Dublin: Het arrest H. en R. en de verantwoordelijkheidscriteria

Bij verwijzingsuitspraken van 27 september 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2571 en 2572) stelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) in twee zaken aan het Hof in Luxemburg de volgende prejudiciële vraag:

“Moet de Dublinverordening aldus worden uitgelegd dat slechts de lidstaat waar het verzoek om internationale bescherming voor het eerst is ingediend, is belast met het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat, met als gevolg dat een vreemdeling alleen in die lidstaat krachtens artikel 27 van de Dublinverordening in rechte kan opkomen tegen een onjuiste toepassing van een in hoofdstuk III van die Verordening genoemd verantwoordelijkheidscriterium, waaronder artikel 9?”

Het Hof herformuleert de vraag van de Afdeling in het arrest H. en R. van 2 april 2019, C‑582/17 en C-583/17 (ECLI:EU:C:2019:280). Volgens het Hof wenst de Afdeling in wezen te vernemen of de Dublin III-verordening aldus moet worden uitgelegd dat een onderdaan van een derde land die in een eerste lidstaat een verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, deze lidstaat daarna heeft verlaten en vervolgens in een tweede lidstaat een nieuw verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, zich kan beroepen op het in artikel 9 van die verordening neergelegde verantwoordelijkheidscriterium in het kader van een op grond van artikel 27, eerste lid, van die verordening in die tweede lidstaat ingesteld rechtsmiddel tegen een jegens hem genomen overdrachtsbesluit.

Het Hof beantwoordt deze geherformuleerde vraag als volgt:

“De Dublinverordening (III) moet aldus worden uitgelegd dat een onderdaan van een derde land die in een eerste lidstaat een verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, deze lidstaat daarna heeft verlaten en vervolgens in een tweede lidstaat een nieuw verzoek om internationale bescherming heeft ingediend:

– zich in beginsel niet kan beroepen op het in artikel 9 van de Dublinverordening neergelegde verantwoordelijkheidscriterium in het kader van een op grond van artikel 27, lid 1, van Dublinverordening in die tweede lidstaat ingesteld rechtsmiddel tegen een jegens hem genomen overdrachtsbesluit;

– zich bij uitzondering in het kader van een dergelijk rechtsmiddel kan beroepen op dat verantwoordelijkheidscriteriumin een situatie die valt onder artikel 20, lid 5, van de Dublinverordening, wanneer die onderdaan van een derde land aan de bevoegde autoriteit van de verzoekende lidstaat informatie heeft verstrekt waaruit duidelijk blijkt dat die lidstaat ingevolge dat verantwoordelijkheidscriterium moet worden beschouwd als de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van het verzoek.”

Met dit arrest komt een eind aan de Bossche lijn, die erop neer kwam dat de staatssecretaris (verweerder) zich niet op het standpunt kon stellen dat de in hoofdstuk III genoemde criteria alleen van toepassing zijn op een overnamesituatie (zie ook het artikel Dit is Dublin elders op het blog), hetgeen tot dan toe vaste jurisprudentie was. Volgens de Bossche lijn viel uit de tekst van artikel 7, eerste en tweede lid, van de Dublinverordening niet af te leiden dat een beroep op artikel 9 niet mogelijk is bij een terugnameverzoek. Volgens zittingsplaats Den Bosch viel dit evenmin uit de andere artikelen of de systematiek van de Dublinverordening af te leiden. Integendeel, artikel 7, derde lid, van de Dublinverordening merkt uitdrukkelijk op dat bewijs van de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat van onder meer gezinsleden kan worden overgelegd voor de inwilliging van een verzoek tot zowel overname als terugname (zie de Bossche uitspraak van 31 januari 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:429).

Artikel 3 van de Dublinverordening bepaalt dat één lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek. De lidstaat waar een asielverzoek is ingediend is verantwoordelijk voor de bepaling van deze verantwoordelijkheid. Volgens zittingsplaats Den Bosch stond de verantwoordelijkheid pas vast als die lidstaat een besluit had genomen op de aanvraag, dat wil zeggen de situatie bedoeld in artikel 18, aanhef en onder d, van de Dublinverordening. In de situatie bedoeld in artikel 18, aanhef en onder c, van de Dublinverordening, op grond waarvan voor de vreemdeling een claimakkoord is afgegeven staat nog niet vast dat de procedure tot bepaling van de lidstaat verantwoordelijk is, is afgerond. Den Bosch was daarom van oordeel dat de vreemdeling zich in procedures, waarin het claimakkoord is gebaseerd op artikel 18, aanhef en onder c, van de Dublinverordening, op de criteria genoemd in hoofdstuk III van de Dublinverordening kon beroepen.

Zittingsplaats Den Bosch zag dus in artikel 18 lid 1 onder b en c, van de Dublinverordening ruimte om de criteria uit hoofdstuk III toe te passen. Immers, er lag nog geen beslissing op het asielverzoek in de eerste lidstaat (de situatie als bedoeld in artikel 18 lid 1 onder d van de Dublinverordening) en dat betekende dat de bepalingsprocedure welke lidstaat verantwoordelijk is nog openlag en Nederland de criteria kon toepassen zonder de eerste lidstaat in de wielen te rijden.

Het Hof leest artikel 18 lid 1 onder b t/m d, van Dublinverordening beperkter. Het overweegt in punt 52 van het arrest dat aangenomen dient te worden dat artikel 18, lid 1, onder b) tot en met d), van de Dublinverordening slechts toepassing kan vinden wanneer de lidstaat waarbij voorheen reeds een verzoek werd ingediend, deze bepalingsprocedure heeft afgerond door zijn verantwoordelijkheid voor de behandeling van dat verzoek te erkennen, en overeenkomstig richtlijn 2013/32 (Procedurerichtlijn) met de behandeling van dat verzoek is begonnen.

Met andere woorden: Het Hof is dus anders dan zittingsplaats Den Bosch niet van mening dat de bepalingsprocedure onder 18 lid 1 onder b of c Dublinverordening valt. Die bepalingsprocedure ligt volgens het Hof alleen besloten in artikel 20, vijfde lid, van de Dublinverordening, waarin is bepaald dat het van toepassing is op een persoon die in een lidstaat een verzoek om internationale bescherming indient na zijn eerste, in een andere lidstaat ingediende verzoek te hebben ingetrokken tijdens de procedure tot bepaling van de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van het verzoek. Naar het oordeel van het Hof kan alleen in die laatste situatie – dus als de eerste lidstaat nog in de fase zit van het vaststellen van de verantwoordelijkheid – bij uitzondering in de lidstaat waar de asielzoeker zich bevindt een beroep worden gedaan op het in artikel 9 van de Dublinverordening neergelegde verantwoordelijkheidscriterium. Het Hof legt dus ook artikel 7, derde lid, van de Dublinverordening minder ruim uit dan zittingsplaats Den Bosch. Waar in die bepaling wordt gesproken over “terugname” ziet dat kennelijk alleen op de situatie als bedoeld in artikel 20, vijfde lid, van die verordening.

Een andere lezing van artikel 18 Dublinverordening was, zoals ook Hemme Battjes in zijn noot onder het in de JV 2019/91 gepubliceerde arrest schrijft, mogelijk geweest, maar het Hof doet dat niet. Battjes meent dat het Hof meer uitzonderingen dient te maken. Ik denk dat hij gelijk heeft omdat alleen al uit het arrest M.A. van 6 juni 2013, C-648/11 (ECLI:EU:C:2013:367, JV 2013/250) volgt dat een niet-begeleide minderjarige in beginsel niet aan een andere lidstaat mag worden overgedragen, zelfs niet als die eerste lidstaat al een beslissing heeft genomen op het asielverzoek van die vreemdeling. Daarnaast wijst Battjes er terecht op dat de Dublinverordening zelf veronderstelt dat verantwoordelijkheid op grond van de criteria van hoofdstuk III kan eindigen en dus na verloop van tijd op een andere lidstaat kan overgaan (zie artikel 12 lid 4 en artikel 13 lid 1 Dublinverordening. Ik kan de lezing van zijn noot, voor zover dat nog nodig mocht zijn, van harte aanbevelen.

Stijn[1]

[1]mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist bij team bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant. Het artikel is geschreven op persoonlijke titel.

Advertenties

Wat betekent Alheto in concreto?

In artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn[1]is voor asielzoekers het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel neergelegd. Dit recht omvat een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als juridisch gronden door de rechter, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek naar de behoefte aan internationale bescherming. Artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn is neergelegd in artikel 83a van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw).

Vorig jaar zijn twee arresten door het HvJ EU gewezen waarin nader wordt geduid wat onder de in artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn genoemde begrippen “volledig” en “ex nunc” onderzoek moet worden verstaan[2]. Het gaat om de arresten Alheto[3]en Ahmedbekova[4]. In dit blog een blik op het arrest Alheto. Zijdelings wordt stilgestaan bij het arrest Ahmedbekova, dat voor de Afdeling bestuursrechtspraak desgevraagd aanleiding is geweest om haar prejudiciële vragen van 4 oktober 2017[5]over eerst in beroep aangevoerde nieuwe asielmotieven in te trekken. Een uitvoeriger bespreking van dat arrest is voor een volgende keer.

De aanloop naar de verwijzing
Mevrouw Alheto is geboren in Gaza, houder van een paspoort dat is afgegeven door de Palestijnse Autoriteit en geregistreerd bij de United Nations Relief and Works Agency for Palestine Refugees in the Near East (UNRWA).

Op 15 juli 2014 heeft zij de Gazastrook verlaten via illegale tunnels die dit gebied met Egypte verbinden. Vanuit Egypte is zij per boot naar Jordanië gegaan. Daar heeft zij bij de consulaire dienst van de Republiek Bulgarije een toeristenvisum aangevraagd en ook verkregen. Hierop is zij naar Bulgarije gegaan en heeft zij, na eenmaal haar visum te hebben verlengd, op 11 november 2014 bij het nationaal agentschap voor vluchtelingen, Bulgarije (DAB), een verzoek om internationale bescherming ingediend.

Alheto voerde aan dat haar leven bij terugkeer naar de Gazastrook ernstig wordt bedreigd, omdat zij vrouwen heeft geïnformeerd over hun rechten, iets dat door Hamas, de organisatie die de Gazastrook controleert, niet wordt geaccepteerd. Zij betoogde verder dat door de gewapende conflicten tussen Hamas en Israël in de Gazastrook sprake is van een situatie van willekeurig geweld.

Het DAB wees haar asielverzoek op 12 mei 2015 af. De beweringen van Alheto werden niet geloofwaardig geacht. De enkele omstandigheid dat zij een vrouw is die andere vrouwen in de Gazastrook informeert over hun rechten, werd onvoldoende geacht voor de vaststelling dat er sprake is van een reëel risico op vervolging of ernstige schade. Hierbij werd in aanmerking genomen dat uit een internationaal rapport bleek dat in de Gazastrook vrouwelijke politiefunctionarissen deelnemen aan belangrijke activiteiten, zoals de bestrijding van drugshandel, strafrechtelijke vervolging en het toezicht op vrij verkeer. Hierdoor achtte het DAB moeilijk voorstelbaar dat Alheto door haar activiteiten zou worden blootgesteld aan gevaar. Het DAB stelde zich verder op het standpunt dat Alheto evenmin was gedwongen om internationale bescherming te verzoeken wegens heersend willekeurig geweld als gevolg van een gewapend conflict.

Alheto ging tegen dit besluit in beroep. Zij stelde in haar beroepsgronden dat bepaalde elementen die door haar waren aangevoerd niet waren onderzocht en dat de elementen die wel waren onderzocht onjuist waren beoordeeld door het DAB.

De Bulgaarse rechter in eerste aanleg
De Bulgaarse rechter constateert ambtshalve dat het DAB niet heeft onderzocht of Alheto daadwerkelijk bescherming of bijstand van de UNRWA genoot, terwijl zij een bij de UNRWA geregistreerde staatloze van Palestijnse afkomst is. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de Bulgaarse rechter die beoordeling essentieel acht. Hij meent dat een verzoek om internationale bescherming, gelet op artikel 12 lid 1 onder a) eerste volzin van richtlijn 2011/95/EU (Kwalificatierichtlijn, hierna: KRi), niet-ontvankelijk moet worden verklaard als Alheto die bescherming of bijstand van de UNRWA geniet, terwijl Alheto, gelet op de tweede volzin van die bepaling, in aanmerking komt voor een vluchtelingenstatus als blijkt dat zij die bescherming en bijstand niet meer geniet.

Artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi bepaalt immers dat een onderdaan van een derde land of een staatloze wordt uitgesloten van de vluchtelingenstatus wanneer hij onder artikel 1, onder D, van het Verdrag van Genève (Vluchtelingenverdrag) valt, dat betrekking heeft op het genieten van bescherming of bijstand van andere organen of instellingen van de Verenigde Naties dan de UNHCR (exclusion). Is die bescherming of bijstand om welke reden ook opgehouden zonder dat de positie van de betrokkene definitief is geregeld in overeenstemming met de desbetreffende resoluties van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, dan heeft de betrokkene op grond van dit feit recht op voorzieningen uit hoofde van de KRi (inclusion).

De Bulgaarse rechter wenst met name van het Hof te vernemen of een bij de UNRWA geregistreerde persoon die is gevlucht uit de Gazastrook en in Jordanië heeft verbleven alvorens naar de Europese Unie (EU) te reizen, als voldoende beschermd in Jordanië moet worden beschouwd, zodat het verzoek om internationale bescherming dat Alheto heeft ingediend niet-ontvankelijk moet worden verklaard.[6]De rechter wil in feite weten wat van hem als rechter in eerste aanleg op grond van artikel 46 lid 3 van de PRI verwacht wordt en welke ruimte hij heeft.

Не разбирам[7]
Het is niet aanstonds duidelijk waarom de Bulgaarse rechter wenst te vernemen of Alheto in Jordanië als voldoende beschermd kan worden beschouwd om zo het geschil te kunnen beslechten. Sinds het arrest El Kott[8]weten we dat een staatloze Palestijn die de bescherming en bijstand van de UNRWA geniet, niet zelf kan bewerkstelligen dat hij weer onder het toepassingsbereik van het Vluchtelingenverdrag valt (inclusion) door simpelweg te vertrekken uit het gebied waar hij die bescherming en bijstand van de UNRWA genoot. Inclusion is eerst aan de orde als op basis van een individuele beoordeling van alle relevante factoren blijkt dat de betrokken Palestijn in een persoonlijke situatie van ernstige onveiligheid verkeert en de UNRWA, die door de betrokkene om bijstand is gevraagd, niet in staat is in dat gebied levensomstandigheden te bieden die stroken met de opdracht waarmee dit orgaan is belast, waardoor deze Palestijn wegens omstandigheden buiten zijn wilgedwongen is het operationele gebied van de UNRWA te verlaten. Doet deze situatie zich voor dan kan deze Palestijn, tenzij zich een andere uitsluitingsgrond voordoet[9]zich op de KRi beroepen zonder te hoeven aantonen dat hij gegronde vrees voor vervolging heeft. Eigenlijk dient deze staatloze Palestijn in dat geval van rechtswege als vluchteling te worden beschouwd en als zodanig te worden behandeld in het land waar hij asiel aanvraagt.

In de zaak Alheto had het DAB, zeg maar de Bulgaarse IND, het relaas ongeloofwaardig geacht en zich op het standpunt gesteld dat Alheto evenmin gedwongen was om internationale bescherming te verzoeken wegens heersend willekeurig geweld als gevolg van een gewapend conflict. Zegt het DAB hiermee in wezen niet dat Alheto terug kan naar het gebied waar zij de bescherming en bijstand van de UNRWA geniet en is uitgesloten van vluchtelingschap? Bovendien blijkt niet dat Alheto de UNRWA in de Gazastrook (Palestina) om bescherming en bijstand heeft verzocht.[10]

Dus al zou het relaas van Alheto door de rechter kunnen worden opgevat als een beroep op artikel 12 lid 1 onder a, tweede volzin, van de KRi, nu zij in feite stelt dat zij vanwege omstandigheden gelegen buiten haar wil het operationele gebied van de UNRWA in de Gazastrook heeft moeten verlaten, dan nog is de vraag wat dit Alheto in concreto kan opleveren. De Bulgaarse rechter is het evenwel niet te doen om de vraag of Alheto terug kan keren naar de Gazastrook, terwijl men zou denken dat juist die vraag als eerste aan de orde zou moeten komen bij de beoordeling of iemand internationale bescherming behoeft.

De Bulgaarse rechter wenst te vernemen of een bij de UNRWA geregistreerde persoon die is gevlucht uit de Gazastrook en in Jordanië heeft verbleven alvorens naar de EU te reizen, als voldoende beschermd in Jordanië dient te worden beschouwd, zodat het asielverzoek van Alheto niet-ontvankelijk moet worden verklaard. En doordat de verwijzende rechter aanhaakt bij artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi, stelt hij die vraag omdat de UNRWA ook in Jordanië aanwezig is en Alheto ruim drie weken in dat land heeft verbleven voordat zij naar de EU reisde. Dat nergens uit blijkt dat Alheto daadwerkelijk bescherming van de UNRWA heeft genoten in Jordanië, acht de Bulgaarse rechter klaarblijkelijk niet van belang.

Waarom buiten partijen om op zoek naar de mogelijkheid om een beschermingsalternatief tegen te werpen, als de betrokken persoon terug kan keren naar het land of het gebied waar hij zijn gewone verblijfplaats had? Bovendien betoogt AG Mengozzi in zijn conclusie in de zaak Alheto[11], dat de nationale autoriteit die bevoegd is om het verzoek van een Palestijnse asielzoeker te onderzoeken, uitsluitend de bestaande situatie in het operationele gebied van de UNRWA waar deze verzoeker voor de indiening van zijn asielverzoek zijn gewone verblijfplaats had – in het geval van Alheto de Gazastrook – dient te beoordelen, ook indien deze verzoeker, alvorens het grondgebied van een lidstaat van de EU te bereiken, door andere zones van dit gebied heeft gereisd. Mengozzi leidt dit niet alleen (a contrario) af uit het arrest El Kott, doch eveneens uit de richtsnoeren van de UNHCR van december 2017 over de toepassing van artikel 1 D van het Vluchtelingenverdrag.[12]In die richtsnoeren heeft de UNHCR gepreciseerd dat “geen enkele staat met zekerheid ervan kan uitgaan dat een Palestijnse vluchteling bescherming of bijstand van de UNRWA zal kunnen verkrijgen in een operationeel gebied [van dit orgaan] waarin hij nooit heeft gewoond of dat verschilt van de plaats waar hij vroeger zijn gewone verblijfplaats had.” Indien een dergelijk vermoeden zou worden toegepast, zou dit volgens de UNHCR onredelijke en onoverkomelijke hinderpalen voor de asielzoeker opwerpen en voorbijgaan aan de reële toestand van de internationale betrekkingen, die zijn gebaseerd op het beginsel van soevereiniteit van staten. Met andere woorden, de omstandigheid dat een bij het UNRWA geregistreerde asielzoeker de bijstand en bescherming van dat orgaan heeft genoten in het gebied waar hij zijn gewone verblijfplaats had voordat hij de EU binnenkwam, biedt geen enkele garantie dat deze bijstand en bescherming kan blijven genieten in een ander land binnen het operationele gebied van de UNRWA waarmee hij geen enkele binding heeft. Mengozzi merkt op dat de verwijzende rechter geen melding maakt van enige gezinsgerelateerde of andere binding met Jordanië. Hij is dan ook van mening dat er onvoldoende garanties zijn dat Alheto toegang zal hebben tot bijstand van de UNRWA in Jordanië.

Het Hof deelt de conclusie van Mengozzi op dit onderdeel overigens niet[13]. Het laat de mogelijkheid van bescherming door de UNRWA in Jordanië uitdrukkelijk open, zij het dat dan aan bepaalde voorwaarden moet zijn voldaan, zoals toegang tot het grondgebied van Jordanië.

De enige verklaring die ik heb voor de vragen van de Bulgaarse rechter, is dat hij al voor zichzelf heeft besloten dat het besluit van het DAB ondeugdelijk is gemotiveerd en hij niet snel ziet hoe en met welke motivering van Alheto wel verlangd kan worden terug te keren naar de Gazastrook, en om die reden wil weten of hij aan Alheto verblijf in een veilig derde land kan tegenwerpen. Maar waarom niet gewoon het besluit vernietigd, vraag ik me af, eventueel het bestuursorgaan nog meegevend dat niet is gebleken dat het heeft onderzocht of Jordanië voor de asielzoeker als veilig kan worden aangemerkt. “Finale geschillenbeslechting”, zal het Bulgaarse antwoord zijn.

De prejudiciële vragen
Het Hof interpreteert en herformuleert de vragen van de Bulgaarse rechter – voor zover hier van belang – als volgt.

  1. Moet artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi, gelezen in samenhang met artikel 10 lid 2 van de PRI (de beslissingsautoriteit dient eerst na te gaan of de verzoekers als vluchteling kunnen worden aangemerkt en zo niet, of zij voor subsidiaire bescherming in aanmerking komen; S) aldus worden uitgelegd dat bij de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat is ingediend door een bij de UNRWA geregistreerde persoon moet worden onderzocht of deze persoon daadwerkelijk bescherming of bijstand van deze organisatie geniet?

  2. Moet artikel 46 lid 3 van de PRi, gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest, in die zin worden uitgelegd dat de rechter van een lidstaat bij wie in eerste aanleg beroep is ingediend tegen een beslissing inzake een verzoek om internationale bescherming rekening kan houden met gegevens feitelijk of rechtens, zoals de toepasbaarheid van artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi op de situatie van de verzoeker, die niet zijn onderzocht door het orgaan dat deze beslissing heeft genomen?

  3. Moet artikel 46 lid 3 van de PRi, gelezen in samenhang met de artikelen 18, 19 en 47 van het Handvest zo worden uitgelegd dat het vereiste van een volledig en ex nunc onderzoek naar zowel de feitelijke als de juridische gronden tevens betrekking heeft op de gronden van niet-ontvankelijkheid van het verzoek om internationale bescherming als bedoeld in artikel 33 lid 2 van de PRi en, zo ja, of in het geval de rechter een dergelijke grond van niet-ontvankelijkheid onderzoekt ofschoon deze grond niet door de beslissingsautoriteit is onderzocht, het dossier naar deze autoriteit moet worden terugverwezen zodat deze het onderhoud over de ontvankelijkheid van artikel 34 van de PRi uitvoert?

  4. Moet artikel 46 lid 3 van de PRi, gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest, aldus worden uitgelegd dat de rechterlijke instantie waarbij in eerste instantie beroep is ingesteld tegen een besluit inzake een verzoek om internationale bescherming, in het geval zij dit besluit nietig verklaart, zelf moet beslissen op het verzoek om internationale bescherming door dit in te willigen of af te wijzen?

De beantwoording van de vragen
Ad a)
Met betrekking tot de eerste vraag overweegt het Hof dat artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi, dat enerzijds een reden voor uitsluiting van de vluchtelingenstatus en anderzijds een reden voor de beëindiging van de toepassing van deze uitsluitingsgrond vermeldt, een lex specialis is. Naar het oordeel van het Hof dienen de nationale bepalingen van deze regeling te worden toegepast op het verzoek om internationale bescherming dat wordt ingediend door een persoon die is geregistreerd, op voorwaarde dat dit verzoek eerder niet is afgewezen op basis van een andere uitsluitingsgrond of een niet-ontvankelijkheidsgrond.[14]

Artikel 12 lid 1 onder a) KRi moet tevens worden toegepast wanneer een verzoek om internationale bescherming, naast een verzoek om toekenning van de vluchtelingenstatus, een verzoek om toekenning van subsidiaire bescherming bevat. Immers, eerst moet worden nagegaan of de vluchtelingenstatus dient te worden verleend.[15]

Maar moet de rechter dit ook doen als de beslissingsautoriteit de toepasbaarheid van artikel 12 lid 1 a) Kri niet heeft onderzocht? Het Hof meent van wel, zo blijkt uit de beantwoording van de vraag genoemd onder b.

Ad b)
Het Hof wijst erop dat artikel 46 lid 3 PRi een volledig en ex nunc onderzoek door de rechter in eerste aanleg voorschrijft van zowel de feitelijke als juridische gronden, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek van de behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig de KRi. Volgens het Hof wijzen de woorden ‘indien van toepassing’ op het feit dat het volledige en ex nunc onderzoek dat de rechter moet uitvoeren niet noodzakelijkerwijs betrekking hoeft te hebben op het onderzoek ten gronde van de behoeften aan internationale bescherming en dat dit dus betrekking kan hebben op de ontvankelijkheid van het verzoek om internationale bescherming wanneer het nationale recht dit op grond van artikel 33 lid 2 van de PRi toestaat.[16]

Het Hof verklaart voor recht dat artikel 46 lid 3 van de PRi, gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat de rechterlijke instantie van een lidstaat waarbij in eerste aanleg een beroep tegen een beslissing inzake een verzoek om internationale bescherming is ingediend, verplicht (onderstreping Stijn Smulders) is zowel de elementen, feitelijk en rechtens, zoals de toepasselijkheid van artikel 12 lid 1 a) van de KRi op de situatie van de verzoeker, waarmee het orgaan dat deze beslissing heeft genomen rekening heeft gehouden of had kunnen houden, als de elementen die zich na de vaststelling van die beslissing hebben aangediend, te onderzoeken.
Hierbij zij opgemerkt dat in de zaak Alheto duidelijk is dat zij een staatloze Palestijn is die geregistreerd staat bij de UNRWA in de Gazastrook. De Bulgaarse beslissingsautoriteit had hiermee rekening kunnen houden en een onderzoek moeten verrichten aan de hand van artikel 12 lid 1 a) van de KRi. Nu dat niet (expliciet) is gedaan, is de Bulgaarse rechter verplicht dit alsnog te onderzoeken. In dat verband overweegt het Hof dat de rechter bij wie het beroep aanhangig is de verzoeker hoort, tenzij hij zich in staat acht een dergelijk onderzoek te verrichten op basis van uitsluitend de gegevens van het dossier, waaronder in voorkomend geval het verslag of de schriftelijke weergave van het persoonlijke onderhoud voor deze autoriteit. Indien zich na de vaststelling van de aangevochten beslissing nieuwe elementen hebben aangediend, moet de rechterlijke instantie van het Hof de verzoeker de mogelijkheid bieden zich uit te spreken wanneer deze elementen voor hem een ongunstige invloed hebben.

Ad c)
Het Hof overweegt dat het volledige en ex nunc onderzoek betrekking kan hebben op de ontvankelijkheid van het verzoek om internationale bescherming, wanneer het nationale recht dit toestaat.[17]Overeenkomstig de doelstellingen van de PRi om een regeling in te voeren waarin ten minste de rechterlijke instantie waarbij in eerste aanleg beroep tegen de beslissing van de beslissingsautoriteiten is ingediend een volledig en geactualiseerd onderzoek verricht, kan deze rechter onder meer genoodzaakt zijn (cursivering Stijn Smulders) vast te stellen dat de verzoeker voldoende bescherming geniet in een derde land, zodat het overbodig wordt de behoefte aan bescherming in de Unie te onderzoeken, waardoor het verzoek om die reden dan “niet-ontvankelijk” is.

Voor zover de verwijzende rechter voornemens is gebruik te maken van het begrip “eerste land van asiel” of “veilig derde land”, moet hij alvorens uitspraak te doen, zich ervan vergewissen dat de verzoeker zijn standpunt over de toepasselijkheid van de grond van niet-ontvankelijkheid op zijn specifieke situatie persoonlijk heeft kunnen uiteenzetten. Indien de grond voor niet-ontvankelijkheid die wordt onderzocht door de rechterlijke instantie waarbij het beroep is ingediend, tevens is onderzocht door de beslissingsautoriteit voordat de beslissing die in het kader van dat beroep wordt betwist is vastgesteld, kan de rechter uitgaan van het verslag van het persoonlijk onderhoud dat door de autoriteit is gevoerd, zonder dat de verzoeker hoeft te worden gehoord, tenzij de rechter meent dat dat noodzakelijk is.

Indien de beslissingsautoriteit deze grond voor niet-ontvankelijkheid daarentegen niet heeft onderzocht en bijgevolg geen persoonlijk onderhoud heeft gevoerd, is het aan de rechter om, als hij meent dat een dergelijke grond door deze autoriteit had moeten worden onderzocht of thans moet worden onderzocht omdat zich nieuwe elementen hebben aangediend, een dergelijke hoorzitting te houden. De asielzoeker moet dan gebruik kunnen maken van de diensten van een tolk.

Het Hof verklaart voor recht dat artikel 46 lid 3 PRi aldus moet worden uitgelegd dat het vereiste van een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als de juridische gronden tevens betrekking kan hebben op de in artikel 33 lid 2 van die richtlijn bedoelde gronden van niet-ontvankelijkheid van het verzoek om internationale bescherming, wanneer het nationale recht dit toestaat, en dat, in het geval de rechterlijke instantie waarbij het beroep aanhangig is voornemens is een grond van niet-ontvankelijkheid te onderzoeken die niet is onderzocht door de beslissingsautoriteit, zij de verzoeker moet horen zodat hij, in een taal die hij beheerst, zijn standpunt over de toepasselijkheid van deze grond op zijn specifieke situatie kan uiteenzetten.

Ad d)
Moet de rechter zelf beslissen op het asielverzoek als hij het besluit vernietigt? Neen, het Hof maakt duidelijk dat artikel 46 lid 3 PRi alleen betrekking heeft op het ‘onderzoek’ van het beroep en dus geen betrekking heeft op het vervolg op een eventueel nietigverklaring van de beslissing.[18]De PRi heeft geen gemeenschappelijke regeling willen invoeren waarbij na de vernietiging van het besluit de beslissingsautoriteit zijn bevoegdheid verliest. De lidstaten blijven vrij om te bepalen dat het dossier na een dergelijke nietigverklaring naar dat orgaan moeten worden terugverwezen, opdat dit een nieuwe beslissing vaststelt.

Het Hof voegt daar evenwel aan toe dat artikel 46 lid 3 Pri niettemin elk nuttig effect zou worden ontnomen als de beslissingsautoriteit na de uitspraak een beslissing zou kunnen nemen die indruist tegen de volledige en ex nunc toetsing die door de rechter is verricht, dan wel aanzienlijke tijd zou kunnen laten verstrijken, waardoor het risico kan toenemen dat zich nieuwe elementen aandienen die een nieuwe bijgewerkte beoordeling noodzakelijk maken. Om een nuttig effect van 46 lid 3 PRi te verzekeren dient elke door die richtlijn gebonden lidstaat zijn nationale wetgeving zo in te richten dat na de vernietiging van de oorspronkelijke beslissing en in elk geval van terugverwijzing van het dossier naar de beslissingsautoriteit binnen een korte termijn een nieuwe beslissing word vastgesteld die in overeenstemming is met de uitspraak van de rechter (het vonnis waarbij nietig verklaring is uitgesproken).[19]

Het Hof verklaart voor recht dat artikel 46 lid 3 PRi, gelezen in samenhang met artikel 47 Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het geen gemeenschappelijke procedurenormen instelt met betrekking tot de bevoegdheid tot vaststelling van een nieuwe beslissing inzake een verzoek om internationale bescherming, nadat de oorspronkelijke beslissing op dit verzoek door de rechterlijke instantie waar beroep is ingesteld, is nietig verklaard. De noodzaak om een nuttige werking van artikel 46 lid 3 van deze richtlijn te verzekeren en een doeltreffende voorziening in rechte overeenkomstig artikel 47 van het Handvest te waarborgen vereist echter, dat, in geval van verwijzing van het dossier naar het semi-rechterlijke of administratieve orgaan in de zin van artikel 2, onder f, van de richtlijn, binnen een korte termijn een nieuwe beslissing wordt vastgesteld die in overeenstemming is met de beoordeling in het vonnis waarbij nietigverklaring is uitgesproken.

Tussenconclusie
Uit het arrest Alheto kan worden afgeleid dat artikel 46 lid 3 PRi de asielrechter de mogelijkheid biedt vast te stellen dat een asielverzoek dient te worden afgewezen op een andere grond dan die het bestuursorgaan aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Dat kan de asielrechter doen als het bestuursorgaan die andere afwijzingsgrond had kunnen onderzoeken, omdat de asielzoeker, die verplicht is om met de beslissingsautoriteit samen te werken en dus geen relevante gegevens mag achter te houden[20], feiten heeft gesteld die daarvoor voldoende aanknopingspunten boden. De aanleiding daarvoor kan ook zijn dat eerst in beroep relevante gegevens aan het licht komen die een dergelijk onderzoek rechtvaardigen.[21] Volgens mij is het niet de bedoeling dat de asielrechter los van het dossier en hetgeen in beroep is aangevoerd of later bekend is geworden de mogelijkheid van een andere afwijzingsgrond onderzoekt. En waarom zou hij ook als daartoe geen enkele aanleiding bestaat?

De omvang van het geding (artikel 8:69 Algemene wet bestuursrecht)
Vanuit Nederlands perspectief zal dit bij velen de vraag oproepen of de asielrechter niet buiten de omvang van het geding treedt als hij een andere afwijzingsgrond hanteert dan die het bestuursorgaan in het bestreden besluit heeft gebruikt. Ambtshalve toetsing door de bestuursrechter is beperkt tot voorschriften van openbare orde. Daarbuiten doet de rechter ingevolge artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting, waarbij hij ambtshalve de rechtsgronden aanvult en ambtshalve de feiten kan aanvullen. Het is de bestuursrechter niet toegestaan de motivering van een besluit aan te vullen of te veranderen en, gelet op die aanvulling of wijziging, het beroep ongegrond te verklaren. Artikel 8:69 van de Awb is uitdrukkelijk niet geschreven om het bestuursorgaan tegemoet te komen. Het geeft de bestuursrechter de mogelijkheid om de rechtszoekende, in dit geval de asielzoeker, de helpende hand toe te steken door bijvoorbeeld ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Hierbij kan men onder meer denken aan een asielzoeker die aanvoert dat hij bij terugkeer naar zijn land zijn leven niet zeker is vanwege zijn godsdienstige overtuiging en de rechter dit beschouwt als een beroep op het Vluchtelingenverdrag en artikel 15 van de KRi of artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), ofschoon de asielzoeker die verdragen en richtlijnbepaling niet uitdrukkelijk noemt in zijn beroepsgronden.[22]

Naar vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) verdraagt zich niet met de in artikel 8:69, lid 1 van de Awb neergelegde afbakening van de omvang van het geding dat de bestuursrechter in het kader van de toetsing van het in beroep bestreden besluit de grondslag van dit geding uitbreidt. Artikel 8:69 lid 2 van de Awb ziet uitsluitend op het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden en dus niet op de motivering van het in beroep bestreden besluit, aldus de CRvB.[23]

Dit is ook de vaste lijn van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), zij het dat de omvang van het geding in asielzaken vanwege de in artikel 83 van de Vw neergelegd ex nunc toetsing ruimer kan zijn dan die in andere bestuurszaken, omdat nieuwe elementen en bevindingen door de asielrechter moeten worden meegenomen, behoudens wanneer dit naar zijn oordeel in strijd is met de goede procesorde en/of dit tot ontoelaatbare vertraging in de afdoening van de zaak leidt.[24]In haar richtinggevende uitspraak over de toetsingsintensiteit die de asielrechter in acht moet nemen, overweegt de Afdeling dat de bestuursrechter binnen de grenzen van artikel 8:69 van de Awb en artikel 83 Vw 2000 toetst of de besluitvorming die heeft geleid tot een standpunt dat een asielrelaas of onderdeel daarvan ongeloofwaardig is, voldoet aan de eisen die het recht daaraan stelt, in het bijzonder wat betreft de zorgvuldigheid van de besluitvorming en de inhoud en kenbaarheid van de motivering van dat besluit.[25]

Door het arrest Alheto denk ik echter dat de omvang van het geding voor de asielrechter wordt bepaald door artikel 8:69 van de Awb en artikel 83a van de Vw 2000, en dient laatstgenoemde bepaling toegepast te worden op de wijze waarop het Hof uitleg geeft aan artikel 46 lid 3 PRi. Het komt mij voor dat artikel 83a van de Vw 2000 de asielrechter aanvullende mogelijkheden biedt daar waar de buitengrens van de omvang van het geding als bedoeld in artikel 8:69 lid 1 van de Awb is bereikt. Het “volledig onderzoek en ex nunc onderzoek” dat de rechter moet verrichten kan daardoor betrekking hebben op een andere afwijzingsgrond en mitsdien met andere daarmee samenhangende (gestelde) feiten dan waarover partijen in beroep een geschil hebben.[26] Ook nieuwe asielmotieven, die thans niet onder de reikwijdte van 83 Vw 2000 vallen, maken deel uit van het volledig en ex nunc onderzoek als bedoeld in 46 lid 3 PRi en daarmee artikel 83a van de Vw 2000.

Instandlating rechtsgevolgen of zelf in de zaak voorzien
Is het dan zo dat de bestuursrechter op basis van de Awb geen enkele mogelijkheid heeft om de motivering van het besluit aan te vullen of te wijzigen? Jawel, zoals Laro[27]in 2009 schreef, kan de rechtbank zich na gegrondverklaring van het beroep afvragen of de rechtsgevolgen ingevolge artikel 8:72 lid 3 onder a van de Awb in stand kunnen blijven en daarbij op eigen initiatief de motivering van het besluit aanvullen dan wel wijzigen. Laro constateerde toen dat de bijstandskamer van de CRvB koploper was op dit gebied. Hij wees onder andere op een zaak waarin het college van burgemeesters en wethouders van een gemeente het recht op bijstand introk omdat betrokkenen de op hen rustende inlichtingenplicht hadden geschonden, nu zij geen dan wel onvolledige informatie hadden verstrekt over hun inkomsten en vermogen uit im- en export. De CRvB[28]was echter van oordeel dat, ondanks de schending van de inlichtingenplicht, het recht op bijstand wél kon worden vastgesteld. Uit de bankafschriften bleek een saldo dat hoger was dan het vrij te laten vermogen. Nu dit ook een grond is om tot intrekking van de verleende bijstand over te gaan, zag de CRvB aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.

Als voorbeeld kan eveneens dienen de uitspraak van de Afdeling van 3 mei 2006[29]. Naar het oordeel van de Afdeling hadden de rechtbank en het college ten onrechte geoordeeld dat het verzoek om verstrekking van kopieën van door de burger gedane aangiften van diefstal een herhaald verzoek is in de zin van artikel 4:6 van de Awb, aangezien dit verzoek is gebaseerd op een andere rechtsgrondslag, te weten de Archiefwet 1995. De uitspraak en het besluit worden vernietigd. De Afdeling ziet aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten, omdat ook als het verzoek inhoudelijk op grond van de Archiefwet 1995 zou zijn beoordeeld dit niet tot een ander resultaat leidt. De bedoelde stukken zijn niet in het gemeentearchief aanwezig en derhalve heeft het college het verzoek terecht niet ingewilligd.

Voor asielrechters is overigens van belang te weten dat de ex nunc toets op grond van artikel 8:72 lid 3 van de Awb een andere is dan de ex nunc toets ingevolge artikel 83 van de Vw 2000. Bij de toepassing van artikel 8:72 lid 3 Awb moet de bestuursrechter uitgaan van de feiten en omstandigheden op dat moment én het op dat moment geldende recht. De asielrechter kan ingevolge artikel 83 van de Vw 2000, dat ook een ex nunc toetsing voorschrijft, niet ambtshalve gewijzigd recht (beleid) bij de omvang van het geding betrekken. Op grond van artikel 8:72 lid 3 Awb moet hij dat juist wel doen. Dit volgt uit een uitspraak van de Afdeling van 22 augustus 2003[30]. In die zaak had de rechtbank het beroep van twee asielzoekers gegrond verklaard. Ondanks een gemotiveerd verzoek daartoe van de staatssecretaris had de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit niet in stand gelaten. De rechtbank overwoog dat zij het beëindigen van het categoriale beschermingsbeleid voor Afghanistan[31]niet kon betrekken in de beoordeling van het beroep, nu dat geen feit of omstandigheid is als bedoeld in artikel 83 van de Vw 2000. De Afdeling oordeelde dat de rechtbank hiermee had miskend dat bij de toepassing van artikel 8:72 lid 3 van de Awb de beoordeling van het beroep heeft plaatsgevonden, zodat geen sprake is van toepassing van artikel 83 van de Vw 2000. Bij de beoordeling of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand moeten worden gelaten dient te worden uitgegaan van de op het moment van de uitspraak geldende feiten en omstandigheden en het dan geldende recht, aldus de Afdeling.

Daarnaast heeft de bestuursrechter ingevolge artikel 8:72 lid 3 onder b van de Awb de mogelijkheid om na gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het bestreden besluit zelf in de zaak te voorzien. Illustratief zijn zaken waarin het bestuursorgaan de asielaanvraag niet heeft kunnen afwijzen als kennelijk ongegrond (30b Vw 2000), maar wel als ongegrond.[32]Het inhoudelijk oordeel van de ongegrondheid ligt besloten in de afwijzing van de asielaanvraag als kennelijk ongegrond en dus is het voor de asielrechter betrekkelijk eenvoudig zelf in de zaak te voorzien en de aanvraag zelf af te wijzen als ongegrond in de zin van artikel 31 lid 1 van de Vw 2000. De uitspraak van de rechter treedt dan in de plaats van het vernietigde besluit.

Begrenzing van de mogelijkheden
Men ziet dus dat de bestuursrechter bij gegrondverklaring van het beroep met toepassing van artikel 8:72 lid 3 van de Awb ruimte toekomt om de grondslag of de motivering van het vernietigde besluit aan te passen. Die ruimte is overigens niet onbeperkt. Dit blijkt onder meer uit een zaak waarin de rechtbank een besluit van het Uitvoeringsorgaan werknemersverzekeringen (Uwv), dat was genomen op grond van de Ziektewet (ZW), had vernietigd omdat geen adequaat verzekeringsgeneeskundig onderzoek had plaatsgevonden. De rechtbank liet vervolgens de rechtsgevolgen in stand onder de overweging dat betrokkene op grond van de ZW een maatregel (volledige weigering van ziekengeld) moet worden opgelegd, omdat hij geen gevolg had gegeven aan een oproep om te verschijnen op het spreekuur van de verzekeringsarts. De CRvB zet hier een streep door. Daartoe overweegt de Raad dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om door de rechtsgevolgen in stand te laten van een vernietigd besluit, dat niet de oplegging van een maatregel behelst, feitelijk alsnog de maatregel op te leggen.[33]

Laro wees verder op de uitspraak van de CRvB van 17 december 1998.[34]Hierin ging het om een ontslagbesluit dat de rechterlijke toets niet kon doorstaan. De CRvB sloot niet uit dat een andere ontslaggrond in rechte wel stand zou kunnen houden, maar omdat het bestuursorgaan desgevraagd het standpunt had ingenomen dat hij betrokkene niet op een andere grond heeft willen ontslaan, liet de CRvB de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit niet in stand. Een andersluidend oordeel zou volgens de CRvB, gelet op artikel 8:69 van de Awb, de taak van de rechter te buiten gaan.

Verder wordt de toepassing van artikel 8:72 lid 3 van de Awb begrensd daar waar het bestuursorgaan nog beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid heeft. Dat volgens geldend beleid geen ander besluit kan volgen, is niet voldoende omdat immers in bijzondere gevallen van beleid kan worden afgeweken.[35]

Bovendien is het regel dat de bestuursrechter, voordat hij een andere motivering of grondslag onder het vernietigde besluit legt, partijen in de gelegenheid stelt zich hierover uit te laten. Dit volgt uit het beginsel van hoor en wederhoor. Schending van dit beginsel betekent dat de rechter de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit niet in stand kan laten.[36]

Alheto gaat verder
Blijkens het arrest Alheto wordt de rechter op grond van artikel 46 lid 3 PRi verplicht de uitsluitingsgrond voor vluchtelingschap (art. 12 lid 1 a) KRi) te onderzoeken en in staat gesteld om buiten het bestreden besluit en de beroepsgronden om de mogelijkheid van een andere afwijzingsgrond te onderzoeken zelfs voordat het beroep gegrond is verklaard. Verder sluit het Hof niet uit dat zich na de vaststelling van de beslissing nieuwe elementen aandienen die voor de asielzoeker een ongunstige invloed kunnen hebben. In dat geval moet de asielzoeker zich daar over kunnen uitspreken[37]. Dus het instellen van beroep zou voor de asielzoeker nadeliger kunnen uitpakken dan wanneer hij dat rechtsmiddel niet had aangewend.

Maar gaat Alheto te ver?
Het arrest heeft het nodige losgemaakt in de literatuur. Reneman en Schüller[38]schrijven onder meer dat uit de uitspraak lijkt te volgen dat artikel 46 lid 3 PRi de rechter verplicht zelfstandig de toepasselijkheid van een verplichte uitsluitingsgrond te onderzoeken. Artikel 12 KRi bepaalt namelijk dat een derdelander van vluchtelingschap ‘wordt uitgesloten’ indien aan de voorwaarden wordt voldaan. Reneman en Schüller wijzen er echter op dat artikel 33 lid 2 PRi bepaalt dat de lidstaten een asielverzoek niet-ontvankelijk ‘kunnen achten’ op een aantal limitatief opgesomde gronden. Zij vragen zich af of de rechter nu verplicht is om zelfstandig te beoordelen of een zaak op grond van deze bepaling niet-ontvankelijk kan worden verklaard als de beslissingsautoriteit dat heeft nagelaten of (expliciet) voor een inhoudelijke beoordeling heeft gekozen. In dat verband vragen zij zich af of dit ook geldt voor de gronden voor kennelijk ongegrondheid van een asielverzoek en of de rechter zelfstandig kan oordelen dat een asielverzoek om een andere reden dan genoemd in het asielbesluit moet worden afgewezen. Dat zou volgens hen wel erg ver gaan, en niet alleen omdat dit de rol van de asielrechter in Nederland zou veranderen van een toetsende naar een beoordelende rechter. Door de zelfstandige toepassing van gronden voor uitsluiting, afwijzing, niet-ontvankelijkheid of kennelijke ongegrondheid kan de asielzoeker volgens hen in een ongunstigere positie komen dan bij het besluit van de beslissingsautoriteit het geval was (reformatio in peius). De kennelijk ongegrondheid van het asielverzoek is bijvoorbeeld grond voor het onthouden van een termijn voor vrijwillig vertrek en het opleggen van een inreisverbod. Vertwijfeld vragen zij zich af of dit de bedoeling is van het Hof. Zij merken op dat voorstanders van een intensievere toetsing of een zelfstandige beoordeling meestal wezen op het belang van rechtsbescherming van de asielzoeker. Dat een volledig en ex nunc onderzoek ook zeer nadelig voor de asielzoeker kan uitpakken had men zich waarschijnlijk niet gerealiseerd, aldus Reneman en Schüller.[39]

Volgens Geertsema[40]past de uitleg die het Hof in het arrest Alheto aan artikel 46 lid 3 PRi geeft evenwel bij een ruimere benadering van de grenzen van het bestuursrechtelijk geschil. Zij meent dat het arrest Alheto de nationale rechter toestaat het verzoek om internationale bescherming te onderzoeken, naast de toetsing van het bestuurlijk oordeel over dat verzoek. Volgens haar is een dergelijke benadering in het Nederlandse bestuursrecht goed mogelijk. Een ruimere benadering van artikel 8:69 Awb maakt het mogelijk dat de rechter behalve het besluit ook de aanvraag betrekt in het geschil, om te bezien wat de oorspronkelijke wens was van de aanvrager. Geertsema wijst ter adstructie op de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2013.[41]Als de rechter meent dat de grondslag van het besluit moet wijzigen, zoals bijvoorbeeld een grond voor niet-ontvankelijkheid, zal de bestuursrechter altijd op grond van de goede procesorde partijen de gelegenheid moeten geven zich uit te laten over een eventuele nieuwe grondslag van een besluit.[42]

Geertsema meent dat uit het arrest duidelijk volgt dat de nationale rechter het beroepschrift moet beoordelen aan de hand van de meest actuele informatie. Ook dit vraagt om een actieve houding van de bestuursrechter ten opzichte van de beschikbare informatie in het dossier. Als die informatie ongunstige invloed heeft op de procedure van de asielzoeker, moet deze op grond van artikel 47 Handvest weliswaar in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren, maar het vergt van de asielzoeker, aldus Geertsema, alertheid op de ontwikkelingen met betrekking tot de algehele veiligheidssituatie en informatie in zijn of haar asieldossier tot aan het moment van de rechtbankuitspraak.[43]Dat de rechter vervolgens uitspraak doet over elementen waar de bestuurlijke autoriteiten zich nog niet hebben uitgelaten, volgt volgens het Hof uit de doelstellingen van de PRi, zo schrijft Geertsema onder verwijzing naar punt 112 van het arrest.

De persoonlijke noot[44]
Het lijkt mij goed om in de eerste plaats een onderscheid te maken tussen artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi en de andere in artikel 33 lid 2 PRi opgesomde gronden om een asielverzoek niet-ontvankelijk te verklaren. Artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi is een lex specialis en derhalve is de bestuursrechter in asielzaken volgens mij van het Hof verplicht om de toepasselijkheid van die uitsluitingsgrond te onderzoeken als het dossier of hetgeen in beroep is aangevoerd daartoe aanknopingspunten biedt, op voorwaarde dat het asielverzoek eerder niet is afgewezen op basis van een andere uitsluitingsgrond of een niet-ontvankelijkheidsgrond. Dus als het bestuursorgaan het asielverzoek al heeft afgewezen op de grond dat het niet-ontvankelijk is, omdat de vreemdeling reeds internationale bescherming geniet in een andere lidstaat van de EU (artikel 30a lid 1 onder a Vw 2000) rust die verplichting niet op de bestuursrechter.

Doen deze voorbehouden zich niet voor dan is de rechter verplicht artikel 12 lid 1 onder a) KRi bij zijn beoordeling te betrekken en daarnaar (verder) onderzoek te doen, ook als het bestreden besluit en de beroepsgronden daarover zwijgen. Dit onderzoek – wat nog knap lastig kan zijn – kan overigens zowel in het nadeel als in het voordeel van de vreemdeling uitvallen, omdat zoals gezegd artikel 12 lid 1 onder a) KRi zowel een exclusion als een inclusion clausule bevat. Naar mijn mening kan de rechter partijen niet eerst ter zitting of in de uitspraak overvallen met deze mogelijke af- of toewijzingsgrond. Het recht op hoor en wederhoor en het verdedigingsbeginsel staan hier aan in de weg. Bovendien zal de rechter als het dossier onvoldoende gegevens bevat om tot een goede beoordeling te komen partijen moeten oproepen ter zitting te verschijnen onder opgaaf van de reden. Het is immers niet vanzelfsprekend (meer) dat partijen ter zitting verschijnen. De leiding van de IND kiest er op dit moment voor om in beginsel niet in VA-zaken te verschijnen[45]en ook advocaten verschijnen niet altijd en als ze al verschijnen worden ze niet altijd vergezeld door de vreemdeling om wie de zaak draait. En als de asielzoeker niet verschijnt, wordt het lastig hem te horen. Wanneer de rechter de asielzoeker wil horen over artikel 12 lid 1 a) KRi, zal de rechtbank een (register)tolk moeten regelen in de taal die asielzoeker machtig is.

Is de rol van het bestuursorgaan op een gegeven moment uitgespeeld?
Bij het vorenstaande teken ik wel aan dat het Hof het in Alheto louter heeft over het horen van de asielzoeker en zwijgt over de rol van de beslissingsautoriteit in de rechterlijke fase (beroepsfase) als de beslissingsautoriteit deze grond voor niet-ontvankelijkheid niet heeft onderzocht terwijl hij die grond wel had kunnen onderzoeken. Meent het Hof dat de beslissingsautoriteit daarmee zijn kans heeft verspeeld? Ik kan het niet uitsluiten. In het arrest Alheto[46]benadrukt het Hof dat de behadeling van het verzoek om internationale bescherming door de beslissingsautoriteit, die een administratief of semi-rechterlijk orgaan is dat beschikt over specifieke middelen en over op dit gebied gespecialiseerd personeel, een essentiële fase is in de bij richtlijn 2013/32 (PRi) ingevoerde gemeenschappelijke procedures. Het recht op een volledig en ex nunc onderzoek voor een rechterlijke instantie dat krachtens artikel 46 lid 3 PRi aan de verzoeker is toegekend, kan derhalve niet afdoen aan de verplichting van de verzoeker om met dit orgaan samen te werken. Anders gezegd, artikel 46 lid 3 PRi kan niet worden uitgelegd op een wijze die de verplichting voor de verzoeker om met de beslissingsautoriteit samen te werken afzwakt.[47]

Gelet op deze essentiële fase bij de beslissingsautoriteit (de bestuurlijke fase) is het de asielzoeker niet toegestaan om zonder enige procedurele consequentie in de rechterlijke fase, dus na het instellen van beroep, elementen aan te voeren die hij ook al had kunnen aanvoeren ten overstaan van de beslissingsautoriteit. Hij kan deze essentiële fase bij de beslissingsautoriteit niet vrijelijk omzeilen.[48]

Het Hof zegt ook in het arrest Ahmedbekova, dat uit artikel 46 lid 3 PRi niet volgt dat de persoon die om internationale bescherming verzoekt, zonder een aanvullend onderzoek door de beslissingsautoriteit te ondergaan, het voorwerp van zijn verzoek en aldus de afbakening van het concrete geval, kan wijzigen door tijdens de beroepsprocedure een grond voor internationale bescherming aan te voeren die weliswaar betrekking heeft op gebeurtenissen of bedreigingen die zich zouden hebben voorgedaan vóór de vaststelling van de beslissing van die autoriteit of zelfs vóór de indiening van het verzoek, maar tegenover die autoriteit was verzwegen.[49]

Vooralsnog leid ik uit de arresten Alheto en Ahmedbekova af dat de rechter het bestuursorgaan de gelegenheid moet bieden onderzoek te doen naar en zich uit te laten over elementen en bevindingen die eerst in beroep door de asielzoeker naar voren worden gebracht als het bestuursorgaan hiervan geen weet heeft of kon hebben, hetzij omdat de asielzoeker hierover heeft gezwegen in de bestuurlijke fase, hetzij omdat zich werkelijk iets nieuws en rechtens relevants voordoet in de rechterlijke fase (beroepsfase) wat de asielzoeker niet eerder naar voren kon brengen en waar het bestuursorgaan zich dus nog niet over heeft kunnen uitlaten. In die situatie blijft de rechter een toetsende rechter die het standpunt van het bestuursorgaan toetst, ook daar waar het de geloofwaardigheid betreft van de door de vreemdeling gestelde nieuwe feiten.

In de zaak van mevrouw Alheto waren de feiten die een onderzoek naar de toepassing van artikel 12 lid 1 onder a) KRi instigeerde al in de bestuurlijke fase bekend en had de beslissingsautoriteit daar rekening mee kunnen houden. Het Hof lijkt in die situatie te suggereren dat de rechter dat zelfstandig onderzoek moet kunnen doen naar, en zich een oordeel moet kunnen vormen over elementen van het asielverzoek waar de beslissingsautoriteit in het besluit geen aandacht aan heeft besteed.[50]Het lijkt me niet dat het de rechter verboden is om het bestuursorgaan te vragen of er een specifieke reden is waarom het bestreden besluit daar geen blijk van geeft. Misschien zijn daar valide argumenten voor te geven en zou de rechter daar rekening meer kunnen houden alvorens hij besluit bepaalde elementen zelfstandig verder te gaan onderzoeken. In het geval van artikel 12 lid 1 onder a) KRi gaat het evenwel om een lex specialis en dient de toepassing hiervan te worden onderzocht. De rechter heeft geen keuze. Hij moet dit doen op grond van artikel 46 lid 3 PRi en de aard van artikel 12 lid 1 onder a) KRi. Of artikel 8:69 van de Awb de rechter die ruimte biedt, is niet relevant. De omvang van het geding wordt bepaald door artikel 8:69 van de Awb en artikel 83a van de Vw 2000 (46 lid 3 PRi). Alleen daarmee is verzekerd dat de asielzoeker een daadwerkelijk rechtsmiddel heeft en de rechter de middelen heeft om het geschil finaal te beslechten, zo lijkt het Hof te redeneren. Mijn vraag aan het Hof is dan of de asielzoeker nog wel een daadwerkelijk rechtsmiddel heeft tegen het besluit waarin een ander afwijzingsgrond is gebruikt en waartegen hij in rechte is opgekomen.

Afgezien daarvan is de vraag wat de rechter te doen staat als hij of zij tot de conclusie komt dat de asielzoeker uitgesloten dient te worden van vluchtelingschap of juist van rechtswege als vluchteling dient te worden aangemerkt omdat hij vanwege omstandigheden gelegen buiten zijn wil het UNRWA-gebied heeft moeten verlaten. Het lijkt me evident dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. Hierin is immers een (andere) afwijzingsgrond gebruikt, het asielverzoek afgewezen en niet getoetst aan artikel 12 lid 1 onder a) KRi.

Op grond van welke bepaling kan de rechter het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen? De motivering die het bestuursorgaan ten grondslag heeft gelegd aan de door hem gebruikte afdoeningsmodaliteit, bijvoorbeeld afwijzing als ongegrond (art. 31 lid 1 Vw 2000) omdat het asielrelaas niet aannemelijk of onvoldoende zwaarwegend is, kan op zichzelf deugdelijk zijn. De rechter kijkt daar echter niet naar, omdat de toepasselijkheid van artikel 12 lid 1 onder a) KRi had moeten worden onderzocht. Het ligt daarom niet voor de hand dat de rechter het besluit vernietigt wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb, dat vereist dat een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. Veeleer ligt in de rede dat hij het besluit vernietigt wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb, dat vereist dat een besluit zorgvuldig moet zijn voorbereid. In de zaak Alheto was in de bestuurlijke fase al duidelijk dat zij een staatloze Palestijnse is met een paspoort dat is afgegeven door de Palestijnse Autoriteit en geregistreerd staat bij de UNRWA. De beslissingsautoriteit had daarnaar onderzoek moeten doen.

En wat als de rechter tot het oordeel komt dat artikel 12 lid 1 onder a) KRi tot toelating of juist afwijzing van het verzoek als niet-ontvankelijkheid leidt? De rechter zou de bal weer bij het bestuursorgaan kunnen leggen, maar waarom zou hij als de zaak duidelijk is en hij met toepassing van artikel 8:72 lid 3 van de Awb de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kan laten dan wel zelf in de zaak kan voorzien. De rechter is niet gedwongen om na vernietiging van het besluit het dossier terug te verwijzen naar de beslissingsautoriteit. Integendeel, in de Awb is zelfs in artikel 8:41a de opdracht aan de bestuursrechter gegeven om het geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. Mocht niettemin nader onderzoek geïndiceerd zijn, omdat de rechter niet in staat is om het onderzoek zelfstandig af te ronden, dan kan hij mijns inziens altijd de zaak nog terugverwijzen naar de beslissingsautoriteit en daarbij bepalen wat de beslissingsautoriteit te doen staat in de aanloop naar het nieuw te nemen besluit. Het bepalen van een korte doch redelijke beslistermijn is daarbij aangewezen, omdat daarmee het nuttig effect van artikel 46 lid 3 PRi is gediend.[51]

Artikel 12 lid 2 KRi
Als de uitsluitingsgrond voor vluchtelingschap genoemd in artikel 12 lid 1 onder a) van de Kri een lex specialis is, rijst de vraag of zulks niet tevens geldt voor artikel 12 lid 2 KRi.[52]Het zou me niet verbazen vanuit de gedachte dat eerst is vastgesteld dat de vreemdeling een vluchteling is, maar van die status dient te worden uitgesloten omdat er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat hij bijvoorbeeld een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft gepleegd (vergelijk artikel 1 F van het Vluchtelingenverdrag).

In Nederland is overigens te doen gebruikelijk om een vreemdeling reeds van vluchtelingschap uit te sluiten om die reden zonder eerst vast te stellen of hij überhaupt vluchteling is. Dat kan denk ik niet afdoen aan het speciale karakter van artikel 12 lid 2 KRi.

Maar hoe reëel is het dat de rechter zich voor de vraag gesteld ziet of hij verplicht is zelfstandig de uitsluitingsgrond genoemd in artikel 12 lid 2 KRi te onderzoeken? Een vreemdeling die in Nederland is toegelaten als vluchteling zal daartegen niet in beroep gaan. De rechter kan in dat geval dus de uitsluiting van vluchtelingschap niet onderzoeken. Mogelijk wordt dat anders als de vluchtelingenstatus wordt ingetrokken vanwege gewijzigde omstandigheden in het land van herkomst. Te denken valt aan een machtswisseling waardoor de vreemdeling niet meer heeft te vrezen voor de autoriteiten in zijn land. Door de intrekking van de vergunning ligt de oorspronkelijke aanvraag weer open. De vreemdeling die tegen de beslissing in beroep gaat, en bijvoorbeeld stelt dat de verandering van de situatie in zijn land van herkomst nog onvoldoende bestendig is, zou door de rechter geconfronteerd kunnen worden met de tegenwerping van artikel 12 lid 2 KRi dan wel artikel 1 F van het Vluchtelingenverdrag als deze meent dat er voldoende aanknopingspunten zijn of al waren om de vreemdeling destijds van vluchtelingschap uit te sluiten. Maar het vraagt om een knappe rechter en een evenzo knappe griffier om dat onderzoek binnen de hun toegemeten tijd en ten dienste staande faciliteiten ten gronde uit te voeren. Waarschijnlijk zal het zo’n vaart niet lopen want wat is de kans dat de IND niet heeft gezien dat de tegenwerping van artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag mogelijk is.

Onderzoek naar andere afwijzingsgronden
Uit Alheto volgt niet dat de rechter verplicht is een andere niet-ontvankelijkheidsgrond te onderzoeken dan die genoemd in artikel 12 lid 1 onder a) KRi (en naar ik aanneem artikel 12 lid 2 KRi). Hij kan daartoe genoodzaakt zijn.[53]Het is een optie die hem in een voorkomend geval ter beschikking staat, maar geen haan die er naar kraait als hij van die mogelijkheid geen gebruikmaakt. Ik zie althans niet in dat een van de procespartijen in hoger beroep gaat omdat de rechter een afwijzingsgrond niet heeft onderzocht die zijzelf ook niet hebben genoemd in eerste aanleg.

Theorie en praktijk
De rechter kan zelfstandig oordelen dat een asielverzoek om een andere reden dan genoemd in de asielbeschikking moet worden afgewezen. Hij zal dan naar mijn mening wel moeten uitleggen waarom hij zich daartoe genoodzaakt voelde. Maar wanneer zal dat het geval zijn? Als een asielverzoek niet als kennelijk ongegrond kan worden afgewezen, maar wel als ongegrond ligt het voor de hand. Doch waarom zal de rechter het nodig vinden om te onderzoeken of een asielverzoek dat is afgewezen als ongegrond niet als kennelijk ongegrond dient te worden afgewezen? En waarom zou hij bij een afwijzing van een asielverzoek als (kennelijk) ongegrond de urgentie voelen om te bezien of dit ook niet-ontvankelijk had kunnen zijn? Uiteraard is het weinig zinvol om een beoordeling ten gronde te doen van de vraag of de asielzoeker in Nederland internationale bescherming verleend moet worden als hij die bescherming reeds geniet in een ander lidstaat, maar hoe vaak zal zich dit voordoen? En verder zie ik niet snel in wat een rechter ertoe kan bewegen te gaan onderzoeken of een asielzoeker naar een veilig derde land kan als deze asielzoeker volgens het bestuursorgaan geen internationale bescherming nodig heeft en het diens aanvraag heeft afgewezen als (kennelijk) ongegrond.

Ofschoon dus de nationale rechter van het Hof “tools” ter beschikking krijgt om een geschil alomvattend en naar de laatste stand van zaken definitief te beslechten, is daarmee niet gezegd dat de rechtspraktijk door het arrest Alheto drastisch zal veranderen. De vrees dat een asielzoeker door het instellen van beroep in een nadeliger positie komt te verkeren, zal niet snel werkelijkheid worden. Los daarvan moet bedacht worden dat een afwijzing een afwijzing blijft, ongeacht welke afdoeningsmodaliteit daaraan ten grondslag wordt gelegd. Bovendien zal de rechter rekening moeten houden met het geldend recht. Zo bestaat op grond van WBV 2016/2 van 26 januari 2016 voor de IND bij eerste asielverzoeken in beginsel[54]alleen de mogelijkheid een vertrektermijn te onthouden en een inreisverbod uit te vaardigen als de asielaanvraag wordt afgewezen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 30b lid 1 onder b van de Vw 2000 (de asielzoeker is afkomstig uit een veilig land van herkomst). De rechter zal zich daar ook gebonden aan moeten achten.

Vooralsnog denk ik dat het onderzoek naar een mogelijke andere afwijzingsgrond beperkt zal blijven tot situaties waarin het beroep gegrond wordt verklaard en het bestreden besluit wordt vernietigd. Dat lijkt me vanuit het oogpunt van een daadwerkelijk rechtsmiddel ook het meest juist omdat de asielzoeker daarmee een rechterlijk oordeel heeft gekregen over de rechtmatigheid van het besluit waartegen hij beroep heeft ingesteld. In zoverre is er waarschijnlijk niet veel nieuws onder de zon. Immers, zoals we gezien hebben, heeft de rechter al de mogelijkheid om bij gegrondverklaring van het beroep een andere afwijzingsgrond te onderzoeken als hij toepassing geeft aan artikel 8:72 lid 3 van de Awb.

De geloofwaardigheid van het asielrelaas: toetsen of zelfstandig beoordelen?
Het arrest Alheto doet de discussie weer oplaaien of de rechter de bevoegdheid heeft om ook niet nader onderbouwde feiten en vermoedens vol te toetsen dan wel zelf de geloofwaardigheid van de verklaringen, dus los van de beoordeling hiervan door het bestuursorgaan, kan beoordelen. Het arrest Alheto gaat niet over de intensiteit van de rechterlijke toetsing of de autonomie die de rechter heeft om zelf de geloofwaardigheid te beoordelen, doch ik begrijp waar de vraag vandaan komt. Immers, als de rechter zelf kan onderzoeken of er zich een andere afwijzingsgrond voordoet en in dat verband de feiten zelf dient vast te stellen waarom zou hij dan bij de beoordeling van de geloofwaardigheid enige terughoudendheid betrachten en niet zelf zijn oordeel in de plaats kunnen stellen van dat van het bestuursorgaan?

Ik denk evenwel dat het Hof niet voor niets steeds benadrukt dat de asielzoeker moet samenwerken met de beslissingsautoriteit in de bestuurlijke fase en dat deze autoriteit beschikt over specifieke middelen en over gespecialiseerd personeel.[55]Naar mijn idee is het daarom in de eerste plaats aan het bestuursorgaan om zich over de geloofwaardigheid van het relaas uit te laten en aan de rechter om dit standpunt – met inachtneming van het feit dat de beslissingsautoriteit over gespecialiseerd personeel beschikt – te toetsen. Voor een zelfstandige beoordeling door de rechter van de geloofwaardigheid van de gestelde feiten lijkt mij hooguit plaats als het bestuursorgaan de mogelijkheid heeft gehad zich daarover uit te spreken, maar die kans heeft laten schieten. Die kans heeft het bestuursorgaan niet laten lopen als eerst in beroep nieuwe elementen en bevindingen naar voren worden gebracht door de asielzoeker waar het bestuursorgaan zich nog niet over heeft kunnen uitlaten. Dus als het bestuursorgaan zich wel heeft gebogen over de geloofwaardigheid van de verklaringen, hetzij in het besluit, hetzij omdat het daartoe door de rechter in de gelegenheid is gesteld omdat het zich nog niet heeft kunnen uitspreken over eerst in beroep naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, blijft het de eerstverantwoordelijke. Ook als dit standpunt de rechterlijke toets niet kan doorstaan en het besluit wordt vernietigd, is het mijns inziens wederom aan het bestuursorgaan om zich daarover – met inachtneming van de overwegingen van de rechter in de uitspraak – opnieuw uit te spreken. De geloofwaardigheidsbeoordeling blijft tot zijn domein behoren omdat hij dit al aan zich heeft getrokken. Het is niet aan de rechter om na vernietiging van het bestreden besluit zelfstandig en zonder het bestuursorgaan daarin te kennen een eigen geloofwaardigheidsoordeel te geven en/of integrale geloofwaardigheidsbeoordeling te maken in de plaats van het bestuursorgaan.[56]De tijd zal uitwijzen of mijn inschatting juist is.

Stijn[57]

[1]Richtlijn 2013/32/EU.
[2]Voor de volledigheid dient te worden opgemerkt dat het HvJ EU op 4 oktober 2018, C-56/17, Fatih, ECLI:EU:C:2018:803, ook voor recht heeft verklaard dat artikel 46 lid 3 PRi aldus moet worden uitgelegd dat in het kader van een beroep dat door een asielzoeker is ingesteld tegen een besluit waarbij zijn verzoek om internationale bescherming ongegrond is verklaard, de bevoegde rechter van een lidstaat niet ambtshalve dient na te gaan of de in de Dublinverordening neergelegde criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van dat verzoek, correct zijn toegepast.
[3]HvJ EU 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, ECLI:EU:C:2018:584, JV 2018/179 met noot Schüller en Reneman.
[4]HvJ EU 4 oktober 2018, Ahmedbekova, C-652/16, ECLI:EU:C:2018:801, JV 2018/205 met noot Reneman.
[5]ABRvS 4 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2669.
[6]Arrest Alheto, punt 64.
[7]Bulgaars voor Ik snap het niet.
[8]HvJ EU 19 december 2012, Abed Karem El Kott e.a., C-364/11, ECLI:EU:C:2012:826.
[9]Denk bijvoorbeeld aan artikel 1 F van het Vluchtelingenverdrag ofwel artikel 12 lid 2 van de KRi.
[10]Zie overigens ABRvS 19 februari 2019, nr. 201802214/1/V1 (ECLI:NL:RVS:2019:557): Uit de arresten Bolbol en El Kott volgt dat de vreemdeling is uitgesloten van de werking van het Vluchtelingenverdrag als die vreemdeling direct voorafgaand aan of kort vóór het indienen van een asielverzoek daadwerkelijk bijstand van UNRWA heeft ontvangen, voor zover die bijstand niet is opgehouden om redenen buiten de invloed en onafhankelijk van de wil van die vreemdeling. Verder volgt uit het arrest Alheto dat als een vreemdeling bij UNRWA is geregistreerd, onderzocht moet worden of die vreemdeling daadwerkelijk bescherming of bijstand van UNRWA ontvangt. De enkele registratie bij UNRWA maakt reeds dat de staatssecretaris dient te onderzoeken of de vreemdeling daadwerkelijk bescherming en bijstand van UNRWA heeft ontvangen en of dit is opgehouden om redenen buiten zijn invloed en onafhankelijk van zijn wil. Dat de VAE kan worden aangemerkt als de gebruikelijke verblijfplaats van de vreemdeling, doet hieraan niet af. Zie tevens ABRvS 19 februari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:447), waarin de vreemdelingen vrijwillig afstand hadden gedaan van de mogelijkheid om van UNRWA bijstand te ontvangen, zodat geen situatie bestaat waarin bijstand van UNRWA is opgehouden om redenen buiten hun invloed en onafhankelijk van hun wil.
[11]Conclusie AG Mengozzi van 17 mei 2018, C-585/16, ECLI:EU:C:2018:327, punt 47.
[12]Conclusie AG Mengozzi, punt 87.
[13]Arrest Alheto, punt 139 t/m 143 (beantwoording van de vijfde vraag).
[14]Arrest Alheto, punt 87.
[15]Arrest Alheto, punt 89. Let wel: Het Hof zegt hier dus niet dat artikel 12 lid 1 a) KRi een rol speelt bij subsidiaire bescherming. Het ziet enkel op uitsluiting en/of insluiting van vluchtelingschap. Daarom kan de rechter zich denk ik in een voorkomend geval genoodzaakt zien om te onderzoeken of er geen “eerste land van asiel” of “veilig derde land” is.
[16]Arrest Alheto, punt 115. Overigens is artikel 33 lid 2 PRi geïmplementeerd in artikel 30a van de Vw, dus is het op grond van het nationale recht voor de rechter mogelijk de ontvankelijkheid van een asielverzoek op die gronden te onderzoeken.
[17]Het Nederlandse recht staat dit toe. Artikel 33 lid 2 PRi is geïmplementeerd in artikel 30a Vw.
[18]Arrest Alheto, punt 145.
[19]Arrest Alheto, punten 145-149.
[20]Zie ook artikel 4 lid 1 van de KRi.
[21]Het Hof heeft het over de elementen die zich na de beslissing hebben aangediend.
[22]Vergelijk ABRvS 18 september 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN8191: De vreemdelingen hadden bij de zienswijze en bij het beroepschrift stukken overgelegd die betrekking hebben op de medische situatie van hun dochter. Bovendien hadden zij een beroep gedaan op de medische situatie van hun dochter. Naar het oordeel van de Afdeling had de rechtbank de ter zitting aangevoerd beroepsgrond, dat zij vanwege de gezondheid van hun dochter naar Tsjetsjenië te vrezen hebben voor een behandeling in strijd met 3 EVRM, bezien in het licht van het bepaalde in artikel 8:69 lid 2 Awb, bij de beoordeling van het beroep moeten betrekken.
[23]CRvB 15 november 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU6381; CRvB 30 juni 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD6306; ABRvS 18 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2785.
[24]Een voorbeeld van strijd met artikel 8:69 Awb is ABRvS 27 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ3229: De vreemdeling heeft een partner met de vluchtelingenstatus. Tegen de omstandigheid dat dit gegeven niet is betrokken bij de besluitvorming heeft de vreemdeling in beroep geen gronden aangevoerd, ook niet ter zitting bij de rechtbank. Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal blijkt dat dit gegeven door de rechtbank ter zitting aan de orde is gesteld. Door die omstandigheid bij de beoordeling van het beroep te betrekken, is de rechtbank buiten de omvang van het geding getreden, aldus de Afdeling.
[25]ABRvS 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:8890 (JV 2016/195).
[26]Vergelijk ABRvS 17 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY0376, waarin appellant terecht betoogt dat de rechtbank met het oordeel dat geen sprake is van een aanbouw maar van een vergroting van het hoofdgebouw, buiten de omvang van het geding is getreden, nu niet in geschil is dat het bouwwerk een aanbouw betreft.
[27]mr. P.A.M. (Peter) Laro, stafjurist bij de rechtbank Oost-Brabant, interne notitie over “Rechtsgevolgen in stand laten?” van 9 maart 2009. Hij heeft toestemming gegeven om zijn notitie te gebruiken.
[28]CRvB 1 april 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BC9259.
[29]ABRvS 3 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW7371.
[30]ABRvS 22 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AL6451.
[31]Voor de jonge lezers: het voeren van een dergelijk beleid voor asielzoekers uit een bepaald land of gebied, destijds neergelegd in artikel 29 lid 1 onder d Vw 2000, bestaat niet meer.
[32]O.a. MK Den Bosch 23 maart 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:3716.
[33]CRvB 30 september 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AN9986.
[34]CRvB 17 december 1998, ECLI:NL:CRVB:1998:ZB8077.
[35]Vergelijk ABRvS 11 juni 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF9829.
[36]Zie bijvoorbeeld ABRvS 9 juni 2004, ECLI:NL:RVSL:2004:AP1095.
[37]Arrest Alheto punt 114.
[38]Annotatie van dr. A. Reneman en mr. P.J. Schüller in JV 2018/179.
[39]Zie echter mijn blog over “Een daadwerkelijk rechtsmiddel” uit 2013, waarin is geprobeerd het enthousiasme en de hoop wat te temperen.
[40]mr. dr. K.E. Geertsema in “Uitspraak Uitgelicht”, A&MR 2018 NR 9, p.446-449.
[41]ABRvS 3 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8254 (JV 2013, 81) en AB 2013/198 m.nt. R. Ortlep). Deze uitspraak ziet mijns inziens op het ambtshalve aanvullen van de beroepsgronden als bedoeld in artikel 8:69 lid 2 van de Awb en niet op het moeten of kunnen wijzigen van de grondslag van een besluit, terwijl de asielzoeker noch het bestuursorgaan daarom heeft gevraagd.
[42]In het arrest wordt evenwel alleen stilgestaan bij het horen van de verzoeker en niet (ook) van de beslissingsautoriteit. Zie bijvoorbeeld punt 124 t/m 128 van het arrest.
[43]Ook ik heb in jurisprudentie van het Hof en het EHRM gelezen dat van de rechter een actieve houding wordt verwacht, maar ik kan er niet omheen dat het Hof het in dit arrest heeft over nieuwe elementen die aan het licht komen nadat de aangevochten beslissing is vastgesteld of welke zich hebben aangediend nadat de beslissingsautoriteit de beslissing heeft vastgesteld. Gaat het dan wel om nieuwe elementen die de rechter ambtshalve in geding brengt? De terminologie lijkt veeleer te duiden op informatie waar niet actief naar op zoek is gegaan door de rechter, bijvoorbeeld om informatie die door het bestuursorgaan wordt ingebracht of uit stukken die de vreemdeling in beroep inbrengt waaruit meer informatie valt af te leiden dan de vreemdeling op bedacht is. Men denke aan een origineel paspoort waaruit niet alleen de identiteit blijkt, maar waaruit tevens zou kunnen worden afgeleid – als de vreemdeling het paspoort gebruikt heeft – op welke wijze hij naar Nederland is gereisd en waar en hoe lang hij heeft verbleven. Mocht het toch gaan om informatie die de rechter zelf heeft vergaard of waar hij ambtshalve al kennis van heeft, zoals Geertsema veronderstelt, dan vergt dat ook alertheid van het bestuursorgaan.
[44]De echte pit zit in de nootjes.
[45]VA-zaken: zaken die in de Verlengde Asielprocedure zijn afgedaan en dus niet in de Algemene Asielprocedure (AA).
[46]Arrest Alheto, punt 116.
[47]Arrest Ahmedbekova, punt 96.
[48]Arrest Ahmedbekova, punt 97.
[49]Arrest Ahmedbekova, punt 94.
[50]Zie ook Schüller en Reneman in JV 2018/179.
[51]Arrest Alheto, punt 149.
[52]Zie overigens ook artikel 2 lid 3 KRi.
[53]Arrest Alheto, punt 120.
[54]Behoudens als zich openbare orde aspecten voordoen en 1 F Vluchtelingenverdrag.
[55]Arrest Ahmedbekova, punt 96.
[56]Vergelijk ABRvS 9 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:60; en ABRvS 30 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:280.
[57]mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) bij de rechtbank Oost-Brabant. Onder veel dankzegging aan mr. P.A.M. (Peter) Laro voor het beschikbaar stellen van zijn notitie, mr. F.T.H. (Franca) Langeweg (CRvB) voor haar tekst en commentaar en mr. B.J. (Bart) Groothedde voor zijn technische en morele bijstand.

Houvast

Asiel is een roerig rechtsgebied. Dat maakt het niet alleen interessant maar ook lastig, zeker voor mensen die net hun eerste schreden zetten op dit rechtsterrein. Een notitie die ik vorig jaar schreef over de hoofdlijnen in asiel aan de hand van het 5 Sporenbeleid en een overzicht van de in mijn ogen meest relevante jurisprudentie van 2018 zouden in dat geval mede behulpzaam kunnen zijn om op snelle wijze in dit labyrint van straatjes, laantjes en steegjes de weg te vinden.

Het jurisprudentieoverzicht vindt u als uw op deze link klikt [jurisprudentieoverzicht2018]. De notitie volgt hieronder.

HOOFDLIJNEN ASIEL AAN DE HAND VAN HET 5 SPORENBELEID

Binnenkomst asielzoeker / 5 Sporenbeleid
Als asielzoekers naar Nederland komen en aangeven dat ze asiel (internationale bescherming) willen, worden al bepaalde vragen aan ze gesteld (aanmeldgehoor Vreemdelingenpolitie) en bepaalde zaken gecontroleerd. Zo wordt bijvoorbeeld in het Eurodac systeem, waarin centraal alle vingerafdrukken zijn opgeslagen, gekeken of de vreemdeling daarin voorkomt en wordt onderzocht welke documenten de vreemdeling bij zich heeft. Dat wil niet zeggen dat daarmee het inhoudelijk onderzoek naar hun asielmotieven, de reden van hun vlucht, van start is gegaan. Op basis van die eerste basisgegevens, zoals de nationaliteit of de constatering dat de asielzoeker al in een andere lidstaat geregistreerd is, kan al een schifting plaatsvinden.

Sinds maart 2016 hanteert de staatssecretaris/ IND een Sporenbeleid. Asielzoekers worden direct bij aanmelding in een spoor geplaatst met een eigen procedure. Het beleid kent 5 sporen:
Spoor 1: Dublinprocedure;
Spoor 2: Veilig land of legaal verblijf in een ander EU-land;
Spoor 3: Evidentie inwilligingen;
Spoor 4: Algemene Asielprocedure (AA-procedure); en
Spoor 5: Evidente inwilliging na kort onderzoek.

Spoor 1: Dublinprocedure
Dit spoor is bedoeld voor asielzoekers die in een ander Europees land asiel hebben aangevraagd of dat hadden moeten doen, bijvoorbeeld als zij via dat land de EU zijn binnengekomen en vandaaruit naar Nederland zijn gereisd. In zo’n geval is dat andere land doorgaans verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek. Die verantwoordelijkheid wordt vastgesteld aan de hand van de in de Dublinverordening (Verordening (EU) nr. 604/2013) neergelegde criteria. Als de IND van mening is dat een andere lidstaat verantwoordelijk is, dan legt zij bij die lidstaat een claim. Die kan impliciet (stilzwijgend) of expliciet geaccepteerd worden. Als dat gebeurt, zal de IND de asielzoeker in een Dublingehoor voorhouden dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor zijn asielverzoek. De asielzoeker kan dan tijdens het Dublingehoor bezwaren aanvoeren tegen het voornemen hem over te dragen aan die andere lidstaat. Als de IND niets ziet in de aangevoerde bezwaren, zal zij gemotiveerd de aanvraag van de vreemdeling buiten behandeling stellen op grond van artikel 30 van de Vw 2000. Dit besluit geldt tevens als een overdrachtsbesluit (artikel 44a van de Vw 2000). Het is dus niet een terugkeerbesluit (62a van de Vw 2000), omdat laatstgenoemd besluit is bedoeld voor vreemdeling aan wie wordt opgedragen uit eigen beweging het grondgebied van de EU te verlaten. Een asielzoeker die onder de Dublinverordening valt wordt evenwel opgedragen zich te begeven naar de lidstaat van de EU die verantwoordelijk is voor het asielverzoek. De vreemdeling blijft dan op het grondgebied van de EU.

De asielzoeker kan in beroep opkomen tegen een overdrachtsbesluit en de rechter verzoeken om na te gaan of de IND de criteria van hoofdstuk III van de Dublinverordening juist heeft toegepast. De asielzoeker heeft dus een daadwerkelijk rechtsmiddel als hij meent dat niet de lidstaat die de claim heeft geaccepteerd verantwoordelijk is, maar een andere lidstaat. Dit volgt uit het arrest van het HvJ EU van 7 juni 2016, Ghezelbash tegen Nederland (ECLI:EU:C:2016:409).

Zie voor de relevante (procedurele) bepalingen artikel 30 van de Vw 2000 (niet in behandeling nemen van de asielaanvraag) en artikel 3.109c van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000). De inhoudelijke en procedurele bepalingen zijn voorts enkel terug te vinden in de Dublinverordening. Dat is in feite de wet die geldt. De verordening is niet geïmplementeerd in de nationale wet- en regelgeving. Sterker, een verordening mag niet eens geïmplementeerd worden, omdat een lidstaat daarmee op eigen houtje veranderingen zou kunnen aanbrengen op de verordening. Voor meer inhoudelijke informatie over de Dublinprocedure zou ik willen verwijzen naar https://stijnskijkopasielrecht.wordpress.com: Dit is Dublin (juli 2016).

Spoor 2: Veilig land of legaal verblijf in een ander EU-land
Asielaanvragen worden in dit spoor behandeld als de aanvragen afkomstig is uit een veilig land of als hij legaal verblijf heeft in een ander Europees land.

Statushouders
Bij die laatste categorie kan worden gedacht aan vreemdelingen die hier asielaanvragen, terwijl zij in een ander lidstaat al een vergunning hebben waarbij hen internationale bescherming (vluchtelingenstatus / subsidiairebeschermingsstatus) is verleend. Die aanvragen worden niet-ontvankelijk verklaard op grond van artikel 30a lid 1 onder a, van de Vw 2000.

Dat lijkt ook heel logisch, want waarom zou Nederland nogmaals internationale bescherming verlenen als dat reeds door een andere lidstaat is gedaan? Toch leek dat eind vorig jaar, begin dit jaar nog problematisch te worden in zaken waarin Griekenland, Italië en Bulgarije die bescherming hadden geboden, omdat er serieuze geluiden waren dat deze statushouders in die landen aan hun lot werden overgelaten nadat ze een verblijfstitel hadden gekregen. Deze statushouders stelden dan ook dat zij bij terugkeer naar Griekenland, Italië of Bulgarije in een situatie terecht zouden komen die in strijd is met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft evenwel in vier uitspraken van 30 mei 2018 geoordeeld dat de situatie in deze landen voor statushouders niet dusdanig slecht is dat zij niet kunnen terugkeren. Het betreft de uitspraken met zaaknummers 201706354/1 (Griekenland), 201707135/1 (Italië) en 201708396/1 en 201708792/1 (Bulgarije). Zie ook https://stijnskijkopasielrecht.wordpress.com: Zijn de statushouders van vandaag de asielzoekers van morgen? (juni 2018).

Concept veilige landen van herkomst / weerlegging van een rechtsvermoeden
Alle lidstaten hebben tot nu toe op grond van de Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32/EU) de mogelijkheid om een lijst op te stellen van landen die volgens hen – blijkens objectieve bronnen – veilig zijn.

Artikel 30b lid 2 van de Vw 2000 en artikel 3.105ba van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) bieden in Nederland de wettelijke grondslag voor het opstellen van een lijst van veilige landen van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn.

Bij Regeling van 10 november 2015 wees de staatssecretaris de lidstaten van de EER (alle EU-lidstaten plus Liechtenstein, Noorwegen en IJsland), Albanië, Andorra, Australië, Bosnië-Herzegovina, Canada, Japan, Kosovo, Macedonië, Monaco, Montenegro, Nieuw-Zeeland, San Marino, Servië, Vaticaanstad, de Verenigde Staten en Zwitserland aan als veilige landen van herkomst. In februari 2016 (de tweede tranche) volgden Ghana, India, Jamaica, Marokko, Mongolië en Senegal. In de derde tranche van 11 oktober 2016 werden Algerije, Georgië, Oekraïne en Tunesië door de staatssecretaris aangemerkt als veilige landen van herkomst en op de lijst van veilige landen geplaatst. In december 2016 werd Togo en op 24 april 2017 werden Brazilië en Trinidad en Tobago aan de lijst toegevoegd.

De staatssecretaris moet aantonen dat aan de vereisten voor aanwijzing als veilig land van herkomst is voldaan. Voor die aanwijzing/aanmerking geldt als norm dat er in het desbetreffende land algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag / Kwalificatierichtlijn (richtlijn 2011/95/EU), of behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM plaatsvindt. Bij de beoordeling of aan deze norm wordt voldaan, moet de staatssecretaris de rechtstoestand in het land, de algemene politieke omstandigheden en de toepassing van de rechtsvoorschriften in een democratisch stelsel betrekken. Dit betekent dat hij de juridische en feitelijke situatie in het land moet onderzoeken en, in verband met eventueel te verwachten veranderingen in die situatie, acht moet slaan op de algemene politieke omstandigheden. Dat onderzoek moet de staatssecretaris baseren op een reeks van informatiebronnen, voor zover beschikbaar, waaronder in het bijzonder informatie uit andere lidstaten, het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken (EASO), de UNHCR, de Raad van Europa en andere relevante internationale organisaties (denk o.a. aan rapporten van Amnesty International).

De staatssecretaris heeft bij de Afdeling (zie uitspraak Afdeling van 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474) toegelicht waarom hij het concept veilig land van herkomst uit artikel 30b lid 1 onder b van de Vw 2000 gebruikt. Het dient vooral een procedureel doel. Vreemdelingen uit die landen doorlopen een verkorte procedure en krijgen doorgaans geen vertrektermijn als hun asielaanvragen worden afgewezen. De aanwijzing van een land als veilig land is ook als signaal bedoeld dat inwoners van dat land alleen naar Nederland moeten komen als zij heel goede redenen hebben om hier bescherming te vragen. Verder benadrukt hij dat hij het individuele relaas van een vreemdeling nog altijd onderzoekt en beoordeelt, ook al komt die vreemdeling uit een veilig land van herkomst.

Volgens de staatssecretaris maakt toepassing van het concept veilig land van herkomst het onderzoek naar en de beoordeling van dat relaas, alsook de bewijslast tussen partijen, niet wezenlijk anders. Ook voordat hij bij regeling van 10 november 2015 bepaalde landen, zoals Albanië, aanmerkte als veilige landen, voerde de hij voor sommige landen al het beleid dat er een algemeen rechtsvermoeden bestaat dat er voor vreemdelingen afkomstig uit dat land geen grond was voor verlening van een verblijfsvergunning asiel, hetgeen hij moest aantonen aan de hand van de juridische en feitelijke situatie in een land. Volgens de staatssecretaris staat in artikel 36 van de Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32/EU) dat een vreemdeling uit een veilig land van herkomst substantiële redenen moet opgeven waarom het land van herkomst voor hem niet veilig is, maar hij heeft ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat hij dit in zijn beleid zo uitlegt dat een vreemdeling aannemelijk moet maken dat dit land in zijn specifieke geval niet als veilig kan worden beschouwd. Dat verschilt niet van wat een vreemdeling moet doen in zaken waarin het concept veilig land van herkomst niet aan de orde is.

Uit de woorden van de staatssecretaris volgt dus dat er op de vreemdeling geen zwaardere bewijslast wordt gelegd omdat hij uit een veilig land van herkomst afkomstig is.

De vreemdeling kan twee dingen doen als het concept veilig land van herkomst wordt tegengeworpen.

  1. Hij kan de aanwijzing / aanmerking van zijn land als veilig betwisten aan de hand van bronnen die het tegendeel bewijzen. Hij betwist dus de plaatsing van zijn land van herkomst op die lijst van veilige landen. Het gaat hier om de feitelijke vraag naar de veiligheidssituatie in dat land. De bestuursrechter dient dat vol te toetsen, voor een (enigszins) terughoudende toetsing is geen plaats; en/of
  2. Hij kan aannemelijk maken dat het land voor hem niet veilig is.

Ofschoon op de vreemdeling geen zwaardere bewijslast rust, is het voor hem moeilijk om aannemelijk te maken dat het voor hem niettemin niet veilig is in het land waar hij vandaan komt. In de eerste plaats zal de vreemdeling de staatssecretaris ervan moeten overtuigen dat zijn relaas aannemelijk is. De staatssecretaris bekijkt dat uiteraard ook met de bril dat het land van herkomst in zijn algemeenheid veilig is. Die bril kleurt ongetwijfeld ook de waardering van de verklaringen. Wat daar ook van zij, de beoordeling van het asielrelaas dient net als in andere asielzaken – behoudens de Dublinzaken uiteraard want daarin wordt niet naar de asielmotieven van de vreemdeling gekeken – te geschieden aan de hand van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling, die is ingevoerd op 1 januari 2015 (Werkinstructie 2014/10) en het leerstuk van de positieve overtuigingskracht (POK-toets), dat was geïntroduceerd en verder ontwikkeld door de Afdeling bestuursrechtspraak, heeft vervangen. Ik kom hier later op terug bij de bespreking van spoor 4: de algemene asielprocedure (AA-procedure).

Als de vreemdeling zijn relaas niet aannemelijk maakt, houdt het in feite op. De verklaringen zijn ongeloofwaardig waardoor op voorhand is uitgesloten dat vreemdeling voor internationale bescherming in aanmerking komt. De vraag of zijn eigen autoriteiten bescherming zouden kunnen bieden is daarmee irrelevant. Nu hij bovendien uit een veilig land van herkomst komt zal de staatssecretaris zijn aanvraag afwijzen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 31 Vw 2000 juncto artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000.

Wanneer het de vreemdeling lukt om de staatssecretaris ervan te overtuigen dat het relaas geloofwaardig is en dat hij problemen heeft ondervonden in zijn land, zal hij ook nog aannemelijk moeten maken dat hij van zijn autoriteiten geen bescherming heeft gekregen, dan wel in het geval hij nooit om die bescherming heeft gevraagd, aannemelijk moeten maken dat het inroepen van die bescherming voor hem bij voorbaat zinloos of gevaarlijk is (zie in dit verband ook de uitspraak van de Afdeling van 24 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2014:3873). Dat blijkt in de praktijk welhaast een onmogelijke opgave. Vaak gaat het in deze zaken om problemen die asielzoekers stellen te hebben ondervonden van medeburgers. In dat geval mag het uiterste van deze asielzoekers worden verlangd om de bescherming van de (hogere) autoriteiten in te roepen. Zelfs als ze al een aantal keren nul op hun rekest hebben gehad bij de politie, mag van hen worden gevergd dat ze tot in hoogste instantie proberen alsnog bescherming te krijgen. Dat is zelfs zo als ze problemen hebben ondervonden met personen die in dienst van de overheid zijn. Volgens de staatssecretaris en de Afdeling mag ook dan worden gevergd dat ze tot het uiterste gaan om bescherming te krijgen. Alle mogelijkheden dienen te worden benut alvorens naar een ander land te gaan om daar om internationale bescherming te verzoeken.

Een goed voorbeeld van dat laatste is ABRS 20 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1320). In die zaak had een Georgische vreemdeling een conflict met het plaatsvervangend hoofd van de regionale politie. Als gevolg hiervan is hij verbaal en fysiek mishandeld. De vreemdeling had hiervan aangifte gedaan waardoor het plaatsvervangend hoofd een berisping kreeg. Vervolgens werd de vreemdeling door die man opgepakt en mishandeld. De vreemdeling werd ook te verstaan gegeven dat hij zich moest voorbereiden op de vondst van wapens en drugs in zijn woning. De vreemdeling is toen gevlucht. De staatssecretaris geloofde dit verhaal, maar stelde zich op het standpunt dat de vreemdeling zich tot andere (hogere) autoriteiten had moeten wenden voor bescherming. De Afdeling volgt dit standpunt. Hoewel de vreemdeling zich tevergeefs had gewend tot de Generale Inspectie en een advocaat en niet in geschil was dat hij zich door de invloed van de vader van het plaatsvervangend hoofd van de regionale politie niet kon wenden tot het OM, betoogt de staatssecretaris terecht, aldus de Afdeling, dat de vreemdeling zich nog kan wenden tot andere (hogere) autoriteiten, zoals de nationale Ombudsman en het EHRM bij uitputting van de nationale rechtsmiddelen en dat de vreemdeling zich anders kan wenden tot bureaus voor rechtshulpverlening. Naar het oordeel van de Afdeling betoogt de staatssecretaris ook terecht dat de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze autoriteiten niet welwillend of niet in staat zijn om hem bescherming te bieden.

Concept veilige landen van herkomst: het uitzonderen van groepen en gebieden is toegestaan

Uitzondering groepen
Bij brief van 30 november 2016 (aan de Afdeling) heeft de staatssecretaris toegelicht dat hij een bepaalde groep alleen uitzondert, omdat hij bij de beoordeling van een asielaanvraag van een vreemdeling die tot die groep behoort er niet op voorhand van wil uitgaan – zoals hij dat wel doet bij andere vreemdelingen uit zo’n veilig land – dat hij bij eventuele problemen de bescherming van de autoriteiten kan krijgen. Volgens de staatssecretaris is dit bijvoorbeeld het geval als de wetgeving in een land homoseksuele handelingen verbiedt en er signalen zijn dat die wet in een enkel geval ook is toegepast en zulke handelingen zijn bestraft. Volgens de staatssecretaris betekent een uitzondering voor een groep niet dat die groep in het land van herkomst te vrezen heeft voor vervolging of blootstelling aan een praktijk van onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM. Dat kan louter uit dit voorbehoud niet worden afgeleid. Hij wijst een land hoe dan ook niet als veilig land van herkomst aan als er in dat land groepen zijn waarvan vaststaat dat die en dergelijke behandeling ten deel zou vallen. Naar de mening van de staatssecretaris kan in dat geval niet van een veilig land van herkomst worden gesproken.

Dus als in een land systematische vervolging dan wel systematische blootstelling aan onmenselijke behandelingen van bepaalde (bevolkings-)groepen plaatsvindt, zal de staatssecretaris – als hij woord houdt – dat land niet aanmerken als veilig land van herkomst.

De Afdeling is akkoord met het uitzonderen van groepen. In haar uitspraak van de Afdeling van 1 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017: 2010) overweegt zij dat uit de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van de Procedurerichtlijn niet kan worden afgeleid dat een uitzondering voor één of meer groepen bij de aanwijzing van en land als veilig land van herkomst in strijd is met die richtlijn. Het ging in casu om Marokko. Dat land was op 10 februari 2016 door de staatssecretaris aangewezen als veilig land van herkomst, maar niet voor lesbiennes, homoseksuelen, biseksuelen en transgenders (LHBT’s).

Groepen met verhoogde aandacht
Soms zien we dat de staatssecretaris bij de aanwijzing van een land (ook) meldt dat er ten aanzien van bepaalde personen (groepen) verhoogde aandacht geldt. Hij zondert die personen / groep dan niet uit, maar vraagt enkel alert te zijn als zo’n persoon asiel aanvraagt en afkomstig is uit een veilig land van herkomst. Dat deed hij eveneens bij de aanmerking van Marokko als veilig land van hertkomst. Hierbij meldde de staatssecretaris dat verhoogde aandacht dient te worden besteed aan personen die te maken hebben met strafrechtelijke vervolging. Daarbij had en heeft hij vreemdelingen voor ogen die in Marokko strafrechtelijk worden vervolgd wegens een verdenking die verband houdt met terrorisme of staatsveiligheid, dus niet eenieder die strafrechtelijk wordt vervolgd in dat land. Volgens de staatssecretaris betekent dit niet reeds dat voor die groep met verhoogde aandacht Marokko niet als veilig land kan worden aangemerkt. De aanwijzing van een groep die verhoogde aandacht vraagt, heeft slechts tot doel de beslismedewerker erop te wijzen dat bij deze personen de aanwijzing van een veilig land van herkomst in individuele gevallen mogelijk niet kan worden tegengeworpen. De Afdeling is hiermee akkoord blijkens haar uitspraak van 22 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3605).

Uitzondering van gebieden
In haar uitspraak van 7 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1838) volgt de Afdeling de conclusie van A-G Widdershoven (zie voor diens conclusie ABRS 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2040), dat het mogelijk is voor de staatsecretaris om een land als veilig land van herkomst aan te wijzen met een uitzondering voor het deel van het grondgebied, indien een duidelijke scheidslijn kan worden aangebracht tussen het veilige en het niet veilige deel. De aanwijzing van Georgië, met uitzondering van de regio’s Abchazië en Zuid-Ossetië, voldoet aan de wettelijke vereisten.

Relevante bepalingen
Zie voor de relevante (procedurele) bepalingen artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw, artikel 3.37f van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000) en artikel 3.109ca Vb 2000. In dit spoor gelden minder waarborgen dan in de normale algemene asielprocedure (AA) of verlengde asielprocedure (VA). Er geldt geen rust- en voorbereidingstijd, de asielzoeker krijgt geen medische check aangeboden en krijgt pas later in de procedure toegang tot gratis rechtsbijstand. Ook vindt er slechts één gehoor in plaats van twee gehoren (een eerste en een nader gehoor) plaats.

Spoor 3 en 5: evidentie inwilligingen (na kort onderzoek)
Ik kan hier kort over zijn, omdat we die zaken niet (snel) zullen zien bij de rechtbank. Immers, de aanvraag is ingewilligd en wat is dan nog het geschil. Niettemin komt het voor dat vreemdelingen nog doorprocederen omdat ze het niet eens zijn met de ingangsdatum van de verleende vergunning of omdat ze vinden dat hen geen subsidiaire bescherming (artikel 29 lid 1 onder b Vw 2000 had moeten worden verleend, maar de vluchtelingenstatus (artikel 29 lid 1 onder a Vw 2000).

Vreemdelingen die doorprocederen over de ingangsdatum hebben daarbij belang. Hoe eerder de ingangsdatum, des te eerder een aanvraag kan worden gedaan voor een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. Mooi voorbeeld is een recente uitspraak van de Afdeling van 28 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2098). Het betrof weliswaar een opvolgende asielaanvraag, maar dat maakt het niet anders. De staatssecretaris stelde dat de ingangsdatum van de verleende vergunning de dag was waarop de asielzoeker werd uitgenodigd voor een gehoor opvolgende aanvraag en voorafgaand daaraan zijn asielaanvraag had ondertekend. Echter, asielzoekers die een opvolgende asielaanvraag willen doen, moeten dat eerst bij de staatssecretaris kenbaar maken middels een kennisgevingsformulier M 35-O. In dat formulier dienen zij ook aan te geven op grond waarvan zij een opvolgende asielaanvraag doen (wat de nova zijn) en moeten zij eventuele stukken mee te sturen. Dat formulier moeten ze ondertekend naar de IND sturen. De IND kan zich zo dan al voorbereiden op wat komen gaat. Daarom duurt het vaak even voordat ze door de IND worden uitgenodigd voor een gehoor en een aanvraag kunnen ondertekenen.

De Afdeling heeft, anders dan de staatssecretaris, overwogen dat al sprake is van een opvolgende asielaanvraag als het kennisgevingsformulier wordt ingevuld en ondertekend. Dat is bij verlening van een vergunning asiel voor bepaalde tijd dan ook de ingangsdatum.

De vreemdelingen die doorprocederen voor een andere verleningsgrond, dat wil zeggen zij die om principiële reden menen dat ze in aanmerking behoren te komen een asielvergunning krachtens artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 (vluchtelingschap) in plaats van een asielvergunning op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 (subsidiaire bescherming), hebben daarbij – dat is althans tot op heden in de jurisprudentie de lijn – geen belang. Kort gezegd komt het erop neer dat beide verleningsronden (29 lid 1 a of 29 lid 1 b Vw 2000) dezelfde materiële rechten geven. Er ontstaat pas belang als de verleende vergunning wordt ingetrokken voordat de vreemdeling in het bezit is gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. Binnen onze rechtbank houdt Bart Groothedde zich projectmatig bezig met deze zaken (zie bijvoorbeeld de Bossche MK-uitspraak van 22 maart 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:1291).

Nog even een aandachtspunt. Vreemdelingen die in het bezit zijn gesteld van een afgeleide asielvergunning (zie artikel 29 lid 2 van de Vw 2000), omdat zij bijvoorbeeld een gezinslid zijn van een vreemdeling aan wie een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is verleend op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000, kunnen wel belang hebben om door te procederen voor een asielvergunning krachtens artikel 29, eerste lied, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000. Met laatstgenoemde (zelfstandige) vergunning krijgen zij namelijk zelf de mogelijkheid om gezinsleden te laten overkomen (te laten nareizen), die dan op hun beurt in het bezit worden gesteld van een afgeleide asielvergunning (zie bijvoorbeeld de Bossche uitspraak van 6 juli 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:3276).

Wie komen er snel in aanmerking voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd? Dat zijn op dit moment Syriërs en Eritreeërs. Of dat nog lang zal gelden voor Eritreeërs is de vraag. Ten aanzien van hen wordt thans nog snel door de staatssecretaris aangenomen dat ze bij terugkeer voor een behandeling of bestraffing in strijd met artikel 3 van het EVRM hebben te duchten omdat aangenomen wordt dat ze illegaal het land zijn uitgereisd. Gelet op het arrest van het EHRM van 20 juni 2017 inzake M.O. tegen Zwitserland (ECLI:CE:ECHR:2017:0620JUD00418216) zou daar een kentering in kunnen komen. Daarin oordeelde het Hof dat niet aannemelijk was dat de vreemdeling illegaal was uitgereisd, omdat zijn relaas door Zwitserland ongeloofwaardig was geacht. Dat kan betekenen dat ook in Nederland asielzaken van Eritreeërs weer individueel zullen worden onderzocht op geloofwaardigheid. Daarbij komt nog de omstandigheid dat er deze maand (juli 2018) een vredesakkoord is getekend tussen Ethiopië en Eritrea waardoor niet is uit te sluiten dat de Eritrese autoriteiten zich minder dictatoriaal zullen gaan opstellen. We wachten af.

Spoor 4: de algemene asielprocedure
De zaken die in dit spoor terecht komen, zijn de asielzaken die door de staatssecretaris nader inhoudelijk worden onderzocht op inwilligbaarheid. De staatssecretaris probeert binnen een bepaald aantal dagen (doorgaans 8) te onderzoeken of de vreemdeling voor internationale bescherming in aanmerking komt. Dat is de algemene asielprocedure, oftewel de AA-procedure. Die procedure is geregeld in artikel 3.110 t/m artikel 3.114 van het Vb 2000:

Dag 1: eerste gehoor;
Dag 2: nader gehoor;
Dag 3: dag waarop het rapport van nader gehoor uiterlijk aan de vreemdeling bekend wordt gemaakt;
Dag 4: de mogelijkheid voor de vreemdeling om aanvullingen en correcties (a&c) aan te brengen op het rapport van nader gehoor;
Dag 5 en 6: Indien de staatssecretaris voornemens is de aanvraag af te wijzen binnen 8 dagen, wordt het schriftelijk voornemen daartoe aan de vreemdeling toegezonden op dag 5 of aan de vreemdeling uitgereikt op dag 6;
Dag 6: de dag waarop de vreemdeling uiterlijk zijn zienswijze kan inbrengen op het voornemen;
Dag 7-8: de staatssecretaris maakt uiterlijk op de 8e dag zijn besluit bekend door uitreiking of toezending ervan.

We zien dus dat na het nader gehoor een belangrijk beslismoment plaatsvindt aan de zijde van de staatssecretaris. Hij kan besluiten om de zaak binnen 8 dagen af te doen (eventueel met een korte verlengingstermijn van 14, 16 of 22 dagen( zie artikel 3.110 lid 2 Vb 2000), of hij kan beslissen dat nader onderzoek moet plaatsvinden dat langer gaat duren, waardoor de zaak zich niet leent voor afdoening binnen de AA-procedure. Hij laat de vreemdeling dan weten dat de zaak naar de verlengde asielprocedure gaat (oftewel VA wordt gezonden). De beslistermijn is dan in beginsel 6 maanden (zie artikel 42 van de Vw 2000).

Uitspraaktermijn en hogerberoepstermijn
Of een zaak AA of VA wordt afgedaan, heeft ook consequenties voor de rechter. Als de zaak AA wordt afgedaan, dient de rechter binnen 4 weken na instellen van het beroep uitspraak te doen. (artikel 83b lid 1 van de Vw 2000). Als de zaak VA wordt afgedaan door de staatsecretaris, hangt het ervan af. Van belang is op welke grond de aanvraag wordt afgewezen. Als vuistregel geldt dat als de zaak VA wordt afgedaan en is afgewezen op grond van artikel 31 Vw 2000 / 31 lid 1 Vw 2000 (ongegrond), de rechtbank binnen 23 weken na het instellen van beroep uitspraak doet (artikel 83b lid 2 Vw 2000). Bij alle andere afwijzingsgronden (artt. 30, 30a, 30b Vw 2000 en 4:6 Awb), is dat binnen 4 weken na het instellen van het beroep (artikel 83b lid 3 Vw 2000).

Vorenstaande heeft ook gevolgen voor de termijn waarbinnen de vreemdeling hoger beroep kan instellen bij de Afdeling tegen de uitspraak, derhalve de rechtsmiddelenclausule onder de bodemuitspraak. Dat is binnen 1 week na bekendmaking van de uitspraak, tenzij de zaak VA is afgedaan en is afgewezen op grond van artikel 31 lid 1 Vw 2000 (ongegrond). In dat laatste geval heeft de vreemdeling de vreemdeling 4 weken na bekendmaking van de uitspraak de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen.

Vluchtelingrechtelijke bescherming of subsidiaire bescherming
In dit spoor wordt onderzocht door de staatssecretaris of de vreemdeling vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag, en zo niet, of hij dan in aanmerking komt voor subsidiaire bescherming. Dat is de vaste toetsingsvolgorde.

Een asielzoeker kan een relaas hebben dat geen aanknopingspunten heeft met het Vluchtelingenverdrag, omdat niet gebleken is dat hij heeft te vrezen voor vervolging op grond van de genoemde gronden. Denk daarbij bijvoorbeeld aan personen die stellen dat zij hebben te vrezen voor eerwraak, dan wel andere problemen die in de privésfeer liggen. Niet uitgesloten is echter dat zij bij terugkeer naar hun land van herkomst om die reden een reëel risico lopen op een behandeling die door artikel 3 van het EVRM is verboden. Als dat het geval is, dient hen subsidiaire bescherming te worden verleend. Verder wordt hier duidelijk dat de nationaliteit van de vreemdeling aannemelijk moet zijn, anders valt er voor de staatssecretaris verder niets meer te onderzoeken. Het gaat immers om vrees bij terugkeer naar het land van herkomst of land van bestendig verblijf. Is er gerede twijfel over de door de vreemdeling opgegeven nationaliteit, dan houdt het voor hem op.

Ingevolge artikel 1(A) lid 2 van het Vluchtelingenverdrag is een vluchteling hij die uit gegronde vrees voor vervolging wegens zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep (denk: LHBT) of zijn politieke overtuiging, zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit, en die bescherming van dat land niet kan of, uit hoofde van bedoelde vrees, niet wil inroepen, of die, indien hij geen nationaliteit bezit en verblijft buiten het land waar hij vroeger zijn gewone verblijfplaats had, daarheen niet kan of, uit hoofde van bedoelde vrees,, niet wil terugkeren.

Het Vluchtelingenverdrag is geïncorporeerd in de Kwalificatierichtlijn, soms ook wel Definitierichtlijn genoemd (richtlijn 2004/83/EG, die later is vervangen door richtlijn 2011/95/EU). Zie bijvoorbeeld de definitie van een “vluchteling” in artikel 2, onder d, van richtlijn 2011/95/EU. Dit betekent in feite dat via prejudiciële vragen aan het HvJ EU indirect om uitleg van bepalingen in het Vluchtelingenverdrag kan worden gevraagd.

In de Kwalificatierichtlijn is ook neergelegd wanneer een asielzoeker voor subsidiaire bescherming in aanmerking komt. Ingevolge artikel 2 onder f, van de Kwalificatierichtlijn is een persoon die voor subsidiaire bescherming in aanmerking komt een onderdaan van een derde land of een staatloze die niet in aanmerking komt voor de vluchtelingenstatus, doch ten aanzien van wie er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat, wanneer hij naar zijn land van herkomst, of in het geval van een staatloze, naar het land waar hij vroeger gewoonlijk verbleef, terugkeert, een reëel risico zou lopen op ernstige schade als omschreven in artikel 15 (…).

Uit artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn volgt dat “ernstige schade” bestaat uit:

  1. De doodstraf of executie; of
  2. Foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing van een verzoeker in zijn land van herkomst; of
  3. Ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict.

In artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn zijn eigenlijk artikel 3 van het EVRM en artikel 3 van het Antifolterverdrag verankerd. Wat met de c-grond werd bedoeld, was aanvankelijk onduidelijk. De Afdeling stelde daar prejudiciële vragen over aan het HvJ EU in de zaak Elgafaji (verwijzingsuitspraak van de Afdeling van 12 oktober 2007).

Volgens de Afdeling – zie haar uitspraak van 25 mei 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BI4791) – kan uit het arrest Elgafaji van 17 februari 2009 (C-465/07) worden afgeleid dat artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn bescherming beoogt te bieden in de uitzonderlijke situatie dat de mate van willekeurig geweld in het aan de gang zijnde gewapende conflict dermate hoog is dat zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een burger die terugkeert naar dat betrokken land of, in voorkomend geval, naar het betrokken gebied, louter door zijn aanwezigheid aldaar een reëel risico loopt op ernstige schade. Volgens de Afdeling voorziet artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 in de aldus vereiste bescherming, aangezien deze bepaling grondslag biedt voor vergunningverlening in situaties die door artikel 3 van het EVRM worden bestreken en laatstgenoemde bepaling – gezien de daaraan door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) gegeven uitleg in het arrest van 17 juli 2008 (N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk, nr. 25904/07, JV 2008/329) – ook ziet op de uitzonderlijke situatie, beschreven in artikel 15, aanhef en onder c, van de richtlijn. Daarbij merk ik wel op dat het EHRM een andere terminologie gebruikt dan het Hof in Luxemburg, het heeft het namelijk over de “most extreme cases of general violence” of over “a general situation of violence in a country of destination will be of a sufficient level of intensity as to entail that any removal would be necessarily breach Article 3 of the Convention”.

Het individualiseringsvereiste
Genoemd arrest van het EHRM inzake N.A. tegen het VK kwam voor velen als een verassing. Men zag niet aankomen dat al kon zijn voldaan aan het individualiseringsvereiste als een vreemdeling afkomstig was uit een land of gebied waar sprake is van de “most extreme cases of general violence’. Reeds dat kan al maken dat aan de vreemdeling subsidiaire bescherming dient te worden verleend, los van zijn persoonlijke vluchtrelaas. Hij hoeft enkel zijn identiteit en nationaliteit aannemelijk te maken. Individueler wordt het niet.

Toch komt het arrest N.A. niet uit de lucht vallen.

Het EHRM had in haar arrest van 30 oktober 1991 in de zaak Vilvarajah (nr. 13163/87; RV 1991, 19) geoordeeld dat wil aannemelijk zijn dat een vreemdeling bij uitzetting een reëel risico (‘real risk’) loopt op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling, sprake dient te zijn van specifieke individuele kenmerken (“special distinguishing features”), waaruit een verhoogd risico voor een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM valt af te leiden. De enkele mogelijkheid (“mere possibility”) van schending is onvoldoende.

Dus de enkele omstandigheid dat men tot een groep behoort die mogelijk een risico loopt bij terugkeer (dat was in dit geval een groep jonge Tamils die moesten terugkeren naar Sri Lanka en mogelijk konden worden aangezien als strijders van de Tamil Tijgers / LTTE) is niet voldoende. De vreemdeling zal met hem betreffende individuele kenmerken aannemelijk moeten maken waarom juist hij voorzienbaar dat risico loopt. Hij dient zich in die zin te onderscheiden van de andere leden van die groep. Dit is het individualiseringsvereiste en is lang de grondgedachte geweest bij de beoordeling van een 3 EVRM-risico.

Voorts bleek uit onder meer het arrest van het EHRM van 6 maart 2001 in de zaak Hilal (JV 2001/104 en ECLI:CE:ECHR:2001:0306JUD004527699), dat naast dit individualiseringsvereiste betekenis toekomt aan de algemene mensenrechtensituatie in het land van herkomst waaraan het individuele asielrelaas wordt gerelateerd. Met andere woorden: hoe slechter de mensenrechtensituatie, des te sneller zal aannemelijk zijn dat de vreemdeling bij een geloofwaardig bevonden individuele asielrelaas terugkeer een reëel risico loopt op een onmenselijke behandeling of bestraffing.

Maar toen kwam het arrest van het EHRM van 11 januari 2007 in de zaak Salah Sheekh tegen Nederland (nr. 1984/04 en JV 2007/30 en ECLI:CE:ECHR:2007:0111JUD001194804). Uit dit arrest valt af te leiden dat, indien een vreemdeling deel uitmaakt van een specifieke minderheidsgroep (in dit geval de Somalische minderheidsclan Ashraf) die doelwit is van ernstige mensenrechtenschendingen waartegen zij geen bescherming kunnen vinden, ook al voldoende is om een 3 EVRM-risico aan te nemen. Het gaat dan in wezen om systematische vervolging van een groep of aan systematische blootstelling van dezen groep aan ernstige schade. Als uit objectieve bronnen blijkt dat daarvan ten aanzien van die groep sprake is, komt de vreemdeling ook reeds om die reden in aanmerking voor een vluchtelingenstatus (groepsvervolging vanwege ras) dan wel subsidiaire bescherming. De vreemdeling hoeft dan enkel aannemelijk te maken dat hij tot die groep behoort.

De uitwerking van deze jurisprudentie vind je ook terug het beleid van de staatssecretaris, namelijk in de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000). Ik kan van harte aanbevelen om paragraaf C2/3.2 tot en met C2/3.3 Vc 2000 eens door te lezen.

In C2/3.2 van de Vc 2000 staat bijvoorbeeld bij vluchtelingschap dat sprake is van groepsvervolging als in een land van herkomst een groep vreemdelingen systematisch wordt blootgesteld aan vervolging wegens een van de gronden van artikel 1(A) Vluchtelingenverdrag. Situaties waarin sprake is van groepsvervolging worden opgenomen in het landgebonden beleid. Ook voor de vreemdeling die zich beroept op groepsvervolging geldt het individualiseringsvereiste. De vreemdeling moet aannemelijk maken dat hij behoort tot de groep vreemdelingen voor wie groepsvervolging wordt aangenomen, aldus de Vc 2000.

Groepsvervolging dient te worden onderscheiden van risicogroepen. Er zijn groepen waarvan de leden niet systematisch worden vervolgd, maar die vaak wel het mikpunt zijn van vervolging. De staatssecretaris kan in zijn beleid een bevolkingsgroep als risicogroep aanwijzen als blijkt dat vervolging van vreemdelingen behorend tot deze bevolkingsroep in het land van herkomst voorkomt. Het hoeft daarbij niet te gaan om systematische vormen van vervolging van een bevolkingsgroep. Ook als vervolging een meer incidenteel karakter heeft, kan de staatssecretaris een bevolkingsgroep aanwijzen als risicogroep. De vreemdeling die behoort tot die risicogroep, kan indien er sprake is van geloofwaardige en individualiseerbare verklaringen, met geringe indicaties aannemelijk maken dat zijn problemen die verband houden met een van de vervolgingsgronden leiden tot een gegronde vrees voor vervolging. Het individualiseringsvereiste blijft van toepassing op de vreemdeling die behoort tot die groep.

Resumerend: een vreemdeling die behoort tot een groep die systematisch wordt vervolgd, krijgt de vluchtelingenstatus als hij aantoont dat hij tot die groep behoort. Een vreemdeling die behoort tot een risicogroep moet iets meer doen, hij dient daarenboven met geringe indicaties aannemelijk te maken dat zijn problemen die verband houden met een van de vervolgingsgronden leiden tot een gegronde vrees.

In C2/3.3 van de Vc 2000 wordt stilgestaan bij ernstige schade. Hierin staat onder meer dat bij de boordeling van artikel 29 lid 1 onder b Vw ook de algemene gewelds- en mensenrechtensituatie in een land van herkomst wordt betrokken. Hoe ernstiger de situatie van (willekeurig) geweld of de mensenrechtensituatie in een land van herkomst, hoe eerder de IND kan concluderen dat de vreemdeling, gelet op zijn individuele feiten en omstandigheden bij terugkeer naar het land van herkomst een reëel risico loopt op ernstige schade (vergelijk arrest Hilal; Stijn).

In de Vc staat ook dat de IND stapsgewijs aan de hand van de volgende elementen beoordeeld of sprake is van een situatie als beschreven in artikel 29 lid 1 onder b Vw 2000:

  • Is in het land van herkomst, of in een bepaald gebied in dit land, sprake van een uitzonderlijke situatie, waarin personen louter door hun aanwezigheid in het land van herkomst, een reëel risico lopen op ernstige schade (vergelijk arrest Elgafaji en het arrest N.A.; Stijn);
  • Behoort de vreemdeling tot een groep die systematisch wordt blootgesteld aan een reëel risico op ernstige schade, indien geen sprake is van een uitzonderlijke situatie (vergelijk het arrest Salah Sheekh; Stijn);
  • Komt de vreemdeling op grond van het beleid inzake de ‘kwetsbare minderheidsgroep’ in aanmerking voor een verblijfsvergunning, indien geen sprake is van een uitzonderlijke situatie en systematische blootstelling aan ernstige schade;
  • Heeft de vreemdeling op grond van zijn persoonlijke situatie / individuele asielrelaas aannemelijk gemaakt dat hij een reëel risico loopt op ernstige schade, indien geen van de voorgaande situaties zich voordoet.

Hier verdient kwetsbare minderheidsgroep nog enige verduidelijking. Het lijkt op risicogroep bij de beoordeling van vluchtelingschap, maar is niet helemaal hetzelfde. De vreemdeling die behoort tot een bevolkingsgroep die in het landgeboden beleid is aangewezen als een kwetsbare minderheidsgroep, kan indien er sprake is van geloofwaardige en individualiseerbare verklaringen, met beperkte indicaties aannemelijk maken dat hij vreest voor ernstige schade. Het individualiseringsvereiste beperkt zich in deze gevallen niet tot wat de vreemdeling persoonlijk heeft ondervonden. De IND weegt op basis van de verklaringen van de vreemdeling mee wat personen, die behoren tot de kwetsbare minderheidsgroep, in de naaste omgeving van de vreemdeling aan mensenrechtenschendingen hebben ondervonden. Het is dus niet vereist dat betrokkene persoonlijk een behandeling heeft ondervonden die voldoet aan de omschrijving van artikel 29, eerste lid, onder b, van de Vw 2000. Ook als sprake is van mensenrechtenschendingen tegen personen die behoren tot dezelfde kwetsbare minderheidsgroep, kan dat voldoende zijn om het risico op ernstige schade voor betrokkene reëel te achten. Het kan dan gaan om moord, verkrachting en ernstige mishandeling. In deze gevallen wordt niet van de vreemdeling verlangd dat de betreffende mensenrechtenschendingen zijn ingegeven door het behoren tot de betreffende kwetsbare minderheidsgroep.

De meeste zaken die wij zien draaien echter om het individuele asielrelaas van de asielzoeker en of hij geloofwaardig / aannemelijk maakt dat hij persoonlijk gegronde redenen heeft te vrezen voor vluchtelingrechtelijke vervolging of persoonlijk een reëel risico loopt op ernstige schade bij terugkeer.

De geloofwaardigheidsbeoordeling: Van POK naar Integrale geloofwaardigheidsbeoordeling
Hier valt veel over te vertellen. Beknopt komt het erop neer dat de staatssecretaris tot 1 januari 2015 het leerstuk van de positieve overtuigingkracht (POK-toets) hanteerde, dat hem in de schoot werd geworpen door de jurisprudentie van de Afdeling. In de ‘wereldberoemde’ uitspraak van 27 januari 2003 (ECLI:NL:RVS:2003:AF5566) oordeelde de Afdeling dat het bestuursorgaan het asielrelaas en de daarin gestelde feiten en omstandigheden voor waar pleegt aan te nemen, indien de asielzoeker alle hem gestelde vragen zo volledig mogelijk heeft beantwoord en het relaas op hoofdlijnen innerlijk consistent en niet onaannemelijk is en strookt met wat over de algemene situatie in het land van herkomst bekend is. Bovendien gold daarvoor als vereiste dat zich geen van de in artikel 31 lid 2 onder a tot en met f van de Vw 2000 (oude versie uit 2001) opgesomde omstandigheden die afbreuk doen aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van de asielzoeker voordeden (daaronder viel ook het toerekenbaar ontbreken van reis- en identiteitsdocumenten). Werd aan dat laatste vereiste niet voldaan, dan mochten in het asielrelaas ook geen hiaten, vaagheden, ongerijmde wendingen en tegenstrijdigheden op het niveau van de relevante bijzonderheden voorkomen: van het asielrelaas moest dan positieve overtuigingskracht uitgaan.

Het leerstuk maakte het voor de IND betrekkelijk eenvoudig om een asielrelaas ongeloofwaardig te achten. Veelal kon aan een asielzoeker worden tegengeworpen dat er sprake was van het toerekenbaar ontbreken van een identiteitsdocument en/of reisdocument, waardoor van de verklaringen van de vreemdeling positieve overtuigingskracht moest uitgaan. Dan kon al één ongerijmde wending of een vage verklaringen maken dat die positieve overtuigingskracht ontbrak en dat het gehele relaas ongeloofwaardig werd bevonden door de IND.

Een vrij fragmentarische benadering door slechts op één onderdeel van het relaas te gaan zitten en daar dan een punt van te maken. Het feit dat de bestuursrechter zich van de Afdeling terughoudend diende op te stellen en slechts moest beoordelen of de IND zich in redelijkheid op dat standpunt kon stellen (marginale toets), maakt het er voor de asielzoeker niet beter op. Een standpunt van de staatssecretaris was niet snel kennelijk onredelijk ook al zette de vreemdeling daar een mogelijk andere plausibele verklaringen tegenover. De staatssecretaris kon bijvoorbeeld een bepaalde gedraging bevreemdingwekkend achten of zich op het standpunt stellen dat die gedraging in de door de vreemdeling geven omstandigheden niet voor de hand lag. De vreemdeling kon daartegen argumenten aandragen waarom dat helemaal niet zo vreemd was, maar dat maakte het standpunt van de staatssecretaris nog niet onredelijk.

Die beoordeling van de geloofwaardigheid van het relaas kwam niet overeen met de wijze waarop het EHRM dat doet. Het EHRM heeft een holistische benadering. Een relaas kan uit meerderde verschillende relevante gebeurtenissen of elementen bestaan. Bijvoorbeeld gestelde politieke activiteiten, een arrestatie, een ondervraging, een detentie, marteling en een ontsnapping. Gebreken in één van die onderdelen in het relaas, bijvoorbeeld twijfel of een vrij eenvoudige ontsnapping uit een gevangenis wel kan), kunnen worden gecompenseerd door andere delen in het relaas (bijvoorbeeld gedetailleerde verklaringen en onderbouwing met stukken van de politieke activiteiten en de arrestatie). Dit komt heel duidelijk naar voren uit het arrest van het EHRM van 5 juli 2005 inzake Said, dat uiteindelijk de basis heeft gevormd voor de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling. Ik verwijs naar het artikel “De POK is dood, lang leve de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling” ook te vinden op stijnskijkopasielrecht of Journaal Vreemdelingenrecht 2015/8 (24 maart 2015).

Op 1 januari 2015 voerde de staatssecretaris de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling in met Werkinstructie 2014/10. Bij die beoordeling worden alle relevante omstandigheden van het geval betrokken en in onderlinge samenhang gewogen.

De eerste stap is dat de relevante elementen dienen te worden vastgesteld. Een relevant element is een feit of omstandigheid dat raakt aan ten minste één onderwerp of verhaallijn en die in verband staat met vluchtelingschap dan wel artikel 3 van het EVRM. De tweede stap is de beoordeling van de geloofwaardigheid van die elementen aan de hand van interne geloofwaardigheidsindicatoren (zeg maar de verklaringen van de vreemdeling zelf) en externe geloofwaardigheidsindicatoren (zoals documenten die hij heeft ingebracht of informatie uit objectieve bronnen, zoals een ambtsbericht). Vervolgens vindt een integrale weging plaats. Bijvoorbeeld een authentiek document waaruit de nationaliteit en de herkomst van de vreemdeling blijkt, kan diens vage verklaringen op dat punt compenseren. Anderzijds kan een vals arrestatiebevel weer afbreuk ernstig doen aan op zichzelf duidelijke en gedetailleerde verklaringen van de vreemdeling over die gestelde arrestatie. Bij stap 3 – aan het eind van de weging – dient de IND een conclusie te trekken welke relevante elementen als geloofwaardig worden aangenomen en welke als ongeloofwaardig worden aangemerkt. Het is van belang daarbij de relevante elementen niet enkel los van elkaar, maar ook in onderlinge samenhang worden gewogen. Zeker als relevante elementen die eerst ieder op zich zijn besproken, deel uitmaken van een en dezelfde verhaallijn van elkaar opvolgende gebeurtenissen (denk aan een manifestatie, gevolgd door arrestatie en detentie) moeten de overwegingen blijk geven van zo’n beoordeling in onderlinge samenhang. Bij stap 4 dient de staatssecretaris kort aan te geven op welke relevante elementen wordt doorgetoetst, of in het geval dat alle relevante elementen ongeloofwaardig zijn, dat er geen verdere toets plaats vindt. Als verder wordt getoetst, zal de staatssecretaris bezien of de geloofwaardig geachte relevante elementen nopen tot toelating. Dat hoeft niet. De staatssecretaris kan bijvoorbeeld geloofwaardig achten dat de vreemdeling oppositionele politieke activiteiten heeft ontplooid, maar de vrees van de vreemdeling bij terugkeer niet aannemelijk / niet plausibel achten, omdat niet is gebleken dat de autoriteiten in zijn land daar weet van hebben. Verder kan zich de situatie voordoen dat de autoriteiten er wel weet van hebben, maar dat de bestraffing – bijvoorbeeld het ophangen van politieke affiches van de tegenpartij – niet ernstig genoeg is om de lat van artikel 3 van het EVRM te halen, bijvoorbeeld dat er slechts een geldboete opstaat van omgerekend 50 euro. Het relaas is in dat geval eigenlijk niet zwaarwegend genoeg om de vreemdeling asiel te verlenen.

We zien soms een wat minder strakke toepassing van de IND van de Werkinstructie. De staatssecretaris kan bij de vaststelling van de relevante elementen alle gebeurtenissen die zien op één verhaal lijn zien als eenzelfde element. Dat is reeds goedgekeurd door de Afdeling bij uitspraak van 2 oktober 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2934). De staatssecretaris lijkt dan een relevant element gelijk te stellen met de ’kern van het asielrelaas’. Een waarschuwing is daarbij op zijn plaats. Een vrees voor bijvoorbeeld de Taliban kan zich op verschillende manieren manifesteren en kan leiden tot verschillende gebeurtenissen die ieder als relevant moeten worden beschouwd. Dus als de staatssecretaris de vrees samenvat als één relevant element (je ziet ook wel eens: problemen in het land van herkomst), zal hij vervolgens bij de geloofwaardigheidsbeoordeling wel alle gebeurtenissen dienen te betrekken om recht te dien aan de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling (zie hierover Karen Geertsema onder de uitspraak van Haarlem van 24 augustus 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9636, JV 2017/241).

En hoe zit het thans met de toetsing door de bestuursrechter? Nog steeds een marginale toetsing? Nee, ook die is veranderd naar aanleiding van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling en vanwege de implementatie per 20 juli 2015 van de Procedurerichtlijn (Richtlijn 2013/32/EU) en daarmee van artikel 46 lid 3 van die richtlijn (zie artikel 83a van de Vw 2000) inzake een daadwerkelijk rechtsmiddel bij de rechter in eerste aanleg.

De Afdeling is in zekere zin omgegaan in haar uitspraak van 13 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:890) over de toetsingsintensiteit. Volgens de Afdeling is de intensiteit van de rechterlijke toetsing indringender dan voor de inwerkingtreding van artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechterlijke toetsing van het standpunt van de staatssecretaris over de geloofwaardigheid van een asielrelaas een gemengd karakter. Er zijn aspecten en bestanddelen van een besluit die de bestuursrechter vol kan toetsen. De rechter beoordeelt dan of de staatssecretaris zich terecht op het door hem ingenomen standpunt heeft gesteld. Denk daarbij bijvoorbeeld aan het standpunt van de staatssecretaris dat de vreemdeling tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd. Dat is voor de rechter volledig controleerbaar door die verklaringen naast elkaar te leggen. Volle toets dus!

Als de staatssecretaris op aspecten en bestanddelen van een besluit beoordelingsruimte heeft, namelijk bij zijn beoordeling van de geloofwaardigheid van niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens van een vreemdeling, zal de bestuursrechter moeten toetsen of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het asielrelaas ongeloofwaardig is.

Nu zijn verklaringen van de vreemdeling vaak niet gestaafd, dus dat zou inhouden dat de bestuursrechter op die onderdelen een enigszins terughoudende toets in acht dient te nemen (de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat…).

Is er een verschil tussen de marginale (redelijkheids-) toets en de enigszins terughoudende toets. Dit kan het best worden uitgelegd aan de hand van de uitspraak van de Afdeling van 8 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1539). In die zaak had de staatssecretaris geloofwaardig geacht dat de vreemdelingen activiteiten voor de KDPI had verricht, maar niet dat dit bekend was geraakt bij de Iraanse autoriteiten, omdat de arrestatie van de contactpersoon en diens verraad van de vreemdeling niet geloofwaardig werden geacht.

De staatssecretaris wierp meer tegen dat de vreemdeling bevreemdingwekkend had verklaard. Zo had de vreemdeling verklaard dat hij contact had opgenomen met de vrouw van zijn contactpersoon in Iran, maar daarbij geen schuilnaam had gebruikt. Voorts had hij, nadat zijn contactpersoon door de Iraanse autoriteiten was opgepakt, telefonisch contact opgenomen met zijn contactpersoon in Irak en ook daarbij geen schuilnaam gebruikt, waarmee hij volgens de staatssecretaris een zeer groot risico had genomen. Ook toen de vreemdeling reeds in Turkije verbleef, had hij tijdens een telefoongesprek met deze contactpersoon in Irak geen schuilnaam gebruikt, terwijl dit volgens de staatssecretaris wel in de rede zou hebben gelegen. De verklaringen van de vreemdeling met betrekking tot het verraad werden voorts uitermate vaag en summier geacht door de staatssecretaris. Zo wist de vreemdeling niet hoe of wanneer zijn contactpersoon in Irak op de hoogte was geraakt van het verraad door de contactpersoon in Iran. Tevens vond de staatssecretaris het vreemd dat de vreemdeling geen afscheid had genomen van zijn vrouw en kind en was veder onduidelijk of hij direct was gevlucht of nog de tijd had genomen om pakketjes te verbranden dan wel pakketjes te verstoppen in het bergachtige gebied waar hij woonde.

De Afdeling overweegt onder meer in haar uitspraak van 8 juni 2017 dat de staatssecretaris heeft nagelaten zijn in het besluit neergelegde standpunt dat het niet past in de Iraanse cultuur dat de vreemdeling telefonisch contact opneemt met de vrouw van zijn contactpersoon, te onderbouwen. Verder heeft de vreemdeling verklaard dat hij bij zijn vertrek geen afscheid heeft genomen van zijn vrouw, omdat hij haar in onwetendheid wilde laten over zijn activiteiten voor de KDPI en de intentie had vanuit Turkije weer terug te keren, als hij niet verraden zou zijn. Voornoemde omstandigheid is niet dusdanig bevreemdingwekkend dat een nader motivering van de staatssecretaris achterwege kon blijven, aldus de Afdeling.

We zien dus dat de staatssecretaris meer dan voorheen dient te motiveren / objectiveren waarom hij iets vreemd vindt en dat de rechter daar kritischer dan voorheen naar kan kijken. Niet uitgesloten is dat het standpunt van onder de marginale toets (POK-toets) in rechte in stand was gebleven, omdat het niet onredelijk was wat hij vond.

Wil je meer hierover weten, zie dan stijnskijkopasielrecht: Haute couture is nog geen prêt-a-porter (november 2016), daarin worden ook een aantal uitspraken aan het slot genoemd waarin de Afdeling verduidelijkt wat zij met haar uitspraak van 13 april 2016 over de intensiteit van de toetsing bedoelt.

Veilige derde landen

Heeft de vreemdeling een band met dat land, zo ja heeft hij toegang tot dat land, en zo ja is het daar voor hem veilig?
In spoor 4 komen de meest uiteenlopende zaken voor, als was het maar omdat vreemdelingen uit verschillende landen komen waarvoor ander beleid geldt. Niettemin wil ik zeker nog bij stilstaan bij één categorie zaken, waarin de staatssecretaris de aanvraag niet-ontvankelijk verklaart op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, omdat een derde land voor de vreemdeling als veilig derde land wordt beschouwd. De Afdeling heeft voor dit type zaken namelijk een helder toetsingskader uiteengezet in een viertal uitspraken van 13 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3378; 3379; 3380 en 3381). Volgens de Afdeling gelden voor het tegenwerpen van een derde land de volgende vereisten.

Ingevolge artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 kan een aanvraag niet-ontvankelijk worden verklaard als een derde land voor die vreemdeling als veilig derde land kan worden beschouwd. Anders dan bij veilige landen van herkomst (zie de uitspraak van 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474), is hiervoor niet vereist dat de staatssecretaris een derde land aanwijst en opneemt in een lijst. De staatssecretaris kan in een concreet geval beoordelen of een land voor de specifieke vreemdeling een veilig derde land is. Aan die tegenwerping moet gedegen onderzoek ten grondslag liggen. De staatssecretaris moet bepaalde informatiebronnen over de algemene situatie in een bepaald land bij zijn oordeel betrekken (zie artikel 3.37e van het Voorschrift Vreemdelingen 2000), en het door hem verrichte onderzoek en de daarop gebaseerde beoordeling ook inzichtelijk maken. De vreemdeling moet zich immers kunnen verweren tegen dit standpunt. Kortheidshalve wijst de Afdeling naar de uitspraak met ECLI:NL:RVS:2017:3378. Uit dit onderzoek moet blijken dat een vreemdeling in het derde land overeenkomstig de beginselen, genoemd in artikel 3.106a, eerste lid, van het Vb 2000 zal worden behandeld (Dat komt er m.i. op neer dat het derde land het verbod van refoulement overeenkomstig het Vluchtelingenverdrag zal moeten naleven, opdat de vreemdeling niet het risico loopt te worden uitgezet naar zijn land van herkomst als hij daar voor vluchtelingrechtelijke vervolging of voor zijn leven heeft te vrezen).

Als de staatssecretaris aan de hand van zorgvuldig onderzoek deugdelijk heeft gemotiveerd dat een vreemdeling in het derde land volgens de hiervoor bedoelde beginselen wordt behandeld, kan hij dit slechts tegenwerpen indien die vreemdeling een zodanige band heeft met dat land dat het voor die vreemdeling redelijk zou zijn daar naartoe te gaan. Dit kan het geval zijn als een vreemdeling in het verleden in dat land heeft gewoond, maar kan ook worden afgeleid uit andere individuele omstandigheden, zoals het hebben van een partner of andere familie in dat land. Het is, zoals ook volgt uit paragraaf C2/6.3 van de Vc 2000, in beginsel aan de staatssecretaris om aan de hand van de verklaringen van de vreemdeling en eventuele overgelegde documenten aannemelijk te maken dat die vreemdeling een band heeft met het derde land. Het is vervolgens aan de vreemdeling om dat te weerleggen.

De staatssecretaris kan slechts tegenwerpen dat een derde land voor een specifieke vreemdeling een veilig derde land is, indien die vreemdeling wordt toegelaten tot dat land. Zoals eveneens volgt uit paragraaf C2/6.3 van de Vc 2000 is het aan de staatssecretaris, die immers tegenwerpt dat een vreemdeling uit een veilige derde land komt (Ik neem aan dat het ook zo kan zijn dat de vreemdeling naar dat derde land kan gaan en daar niet rechtstreeks vandaan hoeft te komen), om aannemelijk te maken dat een vreemdeling wordt toegelaten tot een bepaald land. Hiertoe dient de staatssecretaris aan de hand van informatie uit algemene bronnen, of op basis van de verklaringen van een vreemdeling, redenen aan te dragen waarom toegang in beginsel mogelijk moet zijn. Vervolgens is het aan de vreemdeling om aan te tonen dat de door de staatssecretaris geschetste mogelijkheden om toegang te krijgen tot het land, in zijn geval niet aanwezig zijn.

De Afdeling verduidelijk ten slotte dat een inhoudelijke beoordeling van de situatie in een bepaald land overbodig is indien niet kan worden geoordeeld dat de band van een vreemdeling met dat land zodanig is dat het voor hem redelijk is daar naartoe te gaan of aannemelijk is dat die vreemdeling niet wordt toegelaten tot dat land. De staatssecretaris dient die vragen te beantwoorden voordat wordt toegekomen aan de vraag of die vreemdeling in dat land wordt behandeld overeenkomstig de vereisten waaraan een veilig derde land moet voldoen.

Opvolgende asielaanvragen, een aparte tak binnen spoor 4
Een behoorlijk aantal zaken dat bij de rechtbank binnenkomt zijn beroepen tegen besluiten waarbij een opvolgende asielaanvraag is afgewezen. Een groot aantal asielzoekers vertrekt namelijk niet huiswaarts na de eerste asielprocedure, maar dient hier te lande een tweede asielverzoek in. En soms zelfs meer dan eens.

De procedure bij opvolgende asielaanvragen wordt de ééndagstoets genoemd (artikel 3.118b van het Vb 2000). Zoals hiervoor al is gezegd, dient de vreemdeling die reeds eerder een asielaanvraag heeft gedaan welke is afgewezen, de IND schriftelijk te kennen geven dat hij een opvolgende asielaanvraag wil doen, waarbij hij teven aangeeft om welke reden(en). Dat doet hij op het zogenaamde M 35-O-formulier. De staatssecretaris heeft hierdoor de gelegenheid om zich al goed voor te bereiden op wat komen gaat en zijn gehoor opvolgende aanvraag daarop in te richten. Wanneer de vreemdeling uiteindelijk wordt uitgenodigd voor dat gehoor, kan het zomaar zijn dat de staatssecretaris een dag na dat gehoor de opvolgend aanvraag al inwilligt. Vandaar de naam ééndagstoets. Veelal is dit eerder theorie dan praktijk.

Voor meer informatie over de ééndagstoets zou ik willen verwijzen stijnskijkopasielrecht: De herschikking van de asielgronden en de stroomlijning toelatingsprocedures revistited (juni 2014). Daar kun je ook meer te lezen over het schrappen van een aantal nationale asielgronden, zoals het categoriale beschermingsbeleid (dat was ooit artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000), en de invoering van de ambtshalve reguliere toets in eerste asielprocedures (zie het huidige artikel 3.6a van het Vb 2000).

De Afdeling bestuursrechtspraak introduceerde ten aanzien van opvolgende asielaanvragen de zogenaamde ne bis in idem beoordeling, dat wil zeggen dat de rechter zich niet twee keer over hetzelfde geschil diende te buigen. Op grond daarvan moest de rechter ambtshalve te beoordelen of de vreemdeling aan zijn asielaanvraag nieuw gebleken feiten en omstandigheden (nova) ten grondslag had gelegd, los van wat de staatssecretaris in zijn besluit had overwogen. Had de bestuursrechter zelfstandig die beoordeling verricht en kwam hij tot het oordeel dat er geen sprake was van nova, dan verklaarde hij het beroep ongegrond, tenzij er sprake was bijzondere, individuele omstandigheden (Bahaddar-toets) die maakte om deze procedure regels niet tegen te werpen. Hierbij kun je denken aan bijvoorbeeld een origineel arrestatiebevel dat weliswaar eerder had kunnen worden ingebracht (in de eerste procedure) en dus in die zin niet nieuw was, maar waarmee de vreemdeling in de tweede procedure wel aantoont dat hij bij terugkeer zal worden gearresteerd en hem een behandeling te wachten staat die in strijd is met artikel 3 van het EVRM. Het non-refoulementverbod kan nationale procedureregels dus opzij zeten. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor het te laat indienen van beroep om eens iets te noemen. In asielzaken kan de bestuursrechter derhalve niet zonder meer overgaan tot het niet-ontvankelijk verklaren van het beroep wegens termijnoverschrijding.

Bij uitspraak van 22 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1759) heeft de Afdeling evenwel afscheid genomen van de ne bis in idem-beoordeling door de bestuursrechter. De Afdeling doet het voorkomen dat dit te maken had met de implementatie van de Procedurerichtlijn, waardoor de staatssecretaris veel meer mogelijkheden kreeg om een opvolgende asielaanvraag af te wijzen. Dat klopt inderdaad, sinds de implementatie van de Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32/EU), kan de staatssecretaris de opvolgende aanvraag bijvoorbeeld niet-ontvankelijk verklaren op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000, omdat de vreemdeling geen nieuwe elementen of bevindingen (geen nova) aan zijn opvolgende aanvraag ten grondslag heeft gelegd. Hij kan ook artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) toepassen als die nova ontbreken. De staatssecretaris zal dat doen als de rechter in eerste aanleg nog geen uitspraak heeft gedaan in de eerste asielprocedure. Er ligt dan nog geen definitieve beslissing waardoor toepassing van artikel 30a onder d, Vw 2000 in visie van de staatssecretaris niet mogelijk is. Daarnaast zien we dat de staatssecretaris doorgaans bij nieuwe asielmotieven, zijnde motieven die geen verband houden met het oorspronkelijke vluchtrelaas, zoals een gestelde bekering in Nederland tot het christendom of gestelde seksuele gerichtheid die pas later wordt geuit, artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000 (kennelijk ongegrond) toepast. Zie overigens voor verweerders beleid inzake bekeerlingen Werkinstructie 2018/10, geldig vanaf 1 juli 2018 tot en met 1 juli 2019, en voor zaken van LHBTI Werkinstructie 2018/9, geldig van 1 juli 2018 tot 1 juli 2019.

Het moge allemaal zo zijn, maar de waarheid is dat de Afdeling af wilde van het kind dat zijzelf had gebaard, omdat de bestuursrechter zich bij de ne bis-beoordeling ging uit laten over de geloofwaardigheid van het relaas zonder acht te slaan op wat de staatssecretaris daarvan had gevonden. De rechter nam dus plaats op de stoel van het bestuur, terwijl de Afdeling juist wilde dat de rechter een toetsende rechter bleef en zijn oordeel over de geloofwaardigheid van een asielrelaas niet in de plaats stelt van dat van de staatssecretaris (zie uitspraak Afdeling van 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:891).

Het vorenstaande houdt in dat de bestuursrechter voortaan een besluit op een opvolgende asielaanvraag inhoudelijk beoordeelt aan de hand van de daartegen gerichte beroepsgronden, net als in andere asielzaken.

De verwijtbaarheidstoets
Nou was vervolgens na de implementatie van de Procedurerichtlijn op 20 juli 2015 even de vraag of de staatssecretaris nog wel het verwijt kon maken dat de vreemdeling eerder bepaalde documenten had kunnen overleggen of verklaringen had kunnen afleggen en deze daarom geen nova, dan wel geen nieuwe elementen of bevindingen zijn. Een aantal mensen, die ervoor hebben doorgestudeerd, vond van niet, omdat artikel 40 lid 4 van de Procedurerichtlijn niet was geïmplementeerd in de nationale wet- en regelgeving. En juist daarin lag volgens hen die verwijtbaarheidstoets besloten. In hun redenering kon een vreemdeling dus bij een opvolgende asielaanvraag zonder enig probleem van alles aanvoeren wat hij eerder niet had aangevoerd. Dat viel allemaal onder de term “nieuwe elementen of bevindingen”.

De MK Den Bosch oordeelde evenwel in de uitspraak van 1 juni 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:6088), dat in artikel 33 lid 2 onder d van de Procedurerichtlijn, welke bepaling wel was geïmplementeerd, al de verwijtbaarheidstoets besloten ligt. Volgens de rechtbank was de verwijtbaarheidstoets reeds vervat in de term “nieuwe elementen nog bevindingen”. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het niet in de rede dat lidstaten bij een eerste asielverzoek van een vreemdeling mogen verlangen dat hij alle elementen zo spoedig mogelijk indient of naar voren brengt en dat diezelfde vreemdeling op grond van artikel 33, tweede lid, aanhef en onder d, van de Procedurerichtlijn de mogelijkheid zou hebben om bij een opvolgende aanvraag alle elementen naar voren te brengen die hij in de vorige procedure niet of niet tijdig naar voren heeft gebracht.

De Afdeling heeft dit oordeel van de rechtbank gevolgd in haar uitspraak van 6 oktober 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2718). Dit betekent derhalve dat de staatssecretaris, het bestuursorgaan, de ne bis jurisprudentie die de Afdeling in de loop der jaren had ontwikkeld voor de bestuursrechter, anders dan die rechter, wel kan blijven toepassen in zijn besluitvorming. Voor een uitgebreid overzicht van die jurisprudentie, die dus relevant blijft, verwijs ik naar stijnskijkopasielrecht: Het ne bis in idem-beoordelingskader bij herhaalde asielaanvragen (april 2014).

En zo komt het dat we tot op de dag van vandaag onder meer de volgende jurisprudentie zien. Vaste lijn van de Afdeling is dat de vreemdeling de authenticiteit van een document dient aan te tonen als hij een opvolgende aanvraag doet. Is de authenticiteit niet aangetoond, dan is geen sprake van een nieuw element of bevinding (zie ABRS 17 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2394, waarbij de Afdeling tevens verwijst naar haar uitspraak van 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3804).

Hierbij dient wel de kanttekening te worden gemaakt dat als de staatssecretaris de vreemdeling tegemoet komt in zijn bewijslast door het document te laten onderzoeken door Bureau Documenten, dat hij, de staatssecretaris, de resultaten van dat onderzoek zo snel als mogelijk aan de vreemdeling bekend maakt en daarmee niet wacht waardoor het voor de vreemdeling uiterst moeilijk wordt om nog zelf een deskundige in te schakelen om de bevindingen van Bureau Documenten tijdig te betwisten. Dat volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 19 juli 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2473). Het mocht de vreemdeling overigens niet baten, omdat de Afdeling – in lijn met haar eerdere jurisprudentie – oordeelde dat er überhaupt geen nieuw element was, omdat het document (de oproep) niet gedateerd was zodat niet kon worden vastgesteld of het dateerde van ná de vorige procedure. En hierdoor was dus niet aannemelijk dat de vreemdeling het document niet eerder had kunnen inbrengen, voeg ik eraan toe.[1]

[1] Notitie van mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) bij de rechtbank Oost-Brabant.

Gnandi

Inleiding
In dit artikel wordt ingegaan op de consequenties van het arrest van het HvJ EU van 19 juni 2018, Gnandi tegen de Belgische Staat, C-181/16 (ECLI:EU:C:2018:465) en de beschikking van het Hof van 5 juli 2018, C-269/18 (ECLI:EU:C:2018:544) voor asielprocedures, opvang en bewaring. Maar eerst de feiten op een rijtje.

In 2011 verzocht de Togolese asielzoeker Gnandi om internationale bescherming in België. Dit verzoek werd afgewezen bij besluit van 23 mei 2014. Gnandi kreeg op 3 juni 2014 het bevel om het grondgebied te verlaten. Dit bevel dient te worden aangemerkt als een terugkeerbesluit in de zin van richtlijn 2008/115 (Terugkeerrichtlijn).

Gnandi ging op 23 juni 2014 bij de Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen (RVV) in beroep tegen zowel de beslissing waarbij zijn asielverzoek was afgewezen als tegen het bevel om het grondgebied te verlaten. De Belgische autoriteiten hebben aan hem op 11 juli 2014 een bijzonder verblijfsdocument afgegeven omdat hij bij de RVV een beroep met volle rechtsmacht had ingesteld. Door dit document mocht Gnandi tot 10 oktober 2014, later verlengd tot 10 december 2014, op het grondgebied van België verblijven in afwachting van een beslissing van de RVV. Dit is geen verblijfsdocument op grond waarvan Gnandi werd toegelaten, maar een vergunning om tijdelijk en louter ten behoeve van de procedure legaal op het grondgebied van België te verblijven.

In Nederland kennen we een dergelijke vergunning of document niet. Of het beroep tegen de afwijzing van het asielverzoek heeft van rechtswege schorsende werking (82 lid 1 Vw 2000), en zo niet (artikel 82 lid 2 Vw 2000) dan kan de asielzoeker de voorzieningenrechter verzoeken een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat hij de beslissing (uitspraak) op het beroep in Nederland mag afwachten. De hoofdregel is dat het de vreemdeling is toegestaan de uitspraak op dit verzoek in Nederland af te wachten (artikel 7.3 lid 1 van het Vb 2000). Hiervan kan worden afgeweken als een asielzoeker een eerste opvolgende asielaanvraag heeft gedaan louter om de uitvoering van het terugkeerbesluit te vertragen of te verhinderen en de aanvraag niet-ontvankelijk kan worden verklaard op grond van artikel 30a lid 1 onderdeel d van de Vw 2000 (geen nieuwe elementen of bevindingen), dan wel als een asielzoeker meer dan twee keer een asielaanvraag doet en een eerdere opvolgende aanvraag definitief niet-ontvankelijk is verklaard met toepassing van artikel 30a lid 1 onderdeel d Vw 2000 of definitief als kennelijk ongegrond of als ongegrond is afgewezen met toepassing van artikel 30b of 31 van de Vw 2000, en geen nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn gekomen die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de aanvraag (zie artikel 7.3 lid 2 Vb 2000 juncto artikel 3.1. lid 2 onder a en e Vb 2000).

Bij arrest van 31 oktober 2014 verwierp de RVV het beroep van Gnandi tegen de beslissing van 23 mei 2014. Op 19 november 2014 stelde Gnandi in het hoofdgeding tegen dat arrest voorziening in bij de (Belgische) Raad van State. Op 10 november 2015 vernietigde de Raad van State de uitspraak van de RVV van 31 oktober 2014 en verwees de zaak terug naar de RVV.

Bij arrest van 19 mei 2015 heeft de RVV het beroep van Gnandi tegen het bevel om het grondgebied te verlaten verworpen, omdat de RVV van oordeel was dat hij met zijn arrest van 31 oktober 2014 de procedure inzake het asielverzoek had afgesloten en Gnandi niet langer (proces)belang had bij aanspraak op voortzetting van een asielverzoek dat was afgesloten. Gnandi is vervolgens bij de (Belgische) Raad van State in rechte opgekomen tegen dit arrest van 19 mei 2015. Hij voerde aan dat het opleggen van een verplichting om het grondgebied te verlaten bij de afwijzing van het asielverzoek en dus vóór de uitputting van de rechtsmiddelen tegen deze afwijzing het Unierecht schendt en met name inbreuk maakt op het recht op een doeltreffende voorziening in rechte alsook op het beginsel van non-refoulement. De Raad van State zag hierin aanleiding de behandeling van de zaak te schorsen en het HvJ EU hierover een prejudiciële vraag te stellen.

Wanneer kan een terugkeerbesluit wordt genomen?
De (Belgische) Raad van State wenste van het HvJ EU te vernemen of het beginsel van non-refoulement en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte eraan in de weg staan dat ten aanzien van een asielzoeker een terugkeerbesluit in de zin van richtlijn 2008/115 (Terugkeerrichtlijn) wordt vastgesteld bij afwijzing van zijn verzoek om internationale bescherming door de eerste onderzoeksinstantie en dus voordat de rechtsmiddelen zijn uitgepunt waarover hij beschikt om tegen een dergelijke afwijzing op te komen.

Anders gezegd: Kan de beslisautoriteit van een lidstaat al een terugkeerbesluit tegen een asielzoeker nemen voordat een rechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan op het beroep tegen het besluit waarin zijn asielverzoek is afgewezen?

Voor de goede orde zij erop gewezen dat het hier niet de situatie betreft dat tegen de vreemdeling al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd omdat hij illegaal is aangetroffen op het grondgebied van een lidstaat en deze vreemdeling vervolgens een asielaanvraag doet. Op basis van het arrest van het HvJ EU van 15 februari 2016, J.N., C-601/15 (ECLI:EU:C:2016:84) – overigens door Advocaat-Generaal (A-G) Mengozzi in zijn hierna te bespreken conclusie van 15 juni 2017 het arrest N. genoemd – herleeft dat terugkeerbesluit na afwijzing van de asielaanvraag. Volgens het Hof is het in die situatie juist niet de bedoeling dat na of tezamen met die afwijzing van het asielverzoek opnieuw een terugkeerbesluit tegen de vreemdeling wordt uitgevaardigd.

Conclusie A-G Mengozzi van 15 juni 2017
A-G Mengozzi wees op 15 juni 2017 een conclusie in de zaak Gnandi, C-818/16 (ECLI:EU:C:2017:467). Hij beantwoordt de vraag van de Belgische rechter ontkennend. De A-G wijst op de Terugkeerrichtlijn waaruit volgt dat voor de uitvaardiging van een terugkeerbesluit is vereist dat de derdelander illegaal verblijft op het grondgebied van de betrokken lidstaat. Naar zijn mening blijkt voorts duidelijk uit de redenering van het HvJ EU in het arrest van 30 mei 2013, Arslan, C-534/11 (ECLI:EU:C:2013:343), en meer in het algemeen uit de onderlinge samenhang tussen de Terugkeerrichtlijn en de (voormalige) Opvangrichtlijn, dat een onderdaan van een derde land die asiel heeft aangevraagd, niet kan worden geacht illegaal te verblijven op het grondgebied van de lidstaat waar hij zijn verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, zolang hij aan het Unierecht of het nationale recht het recht ontleent om – in afwachting van de uitkomst van de procedure betreffende dat verzoek – op dat grondgebied te verblijven. Volgens A-G Mengozzi valt een asielzoeker niet onder de Terugkeerrichtlijn als hij gemachtigd is om op het grondgebied van een lidstaat te verblijven, althans voor betreft de periode waarin hij een dergelijke machtiging geniet. Hij kan dus tot die tijd niet het voorwerp uitmaken van een terugkeerbesluit.

Maar hoe zat het nu met Gnandi? Hij kreeg eerst op 11 juli 2014 het recht om tijdelijk op het Belgisch grondgebied te verblijven in afwachting van de uitkomst van zijn beroepsprocedure tegen de afwijzing van zijn asielverzoek, terwijl dat verzoek al werd afgewezen op 23 mei 2014. Was Gnandi in de periode van 23 mei 2014 totdat hij op 23 juni 2014 beroep instelde illegaal op het grondgebied van België waardoor op 3 juni 2014 wel een terugkeerbesluit tegen hem kon worden uitgevaardigd?

Mengozzi gaat hier ook in zijn conclusie van 15 juni 2017 op in. Hij meent dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Volgens hem staat het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel eraan in de weg dat een asielzoeker al tijdens de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel, in dit geval beroep, is onderworpen aan de tenuitvoerlegging van verwijderingsmaatregelen. Dat kan overigens ook niet op grond van de Belgische regeling, zodat moet worden geconcludeerd dat Gnandi ook in die periode het recht heeft om op het grondgebied van België te verblijven en dus nog niet onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn valt (punten 64-70 conclusie). Mengozzi meent verder dat de vergelijking met het arrest N. (J.N.) van 15 februari 2016, waarop de Belgische regering zich beriep, mank gaat. In dit arrest was – kort gezegd – geoordeeld dat een terugkeerbesluit en een inreisverbod niet vervallen door indiening van een asielverzoek en weer herleven zodra het asielverzoek is afgewezen.

Verschillen tussen de zaak Gnandi en de zaak J.N.
In de optiek van Mengozzi zijn de feitelijke en juridische omstandigheden in de zaak Gnandi duidelijk verschillend van die welke ten grondslag lagen aan de zaak van J.N.. Tegen J.N. was immers al een terugkeerprocedure aangevat voordat hij zijn verzoek om internationale bescherming had ingediend. Toen deze procedure werd ingeleid, was J.N. nog geen asielzoeker en had hij op grond daarvan geen recht op het Nederlands grondgebied te verblijven. Bovendien waren het terugkeerbesluit en het inreisverbod voor de duur van tien jaar bij de indiening van het asielverzoek reeds onherroepelijk geworden. Daarentegen liep in de zaak Gnandi de asielprocedure nog toen tegen hem een terugkeerbesluit werd uitgevaardigd, zo merkt de A-G op (punten 72-82 van de conclusie).

Opvang en voorzieningen bieden om daadwerkelijk rechtsmiddel te garanderen
Interessant is voorts dat Mengozzi buiten de kaders van de prejudiciële vraag van de Belgische rechter treedt door in te gaan op de sociale en economische rechten van Gnandi als gevolg van het terugkeerbesluit. Mengozzi herinnert eraan dat de vorige en de huidige Opvangrichtlijn, respectievelijk richtlijn 2003/9 en richtlijn 2013/33, minimumvoorwaarden stellen voor de opvang die de lidstaten moeten waarborgen ten gunste van onderdanen van derde landen en staatlozen die een verzoek om internationale bescherming hebben ingediend, zolang zij als asielzoekers gemachtigd zijn op hun grondgebied te verblijven. De maatregelen waarin deze richtlijnen voorzien en die met name betrekking hebben op de materiële opvangvoorzieningen en gezondheidszorg, behelzen dat alle kosten voor levensonderhoud van de asielzoeker ten laste worden genomen, wat, aldus de A-G, niet vergelijkbaar is met de waarborgen die krachtens artikel 14 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn moeten worden geboden in afwachting van terugkeer. Volgens Mengozzi staat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming (47 Handvest) eraan in de weg dat een asielzoeker de facto wordt gedwongen het grondgebied van de lidstaat waar hij beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van zijn asielverzoek te verlaten vóór de uitkomst van dat beroep, omdat het hem onmogelijk wordt gemaakt in zijn essentiële behoeften te voorzien (punten 96-99 van de conclusie).

De conclusie in de Nederlandse rechtspraktijk
Naar mijn weten is door advocaten in COa-zaken, waarin asielzoekers werd opgedragen de opvang te verlaten nog voordat de rechter op hun beroep en/of voorlopige voorziening uitspraak had gedaan, niet of nauwelijks een beroep gedaan op de conclusie van Mengozzi. Dat gebeurde in ieder geval wel in een aantal asielzaken, zij het zonder succes.

Deze asielzoekers voerden aan dat zij naast het beroep tegen de afwijzing van hun asielverzoek een voorlopige voorziening hadden ingediend, die zij op grond van artikel 7.3 lid 1 van het Vb 2000, en overeenkomstig artikel 46 lid 8 van richtlijn 2013/32 (Procedurerichtlijn), in Nederland mochten afwachten, zodat zij rechtmatig verblijf hadden in de zin van de Terugkeerrichtlijn en dus niet illegaal op het grondgebied van de lidstaat verbleven en tegen hen nog geen terugkeerbesluit kon worden uitgevaardigd.
De staatssecretaris voor Justitie en Veiligheid (staatssecretaris) stelde zich op het standpunt dat het recht om op het grondgebied te blijven de asielzoeker pas toekomt als een ingediend rechtsmiddel schorsende werking heeft of als de rechter een verzoek om een voorlopige voorziening heeft toegewezen; in andere gevallen is er geen recht om op het grondgebied te verblijven.

Uitspraak Haarlem
Deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, oordeelde in haar uitspraak van 24 augustus 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:9636 en JV 2017/241 m.nt. K. Geertsema) dat het recht van een asielzoeker om op het grondgebied van een lidstaat te blijven tot de termijn waarbinnen hij zijn recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel kan uitoefenen is versteken, dan wel daar te blijven in afwachting van de uitkomst van een ingesteld rechtsmiddel, niet op één lijn kan worden gesteld met het recht op verblijf uit hoofde van een door de overheid verleende vergunning daartoe. Zelfs indien geoordeeld zou moeten worden dat de Terugkeerrichtlijn strikt genomen (nog) niet van toepassing is op een vreemdeling zolang op zijn verzoek om internationale bescherming nog geen “definitieve beslissing” is genomen, staat er naar het oordeel van de rechtbank niet aan in de weg dat een bestuursorgaan dat afwijzend beslist op dit verzoek met die beschikking (reeds) een terugkeerbesluit neemt. Naar het oordeel van de rechtbank houdt de afwijzing van het asielverzoek in dat aan de asielzoeker geen recht op verblijf in de zin van artikel 3 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn wordt verleend. De rechtbank wijst in dit verband op artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn in die mogelijkheid voorziet. Dat de asielzoeker wel een recht heeft om te blijven in afwachting van de uitkomst van ene ingesteld rechtsmiddel, doet daaraan niet af, nu dit recht niet op één lijn kan worden gesteld met een recht op verblijf in de lidstaat.

Uitspraak Den Bosch
Deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch volgde de conclusie van Mengozzi evenmin in haar uitspraak van 25 januari 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:770). De rechtbank oordeelt dat de staatssecretaris de asielaanvraag van de vreemdeling terecht als kennelijk ongegrond heeft afgewezen. Dit betreft een meeromvattende beschikking, waarbij is bepaald dat de vreemdeling Nederland onmiddellijk moet verlaten. Tevens is een terugkeerbesluit en een inreisverbod voor de duur van twee jaar opgelegd. Op grond van artikel 82 lid 2 onder c van de Vw 2000 wordt de werking van het bestreden besluit niet opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken, of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat op het moment dat het bestreden besluit werd genomen dit besluit met alle daaraan verbonden rechtsgevolgen onmiddellijk in werking trad. Op dat moment had de vreemdeling derhalve geen rechtmatig verblijf meer in de zin van artikel 8 van de Vw 2000 en was ook nog geen voorlopige voorziening ingediend. Er was derhalve sprake van onrechtmatig (lees: illegaal; S) verblijf van de vreemdeling, zodat een terugkeerbesluit kon worden uitgevaardigd. De rechtbank verwijst tevens naar considerans 9 van de Terugkeerrichtlijn, waarin is bepaald dat een onderdaan van een derde land die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd niet wordt beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzend besluit inzake het verzoek respectievelijk het besluit waarbij het verblijfsrecht van de betrokkene wordt beëindigd, in werking is getreden. Dat de vreemdeling op dezelfde dag een voorlopige voorziening heeft ingediend, maakt het vorenstaande niet anders. Dit verzoek levert geen rechtmatig verblijf op in de zin van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000 en schorst de rechtsgevolgen van het bestreden besluit niet. Ingevolge artikel 7.3 lid 1 Vb 2000, en overeenkomstig artikel 46 lid 8 van de Procedurerichtlijn, wordt het de vreemdeling slechts toegestaan de uitspraak op dit verzoek in Nederland af te wachten. Dit betekent dat de uitvoering van het reeds genomen terugkeerbesluit tijdelijk wordt geschorst, welke mogelijkheid ook voortvloeit uit artikel 13 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn. Tot slot volgt uit artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn dat het besluit over de beëindiging van het legaal verblijf tezamen met een terugkeerbesluit kan worden genomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris bij het bestreden besluit tevens terecht een terugkeerbesluit opgelegd aan de vreemdeling.

Uitspraak MK Arnhem
Ook de meervoudige kamer van deze rechtbank, zittingsplaats Arnhem, volgde in de uitspraak van 31 januari 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:100), de conclusie van Mengozzi niet. Uit artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn maakt de rechtbank op dat het de lidstaten is toegestaan om het terugkeerbesluit samen met het besluit tot afwijzing in één administratieve handeling op te nemen. Dat de vreemdeling hierdoor het risico loopt dat hij reeds ten tijde van de termijn van vrijwillig vertrek onderworpen zal worden aan de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting (gedwongen verwijdering) of tijdens de beroepsprocedure, is niet juist volgens de rechtbank. In artikel 3 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn is een terugkeerbesluit gedefinieerd als de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. Het terugkeerbesluit legt dus de illegale status van de vreemdeling vast en verplicht hem terug te keren. Uit de woorden ‘wordt verklaard’ leidt de rechtbank af dat de illegale status ook later kan ingaan. Anders dan Mengozzi heeft betoogd, is de rechtbank dus niet van oordeel dat een asielzoeker die na de afwijzing van de asielaanvraag nog op het grondgebied van een lidstaat mag verblijven in afwachting van vrijwillig vertrek of tijdens de beroepsprocedure en daarom niet kan worden geacht daar illegaal te verblijven, geen voorwerp kan uitmaken van een terugkeerbesluit. Dat kan wel, maar betekent nog niet dat deze vreemdeling op dat moment al illegaal is op de wijze waarop het HvJ EU in het arrest van 30 mei 2013, Arslan, C-534/11 (ECLI:EU:C:2013:3430), artikel 3 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn uitlegt. Het terugkeerbesluit wordt opgelegd onder opschortende voorwaarden. De gevolgen van het niet nakomen van de opgelegde vertrekplicht treden pas later, afhankelijk van de tijd en de handelwijze van de vreemdeling, in. Het stelsel van de Terugkeerrichtlijn kenmerkt zich namelijk door een trapsgewijze verzwaring van de tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit te nemen maatregelen, zoals volgt uit het arrest van het HvJ EU van 28 april 2011, C-61/11, El Didri (ECLI:EU:C:2011:268).

Aanvullende conclusie A-G Mengozzi van 22 februari 2018 (ECLI:EU:C:2018:90)
Aangezien de Vierde Kamer van het Hof van oordeel was dat de zaak Gnandi aanleiding gaf tot een vraag betreffende de samenhang tussen het arrest Arslan en artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn, heeft zij de zaak op 5 oktober 2017 verwezen met het oog op de toewijzing ervan aan een grotere formatie. Daarop is de zaak toegewezen aan de Grote Kamer. Die heeft de mondelinge behandeling heropend en belanghebbende verzocht om een schriftelijk standpunt in te nemen over drie vragen die het heeft. Eén van die vragen had betrekking op de draagwijdte van artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn en op de mogelijkheden om deze bepaling uit te leggen aan de hand van de “binaire logica” van het arrest Arslan, volgens welke een derdelander voor de toepassing van de terugkeerrichtlijn ofwel legaal ofwel illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijft.[1]

Volgens Mengozzi betreft het in wezen de vraag of van de mogelijkheid die artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn aan de lidstaten biedt om met één handeling een besluit inzake de beëindiging van het legale verblijf én een terugkeerbesluit te nemen, gebruik kan worden gemaakt ten aanzien van een vreemdeling wiens asielverzoek, zoals in het geval van Gnandi, is afgewezen, maar die toestemming heeft om het grondgebied van de betrokken lidstaat te blijven in afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel dat hij heeft ingesteld tegen de afwijzende beslissing.

Mengozzi blijft bij zijn eerdere conclusie. Een asielzoeker die toestemming heeft gekregen om in afwachting van die uitkomst op het grondgebied te blijven, valt volgens hem niet onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn. Mengozzi acht niet van belang of die toestemming op grond van het Unierecht dan wel uitsluitend op grond van het materiële recht is verleend, aangezien enkel de rechtmatigheid van het verblijf van de derdelander relevant is. Mengozzi ziet hiervoor steun in het arrest Arslan, waarin het Hof voor recht heeft verklaard dat “artikel 2 lid 1 van richtlijn 2008/115, gelezen met punt 9 van de considerans ervan aldus moet worden uitgelegd dat die richtlijn niet van toepassing is op derdelanders die om internationale bescherming hebben verzocht in de zin van richtlijn 2005/85, in het tijdvak tussen de indiening van dat verzoek en de vaststelling van de beslissing in eerste aanleg over dat verzoek of, in voorkomend geval, de beslechting van het eventuele beroep tegen de beslissing.” Volgens Mengozzi zou het Hof enkel door terug te komen van dat arrest tot het oordeel kunnen komen dat de Terugkeerrichtlijn wel van toepassing is op een asielzoeker die toestemming heeft gekregen om in de lidstaat te verblijven in afwachting van de uitkomst van de procedure met betrekking tot zijn asielverzoek (punt 33 van de conclusie). Daarbij komt volgens Mengozzi dat de oplossing waarvoor het Hof in Arslan heeft gekozen, kan worden uitgebreid tot de situatie van een asielzoeker wiens asielverzoek in eerste aanleg is afgewezen en die krachtens het nationale recht gerechtigd is om in de lidstaat te blijven in afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel tegen de afwijzende beslissing.

Daarnaast is Mengozzi van mening dat artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn lidstaten niet de bevoegdheid toekent om in omstandigheden als die in de zaak Gnandi een terugkeerbesluit uit te vaardigen. De Terugkeerrichtlijn is alleen van toepassing op illegaal verblijvende derdelanders en daarvan kan niet worden afgeweken. In de visie van Mengozzi blijkt bovendien duidelijk uit de bewoordingen van artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn en uit de plaatsing ervan in hoofdstuk II van deze richtlijn, dat deze bepaling de lidstaten enkel machtigt verschillende handelingen te combineren om de terugkeerprocedure onverwijld aan te vatten zodra een besluit is genomen dat het legale verblijf van betrokkene beëindigt en het begin van zijn illegale verblijf aangeeft. Deze bewoordingen kunnen, aldus Mengozzi, echter niet aldus worden uitgelegd dat de lidstaten een terugkeerbesluit mogen uitvaardigen tegen derdelanders die niet illegaal op het grondgebied verblijven (punt 44 van de conclusie).

Een andere lezing van artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn acht Mengozzi in strijd met de letter en de geest van de richtlijn. In zijn optiek ondermijnt een andere lezing de nagestreefde doelstellingen van rechtszekerheid doordat zij de totstandkoming van schemerzones en de verspreiding van uiteenlopende praktijken in de lidstaten in de hand werkt. Dat tegen een persoon die om internationale bescherming verzoekt en die het recht heeft op het grondgebied van een lidstaat te verblijven, tegelijk een terugkeerbesluit is uitgevaardigd – dat weliswaar niet onmiddellijk gedwongen ten uitvoer kan worden gelegd, maar hem niettemin verplicht het grondgebied van die lidstaat te verlaten – leidt tot een situatie van juridische onzekerheid of zelfs ondoorzichtigheid, die niet alleen afbreuk kan doen aan de transparantie maar ook aan de doeltreffendheid van terugkeerprocedures, en die nadelige gevolgen kan hebben voor de naleving van de normen inzake de opvang van personen die om internationale bescherming verzoeken, door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten (punten 50-51 van de conclusie).

Mijns inziens raakt Mengozzi hier een teer punt. Want hoe zit het bijvoorbeeld met asielzoekers wier asielverzoek in Nederland is afgewezen als kennelijk ongegrond en aan wie geen vertrektermijn is gegeven? Hebben zij op dat moment geen recht meer op opvang als zij tijdig beroep instellen en een voorlopige voorziening aanspannen die zij hier te lande mogen afwachten?

Prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van 19 april 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1307) over de betekenis van 46 lid 8 (herziene) Procedurerichtlijn
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft in drie asielzaken aanleiding gezien om prejudiciële vragen te stellen over de betekenis van artikel 46 lid 8 van de (herziene) Procedurerichtlijn. Zij vraagt zich in feite af of deze bepaling zo moet worden uitgelegd dat louter het indienen van een verzoek om een voorlopige voorziening tot gevolg heeft dat asielzoekers niet langer illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijven en zij daarom onder de reikwijdte van de Opvangrichtlijn vallen. De vragen van de Afdeling raken hetzelfde onderwerp als de vraag die de Belgische Raad van State heeft gesteld in de zaak Gnandi, maar gaan over de vervolgsituatie. Als eenmaal een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, kan de vreemdeling dan weer legaal verblijf krijgen door een voorlopige voorziening in te dienen?

In deze drie asielzaken van respectievelijk C, J en S zijn de aanvragen als kennelijk ongegrond in de zin van artikel 46 lid 6 van de (herziene) Procedurerichtlijn afgewezen. De door de asielzoekers daartegen ingediende beroepen hebben zowel krachtens het Unierecht als het nationaal recht niet automatisch schorsende werking. Zij hebben de rechterlijke instantie verzocht bij voorlopige voorziening uitspraak te doen over de vraag of zij op het grondgebied van de lidstaat mogen blijven.

In de zaken doet zich nog de bijzonderheid voor dat de asielzoekers na de afwijzing van hun asielverzoek als kennelijk ongegrond en nadat zij beroep en een verzoek om een voorlopige voorziening hebben ingediend, in bewaring zijn gesteld op grond van artikel 59 lid 1 onder a van de Vw 2000. Volgens C, J en S berust de bewaring op een onjuiste grondslag omdat zij rechtmatig verblijf hebben doordat zij beroep hebben ingesteld tegen het afwijzend asielbesluit en een verzoek om een voorlopige voorziening hebben ingediend. Volgens hen had de grondslag voor de maatregel van bewaring artikel 59b van de Vw 2000 moeten zijn.

De Afdeling overweegt dat de asielzoekers met het indienen van een verzoek om een voorlopige voorziening geen rechtmatig verblijf hebben als bedoeld in artikel 8, onder h, van de Vw 2000. Artikel 8 van de Vw 2000 bevat een uitputtende opsomming van de gronden waarop, dan wel omstandigheden waaronder, een verzoeker rechtmatig verblijf in Nederland heeft (uitspraak van 10 juni 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE6645). De situatie waarin de asielzoeker de beslissing op zijn beroep niet in Nederland mag afwachten, maar de beslissing op zijn verzoek om een voorlopige voorziening wel, valt daar niet onder. De vraag is echter of deze uitleg in het licht van het Unierecht, meer in het bijzonder de Procedurerichtlijn, stand kan houden en of aan artikel 7.3 lid 1 Vb 2000 toch geen rechtmatig verblijf kan worden ontleend. Dat acht de Afdeling van belang voor de beantwoording van de vraag of de staatsecretaris C, J en S op de juiste grondslag in bewaring heeft gesteld.

Naar het oordeel van de Afdeling volgt uit de systematiek van artikel 46 van de (herziene) Procedurerichtlijn dat het achtste lid is opgenomen om te voorkomen dat het aanwenden van een rechtsmiddel zinloos wordt. Het zesde lid van artikel 46 voorziet immers in de mogelijkheid om alsnog schorsende werking van het aangewende rechtsmiddel te verzoeken indien dit niet automatisch schorsende werking heeft. Als een verzoeker de uitkomst op dat verzoek niet op het grondgebied van de lidstaat zou mogen afwachten, wordt daarmee afbreuk gedaan aan de doeltreffendheid van een rechtsmiddel.

De Afdeling wijst op de gevolgen en risico’s als de bewoordingen van artikel 9 lid 1 en artikel 46 leden 5 en 6 van de (herziene) Procedurerichtlijn op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd als die van artikel 46 lid 8, en in alle gevallen dus sprake is van legaal verblijf. Dit zou tot gevolg hebben dat in de situatie dat het beroep geen automatisch schorsende werking heeft, een asielzoeker alsnog legaal verblijf krijgt louter door het indienen van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. De Afdeling vraagt zich af of dat een zinvolle uitleg is van artikel 46 lid 8 van de (herziene) Procedurerichtlijn, omdat daarmee deze bepaling haar nut lijkt te verliezen (rechtsoverweging 9.12 verwijzingsuitspraak).

Daarnaast wijst de Afdeling erop dat dit tot onwenselijke gevolgen kan leiden die te maken hebben met de verschillende gronden van bewaring, die volgen uit de Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn en zijn omgezet naar nationaal recht. Ten eerste wordt het risico op kennelijk misbruik van de asielprocedure aanzienlijk groter, omdat het asielzoekers ertoe kan bewegen louter een verzoek om een voorlopige voorziening in te dienen om zo rechtmatig verblijf te verkrijgen. Zo kan een asielzoeker die na afwijzing van zijn verzoek om internationale bescherming in bewaring is gesteld krachtens artikel 59 lid 1, onder a, van de Vw 2000 door het indienen van een verzoek om een voorlopige voorziening bewerkstelligen dat hij moet worden vrijgelaten, omdat hij niet op één van de overige gronden van artikel 59b van de Vw 2000 in bewaring kan worden gesteld of gehouden. De gronden om een verzoeker in de beroepsfase in bewaring te mogen stellen worden immers beperkt, aldus de Afdeling. Zo kan een verzoeker bij wie na afwijzing van het verzoek om internationale bescherming wordt gevreesd dat een risico bestaat dat hij zich aan het toezicht zal onttrekken of de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert, niet krachtens artikel 59 lid 1, onder a, van de Vw 2000 in bewaring worden gesteld indien hij een verzoek om een voorlopige voorziening indient. Die mogelijkheid doet zich pas voor na de eventuele afwijzing van dat verzoek. Evenmin kan een asielzoeker op dat moment op grond van artikel 59b lid 1, onder a of b, van de Vw 2000 in bewaring worden gesteld, nu die gronden louter van toepassing zijn in de fase waarin nog geen beslissing in eerste aanleg is genomen. Daarna zal immers, zo overweegt de Afdeling, duidelijkheid bestaan over de identiteit en nationaliteit van de verzoeker en zullen de gegevens die ten grondslag liggen aan het verzoek om internationale bescherming reeds zijn verkregen. Een verzoeker kan in deze situatie in de beroepsfase slechts krachtens artikel 59b lid 1, onder c en d, van de Vw 2000 in bewaring worden gesteld (rechtsoverweging 9.13 verwijzingsuitspraak).

Voorts ziet de Afdeling het risico dat asielzoekers enkel en alleen een asielverzoek in dienen, omdat ze bij afwijzing daarvan een voorlopige voorziening kunnen indienen waarmee ze rechtmatig verblijf krijgen en op die manier hun opvangvoorzieningen behouden.

Het arrest Gnandi van 19 juni 2018 (ECLI:EU:C:2018:4765)
Zodra de asielaanvraag is afgewezen is de vreemdeling illegaal en kan een terugkeerbesluit worden genomen, maar dat betekent wel dat het beroep tegen het terugkeerbesluit van rechtswege schorsende werking moet hebben om zo het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel en het beginsel van non-refoulement te garanderen. In afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel tegen de afwijzing van zijn asielverzoek, moet de asielzoeker in beginsel het voordeel kunnen genieten van de rechten die voortvloeien uit de Opvangrichtlijn.

Het Hof overweegt onder verwijzing naar artikel 7 lid 1 van richtlijn 2005/85 (de vorige Procedurerichtlijn) dat een persoon die om internationale bescherming verzoekt in de lidstaat mag blijven totdat in eerste aanleg is beslist om het verzoek om internationale bescherming af te wijzen (zie in gelijke zin artikel 9 lid 1 richtlijn 2013/32, de herziene Procedurerichtlijn; Stijn). Hoewel dit recht om te blijven volgens de uitdrukkelijke bewoordingen van artikel 7 lid 1 van de vorige Procedurerichtlijn geen verblijfsvergunning inhoudt, blijkt niettemin uit met name overweging (considerans) 9 van de Terugkeerrichtlijn dat bedoeld recht om te blijven eraan in de weg staat dat het verblijf van een persoon die om internationale bescherming verzoekt in de periode vanaf de indiening van zijn verzoek om internationale bescherming tot aan de vaststelling van het besluit in eerste aanleg waarin op dat verzoek wordt beslist, als “illegaal’ in de zin van de Terugkeerrichtlijn wordt aangemerkt.

Zoals volgens het Hof ondubbelzinnig uit de bewoordingen van artikel 7 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn voortvloeit, eindig het recht om te blijven met de vaststelling van het besluit in eerste aanleg waarbij het verzoek om internationale bescherming door de beslissingsautoriteit wordt afgewezen. Wanneer de betrokkene geen verblijfsrecht of verblijfsvergunning op een andere grondslag is toegekend, met name op grond van artikel 6 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn, waarmee de afgewezen verzoeker aan de voorwaarden voor toegang tot dan wel verblijf of vestiging in de lidstaat in kwestie kan voldoen, heeft dit afwijzend besluit tot gevolg dat deze verzoeker, zodra dit besluit is vastgesteld, niet langer aan de voorwaarden voldoet, zodat zijn verblijf illegaal wordt.

Naar het oordeel van het Hof is het juist dat de lidstaten volgens artikel 39 lid 3 onder a van de vorige Procedurerichtlijn mogen voorzien in regels op grond waarvan personen die om internationale bescherming verzoeken op hun grondgebied mogen blijven in afwachting van de uitkomst van een rechtsmiddel tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming (zie thans artikel 46 lid 5, lid 6 en lid 8 van de herziene Procedurerichtlijn; Stijn). Ook klopt het dat in het arrest Arslan is geoordeeld dat de toestemming om te blijven teneinde doeltreffend een beroep tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming te kunnen instellen, er totdat op dat beroep is beslist aan in de weg staat dat de Terugkeerrichtlijn wordt toegepast op de derdelander die dit verzoek heeft ingediend. Uit dit arrest kan echter, aldus het Hof, niet worden afgeleid dat wegens die toestemming om te blijven niet zou mogen worden geoordeeld dat het verblijf van de betrokkene illegaal in de in van de Terugkeerrichtlijn wordt zodra het verzoek om internationale bescherming is afgewezen. Het Hof geeft daarvoor een aantal argumenten.

Een van die argumenten is dat het hoofddoel van de Terugkeerrichtlijn erin is gelegen om een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbesluit te ontwikkelen, met volledige eerbiediging van de grondrechten en de waardigheid van de betrokkenen. Deze doelstelling komt specifiek tot uitdrukking in artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn, dat de lidstaten uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt om met één administratief besluit een besluit inzake de beëindiging van het legale verblijf én een terugkeerbesluit te nemen. Als gevolg van deze mogelijkheid tot cumulatie van die twee besluiten in één enkele administratieve handeling kunnen de lidstaten namelijk ervoor zorgen dat de administratieve procedures die in deze besluiten uitmonden en de bezwaar –en beroepsprocedures tegen die besluiten tegelijk worden gevoerd of zelfs worden gebundeld.

Indien de Terugkeerrichtlijn zo werd uitgelegd dat louter wegens het feit dat toestemming is gegeven om in afwachting van het rechtsmiddel tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming te blijven, geen sprake van illegaal verblijf kan zijn, zou dit het nuttig effect aan de mogelijkheid van een dergelijke cumulatie ontnemen en tegen de doelstelling van het ontwikkelen van een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid indruisen. Bij een dergelijke uitlegging zou immers pas na de beslissing op het rechtsmiddel een terugkeerbesluit kunnen worden vastgesteld, waardoor de inleiding van de terugkeerprocedure aanzienlijke vertraging zou kunnen oplopen en deze procedure complexer zou kunnen worden.

Het Hof wijst er voorts op dat uit haar rechtspraak volgt dat, wanneer een lidstaat besluit om een persoon die om internationale bescherming verzoekt te verwijderen naar een land ten aanzien waarvan er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat hij ernstige risico loopt te worden onderworpen aan behandelingen die in strijd zijn met artikel 18 van het Handvest (recht op asiel), gelezen in samenhang met artikel 33 Vluchtelingenverdrag, of artikel 19 lid 2 Handvest (verbod van refoulement), aan het in artikel 47 gestelde vereiste van een doeltreffende voorziening in rechte pas is voldaan wanneer de verzoeker een beroep met een van rechtswege opschortende werking kan instellen tegen de uitvoering van de maatregel op grond waarvan hij kan worden verwijderd.

Het Hof herinnert er verder aan dat het juist is dat het reeds heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat een beroep tegen louter het besluit tot afwijzing van het verzoek om internationale bescherming geen schorsende werking heeft, in beginsel in overeenstemming is met het beginsel van non-refoulement en artikel 47 van Handvest, aangezien de uitvoering van een dergelijk besluit niet op zich kan leiden tot verwijdering van de betrokken derdelander (arrest van 17 december 2015, Tall, C-239/14, ECLI:EU:C:2015:824, punt 56). Dit neemt niet weg dat het beroep tegen een terugkeerbesluit in de zin van artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn wel van rechtswege schorsende werking moet hebben om aan de derdelander de verzekering te geven dat aan de vereisten van het beginsel van non-refoulement en artikel 47 van het Handvest wordt voldaan, aangezien dat besluit voor die onderdaan een ernstig risico inhoudt dat hij wordt onderworpen aan behandelingen die in strijd zijn met artikel 18 van het Handvest, gelezen in samenhang met artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag, of artikel 19 lid 2 van het Handvest (punten 55-56 van het arrest).

Het Hof merkt verder op dat de vorige Opvangrichtlijn noch het Handvest gebieden dat in rechtspraak in twee instanties wordt voorzien. Hieruit volgt aldus het Hof dat de in het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en het beginsel van non-refoulement besloten liggende bescherming op het gebied terugkeerbesluiten en eventuele verwijderingsbesluiten moet worden verzekerd door de asielzoeker een recht toe te kennen op een doeltreffend beroep met van rechtswege schorsende werking bij ten minste één rechterlijke instantie. Onder voorbehoud van de strikte inachtneming van dit vereiste, is de loutere omstandigheid dat het verblijf van de betrokkene als illegaal in de zin van de Terugkeerrichtlijn wordt aangemerkt zodra het verzoek om internationale bescherming in eerste aanleg door de beslissingsautoriteit wordt afgewezen, zodat meteen daarna een terugkeerbesluit kan worden vastgesteld ofwel die afwijzing samen met een terugkeerbesluit kan worden vastgesteld in één administratieve handeling, niet in strijd met het beginsel van non-refoulement en evenmin met het recht op een doeltreffende voorziening in rechte (punt 58 van het arrest).

Daarnaast benadrukt het Hof dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat in elk terugkeerbesluit de procedurele waarborgen in hoofdstuk III van de Terugkeerrichtlijn en in andere bepalingen van het Unierecht en het nationale recht in acht moeten worden genomen. Een dergelijke verplichting is uitdrukkelijk in artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn opgenomen voor het geval het terugkeerbesluit tegelijk met de afwijzing van het asielverzoek in eerste aanleg door de beslissingsautoriteit wordt vastgesteld. In die context is het aan lidstaten om ervoor te zorgen dat het rechtsmiddel tegen het besluit tot afwijzing van het verzoek om internationale bescherming ten volle doeltreffend is, met inachtneming van het beginsel van het beginsel van processuele gelijkheid, dat onder meer vereist dat alle gevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst gedurende de termijn voor instelling van dit rechtsmiddel en, indien een dergelijk rechtsmiddel wordt ingesteld, tot aan de beslissing daarop. Het is niet voldoende dat lidstaten afzien van de tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit. Het is juist noodzakelijk dat alle rechtsgevolgen van dit besluit worden geschorst en dus in het bijzonder dat de termijn voor vrijwillig vertrek waarin artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn voorziet, niet ingaat zolang de betrokkene mag blijven. Gedurende deze periode mag de betrokkene bovendien niet op grond van artikel 15 van de terugkeerrichtlijn in bewaring worden gesteld met het oog op verwijdering.

Naar het oordeel van het Hof moet de betrokkene daarnaast in afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel tegen de afwijzing van zijn verzoek om internationale bescherming in eerste aanleg door de beslissingsautoriteit in beginsel het voordeel kunnen genieten van de rechten die voortvloeien uit richtlijn 2003/9 (vorige Opvangrichtlijn). In artikel 3 lid 1 van die richtlijn is immers niet als voorwaarde voor de toepassing daarvan bepaald dat toestemming moet zijn gegeven om als verzoeker op het grondgebied te verblijven, zodat een dergelijke toepassing niet is uitgesloten in het geval dat hij, die mag blijven, illegaal verblijft in de zin van de Terugkeerrichtlijn. In dat verband vloeit uit artikel 2, onder c, van de (vorige) Opvangrichtlijn voort dat de betrokkene zijn status van persoon die om internationale bescherming verzoekt in deze richtlijn behoudt zolang niet definitief is beslist (zie in die zin arrest van 27 september 2012, Cimade en GISTI, C-179/11, ECLI:EU:C:2012:594, punt 53).

Gevolgtrekkingen uit het arrest
Duidelijk is in ieder geval geworden dat – anders dan Mengozzi heeft betoogd – de beslisautoriteit al een terugkeerbesluit kan uitvaardigen meteen nadat de aanvraag om internationale bescherming is afgewezen. De vreemdeling is op het moment van de afwijzing van de aanvraag illegaal.[2] Dat kan in één administratieve handeling, oftewel in één besluit. Dit betekent echter niet dat de betreffende lidstaat de uitzetting meteen ter hand kan nemen. De asielzoeker mag nog niet worden verwijderd. Het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel (oftewel een doeltreffende voorziening in rechte) en het verbod van refoulement staan hieraan in de weg. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat het rechtsmiddel tegen het besluit tot afwijzing van het verzoek om internationale bescherming ten volle doeltreffend is. Dit betekent onder meer dat alle gevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst gedurende de termijn voor instelling van het rechtsmiddel en, indien een dergelijk rechtsmiddel wordt ingesteld, tot aan de beslissing daarop. De asielzoeker mag in die periode op het grondgebied van de lidstaat blijven en hij dient dan in beginsel te kunnen genieten van de rechten die voortvloeien uit de Opvangrichtlijn. Hij behoudt tot de uitspraak op zijn beroep de status van persoon die om internationale bescherming verzoekt. Logischerwijs mag de asielzoeker bovendien gedurende deze periode niet met het oog op zijn verwijdering in bewaring worden gesteld op grond van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn. Dit laat naar mijn mening onverlet dat de asielzoeker nog wel in bewaring zou kunnen worden gesteld op grond van artikel 8 van de Opvangrichtlijn (richtlijn 2013/33), dan wel artikel 59b lid 1 van de Vw 2000.

Verder wordt duidelijk dat een rechtsmiddel tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming niet in alle gevallen schorsende werking hoeft te hebben. Dit volgt ook uit artikel 46 lid 6 van de Procedurerichtlijn en artikel 82 lid 2 van de Vw 2000. In dat geval zal de asielzoeker in de Nederlandse context naast beroep ook een voorlopige voorziening moeten indienen om dat beroep te mogen afwachten. Om een daadwerkelijk rechtsmiddel te garanderen moet het de asielzoeker zijn toegestaan om de uitspraak op zijn verzoek om een voorlopige voorziening in Nederland te mogen afwachten. Dat vloeit voort uit artikel 46 lid 8 van de Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32) en is in Nederland verzekerd in artikel 7.3 lid 1 van het Vb 2000.

Het Hof zegt evenwel ook dat het beroep tegen het terugkeerbesluit wél van rechtswege schorsende werking moet hebben om aan de derdelander de verzekering te geven dat aan de vereisten van het beginsel van non-refoulement en artikel 47 van het Handvest wordt voldaan. Dit roept mijns inziens in de Nederlandse situatie, waarin de meeromvattende beschikking (artikel 45 Vw 2000) tevens een terugkeerbesluit behelst, terecht de vraag op wat het nog voor zin heeft om aan het beroep tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming schorsende werking te onthouden.

Verder was wellicht voor sommigen nog niet evident of het arrest Gnandi ook ziet op de situatie waarin aan de asielzoeker geen vertrektermijn wordt gegund. Men zou die vraag bevestigend kunnen beantwoorden, omdat uit het feitencomplex in de zaak Gnandi niet volgt dat hem wel een vertrektermijn werd gegund toen hij het bevel kreeg om het grondgebied te verlaten. Bovendien, zo kan geredeneerd worden, maakt het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel dat elke asielzoeker het recht dient te hebben om zijn zaak voor de rechter te brengen. Dus bijvoorbeeld ook als zijn aanvraag wordt afgewezen als kennelijk ongegrond omdat hij afkomstig is uit een veilig land van herkomst en hem geen vertrektermijn wordt gegund. Anderzijds had de Afdeling op 19 april 2018 prejudiciële vragen gesteld en bij die vraagstelling het Hof de risico’s voorgehouden als artikel 46 lid 8 van de Procedurerichtlijn zo moet worden uitgelegd dat de vreemdeling legaal verblijf heeft. Dat zou immers, aldus de Afdeling, inhouden dat de asielzoeker recht op opvang blijft behouden als hij een verzoek om een voorlopige voorziening indient en de mogelijkheden om hem in bewaring te stellen verkleinen.

Deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, zag geen reden om een slag om de arm te houden totdat de vragen van de Afdeling waren beantwoord.

Uitspraak Haarlem van 20 juni 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:7396): recht op opvang, ook als de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond en geen vertrektermijn is gegund

In de zaak waarin Haarlem op 20 juni 2018 uitspraak deed, ging het om een asielzoeker wiens aanvraag was afgewezen op grond van artikel 30b lid 1 onder b, van de Vw 2000. De vreemdeling was geen vertrekmijn gegund en tegen hem was een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van twee jaar.

De vreemdeling voerde aan, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Mengozzi van 15 juni 2017 en diens aanvullende conclusie van 22 februari 2018, dat de staatssecretaris ten onrechte gelijktijdig met het besluit tot afwijzing van zijn asielaanvraag een terugkeerbesluit en een inreisverbod tegen hem had uitgevaardigd. De vreemdeling wees erop dat hij op grond van artikel 7.3 lid 1 Vb 2000 het recht had om de uitspraak op zijn verzoek om een voorlopige voorziening af te wachten. De conclusie van de A-G volgend zou hij rechtmatig verblijf hebben. De vreemdeling wees ook op punt 9 van de considerans bij de Terugkeerrichtlijn, waarin is opgenomen dat een onderdaan van een derde land die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd niet mag worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzend besluit op het asielverzoek in werking is getreden. De vreemdeling wees ook op de verwijzingsuitspraak van de Afdeling van 19 april 2018, waarin de Afdeling prejudiciële vragen had gesteld over de vraag of een vreemdeling rechtmatig verblijf heeft terwijl hij in Nederland mag blijven totdat uitspraak is gedaan op zijn verzoek om een voorlopige voorziening.

De rechtbank oordeelt dat uit het arrest Gnandi volgt dat de Terugkeerrichtlijn op zichzelf er niet aan in de weg staat dat ten aanzien van en vreemdeling die een asielverzoek heeft ingediend een terugkeerbesluit wordt vastgesteld tezamen met een afwijzing van dit verzoek door het bestuursorgaan in één meeromvattende beschikking, dus zonder de uitkomst van het beroep in rechte tegen die afwijzing af te wachten. Er is daarom geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit in zoverre niet tevens geldt als een terugkeerbesluit.

De rechtbank overweegt voorts dat het Hof aan de bevoegdheid voor het bestuursorgaan tot het vaststellen van een terugkeerbesluit in deze situatie wel de voorwaarde stelt dat is gewaarborgd dat alle rechtsgevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst in afwachting van de uitkomst van het beroep. Dat houdt onder meer ook in dat de vreemdeling tijdens die periode het voordeel kan genieten van de rechten die voortvloeien uit richtlijn 2003/9 (thans richtlijn 2013/33; de herziene Opvangrichtlijn). Met zijn standpunt dat hij, de staatssecretaris, in verband met het bepaalde in artikel 7.3 lid 1 Vb 2000 het terugkeerbesluit niet ten uitvoer zal leggen voordat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan, heeft hij die waarborgen onvoldoende in acht genomen (zie de punten 62 en 63 van het arrest). Voor zover de vreemdeling ter zitting erop heeft gewezen dat het besluit tot afwijzing van zijn asielaanvraag tot gevolg heeft gehad dat hij hangende het beroep geen recht op opvang heeft gehad, heeft de staatssecretaris hem ten onrechte die opvang onthouden.[3] Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd. De rechtbank ziet evenwel aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Naar het oordeel van de rechtbank is het onthouden van opvang gedurende de beroepstermijn een feitelijk gevolg dat naar zijn aard niet meer ongedaan kan worden gemaakt (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 19 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1331). Voorts heeft de staatssecretaris de aanvraag terecht afgewezen als kennelijk ongegrond. Daaruit volgt, aldus de rechtbank, dat op zichzelf met het bestreden besluit een grondslag bestond voor het vaststellen van een terugkeerbesluit met een onmiddellijke vertrekverplichting, en daarmee voor het uitvaardigen van het inreisverbod.

Het oordeel van de rechtbank wordt naar mijn mening bevestigd door de beantwoording van de prejudiciële vragen van de Afdeling. Het zal denk ik rust brengen voor asielzoekers in ‘opvangland’, die tot op heden niet zelden door het COa te horen kregen dat ze de opvang moeten verlaten nog voordat de rechter uitspraak had gedaan op hun beroep en/of voorlopige voorziening. Door gehoor te geven aan het arrest Gnandi zal het aantal spoedprocedures vanwege beëindiging opvang drastisch teruglopen en zullen de verschillende wegen die (voorzieningen)rechters hebben bewandeld om tot het oordeel te komen dat de opvang gecontinueerd moet worden, waarschijnlijk tot het verleden behoren.[4]

Beschikking van het Hof (Eerste Kamer) van 5 juli 2018, C, J en S, C-269/18 (ECLI:EU:C:2018:544)
Geen uitzondering op Gnandi. Ook een asielzoeker wiens asielverzoek is afgewezen als kennelijk ongegrond behoudt in beginsel opvang en kan niet op grond van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn in bewaring worden gesteld

Het Hof heeft gelet op de situatie van S (toen nog immer in bewaring) reden gezien het verzoek om de prejudiciële verwijzing volgens de prejudiciële spoedprocedure te behandelen.

Het Hof wijst bij zijn beantwoording op het arrest Gnandi. Het Hof herhaalt dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte impliceert dat alle rechtsgevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst, wat in het bijzonder tot gevolg heeft dat de betrokkene niet op grond van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn met het oog op zijn verwijdering in bewaring mag worden gesteld zolang hij op het grondgebied van de betrokken lidstaat mag blijven.

Hetzelfde geldt, aldus het Hof, voor een derdelander wiens verzoek om internationale bescherming als kennelijk ongegrond is afgewezen overeenkomstig artikel 32 lid 2 van de (herziene) Procedurerichtlijn. Volgens het Hof is het juist dat uit artikel 46, leden 5 en 6, van de (herziene) Procedurerichtlijn voortvloeit dat de betrokkene in dat geval niet van rechtswege op het grondgebied van de betrokken lidstaat mag blijven in afwachting van de uitkomst van zijn rechtsmiddel. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 46 lid 6, laatste alinea, van deze richtlijn moet de betrokkene zich echter kunnen wenden tot een rechterlijke instantie die zal beslissen of hij op het grondgebied van deze lidstaat mag blijven in afwachting van de uitkomst van zijn rechtsmiddel ten gronde. Artikel 46 lid 8 van deze richtlijn bepaalt dat de betrokken lidstaat de betrokkene moet toestaan op zijn grondgebied te blijven in afwachting van de uitkomst van de procedure om te bepalen of deze al dan niet mag blijven.

Gelet op een en ander dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat de Terugkeerrichtlijn en de (herziene) Procedurerichtlijn in die zin moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een derdelander wiens verzoek om internationale bescherming in eerste instantie door de bevoegde autoriteit als kennelijk ongegrond is afgewezen, in bewaring wordt gesteld met het oog op uitzetting wanneer hij volgens artikel 46, leden 6 en 8, van de Procedurerichtlijn legaal (cursivering Stijn) op het nationale grondgebied verblijft tot uitspraak wordt gedaan op zijn rechtsmiddel betreffende het recht om op dit grondgebied te blijven in afwachting van de uitkomst van zijn rechtsmiddel ten gronde tegen het besluit houdende afwijzing van zijn verzoek om internationale bescherming.

Opvang en bewaring tot slot
Zoals uit het arrest Gnandi en de beslissing in C, J en S volgt, dient iedere asielzoeker wiens asielverzoek is afgewezen een effectief rechtsmiddel te hebben tegen de afwijzing van zijn aanvraag om internationale bescherming. Het beroep tegen een terugkeerbesluit dient in ieder geval bij ten minste één rechterlijke instantie van rechtswege schorsende werking te hebben. Het beroep tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming hoeft dat niet te hebben, maar dan dient de voorlopige voorziening om dat beroep te mogen af wachten de vreemdeling het recht te geven om de uitspraak op die voorlopige voorziening in Nederland af te wachten. Dit betekent tevens dat de asielzoekers in afwachting van de uitspraak op hun beroep en/of voorlopige voorziening recht hebben op opvang en verstrekkingen. Anders zou het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel kunnen worden ondergraven. Immers, een asielzoeker die op straat staat, zal zich wellicht gedwongen voelen te vertrekken nog voordat een rechter naar zijn zaak heeft gekeken.[5] Dat het blijven bieden van opvang in de beroepsfase een aanzuigende werking kan hebben op kansloze asielzoekers, kan zo zijn, maar dat is de “prijs die we moeten betalen” voor een doeltreffende voorziening in rechte en ter waarborging van het absolute verbod dan refoulement.

Men kan zich overigens in dit verband afvragen of bij beslismedewerkers van de IND nog animo zal bestaan om aanvragen af te wijzen als kennelijk ongegrond als die aanvraag kan worden afgewezen als ongegrond (31 lid 1 Vw 2000). Voor wat betreft de afwijzing als kennelijk ongegrond omdat de asielzoeker afkomstig is uit een veilig land van herkomst (30b lid 1 onder b Vw 2000) kan dat nog nut hebben omdat die zaken worden afgedaan in Spoor 2, waarin de asielzoeker doorgaans slechts één keer wordt gehoord (samenvoeging eerste en nader gehoor) waardoor dit tijdwinst oplevert, maar voor wat betreft de andere situaties waarin een aanvraag kan worden afgewezen als kennelijk ongegrond mag dat worden betwijfeld als de asielzoeker toch opvang blijft behouden. Daarbij komt dat de beslismedewerkers vaak al onder druk staan om een asielzaak af te doen binnen de algemene asielprocedure en hen niet altijd duidelijk zal zijn wat precies is bedoeld met al die andere gronden die genoemd zijn in artikel 30b van de Vw 2000, die nota bene, zo werd gezegd bij de implementatie van de herziene Procedurerichtlijn, uitgekristalliseerd zouden moeten worden in de rechtspraak.

Ook het in bewaring kunnen stellen wordt een stuk lastiger voor de staatssecretaris. Een vreemdeling die hier te lande een asielaanvraag doet, heeft rechtmatig verblijf totdat op zijn aanvraag is beslist (artikel 8 onder f Vw 2000). Hij is dus niet illegaal in Nederland en valt dan niet onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn. Hij kan dus niet in bewaring worden gesteld op grond van de Terugkeerrichtlijn, dan wel artikel 59 van lid 1 a Vw 2000 (bewaring van de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft). Dat wil naar mijn mening niet zeggen dat een asielzoeker niet in bewaring zou kunnen worden gesteld op grond van artikel 8 van de Opvangrichtlijn, oftewel artikel 59b van de Vw 2000. Dat zou in de periode vanaf zijn aanvraag tot het besluit op die aanvraag kunnen geschieden op grond van artikel 59b lid 1, onder a, b, c of d, van de Vw 20000. Wanneer de asielaanvraag wordt afgewezen, kan de bewaring enkel nog voortduren op basis van artikel 59b lid 1 onder c of d, van de Vw 2000, wat mogelijk leidt tot een categoriewijziging. Bijvoorbeeld eerst bewaring op grond van artikel 59b lid 1, onder a, van de Vw 2000 en na het besluit op de asielaanvraag wijziging naar 59b lid 1, onder c, van de Vw 2000. Let wel: op grond van artikel 59b lid 2 van de Vw 2000 duurt de bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel a, b, of c ,niet langer dan vier weken, tenzij toepassing is gegeven aan artikel 39 (d.w.z. dat de voornemenprocedure is gevolgd). In dat geval duurt de bewaring niet langer dan zes weken. Het derde lid van artikel 59b Vw 2000 maakt het evenwel mogelijk om de bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel a, b, of c met ten hoogste drie maanden te verlengen indien de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder h, van de Vw 2000. Op dat laatste kom ik zo terug.

En wat als een illegale vreemdeling in bewaring is gesteld en dan een asielverzoek doet? Er ligt dan al een terugkeerbesluit dat door de bewaringsrechter wordt getoetst samen met het beroep tegen de maatregel van bewaring. Als dat allemaal rechtmatig wordt geacht door de rechter, blijft de vreemdeling in bewaring. Door het doen van een asielverzoek verandert evenwel zijn positie. Ook hij krijgt hierdoor rechtmatig verblijf en is niet langer illegaal. De maatregel van bewaring kan daarom vanaf dat moment niet meer worden gebaseerd op artikel 59 lid 1, onder a, van de Vw 2000, maar moet worden omgezet naar artikel 59b van de Vw 2000 als de staatsecretaris deze vreemdeling nog langer in bewaring wenst te houden. Gedurende die periode mogen geen uitzettingshandelingen worden verricht. Er is vanaf de asielaanvraag geen bewaring meer met het oog op uitzetting.

En wat als de staatssecretaris de asielaanvraag vervolgens afwijst? Op dat moment herleeft het terugkeerbesluit dat al was uitgevaardigd toen de vreemdeling in bewaring werd gesteld. Dit volgt uit eerdergenoemd arrest van het Hof van 15 februari 2016, J.N., C-601/15. Echter, aangezien de vreemdeling de gelegenheid moet worden geboden een rechtsmiddel aan te wenden tegen de afwijzing van zijn asielverzoek, blijft dat terugkeerbesluit zou ik zeggen nog even geschorst. Als de vreemdeling tijdig – en dat zal dezelfde dag nog zijn – beroep instelt tegen de afwijzing van zijn asielverzoek en een voorlopige voorziening indient omdat de uitspraak van dit beroep in Nederland te mogen afwachten, schorst dat naar mijn mening het al eerder uitgevaardigde terugkeerbesluit totdat de rechter uitspraak heeft gedaan op het beroep en/of de voorlopige voorziening. De vreemdeling blijft zijn status behouden van persoon die om internationale bescherming vraagt. Dit betekent dat de maatregel van bewaring na de afwijzing van zijn asielverzoek niet kan worden omgezet naar bewaring op grond van de Terugkeerrichtlijn / 59 lid 1, onder a, van de Vw 2000. Het voortduren van de bewaring kan dan enkel nog plaatsvinden op grond van artikel 59b lid 1, onder c of d, van de Vw 2000, zoals de Afdeling al terecht opmerkte in zijn prejudiciële verwijzing van 19 april 2018. Aan de duur van de bewaring op grond van artikel 59 lid 1, onder a, b en c, van de Vw 2000 zit wel een limiet zo blijkt uit het tweede lid (6 weken bij een voornemenprocedure). Op grond van artikel 59b lid 3 van de Vw 2000 kan die bewaring worden verlengd met ten hoogste drie maanden indien de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder h, van de Vw 2000.

De Afdeling heeft evenwel in haar uitspraak van 10 juni 2002 (ECLI:NL:RVS:2002:AE6645) geoordeeld dat het mogen afwachten van een voorlopige voorziening niet valt onder artikel 8, onder h, van de Vw 2000. Of artikel 8, onder h, van de Vw 2000 en/of artikel 59b lid 3 van de Vw 2000 alsnog richtlijnconform (lees: in de zin zoals het Hof artikel 46 lid 8 van de herziene Procedurerichtlijn uitlegt) kan worden geïnterpreteerd, laat ik voor dit moment aan de rechtspraak en/of de wetgever. Het arrest Gnandi zal zeker nog enige tijd nagonzen.

Stijn[6]

[1] Binaire logica: het is een 0 of een 1, alles of niets, het is ofwel het één of het ander. Legaal of illegaal, meer smaken zijn er niet.
[2] De toepasselijkheid van artikel 64 van de Vw 2000 laat ik hier gemakshalve buiten beschouwing. Maar het kan in de toekomst nog interessante discussies opleveren als de staatssecretaris wel ambtshalve artikel 64 van de Vw 2000 van toepassing acht. Schorst hij daarmee tijdelijk het terugkeerbesluit of geeft hij voorafgaand aan het terugkeerbesluit aan dat het de vreemdeling tijdelijk is toegestaan op het grondgebied van de lidstaat te verblijven? In dat laatste geval zou betoogd kunnen worden dat de vreemdeling mogelijk nog niet illegaal is bij de afwijzing van zijn asielverzoek en rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8 onder j van de Vw 2000 waardoor nog geen terugkeerbesluit zou kunnen worden genomen.
[3] Zie uitspraak zittingsplaats Haarlem van 2 juli 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:7818, over een opvolgende asielaanvraag en het recht op opvang. Ook in dat geval is de rechtbank van oordeel dat de vreemdeling in afwachting van de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening in de opvang moet kunnen verblijven.
[4] Zie voor wat betreft die divergerende jurisprudentie het artikel van Rafael Bardoch en Oscar Lemmens “Onnodig onrechtmatig op straat gezet”, A&MR 2018, nr. 5, p. 236-242.
[5]
Overigens onttrekt zich aan mijn waarneming of echt iedere asielzoeker ook op straat komt te staan als in de ogen van het COa de vertrektermijn is verstreken. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de asielzoeker zich dient te begeven naar een Vrijheidsbeperkende locatie (VBL), waarvan men zich hardop kan afvragen of dat de opvang is die het Hof en A-G Mengozzi voor ogen hebben.
[6] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist asiel, team bestuursrecht, rechtbank Oost-Brabant. Het artikel is, het zij nogmaals benadrukt, geschreven op persoonlijke titel. Het stuk bevat dus niet de meningen van de rechters die recht spreken bij de rechtbank Oost-Brabant op het gebied van het vreemdelingenrecht. Derden kunnen hieraan dan ook geen rechten ontlenen.

Asieladvocaat scoort punten bij rechter over vergoeding rechtsbijstand

Asieladvocaten procederen op basis van toevoegingen, omdat asielzoekers doorgaans geen of onvoldoende financiële middelen zullen hebben om de kosten voor rechtsbijstand zelf te dragen. Als advocaten asielzoekers bijstaan in hun procedure krijgen zij daarvoor een vergoeding van het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand. De hoogte van die vergoeding wordt bepaald aan de hand van een puntensysteem dat is neergelegd in het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000 (Bvr). Het lijkt een transparant systeem, maar niettemin blijken advocaten en het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand meer dan eens over de hoogte van de vergoeding van mening te verschillen. In dat geval kan de advocaat bezwaar maken tegen het (primaire) besluit waarbij een vergoeding is toegekend. Wanneer het bestuur van de raad voor rechtsbijstand het bezwaar ongegrond verklaart, kan de advocaat tegen dat laatste besluit, de beslissing op bezwaar, in beroep gaan bij de bestuursrechter als hij het er niet mee eens is.

Dat deed ook een advocaat die een asielzoeker had bijgestaan toen deze in augustus 2017 voor de tweede maal een aanvraag deed om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28, eerste lid, onderdeel a, van de Vreemdelingenwet 2000. De eerste asielaanvraag van de vreemdeling was destijds door de IND buiten behandeling gesteld op basis van artikel 30 van de Vreemdelingenwet 2000, omdat een andere EU-lidstaat op grond van de Dublinverordening verantwoordelijk was voor de behandeling van die aanvraag. De vreemdeling had tegen dit besluit beroep ingesteld, maar dat is door de rechtbank ongegrond verklaard. Tot een overdacht van de asielzoeker aan de verantwoordelijke lidstaat is het nooit gekomen, nu de vreemdeling voor de Nederlandse autoriteiten van de radar verdween door met onbekende bestemming te vertrekken. Een kleine twee jaar later dient dezelfde asielzoeker opnieuw een asielaanvraag in. De maximale overdrachtstermijn van 6 maanden, die nog kan worden verlengd tot 18 maanden in geval van “onderduiken” was op dat moment kennelijk al verstreken.

De IND heeft in ieder geval de tweede asielaanvraag van de vreemdeling niet nogmaals buiten behandeling gesteld op grond van de Dublinverordening, maar inhoudelijk beoordeeld en afgewezen als ongegrond op grond van artikel 31 van de Vreemdelingenwet 2000. De asielzoeker heeft tegen dat besluit beroep ingesteld. Dat beroep is door de rechtbank ongegrond verklaard.

De advocaat heeft de asielzoeker bij zijn tweede asielverzoek bijgestaan in de procedure tot het besluit én in de beroepsprocedure. Hij heeft daarvoor toevoegingen gevraagd aan het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand. Die heeft een toevoeging verleend voor rechtsbijstand bij de afhandeling van de asielaanvraag en een toevoeging verleend voor rechtsbijstand in de procedure bij de rechtbank.

De advocaat kan zich niet vinden in de hoogte van de vergoedingen en heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt, en, nadat die bezwaren ongegrond zijn verklaard door het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand, vervolgens tegen de beslissingen op bezwaar (afzonderlijk) beroep ingesteld bij de rechtbank.

Het geschil
Het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand is van mening dat beide toevoegingen zijn verleend met het oog op begeleiding van een tweede asielaanvraag. Volgens het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand heeft de rechtbank in de tweede procedure de tweede asielaanvraag ook als een opvolgende aanvraag gezien. Daarom is de vergoeding op basis van artikel 5a, vijfde en zesde lid, van het Bvr terecht vastgesteld op 2 punten.

De advocaat is het hier niet mee eens. Hij wijst erop dat de eerste asielaanvraag nooit inhoudelijk is beoordeeld en de tweede wel. In de tweede procedure is het gehele asielrelaas van zijn cliënt inhoudelijk bekeken. Er is (door de IND) niet volstaan met een onderzoek naar nieuwe feiten en omstandigheden (nova). De tweede asielaanvraag is niet afgedaan met toepassing van artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht of artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vreemdelingenwet 2000. De advocaat meent daarom dat het onredelijk is om voor de in dit verband verleende rechtsbijstand een minimale vergoeding toe te kennen.

Het wettelijk kader: artikel 5a, vijfde en zesde lid, Bvr
In artikel 5a, vijfde lid, Bvr is het volgende bepaald:

“In afwijking van het eerste tot en met vierde lid aan een procedure in het kader van een tweede of volgende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoel in artikel 28, eerste lid, onderdeel a, van de Vreemdelingenwet 2000 zeven punten toegekend. Indien deze procedure wordt beëindigd door een afwijzende beslissing of door een beslissing op grond van artikel 30 of artikel 30a, eerste lid, onderdelen a, b, c of e, van de Vreemdelingenwet 2000, worden hieraan twee punten toegekend.”

In artikel 5a, zes lid, Bvr is bepaald:

“In afwijking van artikel 5 worden aan een beroepsprocedure in het kader van een tweede of volgende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28, eerste lid, onderdeel a, van de Vreemdelingenwet 2000, twee punten toegekend indien de uitspraak strekt tot een onbevoegdverklaring van de rechtbank dan wel een niet-ontvankelijkverklaring of ongegrondverklaring van het beroep.”

Hoe artikel 5a, vijfde en zesde lid, Bvr volgens de rechtbank moeten worden uitgelegd
De rechtbank is in haar uitspraak van 15 juni 2018[1] van oordeel dat het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand het Bvr verkeerd uitlegt. De rechtbank wijst erop dat in de nota van toelichting op het Bvr de keuze voor een lagere vergoeding bij opvolgende aanvragen gebaseerd is op de gedachte dat het beoordelen van de opvolgende aanvraag makkelijk is. Hierbij gaat het volgens de wetgever alleen maar over de vraag of er nieuwe feiten en omstandigheden zijn (zie pag. 13 en 14 Stb. 2013, 585), terwijl bij de eerste asielaanvraag de asielzoeker in staat moet worden gesteld om juist zoveel mogelijk feiten aan te voeren. In een voetnoot van de toelichting wordt verwezen naar artikel 3.101a van het Vreemdelingenbesluit 2000.

Naar het oordeel van de rechtbank is de bedoeling van artikel 5a, vijfde en zesde lid, van het Bvr dat het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand alleen bij een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 1 van de Vreemdelingenwet 2000 of een opvolgende aanvraag als bedoeld in artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vreemdelingenwet 2000 een lagere vergoeding toekent. Alleen in die situaties wordt gekeken naar rechtens relevante nieuwe feiten en omstandigheden. In het Bvr is niet bedoeld dat opvolgende aanvragen waarbij voor de eerste keer een inhoudelijke beoordeling van de asielaanvraag plaatsvindt, een veel lagere vergoeding wordt toegekend. Daarmee doet het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand de advocaat tekort.

De rechtbank leest dit ook in artikelen 3.101a en 3.101b van het Vreemdelingenbesluit 2000. Hierin is voor aanvragen voor een verblijfsvergunning regulier en asielaanvragen uitdrukkelijk bepaald dat na afwijzing van de eerste aanvraag iedere daarop volgend aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd wordt aangemerkt als een tweede of volgende aanvraag in de zin van het Bvr. Hieruit leidt de rechtbank af dat opvolgende aanvragen nadat de eerste aanvraag niet is afgewezen maar buiten behandeling is gesteld op basis van de Dublinverordening, niet als een tweede aanvraag in de zin van het Bvr gelden. In de Vreemdelingenwet 2000 wordt onderscheid gemaakt tussen het buiten behandeling stellen van de aanvraag op grond van artikel 30 van de Vreemdelingenwet 2000 en de afwijzing van ene aanvraag op grond van artikel 30b en verder van die wet. Artikel 5a, vijfde en zesde lid, van het Bvr zien alleen op aanvragen, waarbij de minister van Veiligheid en Justitie, thans de staatsecretaris van Justitie en Veiligheid, in zijn besluitvorming heeft geoordeeld dat geen sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden (nieuwe elementen of bevindingen).

De rechtbank is bovendien van oordeel dat de ruime uitleg van het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand zou leiden tot een onredelijk onderscheid. Er wordt een volledige toevoeging voor rechtsbijstand in asielzaken toegekend in zaken waarbij een asielaanvraag eerst buiten behandeling wordt gesteld in de Dublinprocedure en (als het niets wordt met de overdracht naar een ander EU land) vervolgens de asielaanvraag inhoudelijk wordt behandeld. Het enige verschil met de zaak van de advocaat is dat de asielzoeker hierin toevallig een tweede aanvraag heeft ingediend, aldus de rechtbank.

De rechtbank stelt de advocaat dus in het gelijk en verklaart de beroepen gegrond.

Uit de uitspraak kan volgens mij worden afgeleid dat de rechtbank de inhoud van het besluit, dat wordt genomen naar aanleiding van een opvolgende asielaanvraag, van doorslaggevend belang acht voor de hoogte van de vergoeding die het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand moet toekennen aan de advocaat die de asielzoeker bijstaat. Als in dat besluit op de opvolgende aanvraag een volledige inhoudelijke beoordeling is gegeven van de door de asielzoeker aangevoerde (nieuwe) asielmotieven, is een lagere puntentoekenning niet redelijk dan wel niet in de geest van het Bvr. De advocaat zal in die zaak door de bank genomen meer werk hebben dan in een zaak waarin het enkel draait om de vraag of de vreemdeling rechtens relevante nieuwe feiten of veranderde omstandigheden heeft aangevoerd ten opzichte van de eerdere asielprocedure, waarin zijn asielaanvraag al inhoudelijk is beoordeeld.

Indien uit het besluit op de volgende asielaanvraag blijkt dat de IND zich namens de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid op het standpunt stelt dat geen sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden, zou een lagere vergoeding dus wel redelijk zijn, zo lees ik de rechtbankuitspraak.

Nu het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand in het ongelijk is gesteld en het hier bovendien gaat om de uitleg van artikel 5a, vijfde en zesde lid, van het Bvr, zal genoemd bestuursorgaan naar alle verwachting in hoger beroep gaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Stijn[2]

[1] Rechtbank Oost-Brabant 15 juni 2018, ECLI:Nl:RBOBR:2018:2923, http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2018:2923.
[2] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist asiel, op persoonlijke titel.

Zijn de statushouders van vandaag de asielzoekers van morgen?

Asielzoekers die in Griekenland zijn geweest[1]
Sinds het arrest van het EHRM van 21 januari 2011 in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland (ECLI:CE:ECHR:2011:0121JUD003069609) en het arrest van het HvJEU van 21 december 2011 (ECLI:EU:C:2011:865) inzake N.S. tegen het Verenigd Koninkrijk en M.E. en anderen tegen Ierland worden asielzoekers niet langer op grond van de Dublinverordening overgedragen aan Griekenland. Vanwege de slechte opvangomstandigheden en de inadequate asielprocedure in Griekenland zou overdracht aan dat land een schending opleveren van artikel 3 van het EVRM dan wel artikel 4 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het interstatelijk vertrouwensbeginsel waarop de Dublinverordening is gebaseerd, had een fikse deuk opgelopen.

Inmiddels zijn we alweer een paar jaar en een aantal leningen vanuit de Eurogroep aan Griekenland verder. Daarbij is door de EU veel geld beschikbaar gesteld en ander hulp geboden om de asielprocedure in Griekenland te verbeteren en op peil te brengen. De vraag lijkt dan ook gerechtvaardigd of de situatie inmiddels zodanig is veranderd dat de Griekse asielprocedure geen systematische tekortkomingen meer kent. Volgens de Europese Commissie kunnen Dublinoverdrachten aan Griekenland worden hervat.[2]

In een brandbrief van 24 mei 2018 aan de Tweede Kamer heeft VluchtelingenWerk evenwel zijn zorgen geuit over het op handen zijnde terugsturen van asielzoekers naar Griekenland.[3] VluchtelingenWerk is op de hoogte van zeker twee zaken waarin onlangs geclaimd is. In beide gevallen gaat het om asielzoekers die in Griekenland zijn geweest, maar daar geen vluchtelingstatus of subsidiaire beschermingsstatus hebben. Volgens VluchtelingenWerk is de situatie niet verbeterd en blijkt uit recente rapporten dat de kwaliteit van en toegang tot de asielprocedure ernstig tekortschiet. De toegang tot de asielprocedure is extreem problematisch, mede gelet op tekort aan tolken en problemen met het afnemen van gehoren via skype. Sommige asielzoekers die nu een aanvraag indienen krijgen afspraken voor het afnemen van gehoren in 2019. Verder is er een groot tekort aan kundige rechtsbijstandsverleners, zijn de opvangfaciliteiten ondermaats en is er daarnaast (met name in de hotspots[4]) sprake van gebrekkige gezondheidszorg, ondermaatse zorg voor kwetsbare groepen en gebrek aan rechtsbescherming.

In reactie op de brandbrief liet een woordvoerder van het ministerie van Justitie weten dat nog niemand is opgeroepen voor terugzending.[5] Volgens hem is het wel zo dat de regering de Dublin-afspraken weer ‘in beperkte mate wil hervatten’. Er is een gering aantal claims ingediend bij de Griekse overheid, waarvan er een paar zijn gehonoreerd. Nederland zal pas overgaan tot uitzetting als het de garantie heeft van de Griekse regering dat de opvang en asielprocedure ‘voldoet aan de Europese wetgeving’, aldus de woordvoerder. Daarbij zal Nederland ook zelf een afweging maken op basis van informatie die afkomstig is van onafhankelijke instanties over de omstandigheden in de kampen.

Zonder nadere uitleg is de reactie van de woordvoerder van het ministerie niet te volgen. Kennelijk heeft Griekenland nog niet de garantie gegeven dat de opvang en de asielprocedure weer op ‘Europees niveau’ zijn en heeft Nederland ook nog geen zelfstandig onderzoek gedaan daarnaar, althans nog niet de conclusie getrokken dat de asielprocedure en de opvang in Griekenland voldoen aan de Kwalificatie-, Procedure- en de Opvangrichtlijn. Immers, Nederland is klaarblijkelijk nog niet overgegaan tot het hervatten van de overdracht van Dublinclaimanten aan Griekenland. Maar de kwestie is waarom Nederland dan in een gering aantal gevallen claims heeft gelegd bij Griekenland terwijl die duidelijkheid er (nog) niet is. En waarom zijn nog garanties van Griekse zijde nodig als pas kan worden overgedragen aan dat land als uit onafhankelijk onderzoek blijkt dat het asielsysteem daar geen structurele tekortkomingen meer kent? Had de woordvoerder het wel over Dublinclaims of had hij het over claims op Griekenland van vreemdelingen aan wie Griekenland internationale bescherming heeft verleend?

Mij dunkt een ontwikkeling om nauwlettend in de gaten te houden.

Statushouders in Griekenland
Volgens de brandbrief van VluchtelingenWerk laat ook de positie van statushouders ernstig te wensen over. Zij die in Griekenland in het bezit zijn gesteld van een vluchtelingstatus of subsidiaire beschermingsstatus worden niet of nauwelijks begeleid en krijgen geen (financiële) steun waardoor veel statushouders (soms met kinderen) op straat belanden en moeten bedelen.

Het jaar 2017 liet in ieder geval een in het asielrecht betrekkelijk nieuw fenomeen zien, namelijk van statushouders uit onder meer Griekenland, Italië, Bulgarije en Roemenië die vervolgens in een andere lidstaat, zoals Nederland, asiel aanvragen. Die aanvragen worden door de staatssecretaris niet-ontvankelijk verklaard op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet, omdat de vreemdeling in een andere lidstaat van de Europese Unie internationale bescherming geniet.

Dat lijkt op het eerste gezicht wellicht heel logisch, maar er blijkt serieus iets aan de hand te zijn met de positie van statushouders in genoemde landen. Zij geven doorgaans als reden voor hun asielverzoek in Nederland op dat ze volledig aan hun lot werden overgelaten nadat ze in het bezit werden gesteld van een asielvergunning. Daarmee zou hun situatie nog nijpender zijn dan van degenen die daar nog in de asielprocedure zitten en, zoals zij aanvoeren, terugzending van hen dus (zeker) in strijd zijn met artikel 3 van het EVRM. Volgens het betoog van deze vreemdelingen zou Nederland dus (ook) ten aanzien van deze statushouders niet mogen uitgaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel.

Tekenend in dit verband is ook dat het Duitse Bundesverfassungsgericht op 8 mei 2017 (zaaknummer 2 BvR 157/17) een stokje stak voor de uitzetting naar Griekenland van een Syrische vreemdeling naar Griekenland die stelde dat hij na statusverlening op straat leefde en geen steun van de overheid had gekregen. Het Bundesverfassungsgericht overweegt dat iemand pas na een wettelijk verblijf van 20 jaar in Griekenland in aanmerking komt voor sociale voorzieningen, waardoor statushouders hier niet voor in aanmerking komen en zij het risico lopen op straat te belanden zodra ze de opvang verlaten. De Griekse overheid biedt geen enkel integratieondersteuning, terwijl het hier, aldus het Bundesverfassungsgericht, een bijzonder kwetsbare groep betreft die ten minste voor een overgangsperiode op overheidssteun is aangewezen. De lagere rechter, het Verwaltungsgericht, had nader moeten onderzoeken of en hoe de statushouders na aankomst in Griekenland onderdak en voedsel krijgen. De zaak moest overnieuw.

Prejudiciële vragen van de Duitse rechter
Op 28 augustus 2017 heeft het Bundesverwaltungsgericht in de zaak Milkiyas Addis tegen Duitsland (C-517/17) een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend. Het Bundesverwaltungsgericht vraagt of het Unierecht zich ertegen verzet dat een lidstaat (in dit geval Duitsland), in het kader van de uitvoering van de machtiging die is verleend bij artikel 33, lid 2, onder a), van richtlijn 2013/32/EU en de voordien geldende regeling van artikel 25, lid 2, onder a), van richtlijn 2005/85/EG, een verzoek om internationale bescherming niet-ontvankelijk verklaart op grond dat in een ander lidstaat de vluchtelingenstatus is toegekend, wanneer de wijze waarop de internationale bescherming in andere lidstaten (in dit geval Italië), waar de verzoeker reeds subsidiaire bescherming heeft verkregen, is georganiseerd – te weten de levensomstandigheden voor erkende vluchtelingen – niet voldoet aan de vereisten van de artikelen 20 en verder van richtlijn 2011/95/EU, zonder evenwel in strijd te zijn met artikel 4 van het Handvest of artikel 3 van het EVRM?

Voor het geval dat de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord, geldt dit ook wanneer erkende vluchtelingen in de lidstaat waar zij als vluchteling zijn erkend (in dit geval Italië):

a. geen bestaansondersteunende voorzieningen genieten of slechts voorzieningen die duidelijk beperkter zijn dat die welke in andere lidstaten worden geboden, maar deze personen in dit opzicht niet anders worden behandeld dan de onderdanen van deze lidstaat?
b. weliswaar de door de artikelen 20 en verder van richtlijn 2011/95/EU gewaarborgde rechten genieten maar in de praktijk moeilijk toegang krijgen tot de daaraan verbonden uitkeringen of tot prestaties van familie- of middenveldnetwerken die in de plaats komen van de overheidsuitkeringen of deze aanvullen?

Op 15 september 2017 heeft het Bundesverwaltungsgericht in de zaak Adel Hamed tegen Duitsland (C-540/17) en Omar tegen Duitsland (C-541/17) soortgelijke vragen gesteld met betrekking tot statushouders in Bulgarije.

De Nederlandse jurisprudentie
Een kleine greep uit de Nederlandse rechtspraak liet tot dusver het volgende beeld zien met betrekking tot statushouders in Griekenland. Deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, overwoog bij uitspraak van 18 november 2017[6], dat uit artikel 3.106a, eerste lid, aanhef en onder c en e, van het Vreemdelingenbesluit, in samenhang, blijkt dat bescherming op grond van het Vluchtelingenverdrag naast bescherming tegen refoulement ook ziet op warborgen die een vluchteling ingevolge de hoofdstukken II tot en met V van het Vluchtelingenverdrag moet hebben, zoals toegang tot passende huisvesting, de arbeidsmarkt en gezondheidszorg. Op grond van hoofdstuk VII van Richtlijn 2011/95/EU (de Kwalificatierichtlijn) moeten de lidstaten vergelijkbare waarborgen bieden aan personen aan wie internationale bescherming is verleend. Uit artikel 34 van de Kwalificatierichtlijn volgt verder dat de leidstaten, teneinde de integratie van personen die internationale bescherming genieten in de samenleving te vergemakkelijken, toegang bieden tot integratieprogramma’s welke zij passend achten om rekening te houden met de specifieke behoefeten van personen met internationale bescherming, of zorgen voor de omstandigheden waaronder de toegang tot dergelijke programma’s gewaarborgd is. Tot die omstandigheden behoort naar het oordeel van de rechtbank in elk geval de toegang tot basale bestaansvoorzieningen tot aan het moment dat een vreemdeling redelijkerwijs in staat kan worden geacht zich daar in de ontvangende lidstaat op legale wijze zelf van te voorzien.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de verklaringen van de vreemdeling dat hem na verlening van internationale bescherming in Griekenland in het geheel geen voorzieningen zijn verstrekt. Niet in geschil is dat de vreemdeling op straat is gezet en aan zijn lot is overgelaten. Bij deze stand van zaken heeft de staatssecretaris zich niet zonder nadere motivering op het standpunt kunnen stellen dat voor de vreemdeling bij terugkeer naar Griekenland niet een situatie zal ontstaan die strijdig is met artikel 3 van het EVRM. De enkele stelling van de staatssecretaris, dat de situatie van de vreemdeling als statushouder niet gelijk kan worden gesteld met die van asielzoekers, acht de rechtbank onvoldoende. In het licht van de in voornoemde bepalingen neergelegde waarborgen voor personen met internationale bescherming valt niet in te zien dat personen met internationale bescherming die nog niet in de Griekse samenleving zijn geïntegreerd minder waarborgen behoeven dan asielzoekers. Met die enkele stelling van de staatssecretaris wordt dan ook niet inzichtelijk waarom van personen met internationale bescherming wel zou mogen worden verwacht dat zij naar Griekenland terugkeren, terwijl overdracht van asielzoekers aan Griekenland kennelijk nog altijd niet verantwoordelijk wordt geacht.

De rechtbank verklaarde het beroep gegrond. Daarbij zij aangetekend dat uit de uitspraak niet blijkt of de vreemdeling zich voor zijn vertrek tot de hogere Griekse autoriteiten heeft gewend om zijn beklag te doen over de slechte omstandigheden waaronder hij moest leven en welk stappen hij heeft ondernomen om zijn positie als statushouder te verbeteren.

Deze rechtbank, zittingsplaats Rotterdam, overwoog in haar uitspraak van 6 april 2018[7], dat uit de door de vreemdelingen overgelegde rapporten van onder meer Pro Asyl en AIDA een zorgwekkend beeld naar voren komt over de positie van statushouders in Griekenland. Naar het oordeel van de rechtbank is dit beeld echter niet zo ernstig dat de staatssecretaris van geen enkele statushouder mag verlangen terug te keren naar Griekenland: dit is mede afhankelijk van de individuele situatie van de statushouder en wat daarover wordt aangevoerd. De verklaringen van de vreemdeling zijn niet door de staatssecretaris weersproken. In 2017 is haar uitkering beëindigd en is haar aangezegd dat zij haar woning moest verlaten. Ter zitting heeft zij verklaard dat het voor haar onmogelijk was een andere woning te vinden, omdat zij geen werk en inkomsten had. De vreemdeling en haar kinderen zouden op straat komen te staan. De vreemdeling heeft duidelijk gemaakt dat zij het daar niet mee eens was en gevraagd wat zij dan moest doen, maar desondanks is haar uitkering beëindigd en is haar te verstaan gegeven dat zij de woning moest verlaten. Ook konden haar kinderen niet naar school en had het gezin geen toegang tot medische zorg. Belangrijke voorzieningen werden de vreemdeling en haar kinderen dus onthouden.

Daarbij acht de rechtbank van belang dat de vreemdeling een alleenstaande moeder met drie jonge kinderen is die de Griekse taal niet beheerst en niet over eigen inkomsten beschikt, zodat haar gezin als kwetsbaar moet worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris niet toegelicht waarom van de vreemdeling mocht worden verlangd nogmaals te klagen bij de Griekse autoriteiten en intussen met haar kinderen zonder geld op straat te gaan leven in de hoop dat een volgende klacht op enig moment ergens toe zou leiden.[8] Bovendien komen de verklaringen van de vreemdeling overeen met de informatie in de door haar overgelegde rapporten. Uit deze rapporten volgt onder meer dat er in juridisch opzicht voor statushouders een recht op huisvesting bestaat, maar dat dit in de praktijk illusoir is. Ook blijkt uit het AIDA-rapport van 29 maart 2017 dat Griekenland er niet in slaagt kwetsbare groepen of personen de benodigde verzorging en bescherming te bieden; er is onvoldoende woonruimte beschikbaar en belangrijke voorzieningen ontbreken. Uit het AIDA-rapport blijkt eveneens dat toegang tot onderwijs niet kosteloos bestaat en dat toegang tot medische zorg vaak niet beschikbaar is. Naar het oordeel van de rechtbank had het gelet op deze informatie en de persoonlijke ervaringen van de vreemdeling op de weg van de staatssecretaris gelegen nader te motiveren dat niet aannemelijk is dat de vreemdeling en haar kinderen bij terugkeer naar |Griekenland (opnieuw) in onaanvaardbare omstandigheden komen te verkeren en worden geconfronteerd met een gebrek aan primaire levensbehoeften. De rechtbank heeft het beroep van de vreemdeling gegrond verklaard.

Er is echter ook andere jurisprudentie te vinden hierover, onder andere omdat geen enkele zaak helemaal gelijk is en op zijn eigen merites moet worden beoordeeld. Zo oordeelde deze rechtbank, zittingsplaats Rotterdam, in haar uitspraak van 9 november 2017[9], dat de verwijzing door de vreemdeling naar het rapport Stiftung Pro Asyl en Refugee Support Aegan, genaamd: “On the living conditions of beneficiaries of international protection in Greece” van 23 juni 2017, geen doel treft. Uit dit rapport blijkt weliswaar dat er zorgen zijn over de leefomstandigheden van statushouders in Griekenland en dat er tekortkomingen zijn in de toegang tot de arbeidsmarkt, medische zorg, huisvesting en bepaalde sociale voorzieningen, zoals integratieprogramma’s, maar dat dit onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van schending van artikel 3 van het EVRM, artikel 4 van het Handvest dan wel artikel 20 van de Kwalificatierichtlijn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris ter zitting terecht naar voren gebracht dat dit rapport geen inzicht geeft in de hoeveelheid en achtergrond van de daarin vermelde incidenten. Het rapport biedt daarom geen aanknopingspunten om aan te nemen dat sprake is van structurele en voldoende ernstige tekortkomingen. Van de vreemdeling mag worden verwacht dat zij zich bij voorkomende problemen tot de (hogere) Griekse autoriteiten wendt. Dat het onmogelijk, gevaarlijk of bij voorbaat zinloos is om te klagen bij de Griekse (hogere) autoriteiten, heft zij niet aannemelijk gemaakt. Uit haar verklaringen blijkt dat zij zich niet tot de Griekse autoriteiten heeft gewend. Het beroep van de vreemdeling is ongegrond verklaard.

Deze rechtbank, zittingsplaats Rotterdam, oordeelde in haar uitspraak in een andere zaak van een Griekse statushouder, dat het gelet op het interstatelijk vertrouwensbeginsel aan de vreemdeling is om aannemelijk te maken dat hij bij terugkeer naar Griekenland zal worden behandeld op een wijze die in strijd is met artikel 3 van het EVRM. Volgens de rechtbank is de vreemdeling hierin niet geslaagd. Hoewel niet in geschil is dat de positie van statushouders in Griekenland zorgwekkend is, blijkt uit de door de vreemdeling verstrekte informatie niet dat de situatie zo ernstig is dat de staatssecretaris van geen enkele statushouder mag verlangen terug te keren naar Griekenland. Dit is mede afhankelijk van de individuele situatie van de statushouder en wat daarover wordt aangevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank geeft hetgeen belend is over de individuele situatie van de vreemdeling geen aanleiding voor het oordeel dat Griekenland zijn verplichtingen niet zal nakomen ten opzichte van de vreemdeling. Allereerst blijkt uit zijn gehoor niet dat hij in Griekenland verstoken is geweest van de basisbehoeften voedsel, hygiëne en een verblijfplaats. Ook heeft de vreemdeling daar (uiteindelijk) medische hulp gekregen. In dit opzicht verschilt zijn situatie die aan de orde was in de (tussen)uitspraak van zittingsplaats Utrecht[10]. Verder acht de rechtbank van belang dat de vreemdeling niet heeft geprobeerd aanspraak te maken op zijn rechten als statushouder. Hij is zeer kort na het verkrijgen van internationale bescherming uit Griekenland vertrokken. Dat hij na het verkrijgen van zijn verblijfsstatus naar Athene werd gestuurd zonder informatie over waar hij zich kon melden, laat onverlet dat van hem zelf ook een inspanning mocht worden verwacht om te achterhalen waar en hoe hij zijn rechten kan inroepen. De vreemdeling heeft met de enkele stelling dat hij analfabeet en ongeschoold is, niet aannemelijk gemaakt dat dit niet van hem gevergd kan worden. Tot slot neemt de rechtbank in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat de vreemdeling zicht bij de (hogere) Griekse autoriteiten heeft beklaagd over de problemen die hij In Griekenland heeft ondervonden.

De Afdeling over vreemdelingen die internationale bescherming hebben gekregen in Griekenland
Op woensdag 30 mei 2018 heeft de Afdeling vier uitspraken gedaan in zaken van vreemdelingen die asiel hebben gekregen in Griekenland, Italië of Bulgarije en vervolgens zijn doorgereis naar Nederland.[11] In het persbericht dat de Afdeling heeft doen uitgegaan naar aanleiding van deze uitspraken staat dat de Afdeling in haar uitspraken naast de eigen ervaringen van de vreemdelingen ook recente rapporten en informatie over Bulgarije, Griekenland en Italië heeft betrokken. Hieruit volgt dat statushouders op papier onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van deze landen toegang hebben tot werk, onderwijs, zorg, huisvesting, en dat zij d mogelijkheid hebben om te integreren. Wel kan het in de praktijk, onder meer door discriminatie en taalbarrière, moeilijk zijn om deze toegang ook te krijgen. Maar dat betekent niet dat de staatsecretaris de asielaanvragen moet behandelen. Dat zou anders zijn als de situatie in een land zo slecht is, dat de vreemdelingen door hun terugkeer het risico lopen op een onmenselijke of vernederende behandeling. Daarvan is in het geval van Bulgarije, Griekenland en Italië geen sprake, aldus de Afdeling in haar persbericht.

De Afdeling heeft dus geen aanleiding gezien de beantwoording van de prejudiciële vragen van de Duitse rechter af te wachten.

De bewijslast rust op de vreemdeling
De Afdeling stelt in de “Griekse” zaak voorop dat de staatssecretaris op grond van het interstatelijk betrouwensbeginsel ervan uit mag gaan dat de lidstaten van de EU de verplichtingen uit hoofde van het Vluchtelingenverdrag, artikel 3 van het EVRM en artikel 3 van het Antifolterverdrag naleven, tenzij er concrete aanwijzingen zijn dat het land waarnaar de vreemdeling zal terugkeren zijn internationale verplichtingen niet nakomt. Het ligt op de weg van de vreemdeling on aannemelijk te maken dat zich in zijn zaak feiten en omstandigheden voordoen op basis waarvan de presumptie van eerbiediging door verdragspartijen van het Vluchtelingenverdrag, artikel 3 van het EVRM en artikel 3 van het Antifolterverdrag wordt weerlegd. Echter, ook in de situatie waarin de vreemdeling zijn beroep op artikel 3 van het EVRM louter staaft met algemene documentatie, is een zorgvuldige beoordeling daarvan door de staatsecretaris geboden.

Eerste voorwaarde: vreemdeling moet een band hebben met Griekenland en die is er door statusverlening
De Afdeling overweegt voorts dat pas aan de vraag of de staatssecretaris terecht ervan uitgaat dat de lidstaat zijn internationale verplichtingen nakomt, wordt toegekomen als de vreemdeling een zodanige band heeft met dat land dat het voor die vreemdeling redelijk zou zijn daar naartoe te gaan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 augustus 2015, ECLI:NL:RVSD:2015:2621), is alleen al omdat een vreemdeling in een lidstaat van de EU erkend vluchteling is dan wel een subsidiaire beschermingsstatus heeft, voldaan aan het bepaalde in artikel 3.106a, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000.

Wat houdt internationale bescherming in en welke verplichting rust er dus op de lidstaat die een status verleent?
Voorts overweegt de Afdeling dat in hoofdstuk VII van de Kwalificatierichtlijn de normen zijn vastgesteld die een lidstaat van de EU aan onderdanen van derde elanden heeft verleend. Hierin staat onder meer dat lidstaten de onderdanen van derde landen die internationale bescherming genieten onder dezelfde voorwaarden als voor de eigen onderdanen, onbeperkt toegang tot werk, onderwijs, gezondheidszorg, huisvesting en sociale voorzieningen verlenen. Verder moeten de lidstaten onderdanen van derde landen die internationale bescherming genieten toegang bieden tot integratieprogramma’s die zij passend achten om rekening te houden met hun specifieke behoefeten of zorgen zij voor omstandigheden waaronder de toegang tot dergelijke programma’s is gewaarborgd.

De positie van statushouders is niet te vergelijken met de situatie van asielzoekers; de reikwijdte van artikel 3 van het EVRM en het arrest E.T en N.T.
De Afdeling wijst erop dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat de situatie van asielzoekers, een kwetsbare groep die speciale bescherming behoeft, niet te vergelijken is met die van statushouders, die dezelfde rechten hebben als staatsburgers op het gebied van werk, gezondheid, sociale huisvesting, onderwijs en sociale voorzieningen (vergelijk de beslissing van het EHRM van 27 augustus 2013, Mohamed Hassan tegen Nederland en Italië, ECLI:CE:ECHR:2013:0827DEC004052410, punt 179, en de beslissing E.T. en N.T tegen Zwitserland en Italië, ECLI:CE:ECHR:2017:0530DEC007948013, punt 26). Het enkele feit dat een persoon terugkeert naar een lidstaat waar zijn economische positie slechter zal zijn dan in de lidstaat waar hij thans verblijft (in dit geval dus Nederland), is niet voldoende om te oordelen dat artikel 3 van het EVRM in dat geval zal worden geschonden. Artikel 3 van het EVRM verplicht in zijn algemeenheid de lidstaten ook niet te waarborgen dat eenieder binnen de jurisdictie van een lidstaat onderdak heeft of financiële ondersteuning ontvangt waarmee een bepaalde levensstandaard kan worden gewaarborgd (zie de beslissing van het EHRM van 2 april 2013, Mohammed Hussein tegen Nederland en Italië, ECLI:NL:ECHR:2013:0402DEC002772510, punt 70-71 en de beslissing Mohammed Hassan, punt 179-180). Echter, indien een persoon, die volledig afhankelijk is van steun van de staat, te maken heeft met ‘official indifference in a situation of serious deprivation or want incompatible with human dignity’, is alsnog sprake van een schending van artikel 3 van het EVRM (zie de beslissing E.T. en N.T., punt 23).

In Griekenland is met betrekking tot statushouders geen sprake van extreme armoede of ontberingen van eerste levensbehoeften en rechteloosheid waartegenover de Griekse autoriteiten onverschillig staan. Dit maakt ook dat op de vreemdeling een inspanningsverplichting rust om de eigen situatie te verbeteren.
Naar het oordeel van de Afdeling blijkt uit de brief van de staatssecretaris van 6 november 2017 dat statushouders onder de Griekse wet gelijk zijn aan Griekse staatsburgers. Wel komt uit deze brief, de stukken waarop partijen beroep hebben gedaan en het persoonlijke relaas van de vreemdeling naar voren dat de situatie voor statushouders in Griekenland moeilijk is. Gebleken is dat het voor statushouders moeilijk is om betaald werk te vinden, dat de toegang tot de gezondheidszorg moeizaam is en dat de statushouder volledig op zichzelf is aangewezen om huisvesting te vinden.

De Afdeling oordeelt voorts dat de staatssecretaris terecht betoogt dat de situatie in Griekenland voor statushouders echter niet zo slecht is dat sprake is van extreme armoede of ontberingen van eerste levensbehoeften en rechteloosheid waartegenover de Griekse autoriteiten onverschillig zouden staan. Zoals de staatssecretaris in zijn brief heeft uiteengezet, hebben de Griekse autoriteiten bijvoorbeeld maatregelen wat betreft de huisvesting voor statushouders aangekondigd. Daarnaast blijkt uit de brief van het ministerie van Buitenlandse Zaken van Griekenland van 20 december 2017 dat op lokaal niveau tien Migrant Integration Centres zijn geopend om onder meer de integratie van statushouders te faciliteren.[12] Het beroep van de vreemdeling op het rapport van Harvard University van 17 april 2017 kan voorts niet slagen, aldus de Afdeling. Hoewel daaruit kan worden opgemaakt dat de situatie voor kinderen die verblijven in opvangkampen zorgwekkend is, heeft de vreemdeling niet aannemelijk gemaakt dat zij als statushouder bij terugkeer naar Griekenland in een vluchtelingenkamp terecht zal komen.

Ook het persoonlijke relaas van de vreemdeling biedt geen aanleiding om aan te nemen dat de Griekse autoriteiten haar niet kunnen of willen helpen. Volgens haar eigen verklaringen heeft de vreemdeling ongeveer driekwart jaar in een appartement en vervolgens een maand in een gekraakt pand verbleven. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdeling zich weliswaar heeft gewend tot de liefdadigheidsorganisatie Praxis om huisvesting te verkrijgen, maar dat van haar mag worden verwacht dat zij meer inspanningen verricht om haar situatie te verbeteren. Over de verklaringen van de vreemdeling dat zij en haar (minderjarige) dochter te maken hebben gehad met racisme, beledigingen en (seksueel) geweld heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdeling aangifte had kunnen doen. De vreemdeling heeft, zoals de staatssecretaris terecht naar voren brengt, niet aannemelijk gemaakt dat de Griekse autoriteiten haar hiervoor geen bescherming kunnen of willen bieden.

Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat van de vreemdeling mag worden verwacht dat zij zelf in Griekenland de rechten die voortvloeien uit haar status effectueert. Gesteld noch gebleken is dat de vreemdeling zich tot de (hogere) autoriteiten in Griekenland heeft gewend, zodat niet kan worden geconcludeerd dat de Griekse autoriteiten de vreemdeling niet willen of kunnen helpen. De staatssecretaris heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij terugkeer naar Griekenland in een situatie in strijd met artikel 3 van het EVRM terecht zal komen en dat hij dus niet langer van het interstatelijk vertrouwensbeginsel mag uitgaan. Het vragen van aanvullende garanties aan de Griekse autoriteiten is dan ook niet aan de orde.

Voor zover de vreemdeling zich beroept op de bepalingen in hoofdstuk VII van de Kwalificatierichtlijn, is het, aldus de Afdeling, in de eerste plaats aan de vreemdeling om haar daaruit voortvloeiende rechten in Griekenland te effectueren. Uit het persoonlijk relaas van de vreemdeling en de op de zaak betrekking hebbende stukken is, zoals de staatsecretaris terecht stelt, niet gebleken dat de vreemdeling daartoe voldoende inspanningen heeft verricht.

De Afdeling verklaart het hoger beroep van de staatssecretaris gegrond en vernietigt de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Zwolle, van 28 juli 2017 in zaak nr. NL17.4209.[13]

Stijn[14]

[1] Het gaat hier om asielzoekers en derhalve niet om vreemdeling die in Griekenland zijn erkend als vluchteling dan wel aan wie subsidiaire bescherming is verleend.
[2] Zie aanbevelingen van de Europese Commissie van 8 december 2016 waarnaar in de brandbrief van Vluchtelingenwerk wordt verwezen.
[3] Zie ook Volkskrant van vrijdag 25 mei 2018: “Stuur asielzoekers niet naar Griekenland’.
[4] De hotspots in Griekenland zijn Lesbos, Chios, Samos, Leros and Kos, eilanden in de buurt van de kust van Turkije. In die hotspots zou een snelle registratie moeten plaatsvinden van inkomende migranten en een schifting moeten worden gemaakt tussen – simpel gezegd – asielzoekers en economische migranten. Binnen de groep asielzoekers wordt ook weer een onderscheid gemaakt, bijvoorbeeld tussen Syriërs en asielzoekers die afkomstig zijn uit een veilig land van herkomst. Het is de lidstaten er veel aangelegen dat de asielzoekers de uitkomst van hun asielprocedure afwachten op die eilanden en niet naar het Griekse vasteland gaan, omdat ze vandaaruit makkelijk de andere EU-lidstaten kunnen bereiken. In april 2018 oordeelde de hoogste Griekse bestuursrechter echter dat het doorreisverbod onvoldoende juridische grond heeft en dat (nieuwe) asielzoekers de behandeling van hun aanvraag dus niet in kampen op de Griekse eilanden hoeven af te wachten. In reactie daarop heeft het Griekse parlement op 25 april 2018 een wetsvoorstel ingediend om zulks alsnog te regelen. Dat wetsvoorstel is op 16 mei 2018 aangenomen. Totdat die tijd gold een tussentijdse regeling die bepaalde dat migranten de eilanden niet mochten verlaten.
[5] Volkskrant 25 mei 2018.
[6] Zp ’s-Hertogenbosch 8 november 2017, NL17.9650 en ECLI:NL:RBOBR:2017:5898.
[7] Zp Rotterdam 6 april 2018, NL18.5056 en ECLI:NL:RBROT:2018:2769.
[8] De staatssecretaris wordt dus in feite de opdracht gegeven te motiveren waarom van deze vreemdeling kan worden gevergd te (blijven) klagen vanuit een 3 EVRM-situatie.
[9] Zp Rotterdam 9 november 2017, NL17.10910 en ECLI:NL:RBROT:2017:8617
[10] Gedoeld wordt op de tussenuitspraak van 23 november 2017, NL17.11881 en NL17.11883-T, ECLI:NL:RBMNE:2017:5902.
[11] ABRS 30 mei 2018, zaaknummer 201706354/1, ECLI:NL:RVS:2018:1795, over Griekenland; ABRS 30 mei 2018, zaaknummer 201707135/1/V3, ECLI:NL:RVS:2018:1794, over Italië; en ABRS 30 mei 2018, zaaknummers 2017201708792/1/V3 en 201708396/1/V3, ECLI:NL:RVS:2018:1792 en ECLI:NL:RVS:2018:1793, over Bulgarije.
[12] Als men internet afspeurt, ziet men dat die centra een initiatief zijn van de Europese Commissie.
[13] Zp Zwolle 28 juli 2018, ECLI:NL:RBOVE:2017:3071. In Porta Iuris staat per abuis vermeld dat de uitspraak op 1 augustus 2017 zou zijn gedaan.
[14] Stijn Smulders, stafjurist (asiel) rechtbank Oost-Brabant.

De ruimte voor het intrekken van verblijfsvergunningen asiel voor onbepaalde tijd vanwege openbare orde aspecten

Intrekking van de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd
De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid heeft op grond van artikel 32 lid 1 onder c, van de Vw de mogelijkheid een vergunning asiel voor bepaalde tijd ex artikel 29 lid 1 a Vw in te trekken als de grond voor verlening is komen te ontvallen.

Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 33 van de vreemdeling die direct voorafgaand aan de aanvraag gedurende vijf achtereenvolgende jaren rechtmatig verblijf heeft genoten als bedoeld in artikel 8, onder c, kan slechts worden afgewezen indien zich op het moment waarop de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, afloopt, een grond als bedoeld in artikel 32 voordoet (…).

Dus een vluchteling aan wie een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is verleend als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw kan binnen 5 jaar worden geconfronteerd met een intrekking van die vergunning omdat de omstandigheden in verband waarmee hij als vluchteling werd erkend, hebben opgehouden te bestaan. Zie in dit verband voor beëindiging van de vluchtelingenstatus artikel 11 lid 1 onder e van Richtlijn 2011/95/EU (Kwalificatierichtlijn), waarin de gronden worden genoemd op grond waarvan een vreemdeling ophoudt vluchteling te zijn. De lidstaten dienen in dat geval na te gaan of de verandering van de omstandigheden een voldoende ingrijpend en niet-voorbijgaand karakter heeft om de gegronde vrees van de vluchteling voor vervolging weg te nemen.

Intrekkingsgronden verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd
Heeft de vreemdeling die is toegelaten als vluchteling of subsidiair beschermde eenmaal een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, dan kan die alleen worden ingetrokken op de in artikel 35 lid 1 van de Vw genoemde gronden:

  1. De vreemdeling heeft onjuiste gegevens verstrekt dan wel gegevens achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van de aanvraag tot het verlenen of verlengen zouden hebben geleid;
  2. De vreemdeling is bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd, dan wel er is hem ter zake de maatregel bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht opgelegd;
  3. De vreemdeling heeft zijn hoofdverblijf buiten Nederland gevestigd;
  4. De vreemdeling vormt een gevaar voor de nationale veiligheid.

In artikel 35 staan dezelfde intrekkingsgronden als in artikel 22 van de Vw, waar de intrekking van de verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd is geregeld.

Een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd kan dus ingevolge artikel 35 Vw niet worden ingetrokken omdat de omstandigheden in verband waarmee de vreemdeling als vluchteling werd erkend, hebben opgehouden te bestaan. Dat lijkt me geheel in lijn met het rechtszekerheidsbeginsel omdat de intrekking van de asielvergunning anders nog jarenlang als een zwaard van Damocles boven de hoofden van erkende vluchtelingen hangt.

Wetsgeschiedenis
Bij de totstandkoming van de Vw 2000 is gesproken over de vraag of vluchtelingen niet meteen een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd zou moeten worden verleend in plaats van eerst een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. De regering wilde daar niet aan met het oog op het voorkomen van doorprocederen voor een vluchtelingenstatus. Sommigen meenden dat door het gelijkschakelen van de positie van overige groepen met die van verdragsvluchtelingen de bijzondere positie van laatstgenoemden aan inflatie onderhevig was.

De regering meende van niet, omdat tegenover een aantal door critici genoemde verslechteringen van de positie van de verdragsvluchteling een aantal evenzeer de rechtspositie betreffende voordelen staat. De vergunning voor onbepaalde tijd van een verdragsvluchteling kan niet meer worden ingetrokken op het moment dat hij op grond van verbetering van de situatie in zijn land van herkomst niet meer als zodanig wordt aangemerkt. Onder de Vw (oud) is de intrekking wel mogelijk. De regering vond dit geen onbelangrijke verbetering van de rechtspositie van de verdragsvluchteling die in de regel al na drie jaar verblijf[1] op grond van een vergunning voor bepaalde tijd in aanmerking komt voor een vergunning voor onbepaalde tijd. De regering benadrukte nog eens dat de vergunning voor onbepaalde tijd niet en de vergunning voor bepaalde tijd wel kan worden ingetrokken indien de grond voor verlening is komen te vervallen (Kamerstukken I, vergaderjaar 2000-2001, 26 732 en 25 975, nr. 5b, pagina 10.

Waarschijnlijk vanwege deze gedachte is artikel 11 lid 1 onder e van de Kwalificatierichtlijn nooit geïmplementeerd in artikel 35 van de Vw.

Intrekking vergunning asiel voor onbepaalde tijd op grond van de glijdende schaal
De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat hij een vergunning asiel voor onbepaalde tijd zonder enig probleem vanwege openbare orde aspecten kan intrekken op grond van de glijdende schaal, zoals neergelegd in artikel 3.86 van het Vb. Ondanks het feit dat de vreemdeling ooit is toegelaten als vluchteling of subsidiair beschermde past hij direct het nationale recht toe. Hij meent dat hij Europeesrechtelijke aspecten op de volgende manier buiten boord kan houden:
Er zijn vreemdelingen die worden toegelaten op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw. Bij verlening van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, was de oorspronkelijke grond voor verlening van de vluchtelingenstatus of subsidiaire bescherming nog actueel. Wanneer hij, de staatssecretaris, een uittreksel uit het Justitieel Documentatie Systeem onder ogen krijgt en ziet wat een erkende vluchteling / subsidiair beschermde op zijn kerfstok heeft, beoordeelt hij eerst met het oog op artikel 11, lid 1 onder e, dan wel artikel 16, eerste lid, van de Kwalificatierichtlijn of de omstandigheden op grond waarvan vluchtelingrechtelijke of subsidiaire bescherming is verleend nog steeds aanwezig zijn. Hij betrekt daarbij actuele informatie over het land van herkomst. Als hij na die beoordeling tot de conclusie komt dat de geboden internationale bescherming niet langer nodig is, stelt hij zich op het standpunt dat de intrekking van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd niet onder de werking van de Kwalificatierichtlijn en het daaruit voortvloeiende toetsingskader valt. De staatssecretaris beoordeelt dan in het kader van de intrekking enkel of de vreemdeling een gevaar vormt voor de nationale openbare orde en kijkt niet naar het Europese ‘openbare-orde-begrip’, dat vereist dat de vreemdeling een daadwerkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Het Europese ‘openbare-orde –begrip’, dat nader is uitgelegd in het arrest Z.Zh en I.O.[2], speelt dus in de ogen van de staatssecretaris in die gevallen geen rol.

Uitspraak Rotterdam
Rechtbank Rotterdam volgt de staatssecretaris hierin niet. Het betreft een zaak van een vreemdeling die in 1998 in Nederland als vluchteling is toegelaten.[3] De rechtbank oordeelt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 2 juni 2016[4], dat de intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd tevens de intrekking van de vluchtelingenstatus inhoudt, zodat artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn daarop van toepassing is. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de uitspraak van de Afdeling dat, gelet op artikel 14 lid 4 onder b van de Kwalificatierichtlijn en het H.T.-arrest van het Hof van Justitie (HvJEU) van 24 juni 2015[5], voor de intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd op grond van artikel 35 lid 1 onder b, Vw, die tevens de intrekking van de vluchtelingenstatus inhoudt, minstens is vereist dat de betreffende vreemdeling door zijn persoonlijk gedrag een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.

Rechtbank Rotterdam oordeelt dat sprake is van intrekking van een verleende vluchtelingenstatus, zodat artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn daarop onverkort van toepassing is. Nu de staatssecretaris aan de intrekking artikel 35 lid 1 onder b van de Vw ten grondslag heeft gelegd, is daarop artikel 14 lid 4 onder b van de Kwalificatierichtlijn van toepassing. De vraag of de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 11 lid 1 onder e, van de Kwalificatierichtlijn op de vreemdeling van toepassing is, is naar het oordeel van de rechtbank niet van belang. De staatssecretaris heeft aan de intrekking namelijk niet ten grondslag gelegd dat de omstandigheden in verband waarmee de vreemdeling als vluchteling werd erkend, hebben opgehouden te bestaan. Daarbij merkt de rechtbank nog fijntjes op dat een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, anders dan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, op grond van de Vw ook niet kan worden ingetrokken omdat de grond voor verlening is komen te ontvallen.

Klopt de redenering van Rotterdam?
Het verschil tussen titel en status
Is de redenering wel juist dat de intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd tevens de intrekking van de vluchtelingenstatus inhoudt, zodat artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn daarop van toepassing is? De Afdeling laat in haar uitspraak van 2 juni 2016 inderdaad de intrekking van de verblijfsvergunning samenvallen met de intrekking van de vluchtelingenstatus, maar sinds het arrest H.T. weten we, anders dan zittingsplaats Rotterdam lijkt te veronderstellen, dat onderscheid gemaakt dient te worden tussen de intrekking van de verblijfstitel en de beëindiging of intrekking van de vluchtelingenstatus of subsidiaire beschermingsstatus.

Ook de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) wijst erop dat in de Kwalificatierichtlijn een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen het weigeren van statussen en het weigeren van verblijfstitels.[6] Een status is de erkenning door een lidstaat van een onderdaan van een derde land of een staatloze als vluchteling of subsidiair beschermde en een verblijfstitel wordt in de Kwalificatierichtlijn gedefinieerd als iedere door de instantie van een lidstaat overeenkomstig het recht van die lidstaat verstrekte vergunning of machtiging op grond waarvan een onderdaan van een derde land of staatloze op het grondgebied van die lidstaat mag blijven.

Boeles merkte in zijn noot onder de uitspraak van 2 juni 2016[7] al terecht op dat het onderscheid tussen status en verblijfsvergunning niet mag worden weggepoetst. Hij vindt het jammer dat de Afdeling direct naar artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn wijst, terwijl een minder verdergaande maatregel, namelijk enkel intrekking van de verblijfstitel op grond van artikel 24 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn ook een optie is die bovendien veel meer voor de hand ligt.

De Afdeling maakt inmiddels ook een onderscheid. In haar uitspraak van 9 mei 2017[8] oordeelt zij namelijk dat uit artikel 24 noch een ander bepaling van de Kwalificatierichtlijn kan worden afgeleid dat met het verlopen van de geldigheidsduur van een verstrekte verblijfstitel ook de aan de vreemdeling verleende subsidiaire bescherming eindigt. Uit de overige bepalingen van die richtlijn kan daarentegen worden afgeleid dat een besluit tot intrekking ofwel beëindiging van de verleende subsidiaire beschermingsstatus en het besluit de verlenging van die status te weigeren, voorafgegaan dienen te worden door een individuele beoordeling. Gelet ook op de doelstellingen van de Kwalificatierichtlijn, met name de eerbiediging van het beginsel van non-refoulement, past het binnen het systeem van die richtlijn dat de verleende beschermingsstatus pas eindigt wanneer deze voorafgegaan wordt door een individuele beoordeling, aldus de Afdeling.

Nu ging het in die zaak bij de Afdeling om een vreemdeling die in Italië een verblijfstitel voor subsidiaire bescherming had die was verlopen. Interessant is nu hoe de Afdeling dit gaat toepassen op vluchtelingen en subsidiair beschermden die hier te lande in het bezit zijn van een asielvergunning voor onbepaalde tijd. Want waar lezen we in artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn dat de intrekking van de vluchtelingenstatus pas eindigt wanneer dit wordt voorafgegaan door een inhoudelijke beoordeling of omstandigheden op grond waarvan die status is verleend, niet langer bestaan, of zo zijn gewijzigd dat bescherming niet langer nodig is?

Artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn dat gaat over intrekking, luidt:

“De lidstaten kunnen de door een regerings-, administratieve, rechterlijke of quasi-rechterlijke instantie aan een vluchteling verleende status intrekken, beëindigen of weigeren te verlengen wanneer: a) er goede redenen bestaan om hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt; of b) hij een gevaar vormt voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt.”

Blijkens de tekst van artikel 14 lid 4 wordt geen rekening gehouden met de vraag of de vreemdeling materieelrechtelijk gezien nog een vluchteling is. Betekent dit dat de vluchteling die een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt alleen al om die reden zijn vluchtelingenstatus verliest en kan worden uitgezet naar zijn land van herkomst zonder dat inhoudelijk is beoordeeld of hij daar gegronde redenen heeft te vrezen voor vluchtelingrechtelijke vervolging en in die zin een reëel risico loopt te worden onderworpen aan een behandeling of bestraffing die door artikel 3 van het EVRM verboden wordt? Dat kan en mag toch nooit de bedoeling zijn geweest van de opstellers van de richtlijn.

De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, zeg maar de Belgische evenknie van de Afdeling bestuursrechtspraak, ziet dit probleem ook en heeft prejudiciële vragen gesteld over artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn[9]. Reeds om die reden is verwijzing naar dit artikellid momenteel problematisch.

Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen: Is artikel 14 lid 4 Kwalificatierichtlijn geldig gelet op het Vluchtelingenverdrag?

Op 13 februari 2017 heeft de Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend over de betekenis van artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn. De verwijzende rechter verzoekt het HvJEU zich uit te spreken over de geldigheid van artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn. De verwijzende rechter wenst te vernemen of de intrekking van de vluchtelingenstatus in situaties als bedoeld in de artikelen 32 en 33 van het Vluchtelingenverdrag, die betrekking hebben op de uitzetting van vluchtelingen, er in de praktijk niet toe leidt dat een nieuwe uitzettingsbepaling in het leven wordt geroepen die niet voorkomt in het Vluchtelingenverdrag. Het is immers toegestaan de vluchtelingenstatus in te trekken van een persoon aan wie deze status nooit had mogen worden toegekend, hetzij omdat hij bedrog heeft gepleegd, hetzij omdat hij van deze status moet of had moeten worden uitgesloten, en deze uitsluiting zou in casu tot intrekking leiden.

Naar het oordeel van de verwijzende rechter kan een persoon alleen van de vluchtelingenstatus worden uitgesloten indien hij onder een van de situaties valt die in artikel 1, D, E en F, van het Vluchtelingenverdrag limitatief zijn opgesomd, en niet wegens feiten die verband houden met de nationale veiligheid van de staat van zijn toevlucht. Indien voor dergelijke feiten een nieuwe uitsluitingsbepaling wordt gecreëerd, wordt de grond van het Vluchtelingenverdrag derhalve wezenlijk gewijzigd, wat in strijd is met het beginsel ‘pacta sunt servanda’ en het vereiste van instemming met wijziging van multilaterale verdragen (artikelen 26, 27, 39 en 40 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht).

De verwijzende rechter citeert ook de opmerkingen die het Hoog Commissariaat voor de Vluchtelingen van de Verenigde Naties destijds over artikel 14, leden 4 tot en met 6, van de Kwalificatierichtlijn heeft geformuleerd. In dit commentaar wordt gezegd dat als gevolg van artikel 14 lid 4, van de richtlijn het risico ontstaat dat de uitsluitingsbepalingen van het Vluchtelingenverdrag wezenlijk worden gewijzigd, aangezien de bepaling van artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag (uitzondering op het beginsel van non-refoulement) wordt toegevoegd aan de gronden om iemand van de vluchtelingenstatus uit te sluiten, terwijl het beginsel van non-refoulement een andere doelstelling dient dan de uitsluitingsbepalingen. In het commentaar wordt verder gezegd dat artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag betrekking heeft op de behandeling van vluchtelingen en dat het bepaalt in welke omstandigheden zij niettemin kunnen worden teruggeleid (uitgezet). Het artikel is niet ontworpen als een grond voor beëindiging van de vluchtelingenstatus.

Tevens vraagt de verwijzende rechter zich af of de situatie waarbij de in artikel 32 van het Vluchtelingenverdrag (betreffende het verblijf van vluchtelingen) bedoelde uitzondering op het beginsel van non-refoulement om redenen van nationale veiligheid wordt gebruikt als grond tot intrekking (of uitsluiting) van de vluchtelingenstatus, wel verenigbaar is met het Vluchtelingenverdrag. Het door elkaar halen van deze twee situaties kan zware gevolgen hebben, namelijk het verlies van de met de vluchtelingenstatus verbonden voordelen. De verwijzende rechter haalt in dit verband het arrest H.T. aan, volgens hetwelk ‘de vluchteling wiens verblijfstitel wordt ingetrokken krachtens artikel 24 lid 1, van richtlijn [2011/95/EU – waarin is bepaald dat aan een vluchteling geen verblijfstitel wordt verstrekt wanneer dwingende redenen van nationale veiligheid of openbare orde zich daartegen verzetten – ] zijn vluchtelingenstatus behoudt, tenzij en totdat die status wordt beëindigd. Dus ook indien hem zijn verblijfstitel is ontnomen, blijft de betrokkene een vluchteling en behoudt hij uit dien hoofde het recht op de voordelen die hoofdstuk VII van deze richtlijn aan elke vluchteling waarborgt, met name het recht op bescherming tegen refoulement, op instandlating van het gezin, afgifte van reisdocumenten, op toegang tot werkgelegenheid en onderwijs, op sociale voorzieningen, op gezondheidszorg en huisvesting, op vrij verkeer binnen de betrokken lidstaat en op toegang tot integratievoorzieningen’.

Staat de Kwalificatierichtlijn überhaupt een uitzondering op het verbod van non-refoulement toe, zoals het Vluchtelingenverdrag?
Aan de toepassing van artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn kleven principiële bezwaren die worden veroorzaakt door wat het HvJEU in het arrest H.T. voor recht heeft verklaard.

Zoals gezegd kan op grond van artikel 14 lid 4 van die richtlijn de vluchtelingenstatus worden ingetrokken als de vluchteling een gevaar is voor de lidstaat waar hij zich bevindt of als hij definitief is veroordeeld voor een bijzonder ernstig misdrijf en een gevaar vormt voor de gemeenschap van die lidstaat. Diezelfde gronden staan in artikel 21 lid 2 van de Kwalificatierichtlijn.

Artikel 21 (bescherming tegen refoulement):
Lid 1: De lidstaten eerbiedigen het beginsel van non-refoulement met inachtneming van hun internationale verplichtingen.
Lid 2: Wanneer dit op grond van de in lid 1 genoemde internationale verplichtingen niet verboden is, mogen de lidstaten een al dan niet erkende vluchteling uitzetten of terugleiden wanneer:

  1. redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij een gevaar vormt voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt; of
  2. hij een gevaar vormt voor de samenleving van die lidstaat, omdat hij definitief veroordeeld is voor een bijzonder ernstig misdrijf.

Lid 3: De lidstaten mogen de verblijfstitel van een vluchteling op wie lid 2 van toepassing is, intrekken, beëindigen of weigeren te verlengen of te verstrekken.

En om het nog gecompliceerder te maken kunnen de lidstaten de verblijfstitel van een vluchteling ook intrekken op grond van artikel 24 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn. Het HvJEU heeft zich in het arrest H.T. uitgelaten over de betekenis van beide bepalingen en hun onderlinge verhouding.

Het arrest H.T.
In dit arrest heeft het Hof voor recht verklaard dat richtlijn 2004/83 (de vorige Kwalificatierichtlijn)[10] in die zin moet worden uitgelegd dat een verblijfstitel, wanneer deze eenmaal aan een vluchteling is verleend, kan worden ingetrokken, hetzij krachtens artikel 24 lid 1 van deze richtlijn, wanneer er dwingende redenen van nationale veiligheid of openbare orde in de zin van die bepaling bestaan, hetzij ingevolge artikel 21 lid 3 van die richtlijn, wanneer er redenen bestaan om de uitzondering op het beginsel van non-refoulement als bedoeld in artikel 21 lid 2 van deze richtlijn toe te passen.

Het Hof wijst erop dat artikel 21 lid 2 van de richtlijn een uitzondering maakt op het beginsel van non-refoulement door toe te laten dat een vluchteling, al dan niet als zodanig erkend, wordt teruggeleid, hetzij krachtens artikel 21 lid 2 onder a van die richtlijn, wanneer redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij een gevaar vormt voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt, hetzij krachtens artikel 21 lid 2 onder b daarvan, wanneer hij een gevaar vormt voor de samenleving van die lidstaat, omdat hij definitief is veroordeeld voor een bijzonder ernstig misdrijf.

Naar het oordeel van het Hof is ‘terugleiding’ (uitzetting) van een vluchteling in beginsel toegelaten door de uitzonderingsbepaling van artikel 21 lid 2 van richtlijn 2004/83. Het is evenwel slechts het uiterste middel waarvan een lidstaat gebruik kan maken wanneer geen enkele maatregel mogelijk of toereikend is om het hoofd te bieden aan het gevaar dat deze vluchteling vormt voor de veiligheid of de samenleving van die lidstaat. Indien een lidstaat onder toepassing van artikel 14 lid 4 van richtlijn 2004/83 de aan een persoon verleende vluchtelingenstatus beëindigt of weigert deze te verlengen, dan geniet deze persoon volgens artikel 14 lid 6 van die richtlijn de rechten die zijn genoemd in met name de artikelen 32 en 33 van het Verdrag van Genève (het Vluchtelingenverdrag).[11]

Volgens het Hof kunnen de gevolgen van de toepassing van de uitzondering als bedoeld in artikel 21 lid 2 van richtlijn 2004/83 voor de betreffende vluchteling uiterst ingrijpend zijn, omdat hij dan kan worden teruggezonden naar een land waarin hij risico zou kunnen lopen te worden vervolgd. Dat is de reden waarom deze bepaling de praktijk van terugleiding aan strikte voorwaarden onderwerpt, daar, in het bijzonder, alleen een vluchteling die definitief is veroordeeld voor een “bijzonder ernstig misdrijf” kan worden geacht een “gevaar te vormen voor de samenleving van die lidstaat” in de zin van die bepaling. Zelfs wanneer aan die voorwaarden is voldaan, vormt terugleiding slechts een mogelijkheid die aan de discretionaire bevoegdheid van de lidstaten is gelaten, die vrij blijven om voor andere, minder rigoureuze opties te kiezen.

Artikel 24 lid 1 van de richtlijn heeft daarentegen, aldus het Hof, enkel betrekking op de weigering om aan een vluchteling een verblijfstitel te verstrekken en op de intrekking van die verblijfstitel en niet op het terugleiden van die vluchteling. Deze bepaling betreft dus uitsluitend gevallen waarin het gevaar dat van die vluchteling uitgaat voor de nationale veiligheid, de openbare orde of de samenleving van de betrokken lidstaat, geen rechtvaardiging kan vormen voor het verlies van de vluchtelingenstatus en voor terugleiding van die vluchteling. Naar het oordeel van het Hof veronderstelt om die reden toepassing van de in artikel 24 lid 1 van de richtlijn geformuleerde uitzondering niet dat er een bijzonder ernstig misdrijf is begaan.

Reactie van Boeles op het arrest H.T.
Boeles [12]stelt zich op het standpunt dat er sinds het arrest H.T. reden voor zorg is over de wijze waarop het Hof met het verbod van refoulement omgaat, omdat het Hof gronden ziet voor het maken van uitzonderingen op dit beginsel.
Hij wijst erop dat artikel 53 lid 3 van het Handvest van de grondrechten van de EU (Handvest) bepaalt dat rechten in het Handvest die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het EVRM, dezelfde inhoud en reikwijdte hebben als die welke er door het EVRM aan worden toegekend. Het gaat om een minimumgarantie: het recht van de Unie mag wel een ruimere bescherming bieden, maar geen mindere. Boeles stelt mijns inziens terecht dat artikel 19 lid 2 van het Handvest (verbod van refoulement) dus dezelfde inhoud en strekking dient te hebben als de artikelen 2 en 3 van het EVRM. Welnu, sinds het arrest Chahal[13], waarnaar Boeles verwijst, weten we dat artikel 3 van het EVRM in absolute zin verbiedt iemand bloot te stellen aan foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft dit oordeel nog eens krachtig herhaald in het arrest Saadi tegen Italië[14]. In die zaak ging het om de (vermeende) terrorist Saadi die Italië wilde uitzetten naar Tunesië, waar hij bij verstek was veroordeeld door een militaire rechtbank wegens lidmaatschap van een terroristische organisatie. Het Verenigd Koninkrijk had zich als derde partij in de procedure bij het EHRM op het standpunt gesteld dat de (rigide) Chahal-rechtspraak moest worden gewijzigd. Zo meende het Verenigd Koninkrijk onder meer dat nationale veiligheidsoverwegingen de bewijslast zouden moeten kunnen beïnvloeden die weegt op de vreemdeling, in die zin dat als de staat kan aantonen dat de aanwezigheid van de vreemdeling een veiligheidsrisico met zich brengt, de vreemdeling sterker bewijs dient aan te voeren om aan te tonen dat hij meer dan waarschijnlijk een risico loopt te zullen worden mishandeld bij terugkeer.

Het EHRM erkent dat Staten moeilijkheden ondervinden om hun samenleving te beschermen tegen terrorisme, maar dat mag het absolute karakter van artikel 3 EVRM niet ter discussie stellen. Het EHRM herhaalt dat volgens de Chahal-rechtspraak de mate van aansprakelijkheid van een Staat niet afhankelijk is van het gevaar dat de betrokkene voor de samenleving vormt maar wel het risico dat hij loopt om behandeld te worden op een manier die een schending oplevert van artikel 3 van het EVRM. In die zin biedt artikel 3 van het EVRM een ruimere bescherming dan het Vluchtelingenverdrag[15]. Daarnaast is het EHRM van oordeel dat de concepten ‘risico’ en ‘gevaar’ onafhankelijk van elkaar moeten worden gewogen. Het feit dat een persoon een gevaar voor de samenleving vormt als hij niet wordt uitgezet, vermindert niet de mate waarin hij risico loopt op mishandeling als hij wel zou worden uitgezet. Het zou daarom volgens het EHRM onjuist zijn om een hogere standaard van bewijslast van de betrokkene te vereisen indien kan worden aangetoond dat hij een gevaar vormt. Het zou immers veronderstellen dat men vlugger bereid is een risico op mishandeling te aanvaarden. Dit is onverenigbaar met het absolute karakter van het verbod op foltering, aldus het EHRM. Zelfs de verhoogde dreiging van terroristische aanslagen kan niet afdoen aan de Chahal-rechtspraak.

Dus waarom ziet het HvJEU in de zaak H.T. wel ruimte om een uitzondering te maken op het verbod van refoulement? Boeles signaleert twee problemen die hieraan ten grondslag kunnen hebben gelegen. Het eerste probleem is dat het Vluchtelingenverdrag geen absoluut refoulementverbod kent. Blijkens artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag geldt het namelijk niet voor de vluchteling ten aanzien van wie ernstige redenen bestaan hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van het land waar hij zich bevindt of die, bij gewijsde veroordeeld wegens een bijzonder ernstig misdrijf, een gevaar oplevert voor de gemeenschap van dat land. Bovendien sluit artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag vermoedelijke plegers van bepaalde categorieën misdrijven van het verdrag uit.

Het tweede probleem, zo veronderstelt Boeles, is dat het Vluchtelingenverdrag bij de opstelling van de Kwalificatierichtlijn een dermate prominente plaats heeft gekregen dat de bescherming door het EVRM naar de achtergrond is verschoven. Volgens hem laat de term ‘subsidiaire bescherming’ al zien dat aan het Vluchtelingenverdrag de primaire plaats is toegekend ten opzichte van gevallen die uitsluitend door het EVRM worden bestreken. Daardoor zou het misverstand kunnen ontstaan dat de bescherming die het EVRM biedt niet toekomt aan vluchtelingen, terwijl dat wel zo is.

Boeles heeft uiteraard gelijk dat vluchtelingen ook de bescherming toekomt die het EVRM biedt. Artikel 3 van het EVRMN geldt voor iedereen op het grondgebied van de verdragsluitende Staten. Als dat niet zo zou zijn, zou trouwens de bizarre situatie ontstaan dat vreemdelingen die in het bezit zijn gesteld van een vluchtelingenstatus doorprocederen voor een subsidiaire beschermingsstatus omdat die meer bescherming biedt tegen refoulement.
Boeles veronderstelt verder dat het misverstand mede zou kunnen ontstaan door de wijze waarop artikel 21 van de Kwalificatierichtlijn is geredigeerd. In artikel 21 lid 2 van de richtlijn is artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag gecodificeerd. Die verdragsbepaling staat refoulement toe wegens gevaar voor de veiligheid van de staat of een gevaar voor de samenleving wegens een definitieve veroordeling voor een bijzonder ernstig misdrijf. Volgens Boeles spreekt het vanzelf dat een dergelijke uitzondering onverenigbaar is met een absolute opvatting van het refoulementverbod.

Naar mijn mening wijst hij er terecht op dat artikel 21 lid 1 Kwalificatierichtlijn, anders dan het Vluchtelingenverdrag, een verplichting bevat voor de lidstaten tot het eerbiedigen van het beginsel van non-refoulement met inachtneming van hun internationale verplichtingen. Dit verbod geldt zowel voor vluchtelingen en subsidiair beschermden, gezien de plaatsing in hoofdstuk VII van de richtlijn. Ik ben het eens met Boeles dat artikel 21 lid 1 moet worden uitgelegd met inachtneming van het hele toepasselijke Unierecht, waaronder het Handvest, en verder gaat dan het Vluchtelingenverdrag. Artikel 21 lid 1 bevat dus een absoluut verbod van refoulement, waaraan het Hof volledig voorbij gaat dan wel lijkt te gaan.

In zijn artikel heeft Boeles sterke argumenten ter onderbouwing van zijn standpunt dat artikel 21 lid 2 van de Kwalificatierichtlijn zich anders laat lezen dan het HvJEU heeft gedaan. Als het refoulementverbod in lid 1 absoluut wordt opgevat, dan blijft het tweede lid zinvol. Het krijgt dan wel een andere betekenis dan die van artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag, waar het aan is ontleend. De tekst van artikel 21 lid 2 zelf biedt die ruimte ook, aldus Boeles. Die tekst begint namelijk met een zinsnede die in het Vluchtelingenverdrag ontbreekt. Er staat immers: “Wanneer dit op grond van de in lid 1 genoemde internationale verplichtingen niet verboden is, mogen de lidstaten een al dan niet formeel erkende vluchteling uitzetten of terugleiden…”. Welnu, de relevante internationale verplichtingen staan ook in het EVRM. Dit zou moeten betekenen dat uitzetting of terugleiding niet toelaatbaar is behalve in gevallen waar het absolute refoulementverbod van het EVRM niet geldt, en er dus geen gevaar is voor leven of risico van foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. Artikel 21 lid 3 van de Kwalificatierichtlijn moet dan zo worden gelezen dat de verblijfstitels van vluchtelingen alleen dan mogen worden geweigerd of beëindigd als het absolute refoulementverbod niet van toepassing is.

Maar als de verblijfstitel niet kan worden ingetrokken op grond van artikel 21 lid 3 van de Kwalificatierichtlijn, kan dat nog wel op grond van artikel 24 lid van die richtlijn wanneer er dwingende redenen van nationale veiligheid of openbare orde in de zin van die bepaling bestaan. Artikel 24 lid 1 ziet niet op het terugleiden of uitzetten van de vluchteling, dat heeft het HvJEU in het arrest H.T. verduidelijkt. Toepassing van deze maatregelen kan niet leiden tot intrekking van de vluchtelingenstatus en nog minder tot terugleiding in de zin van artikel 21 lid 2 van die richtlijn, zo oordeelt het HvJEU. De vluchteling wiens verblijfstitel wordt ingetrokken krachtens artikel 24 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn behoudt dus zijn vluchtelingenstatus en de voordelen die hoofdstuk VII van deze richtlijn aan elke vluchteling waarborgt, tenzij en totdat die status wordt beëindigd.

Wat nu?
Betekent dit nu, zoals Boeles in zijn noot onder de uitspraak van de Afdeling van 2 juni 2016[16] stelt, dat artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn niet de meest voor de hand liggende bepaling is om naar te kijken omdat intrekking van een verblijfsvergunning op de in artikel 14 lid 4 en 21 lid 2 genoemde gronden verboden is zolang er een 3 EVRM-risico is?

Aan toepassing van artikel 14 lid 4 en artikel 21 lid 2, zoals het HvJEU die bepaling uitlegt, kleven in ieder geval op dit moment bezwaren. Of artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn nog betekenis heeft hangt af van hoe het Hof zich naar aanleiding van de prejudiciële vragen uitspreekt over de geldigheid van die bepaling. Ik hoop dat het Hof bij de beantwoording van die vragen tevens aanleiding ziet om nog eens te verduidelijken wat de betekenis is van artikel 21 van de Kwalificatierichtlijn, met name of het verbod van refoulement toch niet absoluut is gelet op het eerste lid van die bepaling.

Uiteraard kan de staatssecretaris tot die tijd de verblijfstitel van een vluchteling intrekken op grond van artikel 24 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn. De vluchteling zal dan wel op zijn minst een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging moeten vormen voor de nationale veiligheid of openbare orde. Als dat het geval is, wordt alleen de titel ingetrokken en behoudt de vluchteling zijn status met alle voordelen van dien en kan hij niet worden uitgezet, tenzij en totdat die status wordt beëindigd. De vraag is dan op grond van welke wettelijke bepaling die status na intrekking van de titel kan worden ingetrokken, omdat de redenen waarom die beschermingsstatus is verleend niet langer bestaan, of zo gewijzigd zijn dat bescherming niet langer nodig is? En als die bepaling niet wordt gevonden in het nationale recht, bieden de leden 5 en 6 van artikel 1C van het Vluchtelingenverdrag (de omstandigheden waarmee de vluchteling was erkend hebben opgehouden te bestaan) dan voor de staatssecretaris uitkomst in het geval het een vluchteling betreft? En zo ja, hoe zit het dan met de subsidiair beschermden?

De staatssecretaris heeft overigens in de Rotterdamse zaak niet artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn toegepast. Hij is begonnen met de inhoudelijke beoordeling of de betrokkene nog een vluchteling is. Hij heeft die vraag ontkennend beantwoord en is daarom van mening dat hij een nationale verblijfsvergunning heeft verleend, althans dat die verblijfsvergunning toen de gronden voor erkenning hebben opgehouden te bestaan een nationale verblijfsvergunning is geworden. Met andere woorden: dat hij bescherming op grond van internationale verplichtingen is blijven bieden terwijl dat op een gegeven moment niet meer nodig was. Dat hij dat eerder nergens heeft geformaliseerd en nooit te kennen heeft gegeven op welke nationale grond vervolgens wel bescherming in de zin van artikel 29 lid 1 Vw is verleend, doet er voor hem kennelijk niet toe. Hij is van mening dat we te maken hebben met een asielvergunning op nationale gronden en dat hij daarom niet het strengere Europese openbare orde criterium (werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor de gemeenschap) hoeft toe te passen, maar het nationale openbare orde criterium (gevaar voor de openbare orde) en dat hij direct aan de hand van de glijdende schaal kan toetsen of die inmiddels nationale verblijfsvergunning kan worden ingetrokken.

De staatssecretaris is in hoger beroep gegaan tegen de uitspraak van Rotterdam.

De grieven van de staatssecretaris tegen de Rotterdamse uitspraak
In hoger beroep stelt de staatssecretaris zich op het standpunt dat de Rotterdamse uitspraak principieel is, met verstrekkende consequenties, ook in het licht van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 9 mei 2017[17]. De staatssecretaris acht het van belang dat er duidelijkheid ontstaat over de ruimte om verblijfsvergunningen asiel voor onbepaalde tijd in te trekken voor vreemdelingen die niet langer als vluchteling kunnen worden aangemerkt, dan wel niet langer aanspraak kunnen maken op subsidiaire bescherming.

Volgens de staatssecretaris miskent de rechtbank dat aan de beëindiging dan wel intrekking van de vluchtelingenstatus een zelfstandige motivering ten grondslag kan worden gelegd, die niet noodzakelijkerwijze samen hoeft te vallen met de redenen en de wettelijke grondslag voor het intrekken van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. De staatssecretaris acht het daarom mogelijk op grond van artikel 35 Vw een aan een – eertijds – als vluchteling aangemerkte vreemdeling verleende verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in te trekken wegens het vestigen van het hoofdverblijf buiten Nederland, indien en voor zover zich tevens een omstandigheid voordoet als omschreven in artikel 14, al dan niet gelezen in samenhang met artikel 11, van de Kwalificatierichtlijn. De vreemdeling kan alsdan niet (langer) als vluchteling worden aangemerkt en er is geen rechtsregel die zich ertegen verzet de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd vervolgens op zuiver nationale gronden in te trekken.

Naar de mening van de staatssecretaris leest de rechtbank artikel 35 lid 1 onder b Vw ten onrechte in het licht van de eisen die artikel 14 lid 4 onder b van de Kwalificatierichtlijn stelt. De rechtbank geeft een onjuiste uitleg aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 2 juni 2016. In die zaak waren enkel redenen van openbare orde ten grondslag gelegd aan de intrekking van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd en de daarmee samenvallende vluchtelingenstatus. Dat impliceert echter niet dat er ten aanzien van de vluchtelingenstatus geen andere motivering plaats zou kunnen vinden dan die van artikel 14 lid 4 onder b van de Kwalificatierichtlijn, aldus de staatssecretaris.

De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat in de motivering van de beschikking terecht is verwezen naar artikel 11 van de Kwalificatierichtlijn. In artikel 14 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn wordt immers verwezen naar de in artikel 11 genoemde criteria, terwijl het tweede lid van artikel 14 als uitgangspunt neemt dat de betreffende lidstaat per geval aantoont dat de betrokken persoon geen vluchteling meer is of dat nooit geweest is, overeenkomstig lid 1. De staatssecretaris heeft in ieder geval in het besluit ook naar artikel 14 lid 1 Kwalificatierichtlijn willen verwijzen. De consequentie van de redenering van de rechtbank is dat intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd op grond van artikel 35 lid 1 onder b van de Vw enkel nog plaats zou kunnen vinden overeenkomstig de in artikel 14 lid 4 van de richtlijn genoemde criteria, ook als genoegzaam gemotiveerd kan worden dat een vluchtelingenstatus overeenkomstig artikel 14 lid 1, gelezen in samenhang met 11, van de richtlijn voor intrekking of beëindiging in aanmerking komt. De staatssecretaris meent dat dat een onjuiste rechtsopvatting is.

Het is aan de Afdeling
Het lijkt me sterk dat de staatssecretaris om het arrest Z.Zh en I.O heen kan in bedoelde situaties, maar het is uiteraard aan de Afdeling om hierover een oordeel te vellen. Ik hoop dat daarbij niet uit het oog wordt verloren dat (namens) de vreemdeling in kwestie op 29 januari 1998 een asielaanvraag is gedaan en dat artikel 14 lid 1 Kwalificatierichtlijn het heeft over verzoeken om internationale bescherming die zijn ingediend na de inwerkingtreding van Richtlijn 2004/83/EG (de oude Kwalificatierichtlijn). Verder ben ik benieuwd in hoeverre de Afdeling rekening houdt met de prejudiciële vragen die haar Belgische evenknie heeft gesteld over de geldigheid van artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn.

Verder heb ik vooralsnog moeite de staatssecretaris te volgen in zijn betoog over artikel 11, gelezen in samenhang met artikel 14 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn. De staatssecretaris heeft de vluchtelingenstatus niet officieel ingetrokken omdat de rechtsgrond voor verlening is komen te ontvallen. Dat kan hij ook niet op grond van artikel 35 van de Vw. Zijn betoog komt er in feite op neer dat de Kwalificatierichtlijn hem die ruimte biedt. Zelfs als hij daarin gevolgd zou worden, blijft de vraag waar dat dan is geïmplementeerd in de nationale wetgeving met betrekking tot de intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd.[18] Want als dat niet het geval is kan de staatssecretaris die bepalingen uit de richtlijn, die bepaald niet in het voordeel van de vreemdeling zijn, gelet op het arrest Kolpinghuis[19] en het arrest Accardo[20], niet aan de vreemdeling tegenwerpen. De vraag aan de staatssecretaris is ook waarom hij thans, anders dan ten tijde van de totstandkoming van de Vw 2000, in principe wel een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd wil intrekken als de grond voor verlening is komen te ontvallen. En hoe zit het met de vreemdelingen die erop vertrouwden dat dat nooit meer om die reden zou gebeuren?

De Bossche lijn
Overigens heeft de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, zich eveneens in een uitspraak van 22 november 2017[21] uitgelaten over een soortgelijke kwestie. In die zaak had de staatssecretaris aan de intrekking van die verblijfsvergunning eveneens ten grondslag gelegd dat de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 in samenhang met artikel 3.86 van het Vb. Daarbij was overwogen dat de vreemdeling niet meer kon worden beschouwd als een vluchteling in de zin van artikel 11 van de Kwalificatierichtlijn gezien de verbeterde situatie in diens land van herkomst. Daarom meende de staatssecretaris het arrest Z.Zh. en I.O. voor de situatie van de vreemdeling van belang was, omdat met het eindigen van het vluchtelingschap de Kwalificatierichtlijn niet meer relevant was en de intrekking van de verblijfsvergunning een strikt nationaalrechtelijke aangelegenheid was geworden. Om die reden zag hij evenmin aanleiding om bij het uitgevaardigde zware inreisverbod voor de duur van vijf jaar te toetsen aan voormeld arrest.

De rechtbank is hierin niet meegegaan. In het kader van het opgelegde inreisverbod verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2017[22], waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat, wanneer de secretaris een inreisverbod oplegt en daaraan de in artikel 66a, zevende lid, van de Vw opgenomen rechtsgevolgen verbindt, het Unierechtelijk openbare orde begrip wordt toegepast. Naar het oordeel van de rechtbank geeft de toetsing aan artikel 3.86 van het Vb onvoldoende blijk van een onderzoek naar alle feitelijke en juridische gegevens die gaan over de situatie van de vreemdeling in relatie met de door hem gepleegde strafbare feiten en het tijdsverloop sinds het plegen daarvan. Met name blijkt onvoldoende dat de staatssecretaris zich rekenschap heeft gegeven van de lengte van het rechtmatig verblijf van de vreemdeling, de aard van de gepleegde delicten, de ernst van de delicten in de loop der jaren, de geestelijke toestand van de vreemdeling en de vraag in hoeverre die in causaal verband staan tot het delinquente gedrag en, tot slot, de actuele situatie waarin de vreemdeling verkeert en waarvan diens advocaat uiteen heeft gezet dat die gestabiliseerd (niet-crimineel) is.

Met betrekking tot de intrekking van de verblijfsvergunning is de rechtbank van oordeel dat dit niet louter een aangelegenheid van nationaal recht is geworden omdat de vreemdeling naar de maatstaf van artikel 11 van de Kwalificatierichtlijn niet langer als vluchteling beschouwd zou worden. De rechtbank overweegt daartoe dat artikel 11 de voorwaarden omschrijft waaronder een vluchteling ophoudt vluchteling te zijn. Artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn geeft aan in welke gevallen door de lidstaten een verleende vluchtelingenstatus kan worden of wordt ingetrokken; het niet langer vluchteling zijn is er daar één van. De rechtbank stelt vast dat het niet langer zijn van vluchteling in het Nederlandse recht niet is omgezet als grondslag voor intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd die ook het beëindigen van de vluchtelingstatus omvat. De in 1993 aan de vreemdeling verleende vluchtelingstatus is niet ingetrokken voordat het bestreden besluit werd genomen. Ten tijde van dit besluit was de vreemdeling dus in bezit van de vluchtelingstatus en het niet langer zijn van vluchteling kan geen grond vormen om hem deze status te ontnemen. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar punt 95 van het arrest H.T.. Daarbij wordt nog overwogen dat de vreemdeling terecht heeft aangevoerd dat de staatssecretaris ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of hij individuele asielmotieven heeft. De rechtbank komt tot de slotsom dat de Kwalificatierichtlijn bij het nemen van de beslissing wel degelijk van belang was en dat de staatssecretaris conform het arrest H.T. bij de intrekking van de verblijfsvergunning asiel had moeten onderzoeken of sprake was van een daadwerkelijk, actueel en voldoende ernstig gevaar voor de samenleving. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt het aan deze invulling in het bestreden besluit.

Hopelijk was deze redelijk zware kost voor u nog verteerbaar omdat het is opgediend op een bedje van de eerste frisse en verse Nieuwjaarsdagen. Ik wens u een voorspoedig en gezond 2018 toe.

Stijn Smulders[23]

[1] Thans (nog) 5 jaar.
[2] HvJ EU 11 juni 2015 (ECLI:EU:C:2015:377, Z. Zh en I.O. tegen Nederland).
[3] Rechtbank Rotterdam 12 mei 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:6309).
[4] ABRvS 2 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1550).
[5] HvJ EU 24 juni 2015 (H.T. tegen Duitsland, ECLI:EU:C:2015:413).
[6] Brief ACVZ van 10 maart 2016 over wijziging van de Vc 2000 i.v.m. aanscherping van het beleid inzake weigeren en intrekken asielvergunning na ernstig misdrijf (kenmerk: ACVZ/Adv/2016/007).
[7] ABRvS 2 juni 2016 (JV 2016/199 met annotatie prof. mr. P. Boeles).
[8] ABRvS 9 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1253 en JV 2017/148 met annotatie prof. Mr. H. Battjes).
[9] Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen 13 februari 2017, zaak C-78/17.
[10] Thans Richtlijn 2011/95/EU, de herschikte Kwalificatierichtlijn.
[11] Let wel hij geniet die rechten zolang hij in die lidstaat aanwezig is.
[12] Prof.mr. P. Boeles: ”Is het verbod van refoulement nog absoluut?”, Journaal Vreemdelingenrecht 2016, aflevering 2 van 23 juni 2016 (SDU).
[13] EHRM 15 november 1996, RV 1996, 20.
[14] EHRM 28 februari 2008 , nr. 37201/06.
[15] Zie artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag waarin wel een uitzondering wordt gemaakt op het verbod tot uitzetting. Een vluchteling ten aanzien van wie ernstige redenen bestaan hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van het land waar hij zich bevindt, of die, bij gewijsde veroordeeld wegens een bijzonder ernstig misdrijf, een gevaar oplevert voor de gemeenschap van dat land, kan namelijk geen aanspraak maken op het verbod van refoulement.
[16] JV 2016/199.
[17] ABRvS 9 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1253). Hierin oordeelt de Afdeling dat het verlopen van de verblijfstitel niet met zich brengt dat niet langer sprake is van afdwingbare subsidiaire bescherming. Uit onder meer artikel 20 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn volgt dat de voordelen van hoofdstuk VII verbonden zijn aan de verleende vluchtelingenstatus of subsidiaire beschermingsstatus en niet aan de verblijfstitel.
[18] De staatssecretaris betoogde in die zaak overigens niet dat hij tot intrekking van de vluchtelingenstatus kon overgaan op grond van artikel 1C (5) van het Vluchtelingenverdrag.
[19] HvJEG 8 oktober 1987 (ECLI:EU:C:1987:431, Kolpinghuis tegen Nederland): bepalingen uit richtlijnen die niet zijn omgezet kunnen niet tegen particulieren worden ingeroepen.
[20] HvJEU 21 oktober 2010 (ECLI:EU:C:2010:624, Accado e.a. tegen Italië).
[21] Rechtbank ‘s-Hertogenbosch 22 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:1484. Zie in dit verband ook de uitspraak van Rechtbank Arnhem 1 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:14875.
[22] ABRvS 4 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1725.
[23] A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist asiel van team bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant. Het artikel is op strikt persoonlijke titel geschreven. Collega’s binnen de rechtspraak zijn op geen enkele manier hieraan gebonden. Derden kunnen aan de inhoud van dit stuk dan ook geen rechten ontlenen.