiezen om voortaan een inhoudelijke beoordeling van een opvolgende aanvraag materieel nooit meer als eenzelfde geschil te zien en een afwijzing als niet-ontvankelijk op grond van artikel 30a, eerste lid, onder d, van de Vw 2000 vanwege het ontbreken van nieuwe elementen en bevindingen wel. Niet duidelijk is waarom de Afdeling deze route niet heeft gekozen in haar uitspraak van 22 juni 2016, maar zich op het standpunt stelt dat de bestuursrechter voortaan altijd het besluit als uitgangspunt moet nemen en bij zijn toetsing niet meer uit zichzelf zal beoordelen of en nieuwe elementen of bevindingen zijn. Is deze uitspraak dan meer een voortzetting van haar uitspraken van 13 april 2016, waarin zij oordeelde dat de bestuursrechter een toetsende rechter blijft en geen zelf beoordelende rechter wordt?[4]


Deze rigoureuze ommezwaai had meer duidelijkheid verdiend. De andere twee argumenten overtuigen evenmin. Het moge zo zijn dat bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving zijdelings aan de orde is geweest of er aanleiding is om wettelijk te regelen dat de bestuursrechter het ne bis-beoordelingskader niet langer mag toepassen, maar feit is dat de wetgever bij de implementatie de Bahaddar-exceptie uitdrukkelijk voor de bestuursrechter heeft opgenomen in de wet (artikel 83.0a van de Vw 2000). Deze wijziging kwam overigens niet uit de koker van het kabinet, maar is bij amendement van de leden Schouw en Kuiken ingebracht (Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 088, nr. 16). En waarom zou een dergelijke bepaling zijn opgenomen als de wetgever van mening is dat de bestuursrechter niet langer zelf zou moeten beoordelen of er nieuwe elementen of bevindingen zijn?

Waarom de recente rechtspraak die de Afdeling in haar uitspraak noemt, reden vormt het ne bis-beoordelingskader niet toe te passen in asielzaken, wordt evenmin helder. De bestuursrechter dient of diende deze jurisprudentie gewoon toe te passen in zijn ne bis-beoordeling net als het bestuursorgaan. Dus waar zit de ‘pijn’, Afdeling?

Stijn

[1] Afdeling 22 juni 2016, nr. 201509196/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2016:1759).
[2] Zie ook M. Reneman “Ne bis in idem-beginsel dient te worden ingeperkt”, A&MR 2015 Nr. 9/10, pagina 379. Zij schrijft dat volgens de Afdeling moet worden voorkomen dat eenzelfde geschil een tweede maal aan de rechter wordt voorgelegd. Of het geschil daadwerkelijk hetzelfde is, doet er niet toe.
[3] Idem, pagina 378.
[4] Afdeling 13 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:890 en ECLI:NL:RVS:2016:891).

Nieuwe Afdelingslijn: een eerder uitgevaardigd terugkeerbesluit herleeft na afwijzing van een opvolgend asielverzoek

Notitie n.a.v. de Afdelingsuitspraak van 8 april 2016 (zaaknummer 201507608/2/V3, ECLI:NL:RVS:2016:959)


De Afdeling komt terug van haar lijn, zoals onder meer uitgezet in haar uitspraak van 12 april 2012.[1] Die lijn hield in dat doordat een vreemdeling als gevolg van het indienen van een opvolgend asielverzoek opnieuw rechtmatig verblijf heeft gekregen, bedoeld in artikel 8, aanhef en onder f, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) gehouden is opnieuw een terugkeerbesluit, met een daarbij behorende vertrektermijn, uit te vaardigen. De redenering daarvoor was dat naar het oordeel van de Afdeling uit artikel 3, vierde lid, van Richtlijn 2008/115/EG (de Terugkeerrichtlijn) volgt dat met het uitvaardigen van een terugkeerbesluit niet alleen een terugkeerverplichting binnen een daartoe, overeenkomstig artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn, gestelde termijn wordt opgelegd, maar in de eerste plaats, vóórdat tot het opleggen van die terugkeerverplichting kan worden overgegaan, wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard.

Bij verwijzingsuitspraak van 17 november 2015[2] heeft de Afdeling het Hof van Justitie (Hof) verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de vraag of artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van Richtlijn 2013/33/EU (de Opvangrichtlijn) geldig is in het licht van artikel 6 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie in:

  1. de situatie dat een onderdaan van een derde land krachtens artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van de Opvangrichtlijn in bewaring is gesteld en krachtens artikel 9 van Richtlijn 2013/32/EU (de Procedurerichtlijn) het recht heeft om in een lidstaat te mogen verblijven totdat in eerste aanleg een beslissing op zijn asielverzoek is genomen, en
  2. gelet op de Toelichting dat de beperkingen die rechtmatig aan de rechten van artikel 6 van het Handvest kunnen worden gesteld, niet verder mogen strekken dan die welke door het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in de tekst zelf van artikel 5, aanhef en onder f, zijn toegestaan en de uitleg van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van deze laatste bepaling in onder meer het arrest van 22 september 2015, Nabil en anderen tegen Hongarije, 62116/12, dat een bewaring van een asielzoeker in strijd is met artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, van het EVRM als deze bewaring niet is opgelegd met het oog op verwijdering?

Bij arrest van 15 februari 2016 heeft het Hof de prejudiciële vraag van de Afdeling beantwoord[3]. In de punten 74, 75 en 76 van dit arrest overweegt het Hof als volgt:

“74. De omstandigheid dat verzoeker in het hoofdgeding, nadat tegen hem een bevel om het Nederlandse grondgebied te verlaten en een inreisverbod voor tien jaar waren uitgevaardigd, een nieuw verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, staat er niet aan in de weg dat jegens hem een bewaringsmaatregel op grond van artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder e, van richtlijn 2013/33 wordt genomen. Een dergelijke bewaring heeft immers niet tot gevolg dat de verzoeker het recht wordt ontnomen om uitsluitend met het oog op de procedure inzake internationale bescherming op grond van richtlijn 2013/32 in de lidstaat te blijven totdat de verantwoordelijke instantie zich in eerste aanleg heeft uitgesproken over zijn verzoek om internationale bescherming.

75. Ten aanzien van de aanwijzing van de verwijzende rechter dat de indiening van een asielverzoek door een persoon die voorwerp van een terugkeerprocedure is, volgens zijn eigen rechtspraak tot gevolg heeft dat enig terugkeerbesluit dat in het kader van die procedure is vastgesteld van rechtswege vervalt, moet worden benadrukt dat het nuttig effect van richtlijn 2008/115 hoe dan ook vereist dat een krachtens deze richtlijn ingeleide procedure, in het kader waarvan een terugkeerbesluit, in voorkomend geval gepaard gaand met een inreisverbod, is vastgesteld, kan worden hervat in het stadium waarin zij is onderbroken als gevolg van de indiening van een verzoek om internationale bescherming, zodra het verzoek in eerste aanleg is afgewezen. De lidstaten mogen immers niet de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen in gevaar brengen (zie in die zin arrest El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, punt 59).

76. Zowel uit de loyaliteitsverplichting van de lidstaten die uit artikel 4, lid 3, VEU voortvloeit en die in punt 56 van het arrest El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268) in herinnering is gebracht, als uit de vereisten van doeltreffendheid die met name in overweging 4 van richtlijn 2008/115 zijn vermeld, volgt immers dat aan de bij artikel 8 van die richtlijn aan de lidstaten opgelegde verplichting om in de in lid 1 van dat artikel van die richtlijn aan de lidstaten opgelegde verplichting om de in lid 1 van dat artikel genoemde gevallen tot verwijdering over te gaan, zo spoedig mogelijk moet worden voldaan (zie in die zin arrest Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, punten 43 en 45). Aan die verplichting zou niet zijn voldaan indien de verwijdering vertraging zou oplopen als gevolg van het feit dat een procedure als in het vorige punt omschreven niet in het stadium waarin zij is onderbroken, moet worden hervat, maar van het begin af aan zou moeten worden gevoerd na de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming in eerste aanleg.”

Blijkens haar uitspraak van 8 april 2016 leidt de Afdeling uit de punten 75 en 76 van dit arrest af dat een procedure die krachtens de Terugkeerrichtlijn is ingeleid, in het kader waarvan een terugkeerbesluit, in voorkomend geval gepaard gaat met een inreisverbod, is vastgesteld, moet worden hervat in het stadium waarin zij is onderbroken als gevolg van de indiening van een verzoek om internationale bescherming zodra dit verzoek in eerste aanleg is afgewezen, zodat een dergelijke procedure nog steeds “hangende” is in de zin van artikel 5, eerste lid, onder f, tweede zinsdeel, van het EVRM. Volgens de Afdeling volgt uit hetgeen in deze punten is overwogen dat een door een vreemdeling ingediend opvolgend asielverzoek de feitelijke tenuitvoerlegging van het eerder uitgevaardigd terugkeerbesluit schorst en dat aldus is voldaan aan het in artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, tweede zinsdeel, van het EVRM gestelde vereiste dat een uitwijzingsprocedure hangende is. Gelet hierop komt de Afdeling terug van haar rechtspraak dat een eerder uitgevaardigd terugkeerbesluit op het moment van het indienen van een asielverzoek van rechtswege is vervallen.

Het arrest doet de vraag rijzen hoe het nemen van een nieuw terugkeerbesluit de aan de lidstaten opgelegde verplichting ondergraaft om zo spoedig mogelijk tot verwijdering over te gaan. Is het niet de (opvolgende) asielaanvraag die maakt dat een lidstaat niet tot uitzetting kan overgaan? Daarbij vloeit het terugkeerbesluit ingevolge artikel 45 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) al automatisch voort uit de afwijzing van die aanvraag. En als daarbij geen vertrektermijn wordt verleend, wat veelal het geval zal zijn, wordt de mogelijkheid tot verwijdering toch niet vertraagd omdat de lidstaat weer helemaal van vooraf aan moet beginnen? Bovendien zal een opvolgende asielprocedure vaak niet parallel lopen met een bewaringsprocedure en lijkt het erop dat ten tijde van de tweede asielprocedure nog geen begin is gemaakt met een procedure om de vreemdeling actief te verwijderen. Het heeft er vaak alle schijn van dat er enkel een terugkeerbesluit, en eventueel een inreisverbod, uit de vorige procedure ligt. Dus de vraag lijkt gerechtvaardigd waarom een nieuw terugkeerbesluit zand in de machine strooit. Voor welk probleem is dit een oplossing? Wordt niet met de Afdelingsuitspraak van 8 april 2016 het kind met het badwater weggooit?
Neemt niet weg dat het Hof arrest heeft gewezen en het om welke reden(en) dan ook van oordeel is dat met het nemen van een tweede terugkeerbesluit, terwijl er al een terugkeerbesluit ligt, niet zo spoedig mogelijk is voldaan aan de bij artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn opgelegde verplichting om de in lid 1 van dat artikel genoemde gevallen tot verwijdering over te gaan. Of de lidstaat na het nemen van het terugkeerbesluit en het verstrijken van de vrijwillige vertrektermijn ook daadwerkelijk (verdere) maatregelen heeft getroffen om het terugkeerbesluit uit te voeren, is dan irrelevant voor de beantwoording van de vraag of de lidstaat al dan niet andermaal een terugkeerbesluit kon uitvaardigen. Dit voorkomt juridische discussies, bijvoorbeeld over wat exact onder dergelijke maatregelen moet worden verstaan. Aangenomen dat thans het uitgangspunt is dat een eerder uitgevaardigd terugkeerbesluit eraan in de weg staat dat een tweede terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd, wordt hierna verkend hoe dat kan uitpakken naar toekomstige en lopende zaken waar een opvolgend asielverzoek wordt gedaan.

Consequenties voor toekomstige zaken waarin een opvolgend asielverzoek is gedaan.
Tot de uitspraak van de Afdeling van 8 april 2016 was het praktijk dat de staatssecretaris bij de afwijzing van een opvolgend asielverzoek – wat neerkomt op een niet-ontvankelijkverklaring van de aanvraag op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 – een nieuw terugkeerbesluit nam, de vreemdeling geen vertrektermijn gunde en doorgaans tegen de vreemdeling op basis van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 een inreisverbod uitvaardigde voor de duur van twee jaar, omdat de vreemdeling Nederland onmiddellijk diende te verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid, van de Vw 2000.

Thans geldt op basis van het arrest van 15 februari 2016 en genoemde Afdelingsuitspraak klaarblijkelijk als hoofdregel dat de staatssecretaris in beginsel geen nieuw terugkeerbesluit meer mag te nemen, omdat de afwijzing van het eerdere asielverzoek al een terugkeerbesluit is waarvan de werking door het tweede asielverzoek slechts tijdelijk is geschorst. Dit betekent niet dat de staatssecretaris in bijzondere situaties niet toch opnieuw een terugkeerbesluit zou kunnen uitvaardigen. Het arrest van het Hof van 15 februari 2016 lijkt dat enkel te verbieden indien er al verwijderingsmaatregelen tegen de vreemdeling zijn getroffen of in werking zijn gesteld na het terugkeerbesluit uit de eerdere procedure, omdat een nieuw terugkeerbesluit dan het nuttig effect van de Terugkeerrichtlijn zou ondergraven. Wanneer echter de eerder aan de vreemdeling verleende vertrektermijn in de eerder procedure nog niet is verstreken en de staatssecretaris dus nog geen maatregelen heeft getroffen om tot verwijdering van de vreemdeling over te gaan (zie artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn), zou de staatssecretaris ervoor kunnen kiezen om in de opvolgende asielprocedure van die vreemdeling toch een terugkeerbesluit te nemen waarin geen vertrektermijn wordt verleend. De staatssecretaris verkort daarmee de eerder verleende vrijwillige vertrektermijn, hetgeen niet indruist tegen doel en strekking van artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn. Dit besluit is op rechtsgevolg gericht en daartegen staat beroep open. Ter vergelijking kan worden gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2012.[4]


Laatstgenoemde situatie zal zich niet snel voordoen. Doorgaans zal de staatsecretaris in het besluit op het opvolgende asielverzoek waarschijnlijk volstaan met de mededeling aan de vreemdeling dat het terugkeerbesluit van de vorige procedure weer herleeft. Wanneer de staatssecretaris tevens een inreisverbod wil opleggen naar aanleiding van het tweede asielverzoek, zal hij dat thans dienen te baseren op artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 met als argument dat de vreemdeling Nederland niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn (lees: de vertrektermijn die in het besluit in de vorige procedure was gegeven) heeft verlaten. In het geval het terugkeerbesluit uit de eerdere procedure rechtens onaantastbaar is, vaardigt de staatssecretaris een zelfstandig inreisverbod uit.[5]


Wat verder het gevolg zal zijn, is dat artikel 6.5a, vierde lid, aanhef en onder c, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), op grond waarvan tegen een vreemdeling een inreisverbod voor de duur van ten hoogste vijf jaren kan worden uitgevaardigd als de vreemdeling reeds het onderwerp is geweest van meer dan één terugkeerbesluit, een nagenoeg dode letter wordt.

Overgangssituaties
Nu zijn er uiteraard nog een aantal lopende procedures waarin de staatssecretaris naar aanleiding van de opvolgende asielaanvraag een nieuw terugkeerbesluit heeft genomen en doorgaans een inreisverbod voor de duur van twee jaar heeft uitgevaardigd. Wanneer de eerder in de vorige procedure verleende vertrektermijn ten tijde van het nemen van het besluit op de opvolgende asielaanvraag is verstreken en de staatssecretaris vaardigt een terugkeerbesluit uit waarin geen vertrektermijn wordt gegund[6] dan is het terugkeerbesluit niet op enig rechtsgevolg gericht en geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waartegen ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van de Awb beroep kan worden ingesteld. De rechtbank dient zich dan onbevoegd te verklaren van het beroep, voor zover gericht tegen de opdracht om Nederland (de Europese Unie) te verlaten, kennis te nemen.[7] De bestuursrechter komt dan ook niet toe aan de vraag of het ‘besluit’ voor vernietiging in aanmerking komt. Het vorenstaande betekent tevens dat tegen de vreemdeling bij hetzelfde besluit geen inreisverbod kan worden uitgevaardigd voor de duur van vijf jaren omdat hij – naar de mening van de staatssecretaris – reeds het onderwerp is gewest van meer dan één terugkeerbesluit. Er is immers maar één terugkeerbesluit, namelijk dat uit de eerder asielprocedure.
Hetzelfde geldt voor de situatie waarin later een zelfstandig inreisverbod voor de duur van vijf jaren wordt opgelegd omdat de staatssecretaris in de veronderstelling verkeert dat tegen de vreemdeling al meer dan één keer een terugkeerbesluit is uitgevaardigd. De vreemdeling kan hiertegen met succes in beroep komen.

Wanneer de eerder in de vorige procedure verleende vertrektermijn ten tijde van de beslissing op het opvolgende asielverzoek is verstreken en de staatssecretaris onverhoopt een terugkeerbesluit neemt waarbij de vreemdeling opnieuw een vertrektermijn wordt gegund, treedt een verderstrekkend rechtsgevolg in dan met het terugkeerbesluit uit de eerdere procedure. Dit wil zeggen dat sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb waartegen beroep openstaat.[8] De bestuursrechter kan dat terugkeerbesluit met de daarbij verleende vertrektermijn toetsen binnen de bandbreedte van de beroepsgronden. Of er ook vreemdelingen zullen zijn die in beroep komen tegen het feit dat hen opnieuw een vertrektermijn is verleend, is uiteraard de vraag, ofschoon nooit kan worden uitgesloten dat nog procedures gevoerd zullen gaan worden waarin van de zijde van de vreemdeling wordt aangevoerd dat hem – met het oog het arrest van het Hof van 15 februari 2016 en artikel 6.5a, vierde lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 – geen nieuwe vertrektermijn had mogen of moeten worden verleend omdat daardoor sprake is van een tweede terugkeerbesluit, hetgeen in strijd is met doel en strekking van de Terugkeerrichtlijn.

Over de inreisverboden kan het volgende worden opgemerkt. In de lopende procedures zal het inreisverbod nog gebaseerd zijn op artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000, omdat de vreemdeling bij het besluit op de opvolgende asielaanvraag is aangezegd dat hij Nederland (de EU) onmiddellijk dient te verlaten. Deze opdracht aan de vreemdeling is evenwel geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, zodat het inreisverbod niet kan worden gebaseerd op artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000. De staatssecretaris zou ter zitting bij de rechtbank kunnen verzoeken dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren, nu hij ook een inreisverbod van dezelfde duur tegen de vreemdeling had kunnen uitvaardigen op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, zijnde dat de vreemdeling Nederland niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn (lees: de vertrektermijn die de vreemdeling in de eerdere asielprocedure is verleend) heeft verlaten. De staatssecretaris betoogt dan in wezen dat de vreemdeling niet in zijn belangen is geschaad vanwege het feit dat hij, de staatssecretaris, aan het inreisverbod een onjuiste wettelijke bepaling ten grondslag heeft gelegd. Aan de bestuursrechter de schone taak om daar een oordeel over te vellen.

Stijn Smulders,
april 2016

[1] ABRS 12 april 2012, zaaknummer 201102602/1/V2 (ECLI: NL:RVS:2012:BW3971).
[2] ABRS 17 november 2015, zaaknummer 201507608/1/V3 (ECLI:NL:RVS:2015:3492).
[3] HvJEU 15 februari 2016, in de zaak J.N. tegen staatsecretaris van Veiligheid en Justitie, C-601/15 PPU (ECLI:EU:C:2016:84).
[4] ABRS 15 juni 2012, zaaknummer 201203301/1/V3 (ECLI:NL:RVS:2012:BW9111).
[5] Een beschikking die strekt tot wijziging van het reeds gegeven terugkeerbesluit is dan niet meer mogelijk.
[6] Dit is hetzelfde als een nul-dagen-vertrektermijn of de mededeling dat de vreemdeling Nederland (de EU) onmiddellijk dient te verlaten.
[7] Vergelijk ABRS 11 oktober 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1565 en ABRS 1 augustus 2013, zaaknummer 201209676/1/V2.
[8] Zie ABRS 21 augustus 2014, zaaknummer 201310635/1/V2 (ECLI:NL:RVS:2014:3210), rechtsoverweging 1.1. Hierin wordt ook verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 16 september 2013, zaaknummer 201208857/1/V3 (ECLI:NL:RVS:2013:1237).

De bestuursrechter in asielzaken blijft een toetsende rechter

de reikwijdte van artikel 83a van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)

Samenvatting van de Afdelingsuitspraken van 13 april 2016, zaak nrs. 2015007952/1/V2 en 201506502/1/V2[1]

Uit de herziene Procedurerichtlijn (PRi) volgt niet hoe indringend de bestuursrechtelijke toetsing in asielzaken in het algemeen, en in zaken over de geloofwaardigheid van een asielrelaas in het bijzonder, moet zijn. De rechterlijke toetsingsintensiteit moet worden bepaald in overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM over de artikelen 6 en 13 van het EVRM en de rechtspraak van het Hof over het recht op een doeltreffende voorziening in rechte zoals neergelegd in artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Uit de rechtspraak van het Hof over artikel 47 van het Handvest volgt niet dat de bestuursrechterlijke toetsingsintensiteit in alle gevallen hetzelfde moet zijn. Uit deze rechtspraak blijkt dat het Hof erkent dat een bestuursorgaan beslissingsruimte kan hebben. Dat is onder meer het geval in zaken waarin het bestuursorgaan politieke, economische of sociale keuzes maakt of ingewikkelde beoordelingen verricht. Ook volgens de rechtspraak van het EHRM over de artikelen 6 en 13 van het EVRM kunnen bestuursorganen in verdragsluitende staten beslissingsruimte hebben, die gevolgen heeft voor de bestuursrechterlijke toetsingsintensiteit van besluiten. Die beslissingsruimte heeft betekenis voor de intensiteit van de toetsing door de bestuursrechter. Waar het dus op neerkomt, is de vraag of het bestuursorgaan beslissingsruimte heeft vanwege de aard en inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid. De toetsingsintensiteit is afhankelijk van de aspecten en bestanddelen van het voorliggende besluit.

Dit leidt voor de bestuursrechter tot het volgende kader voor de toetsing van een besluit over de geloofwaardigheid van een asielrelaas.

Uitgangspunt
De bestuursrechter toetst, binnen de grenzen van artikel 8:69 van de Awb en artikel 83 van de Vw 2000, of de besluitvorming die heeft geleid tot een standpunt dat een asielrelaas of een onderdeel daarvan ongeloofwaardig is, voldoet aan de eisen die het recht daaraan stelt, in het bijzonder wat betreft de zorgvuldigheid van de besluitvorming en de inhoud en kenbaarheid van de motivering van dat besluit.

Volle toets

  • Verder toetst de bestuursrechter of het standpunt van de staatssecretaris over de voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas relevante elementen, terecht is. De bestuursrechter toetst ook of de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat door hem aan een vreemdeling tegengeworpen tegenstrijdigheden, vaagheden en bevreemdingwekkende verklaringen betrekking hebben op essentiële onderdelen van diens relaas.
  • Deze manier van toetsen geldt ook voor het standpunt van de staatssecretaris over de vraag of de verklaringen van een vreemdeling, afgelegd tijdens de afgenomen gehoren, tegenstrijdig zijn met elkaar. Door de bestuursrechter kan immers zonder meer worden vastgesteld of uit de rapporten van die gehoren blijkt dat een vreemdeling tegenstrijdig heeft verklaard.
  • Ten slotte toetst de bestuursrechter, voor zover een vreemdeling het door hem in zijn asielrelaas gestelde met bewijsmiddelen heeft gestaafd, het standpunt van de staatssecretaris daarover overeenkomstig de uitgangspunten van het algemene bestuursrecht.

Enigszins terughoudende toets

  • Bij het standpunt van de staatssecretaris over het waarheidsgehalte van de niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens van de vreemdeling toetst de bestuursrechter of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het asielrelaas ongeloofwaardig is, zij het dat de bestuursrechter ook in dat geval de zorgvuldigheid en motivering van de besluitvorming van de staatssecretaris waarbij hij diens beslissingsruimte gebruikt, moet toetsen. De verschuiving van een terughoudende toets, zoals voorheen door de Afdeling voorgeschreven, naar een enigszins terughoudende toets wordt in belangrijke mate ingegeven door de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling (WBV 2014/36 en Werkinstructie 2014/10).

Concluderend kan men zeggen dat de Afdeling van oordeel is dat de bestuursrechter een toetsende rechter is en geen (zelfstandig) beoordelende rechter, maar dat de toetsing door de bestuursrechter van het standpunt van de staatssecretaris over de geloofwaardigheid in zijn algemeenheid wat indringender wordt dan voor de implementatie van de PRi gebruikelijk was.

Persbericht van 13 april 2016
Op 13 april 2016 heeft de Afdeling op haar site een persbericht geplaatst over de indringendere toetsing van asielbesluiten door de bestuursrechter. De Afdeling is van oordeel dat de bestuursrechter bij sommige delen van het asielrelaas op basis van het besluit net zo goed als de staatssecretaris kan beoordelen of de vreemdeling geloofwaardig is. In die gevallen toetst de Afdeling indringend.

Als de vreemdeling echter geen bewijs levert, maar alleen zelf vertelt over wat hem is overkomen, heeft de staatssecretaris beslissingsruimte om in te schatten of de vreemdeling moet worden geloofd of niet. In zulke gevallen mag de bestuursrechter niet zijn eigen inschatting in de plaats stellen van de inschatting van de geloofwaardigheid geeft.

Als gevolg van de PRi wordt de bestuursrechtelijke toetsing van de inschatting van de geloofwaardigheid van het asielrelaas intensiever dat tot nu toe gebruikelijk was, aldus de Afdeling.

Wat niet verandert is dat de bestuursrechter nooit zelfstandig het asielrelaas beoordeelt, maar dat het besluit van de staatssecretaris daarover het uitgangspunt vormt.

De Afdeling verwijst naar twee uitspraken van 13 april 2016 waarin bovenstaande lijn is uitgelegd: 2015007952/1 en 201506502/1.

De Afdeling overweegt in deze uitspraken, enigszins samengevat weergeven, dat artikel 46, derde lid, van de PRi in artikel 83a van de Vw 2000 is geïmplementeerd. De reikwijdte van het in artikel 83a voorgeschreven volledig en ex nunc onderzoek naar zowel de feitelijke als de juridische gronden moet daarom worden bepaald in het licht van artikel 46, derde lid, van de PRi. Die uitleg moet plaatsvinden volgens de door het Hof in zijn rechtspraak beschreven methode (zie punt 28 van het arrest van het Hof van 24 oktober 1996, C-72/95, Kraaijeveld, ECLI:EU:C:1996:404; punt 42 van het arrest van het Hof van 11 juni 2015, C-554/13, Z. Zh. En I.O., ECLI:EU:C:2015:377; en punt 58 van het arrest van het Hof van 24 juni 2015, C-373/13, H.T., ECLI:EU:C:2015:413). Daarom is bij de uitleg van de tekst van artikel 46, derde lid, een vergelijking van de verschillende taalversies vereist. Verder moet bij die uitleg rekening worden gehouden met de overige bepalingen, de context en de doelstellingen van de PRi. Bij de uitleg kan ook de totstandkomingsgeschiedenis van de PRi worden betrokken (vergelijk punt 12 van het arrest van het Hof van 13 december 1989, C-342/87, Genius Holding BV, ECLI:EU:C:1989:635). De uitleg die de nationale wetgever aan artikel 83a van de Vw 200, en daarmee aan artikel 46, derde lid, van de PRi heeft gegeven, is dus niet leidend.

De Afdeling overweegt voorts dat de tekst ‘volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als juridische gronden’ in artikel 46, derde lid, van de PRi, in de Franse, Engelse en Duitse taalversies luidt ‘un examen complet et ex nunc tant des faits que des points d’ordre juridique, ‘full and ex nunc examination of both facts and points of law”, en ‘eine umfassende Ex-nunc-Prüfung vorsieht’, die sich sowohl auf Tatsachen als auch auf Rechtsfragen erstreckt’’. Volgens de Afdeling volgt uit deze tekst inn de verschillende taalversies dat een volledig en ex nunc onderzoek zowel vragen van feitelijke aard als rechtsvragen moet kunnen omvatten, en dat geen enkel aspect of bestanddeel van een besluit aan rechterlijke toetsing mag zijn onttrokken. Uit de tekst van artikel 46, derde lid, van de PRi blijkt echter niet dat daarmee een norm is geschapen die de mate van indringendheid van de toetsing door de bestuursrechter in asielzaken in het algemeen, en in zaken over de geloofwaardigheid van en asielrelaas in het bijzonder bepaalt. Daarom moeten de betekenis en reikwijdte van artikel 46, derde lid, ook worden bepaald met inachtneming van de overige bepalingen, de context, de doelstelling en de geschiedenis van totstandkoming van de PRi. Met de PRi is, blijkens artikel 1 en de punten 11 en 12 van de considerans daarvan, beoogd om gemeenschappelijke procedures en normen vast te stellen voor de toekenning of intrekking van internationale bescherming als bedoeld in Richtlijn 2011/95/EU (De Definitierichtlijn of Kwalificatierichtlijn). Ook de punten 16, 17, 25 en 29 van de considerans bevestigen dat de nadruk ligt op de bestuurlijke fase. Voor de beroepsprocedures bevat de PRi minder gedetailleerd geregelde waarborgen (in het bijzonder de artikelen 10, vierde, 12, tweede lid, 20 en 46).

Naar het oordeel van de Afdeling volgt uit het systeem van de PRI dat het de taak van de beslissingsautoriteit is om, met de van hem geëiste deskundigheid en de waarborgen waarmee de bestuurlijke procedure is omgeven, een besluit te nemen op een verzoek om internationale bescherming. In dat systeem bestaat de rechterlijke taak uit een onderzoek naar de bestuurlijke besluitvorming dat alle vragen van zowel feitelijke aard als rechtsvragen kan omvatten (vergelijk punt 57 van het arrest van het Hof van 28 juli 2011, C-69/10, Samba Diouf, ECLI:EU:C:2011:542). Het systeem van de PRi dwingt er echter niet toe dat de bestuursrechter zelf een asielverzoek beoordeelt zoals de beslissingsautoriteit dat volgens die richtlijn doet. In dat systeem toetst de bestuursrechter het door de beslissingsautoriteit genomen besluit op rechtmatigheid (zie ook de punten 50 en 60 van de considerans van de Pri). Uit het systeem van de PRi is dus niet, net zomin als uit de tekst van artikel 46, derde lid, van de PRi, af te leiden hoe indringend de bestuursrechtelijke toetsing in asielzaken in het algemeen, en in zaken over de geloofwaardigheid van een asielrelaas in het bijzonder, moet zijn.

De Afdeling overweegt verder dat uit de voormelde punten van de considerans ook volgt dat met artikel 46, derde lid, van de PRi aansluiting is gezocht bij de rechtspraak van het Hof over het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, zoals neergelegd in artikel 47 van het Handvest, en daarmee eveneens bij de rechtspraak van het EHRM over de artikelen 6 en 13 van het EVRM. De door artikel 46, derde lid, van de PRi voorgeschreven (bedoelde; Stijn) rechterlijke toetsingsintensiteit moet dus worden bepaald in overeenstemming met die rechtspraak en artikel 47 van het Handvest. Uit die rechtspraak van het Hof blijkt dat bestuursorganen beslissingsruimte kunnen hebben, onder meer in zaken waarin het bestuursorgaan politieke, economische of sociale keuzes maakt of ingewikkelde beoordelingen verricht. De rechtspraak van het EHRM over de artikel 6 en 13 van het EVRM leidt tot eenzelfde conclusie over de toetsingsintensiteit. Die beslissingsruimte heeft betekenis voor de bestuursrechterlijke toetsingsintensiteit van besluiten.

De Afdeling concludeert uit het vorenstaande dat het binnen het unierecht past om een nationaal stelsel te hebben waarin de intensiteit van de bestuursrechterlijke toetsing afhankelijk is van de vraag of het bestuursorgaan beslissingsruimte heeft vanwege de aard en de inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid. De bestuursrechter toetst een onderdeel van een besluit dat bepaalde keuzes inhoudt, feitelijk complex of ingewikkeld is, of deskundigheid vereist die bij het bestuursorgaan aanwezig is, en waardoor het bestuursorgaan beslissingsruimte heeft, anders dan onderdelen van een besluit waarvoor dit niet geldt. Artikel 46, derde lid, van de PRi, dwingt niet tot een bepaalde bestuursrechterlijke toetsingsintensiteit voor asielzaken in het algemeen en voor zaken over de geloofwaardigheid van asielrelazen in het bijzonder. Die toetsingsintensiteit is afhankelijk van de aspecten en bestanddelen van het voorliggende besluit.

Artikel 46, derde lid, van de PRi vereist niet dat de bestuursrechter in asielzaken alle aspecten en bestanddelen van een besluit op dezelfde manier toetst. De bestuursrechterlijke toetsing van asielbesluiten is afhankelijk van de vraag of de staatssecretaris beslissingsruimte heeft als gevolg van de aard en inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid, maar ook van de gevolgen van een besluit. Dit strookt met de uitleg van de nationale wetgever.

Deze conclusie leidt tot het volgende kader.

De bestuursrechter toets binnen de grenzen van artikel 8:69 van de Awb en artikel 83 van de Vw 2000 of de besluitvorming die heeft geleid tot een standpunt dat een asielrelaas of een onderdeel daarvan ongeloofwaardig is, voldoet aan de eisen die het recht daaraan stelt, in het bijzonder wat betreft de zorgvuldigheid van de besluitvorming en de inhoud en kenbaarheid van de motivering van dat besluit.

Verder toetst de bestuursrechter of het standpunt van de staatssecretaris over de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas relevante elementen als bedoeld in artikel 4, eerste en tweede lid, van de Kwalificatierichtlijn, en onder meer geïmplementeerd in artikel 31 van de Vw 2000, terecht is. De bestuursrechter toetst ook of de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat door hem aan een vreemdeling tegengeworpen tegenstrijdigheden, vaagheden en bevreemdingwekkende verklaringen betrekking hebben op essentiële onderdelen van diens relaas (zie de uitspraak van de Afdeling van 15 maart 2012 in zaak nr. 20110369/1/V1)[2]. Deze manier van toetsen geldt ook voor het standpunt van de staatssecretaris over de vraag of de verklaringen van een vreemdeling, afgelegd tijdens de afgenomen gehoren, tegenstrijdig met elkaar zijn. Door de bestuursrechter kan immers zonder meer worden vastgesteld of uit de rapporten van die gehoren blijkt dat een vreemdeling tegenstrijdig heeft verklaard, Ten slotte toetst de bestuursrechter, voor zover een vreemdeling het door hem in zijn asielrelaas gestelde met bewijsmiddelen heeft gestaafd, het standpunt van de staatssecretaris daarover overeenkomstig de uitgangspunten van het algemene bestuursrecht.

De Afdeling wist er evenwel op dat een vreemdeling vaak niet in staat is zijn relaas met het in het algemeen bestuursrecht gebruikelijk vereiste bewijs te staven. Door dit gebreke aan bewijsmateriaal heeft de staatssecretaris noch de bestuursrechter de zekerheid of de door een vreemdeling gestelde gebeurtenissen zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. De staatssecretaris beoordeelt of de door de vreemdeling afgelegde verklaringen samenhangend en aannemelijk zijn en stroken met algemene en specifieke informatie over onder meer de sociale en culturele situatie in het gestelde land van herkomst. Daarbij heeft de staatssecretaris aansluiting gezocht bij de relevante modules over de beoordeling van de geloofwaardigheid van het European Asylum Support Office. Dat onderzoek verricht hij verder op grond van het in de PRi voorgeschreven onderzoek en met inachtneming van artikel 4 van de Kwalificatierichtlijn en de waarborgen voor een zorgvuldige procedure, die onder meer in de Vw 2000, het Vb 2000, het VV 2000 en de Vc 2000 zijn vastgelegd. Bij gebrek aan bewijsmateriaal kunnen de verklaringen van een vreemdeling louter worden beoordeeld met inachtneming van de herkomst en persoonlijke achtergrond van die vreemdeling. Daarom verricht de staatssecretaris zijn beoordeling, mede door een asielrelaas te vergelijken met vergelijkbare asielrelazen van andere vreemdelingen, van wie hij eerder asielaanvragen heeft toe- of afgewezen.

Doordat het door een vreemdeling in zijn asielrelaas gestelde vaak niet te verifiëren is, is de geloofwaardigheidsbeoordeling van de staatssecretaris van de niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens, een mede op zijn ervaringsgegevens gebaseerde, vergelijkenderwijs gemaakte inschatting of het door een vreemdeling gestelde daadwerkelijk is gebeurd. Dit werkt door in de positie van de bestuursrechter in dergelijke asielzaken. Omdat de bestuursrechter in asielzaken van een vreemdeling niet kan verlangen dat hij zijn stellingen in rechte met bewijs staaft, verschilt zijn positie van die van de bestuursrechter in het algemeen. Omdat de staatssecretaris noch de bestuursrechter zekerheid heeft, of kan krijgen, over het waarheidsgehalte van wat een vreemdeling heeft verklaard, is deze beoordeling in asielzaken geen ‘simple matter of the fact’. De bestuursrechter is ook niet beter dan de staatssecretaris in staat om deze beoordeling te verrichten. Door zijn positie in het bestuursrecht ziet de bestuursrechter bovendien een beduidend kleinere hoeveelheid zaken en toetst hij in de regel slechts die besluiten waarbij de staatssecretaris de aanvraag heeft afgewezen. Uit de aard van dit onderdeel van het asielrecht – de geloofwaardigheidsbeoordeling van niet gestaafde asielrelazen – vloeit dus voort dat de staatssecretaris beslissingsruimte heeft waar het gaat om de beoordeling van niet gestaafde verklaringen en vermoedens van een vreemdeling. Dat het in asielzaken gaat om een onderzoek naar de behoefte aan internationale bescherming en dat fundamentele mensenrechten in het geding zijn, maakt niet dat de bestuursrechter beter dan de staatssecretaris in staat is het onderzoek naar, en de beoordeling van, niet te verifiëren verklaringen van een vreemdeling te verrichten, en dat de staatssecretaris dus geen beslissingsruimte zou moeten hebben.[3] Dat het EHRM soms een andere benadering kiest en op basis van een eigen onderzoek en beoordeling zijn oordeel in de plaats stelt van dat van de nationale autoriteiten, leidt niet tot een ander oordeel over de vraag of de staatssecretaris beslissingsruimte heeft. De positie van het EHRM is niet vergelijkbaar met die van de nationale rechter. Het EHRM beoordeelt in voorkomend geval zelfstandig of zich naar de laatste stand van zaken een reëel risico op een schending van artikel 3 EVRM voordoet. Het heeft, anders dan de Nederlandse bestuursrechter, niet de mogelijkheid een besluit wegens een motiverings- of zorgvuldigheidsgebrek te vernietigen en een verdragsluitende staat te verplichten met inachtneming van zijn uitspraak een nieuw besluit te nemen.[4] Die andere positie laat overigens, aldus de Afdeling, onverlet dat de rechtspraak van het EHRM ook voor de Afdeling richtinggevend is bij de beoordeling of een vreemdeling een reëel risico loopt op een schending van artikel 3 van het EVRM.

De Afdeling vervolgt dat de beslissingsruimte voor de staatssecretaris onverlet laat dat hij de manier waarop hij deze ruimte gebruikt, in het licht van artikel 3:46 van de Awb, van een deugdelijke en voor de bestuursrechter controleerbare motivering moet voorzien aan de hand van zijn beleid zoals neergelegd in het Besluit van 12 december 2014, nummer WBV 2014/36 en Werkinstructie 2014/10[5]. Zoals ook volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 18 november 2015 in zaak nr. 201504912/1/V2, komt bij de bestuursrechterlijke toetsing van die motivering bijzonder gewicht toe aan de onderlinge samenhang van een asielrelaas en de weging door de staatssecretaris van door hem al dan niet geloofwaardig geachte elementen, en hoe deze doorwerken in zijn standpunt over de geloofwaardigheid van een asielrelaas als geheel (zie ook Kamerstukken II 2014/15, 34088, nr. 3, blz. 17). Dit strookt met de bedoeling van de wetgever bij de totstandkoming van artikel 83a van de Vw 2000 (Kamerstukken II 2014/15, 34088, nr. 3, blz. 16 en 17 en nr. 6, blz, 22 en 23) en stelt de bestuursrechter in staat om de besluitvorming van de staatssecretaris – ook waar deze zijn beslissingsruimte gebruikt – en voor zover aangewezen met toepassing van de onderzoeksbevoegdheden uit hoofdstuk 8 van de Awb, te toetsen op rechtmatigheid (vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 9 april 2015 in zaken nrs. 201501445/1/V2 en 201501148/1/V2 en de uitspraken van de Afdeling van 8 juli 2015 in zaken nrs. 201208550/1/V2, 201110141/1/V2 en 201210441/1.V2).

De Afdeling oordeelt dat uit het vorenstaande volgt dat de bestuursrechtelijke toetsing van het standpunt van de staatssecretaris over de geloofwaardigheid van een asielrelaas een gemengd karakter heeft, als het asielrelaas van een vreemdeling mede op niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens steunt. Bij de meeste aspecten en bestanddelen van een besluit kan de bestuursrechter toetsen of de staatssecretaris zich terecht op het door hem ingenomen standpunt heeft gesteld. Als de staatssecretaris op aspecten en bestanddelen van een besluit beslissingsruimte heeft, namelijk bij zijn beoordeling van de geloofwaardigheid van niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens van een vreemdeling, zal de bestuursrechter moeten toetsen of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat dat asielrelaas ongeloofwaardig is, zij het dat de bestuursrechter ook in dat geval de zorgvuldigheid en motivering van de besluitvorming van de staatssecretaris waarbij hij die beslissingsruimte gebruikt, moet toetsen. De intensiteit van de rechterlijke toetsing van een standpunt van de staatssecretaris over de geloofwaardigheid van een asielrelaas zal daardoor indringender zijn dan vóór de inwerkingtreding van artikel 46, derde lid, van de PRi.

De Nederlandse bestuursrechter kan aan artikel 46, derde lid, van de Pri niet de bevoegdheid ontlenen om zijn oordeel over de geloofwaardigheid van een asielrelaas in de plaats te stellen van dat van de staatssecretaris. De bestuursrechter in vreemdelingezaken blijft, overeenkomstig de uitgangspunten van het algemeen Nederlandse bestuursrecht, ook na de implementatie van de PRi, een toetsende rechter.

De Afdeling ziet geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen.

Toepassing van deze lijn
De Afdeling heeft in haar persbericht verwezen naar een drietal andere uitspraken van 13 april 2016 waarin zij de nieuwe toetsingswijze heeft toegepast: 201601482/1 (ECLI:NL:RVS:2016:956), 201600227/1 (ECLI:NL:RVS: 2016:957) en 201601595/1 (ECLI:NL:RVS:2016:958).
Zo overweegt de Afdeling in deze uitspraken als volgt:

Zoals volgt uit de uitspraak van vandaag in zaak nr. 20150795/1/2 is de manier waarop de bestuursrechter in het algemene Nederlandse bestuursrechtelijke stelsel een besluit van een bestuursorgaan toetst, afhankelijk is van de aard en inhoud van de bevoegdheid die het bestuursorgaan heeft uitgeoefend en het voorliggende besluit. Uitgangspunt is dat de bestuursrechter toetst of het bestuursorgaan het besluit zorgvuldig en deugdelijk gemotiveerd heeft genomen. Als het bestuursorgaan beslissingsruimte heeft, toetst de bestuursrechter op die aspecten en onderdelen met inachtneming van die beslissingsruimte. Dat geldt ook in het vreemdelingenrecht, met inbegrip van het asielrecht. In het asielrecht heeft de staatssecretaris beslissingsruimte bij zijn beoordeling van de geloofwaardigheid van niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens van een vreemdeling. De bestuursrechter moet echter ook in dat geval de zorgvuldigheid en motivering van de besluitvorming van de staatssecretaris waarbij hij die beslissingsruimte gebruikt, op de hiervoor bedoelde manier toetsen.”

In de zaak met nummer 201601482/1/V2 klaagt de vreemdeling overigens dat de rechtbank, net als de staatssecretaris, de door hem tijdens het nader gehoor afgelegde verklaringen niet goed heeft begrepen. Daardoor was zijn asielrelaas door de staatssecretaris niet goed beoordeeld en door de rechtbank niet goed getoetst, aldus de vreemdeling.
De Afdeling oordeelt dat de vreemdeling in zijn grief terecht klaagt dat de rechtbank dat ten onrechte heeft gedaan, omdat de staatssecretaris de passage uit het verslag van het nader gehoor onjuist heeft begrepen. Uit de in het nader gehoor door de vreemdeling afgelegde verklaringen volgt iets anders. Omdat de door de staatssecretaris onjuist begrepen verklaringen doorwerken en relevant zijn voor zijn geloofwaardigheidsstandpunt als geheel en hij, gelet op het voormelde, overigens heeft erkend zijn standpunt in het besluit niet zonder meer te handhaven, heeft de rechtbank het in dat besluit neergelegde ten onrechte deugdelijk gemotiveerd geacht, aldus de Afdeling.

In de zaak met nummer 201600227/1/V2 klaagt de vreemdeling dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris haar bekering tot het christendom ongeloofwaardig heeft mogen achten. Volgens de vreemdeling heeft de rechtbank niet onderkend dat de staatssecretaris de door haar tijdens het nader gehoor afgelegde verklaringen niet goed heeft begrepen en onvoldoende bij zijn standpunt heeft betrokken.
De Afdeling oordeelt dat die klacht terecht is. De rechtbank heeft de staatssecretaris ten onrechte gevolgd in zijn standpunt dat het bevreemdt dat de vreemdeling in Iran niet met haar moeder meeging naar de bijbelgroep, omdat in het rapport van nader gehoor staat dat de vreemdeling heeft verklaard dat de bijeenkomsten van de bijbelgroep plaatsvonden vóórdat zij in aanraking kwam met het geloof.

Stijn[6]

[1] Respectievelijk ECLI:NL:RVS:2016:890 en ECLI:NL:RVS:2016:891.
[2] Vergelijk ook ABRS 23 mei 2008, zaaknummer 200705074/1, ECLI:NL:RVS:2008:BD3180, waarin de Afdeling oordeelt dat, anders dan de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas, die tot de verantwoordelijkheid van de staatssecretaris behoort en door de rechter slechts terughoudend kan worden getoetst, de beoordeling of tegengeworpen tegenstrijdigheden betrekking hebben op een essentieel onderdeel van het asielrelaas en daarmee ook de andere delen van het relaas aantasten in beginsel door de rechter zonder terughoudendheid worden beoordeeld.
[3] Vergelijk ABRS 27 januari 2003, zaaknummer 200206297/1, AB 2003, 286, waarin de Afdeling van oordeel is dat de staatssecretaris meer dan de bestuursrechter in staat is om de beoordeling van de geloofwaardigheid van een asielrelaas vergelijkenderwijs en geobjectiveerd te verrichten. De Afdeling overweegt namelijk in die uitspraak dat de minister de geloofwaardigheid van het asielrelaas beoordeelt op basis van uitvoerige gehoren en vergelijking van het relaas met al datgene wat hij over de situatie in het land van herkomst weet uit ambtsberichten en andere objectieve bronnen en wat hij eerder heeft onderzocht en overwogen naar aanleiding van de gehoren van andere asielzoekers in vergelijkbare situaties. Volgens de Afdeling stelt dit overzicht de minister in staat die beoordeling vergelijkenderwijs en aldus zo geobjectiveerd mogelijk te verrichten. Het op deze wijze beoordelen van de geloofwaardigheid van het asielrelaas door de minister brengt met zich dat de rechter die beoordeling terughoudend dient te toetsen, aldus de Afdeling. Laten de uitspraken van 13 april 2016 hierin niet een lichte verschuiving zien, in die zin dat daarin wordt gezegd dat de bestuursrechter ook niet beter dan de staatssecretaris in staat is om deze geloofwaardigheidsbeoordeling te verrichten?
[4] Vergelijk ABRS 15 juni 2006, JV 2006/290, ECLI:NL:RVS:2006:AX8971, waarin de Afdeling oordeelt dat het EHRM, anders dan de Nederlandse bestuursrechter, geen bestuursbesluit omtrent toelating toetst naar de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van het nemen ervan, maar beoordeelt of op het moment van uitzetting sprake zal zijn van schending van een verdragsbepaling door de desbetreffende lidstaat, waarbij ook feiten en omstandigheden die zijn opgekomen na sluiting van de nationale procedure en waarmee het bestuur en de nationale rechter geen rekening hebben kunnen of mogen houden, worden betrokken.
[5] Werkinstructie over de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling.
[6] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) bij de rechtbank Oost-Brabant.

 

Belang bij een rechterlijke beoordeling van de afwijzing als kennelijk ongegrond

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft zich in haar uitspraak van 7 april 2016[1] uitgelaten over de vraag of een vreemdeling belang heeft bij een oordeel over de vraag of de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) op goede gronden zijn aanvraag als kennelijk ongegrond heeft afgewezen. In dit geval op grond van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) als de staatssecretaris de aanvraag reeds terecht als ongegrond heeft afgewezen als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000.

In de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Groningen, van 19 oktober 2015 (AWB 15/17092)[2], die bij de Afdeling voorlag, was geoordeeld dat de vreemdeling daarbij geen belang had. Zoals ik al eerder schreef, bestaat daarover divergentie in het land. Zo oordeelde de meervoudige kamer van deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, bij uitspraak van 23 maart 2016[3] nog dat de vreemdeling daarbij wel belang heeft reeds omdat zijn aanvraag was afgewezen als kennelijk ongegrond en niet als ongegrond. Zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch overweegt dat het feit dat de staatssecretaris in het kader van de kennelijke ongegrondheid tevens is gehouden om eerst de ongegrondheid van de aanvraag te beoordelen, niet wil zeggen dat sprake is van een primair en subsidiair standpunt. De kennelijkheid bestaat weliswaar uit twee componenten, maar die zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden als de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond.[4]

De Afdeling overweegt in haar uitspraak van 7 april 2016 dat in het besluit staat dat de aanvraag van de vreemdeling wordt afgewezen krachtens artikel 31, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000. Zoals de staatssecretaris in zijn schriftelijke nadere inlichtingen en ter zitting bij de Afdeling heeft toegelicht, heeft hij dusdoende de aanvraag van de vreemdeling als kennelijk ongegrond afgewezen. Naar het oordeel van de Afdeling betoogt de staatssecretaris terecht dat de omstandigheid dat het besluit er blijk van geeft dat ook een volledige en integrale beoordeling heeft plaatsgevonden van de geloofwaardigheid van alle relevante elementen van het asielrelaas niet maakt dat hij twee afwijzingsgronden heeft gehanteerd. Door te overwegen dat de vreemdeling geen belang heeft bij een oordeel over de vraag of de staatssecretaris op goede gronden zijn aanvraag krachtens artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 heeft afgewezen, nu hij die aanvraag reeds terecht heeft afgewezen krachtens artikel 31, eerste lid, van die wet, heeft de rechtbank dit niet onderkend. Ook het betoog van de vreemdeling dat de staatssecretaris zijn aanvraag ten onrechte zowel ongegrond als kennelijk ongegrond heeft geacht, berust aldus op een onjuiste lezing van het besluit, aldus de Afdeling. De aangevallen uitspraak wordt vernietigd en de Afdeling doet vervolgens hetgeen de rechtbank had behoren te doen en beoordeelt de beroepsgrond van de vreemdeling of de staatssecretaris op goede gronden diens aanvraag als kennelijk ongegrond heeft afgewezen.[5]
De uitspraak van 7 april 2016 schept nog geen duidelijkheid over de vraag wat de rechter moet of mag doen als de aanvraag wel als ongegrond kon worden afgewezen, maar niet kennelijk ongegrond. Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch heeft in haar uitspraak van 23 maart 2016 na vernietiging van het bestreden besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak voorzien, nu de staatssecretaris de aanvraag van die vreemdeling wel had kunnen afwijzen als ongegrond. Dit houdt onder meer in, aldus die zittingsplaats, dat de uitspraak heeft te gelden als een terugkeerbesluit als bedoeld in artikel 45, eerste lid van de Vw 2000 en dat de vertrektermijn ingevolge artikel 62, eerste lid, van de Vw 2000, zoals die bepaling luidde ten tijde van de asielaanvraag, vier weken bedraagt. Vervolgens bepaalt de rechtbank dat de termijn voor het indienen van een hogerberoepschrift ook vier weken bedraagt.

Interessant is nu of de Afdeling – als tegen de Bossche uitspraak van 23 maart 2016 na een week maar nog binnen vier weken hoger beroep wordt ingesteld – zich niettemin ambtshalve de vraag stelt of dit hogerberoepschrift wel tijdig is ingediend, nu de hogerberoepstermijn één week bedraagt als de staatssecretaris de aanvraag als kennelijk ongegrond had kunnen afwijzen. Mogelijk dat de Afdeling in het kader van de beoordeling van de tijdigheid van het hogerberoepschrift ambtshalve een oordeel geeft over het oordeel van de rechtbank dat de staatssecretaris de aanvraag niet als kennelijk ongegrond had kunnen afwijzen. Voor de rechtbanken en andere spelers in het veld wellicht een prettige bijkomstigheid omdat daardoor veel meer jurisprudentie van de Afdeling over de gronden als genoemd in artikel 30b van de Vw 2000 los zou komen. Of de Afdeling daarom zit te springen, is allerminst zeker. Het zou namelijk kunnen dat de Afdeling zelf artikel 6:22 van de Awb als dé weg ziet om het gebrek te helen en het geschil finaal te beslechten.[6] Als dat zo is, zou dat wel betekenen dat de Afdeling in het verschil in rechtsgevolgen van een besluit waarin de aanvraag is afgewezen als ongegrond en een besluit waarin de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond, onvoldoende aanleiding ziet aan te nemen dat de vreemdeling in zijn belangen is geschaad. De redenering van de Afdeling daarvoor zou kunnen zijn dat de staatssecretaris zich hoe dan ook terecht op het standpunt heeft gesteld dat de desbetreffende vreemdeling – dus onder de streep gezien – geen internationale bescherming behoeft en dat het daarom in wezen draait in asielzaken. Maar goed, deze veronderstelling mist thans nog voldoende fundering, evenals de bewering dat Vincent van Gogh zo’n geheel eigen stijl heeft omdat hij te ongeduldig was om pointillist te zijn.

Stijn[7]

[1] ABRS 7 april 2016, zaaknummer 201508024/1/V2 (www.raadvanstate.nl).
[2] Zover ik na heb kunnen gaan niet gepubliceerd.
[3] Rb. Den Bosch 23 maart 2016 (AWB 15/20522), ECLI:NL:RBDHA:2016:3716.
[4] Dit is de zogenaamde ‘Pattex-lijn’ waarover in het vorige blog is geschreven.
[5] De rechtbank had geoordeeld dat de staatssecretaris zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling wisselende verklaringen heeft afgelegd over de reden van vertrek uit zijn land van herkomst zonder daarvoor een plausibele reden te geven, alsook over zijn paspoorten en het valse Duitse visum dat in één van die paspoorten staat. Daardoor is twijfel ontstaan aan de oprechtheid van zijn asielmotieven en wordt afbreuk gedaan aan de geloofwaardigheid van de door de vreemdeling gestelde, in zijn land van herkomst ondervonden problemen, aldus de rechtbank. De Afdeling oordeelt dat, gelet op dit oordeel van de rechtbank – dat in hoger beroep niet is bestreden – de staatssecretaris op goede gronden de aanvraag van de vreemdeling krachtens artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 als kennelijk ongegrond heeft afgewezen.
[6] Zie in dit verband ABRS 18 februari 2016, zaaknummer 201508983/1/V1, ECLI:NLRVS:2016:510, waarin wordt geoordeeld dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij aanleiding had moeten zien om het gebrek (te weten dat de aanvraag van de vreemdeling wel afgewezen had kunnen worden op grond van artikel 30, lid 1, onder d, Vw 2000 zoals luidend ten tijde van de aanvraag, maar niet op grond van artikel 30a, lid 1, onder a, van de Vw 2000 zoals luidend ten tijde van het besluit) te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. De Afdeling rept met geen woord over eventuele verschillen in rechtsgevolgen als de één dan wel de andere afwijzingsgrond wordt toegepast.
[7] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders.

Ongegrond, maar niet kennelijk ongegrond

Met de implementatie van de herziene Procedurerichtlijn komen rechters soms voor de vraag te staan wat te doen als zij van oordeel zijn dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) de aanvraag wel als ongegrond in de zin van artikel 31, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) had kunnen afwijzen, maar niet als kennelijk ongegrond vanwege één of meer van de in artikel 30b, eerste lid, van de Vw 2000 genoemde gronden. De juridische oplossingen die worden gekozen zijn divers.

Waar men het eens over lijkt te zijn, is dat gelet op de systematiek in artikel 32 van de herziene Procedurerichtlijn bij de afwijzing van een verzoek om internationale bescherming als kennelijk ongegrond, eerst beoordeeld dient te worden of de aanvraag ongegrond is.[1] Alleen als dat het geval is, kan de staatssecretaris de aanvraag tevens als kennelijk ongegrond afwijzen vanwege de in artikel 30b, eerste lid, van de Vw 2000 genoemde omstandigheden.[2]

Primair en subsidiair standpunt
De vraag die opkomt, is of de afwijzing van een asielaanvraag als kennelijk ongegrond gezien kan worden als een primair standpunt (ongegrond vanwege artikel 31, eerste lid, Vw 2000) en een subsidiair standpunt (kennelijk ongegrond vanwege een omstandigheid als genoemd in artikel 30b, eerste lid, Vw 2000). Wanneer die vraag bevestigend wordt beantwoord, zou de rechtbank in eerste aanleg kunnen volstaan met een beoordeling van het primaire standpunt van de staatssecretaris als dat standpunt in rechte stand houdt. De vreemdeling krijgt dan geen rechterlijke beoordeling (meer) van de omstandigheid of de omstandigheden die hem zijn tegengeworpen op grond waarvan de staatssecretaris meent dat de aanvraag als kennelijk ongegrond kan worden afgewezen. De uitspraak van de meervoudige kamer van zittingsplaats Arnhem van 1 oktober 2015 lijkt die benadering te kiezen.[3] Zij oordeelt in die zaak dat de staatssecretaris de aanvraag terecht op grond van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000 heeft afgewezen en dat gelet daarop de vraag of de staatssecretaris artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 terecht heeft tegengeworpen geen bespreking behoeft.

Eén en ondeelbaar (de “Pattex-lijn”)
Een andere benadering is dat geen sprake is van een primair en subsidiair standpunt, maar slechts van één afwijzingsgrond, namelijk een afwijzing als kennelijk ongegrond (artikel 30b. eerste lid, Vw 2000). Die afwijzingsgrond bestaat weliswaar uit twee componenten, te weten ongegrond en kennelijk ongegrond, maar deze zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden bij een afwijzing van de aanvraag als kennelijk ongegrond. Deze benadering heeft de staatssecretaris in ieder geval naar voren gebracht in een zaak die bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht speelde.[4] Daar had de vreemdeling zich op het standpunt gesteld dat de staatssecretaris haar aanvraag ten onrechte zowel als ongegrond, als bedoeld in artikel 31 van de Vw 2000, alsmede als kennelijk ongegrond, in de zin van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder c en e, van de Vw 2000 had afgewezen. De staatssecretaris stelde zich echter ter zitting op het standpunt dat de aanvraag slechts was afgewezen als kennelijk ongegrond en dat geen sprake was van de door de vreemdeling gestelde samenloop.[5]
Of de staatssecretaris deze benadering altijd strak voor ogen heeft, is niet zeker. Bij de rechtbank Groningen zag hij klaarblijkelijk de mogelijkheid om nog ter zitting het (dictum van het) bestreden besluit te herzien, in die zin dat de aanvraag werd afgewezen als “ongegrond” op grond van artikel 31 van de Vw 2000 in plaats van “kennelijk ongegrond” en daarbij de gronden en de motivering die aan het oorspronkelijk besluit ten grondslag lagen uitdrukkelijk en volledig te handhaven.[6]

Verder werd bij de rechtbank Utrecht namens de staatssecretaris betoogd dat de vreemdeling, ondanks dat in het bestreden besluit was gekozen voor de afwijzingsgrond van kennelijk ongegrond, geen belang meer had bij de beoordeling van deze afwijzingsgrond nu het bestreden besluit ook behelsde dat de aanvraag kon worden afgewezen als ongegrond.[7] De rechtbank volgde de staatssecretaris hierin niet. Zij overwoog dat alleen als volstrekt helder is dat er geen procesbelang is, de rechtbank kon afzien van een inhoudelijke beoordeling. Volgens de rechtbank is er anders dan bij een ongegronde aanvraag bij een kennelijk ongegronde aanvraag geen schorsende werking bij het instellen van beroep en geen recht op opvang. Hierin ziet de rechtbank een belang inhoudelijk op de beroepsgrond gericht tegen de kennelijk ongegrondheid in te gaan.

Men kan zich de vraag stellen of in de schorsende werking van het rechtsmiddel en de opvang primair het procesbelang van de vreemdeling is gelegen. Het is weliswaar zo dat een vertrektermijn op grond van artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 kan worden onthouden als de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond en dat de vreemdeling om die reden dan geen opvang meer heeft, maar de staatssecretaris hoeft de vertrektermijn niet te verkorten. De staatssecretaris kan dus ook bij de afwijzing van een asielaanvraag als kennelijk ongegrond aan de vreemdeling een vertrektermijn van vier weken gunnen. Het beroep tegen zo’n besluit heeft geen opschortende werking ingevolge artikel 82, tweede lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, tenzij de aanvraag is afgewezen op grond van artikel 30b, eerste lid, onderdeel b, van de Vw 2000. Echter, de staatssecretaris zou in dat geval ter zitting kunnen betogen dat de vreemdeling niet in zijn belangen is geschaad doordat hij nog in de opvang zit en hij zijn beroep heeft mogen afwachten. Is er dan geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep, voor zover gericht tegen de kennelijk ongegrondheid? Jawel, zou men ook dan nog kunnen zeggen, omdat de vertrektermijn bij een afwijzing van de aanvraag als ongegrond eerst gaat lopen nadat op het beroep is beslist, terwijl bij de afwijzing van een aanvraag als kennelijk ongegrond de vertrektermijn door het tijdig instellen van beroep en het indienen van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening niet wordt opgeschort. In dat laatste geval heeft de vreemdeling na de uitspraak op zijn beroep en zijn verzoek geen vertrektermijn meer.

Daargelaten het vorenstaande zou ook gezegd kunnen worden dat het belang reeds gegeven is doordat de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond en die afwijzing niet uiteenvalt in een ongegrondheid en een kennelijke ongegrondheid. De vreemdeling heeft dan altijd belang om bijvoorbeeld het standpunt van de staatssecretaris aan te vechten dat hij, de vreemdeling, de staatssecretaris heeft misleid (artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder c Vw 2000), al is het maar omdat hij het daarmee niet eens is en alleen op die manier zijn blazoen kan zuiveren. De voorstanders van deze lijn zouden kunnen betogen dat dit ook meer in het beeld past van een volledig en ex nunc onderzoek door de rechter, dat zowel de feitelijke als de juridische gronden dient te omvatten. Dit voorkomt dat de staatssecretaris naar believen – zonder enige rechterlijke toetsing en mogelijke sanctionering – een grond als genoemd in artikel 30b, eerste lid, van de Vw 2000 aan een vreemdeling kan tegenwerpen.

Vernietigen en dan?
Als aangenomen wordt dat slechts sprake is van één afwijzingsgrond, die één en ondeelbaar is, komt de vraag op wat de rechter dient te doen als de staatssecretaris ten onrechte een omstandigheid als genoemd in artikel 30b, eerste lid, Vw 2000 aan de vreemdeling heeft tegengeworpen. Het ligt in dat geval in de rede om het gehele besluit te vernietigen, ook al is het in deze afwijzingsgrond besloten liggend standpunt van de staatssecretaris over de ongegrondheid van de aanvraag niet onjuist. Zo overwoog rechtbank Rotterdam dat naar de (kennelijke) opvatting van de staatssecretaris hij alleen bevoegd is een aanvraag als kennelijk ongegrond af te wijzen op grond van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000, indien hij eerst tot afwijzing van een asielaanvraag is gekomen op grond van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000.[8] Volgens de rechtbank heeft de wetgever een dergelijke onlosmakelijke band tussen deze twee bepalingen niet uitdrukkelijk in de tekst ervan vastgelegd. Mede gelet op de tekst van artikel 32, eerste en tweede lid, van de (herziene) Procedurerichtlijn en de opneming van een uitdrukkelijke verwijzing daarnaar in respectievelijk artikel 31, eerste lid en artikel 30b, eerste lid, van de Vw 2000 acht de rechtbank de opvatting van de staatssecretaris juist. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat het beroep gegrond moet worden verklaard. De rechtbank ziet aanleiding om de rechtsgevolgen in stand te laten, nu uit haar overwegingen volgt dat het bestreden besluit, indien de staatssecretaris dit uitsluitend zou hebben gebaseerd op zijn bevoegdheid op gerond van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000, zonder meer in stand zou zijn gebleven.

Rechtbank Haarlem zag in haar uitspraak van 29 september 2015 geen aanleiding om de rechtsgevolgen in stand te laten.[9] Zij oordeelde dat de staatssecretaris terecht van de ongegrondheid van de aanvraag was uitgegaan, maar onvoldoende had gemotiveerd dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. De rechtbank verklaarde het beroep gegrond en vernietigde het bestreden besluit. Zij zag geen reden de rechtsgevolgen in stand te laten, reeds omdat aan de ongegrondheid en de kennelijk ongegrondheid verschillende rechtsgevolgen zijn gekoppeld.

Onder degenen die streven naar finale geschillenbeslechting zal de uitspraak van Haarlem waarschijnlijk niet warm onthaald zijn. De staatssecretaris krijgt immers de opdracht een nieuw besluit te nemen, terwijl al duidelijk is dat hij de aanvraag zal gaan afwijzen als ongegrond als bedoeld in artikel 31 van de Vw 2000. Onduidelijk is of de rechtbank nog heeft bekeken of er reden was om ingevolge artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak te voorzien.

Rechtbank Den Bosch bewandelt in haar uitspraak van 7 oktober 2015 twee wegen.[10] Enerzijds laat zij de rechtsgevolgen in stand omdat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen bij terugkeer naar het land van herkomst geen gegronde reden hebben om te vrezen voor vervolging als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag en geen reëel risico lopen om te worden onderworpen aan een behandeling als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Anderzijds lijkt zij zelf in de zaak te voorzien door te overwegen dat artikel 69, tweede lid, van de Vw 2000 toepassing mist omdat de aanvragen ten onrechte als kennelijk ongegrond zijn afgewezen, waardoor de termijn voor het instellen van hoger beroep op grond van artikel 69, eerste lid, van de Vw 2000 niet één maar vier weken bedraagt.Rechtbank Utrecht voorziet in zijn uitspraak van 22 oktober 2015 zelf in de zaak.[11] De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten omdat bij afwijzing van een aanvraag als kennelijk ongegrond, anders dan bij een afwijzing als ongegrond, het instellen van beroep geen schorsende werking heeft en er geen recht op opvang is. De rechtbank ziet wel aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Zij wijst de aanvraag met toepassing van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000 als ongegrond af en bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. Daarbij wijst de rechtbank erop dat voor de vreemdeling de gevolgen gelden die aan een afwijzing van de asielaanvraag op die grond verbonden zijn. Zij geeft in de rechtsmiddelenclausule aan – anders dan rechtbank Den Bosch – dat de hogerberoepstermijn een week bedraagt.

Het is wachten op een uitspraak waarin de rechtbank zelf in de zaak voorziet en in de rechtsmiddelenclausule opneemt dat de hogerberoepstermijn vier weken bedraagt. Of het daarvan komt zal mede afhangen over hoe de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State tegen deze kwestie aankijkt. Van haar mag binnen niet al te lange tijd richtinggevende jurisprudentie worden verwacht.[12]

Stijn Smulders[13]

[1] Artikel 32 lid 2 herziene PRi: In gevallen van ongegronde verzoeken waarop een van de in artikel 31, lid 8, vermelde omstandigheden van toepassing is, kunnen de lidstaten tevens een verzoek als kennelijk ongegrond beschouwen indien dit zo in de nationale wetgeving is omschreven.
[2] Bij artikel 30b, lid 1 onderdeel b, Vw 2000 (afkomstig uit veilig land van herkomst) heeft het wel iets gekunsteldst, omdat reeds op voorhand wordt aangenomen dat dit land veilig is en derhalve op de vreemdeling de zwaardere bewijslast rust om aannemelijk te maken dat dit land voor hem niettemin niet als veilig kan worden beschouwd.
[3] MK Arnhem 1 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12371.
[4] Voorzieningenrechter Utrecht 12 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:13135.
[5] Zie ook Rb. Rotterdam 9 en 11 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12874 en ECLI:NL:RBDHA:2015:12884, waaruit kan worden opgemaakt dat de staatssecretaris meent dat sprake is van een onlosmakelijke band tussen artikel 30b Vw 2000 en 31, eerste lid, van de Vw 2000.
[6] Rb. Groningen 19 januari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:352. Waarom de staatssecretaris ter zitting voor een ander anker gaat liggen, wordt niet duidelijk uit de uitspraak. De rechtbank ziet de grondslagwijziging in ieder geval als een gebrek dat met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gepasseerd kan worden, nu de vreemdeling hierdoor, naar haar oordeel, niet is benadeeld. Anders Rb. Utrecht 22 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7739, waarin werd geoordeeld dat het gebrek niet kan worden gepasseerd op grond van artikel 6:22 van de Awb, zoals door de staatssecretaris was voorgesteld.
[7] Rb. Utrecht 22 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7739.
[8] Rb. Rotterdam 9 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12874.
[9] Rb. Haarlem 29 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12371.
[10] Rb. Den Bosch 7 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12172.
[11] Rb. Utrecht 22 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7739.
[12] In een zaak waarin de staatssecretaris een aanvraag ten onrechte niet-ontvankelijk had verklaard op grond van het (nieuwe) artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 in plaats van af te wijzen op grond van het (oude) artikel 30, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000, zag de Afdeling in haar uitspraak van 18 februari 2016, nr. 20150893/1/V1, aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Daarbij dient wel aangetekend te worden dat de vreemdeling hierdoor niet was benadeeld omdat de materiële beoordeling op beide gronden op hetzelfde neerkomt. Of de beoordeling of een aanvraag ongegrond of kennelijk ongegrond is materieel eenzelfde beoordeling inhoudt, is de vraag.
[13] mr. A.A.M.J. Smulders (Stijn) schreef dit artikel op persoonlijke titel. Derden kunnen hieraan geen rechten ontlenen.