Politieke overtuiging

Inleiding
Beslis- en hoormedewerkers van de IND worden bij hun werkzaamheden aangestuurd door werkinstructies en informatieberichten vanuit hun organisaties. Volgens de website van de IND is een informatiebericht een mededeling aan de medewerkers van de IND. Ze helpen medewerkers tijdig en op uniforme wijze in te spelen op actuele ontwikkelingen. In informatieberichten kan bijvoorbeeld aangegeven worden of er nieuw beleid komt of hoe moet worden gehandeld in afwachting van een werkinstructie of aanpassing van de beleidsregels. De informatieberichten zijn slechts tijdelijk van aard, en daarom is de geldigheidsduur beperkt. De werkinstructies en informatieberichten zijn een leidraad voor medewerkers. Er kunnen goede redenen bestaan om in een individueel geval maatwerk te leveren en van een informatiebericht of werkinstructie af te wijken, aldus de website.

Ik zou daaraan toe willen voegen dat er bovendien alle reden toe bestaat om van de informatieberichten af te wijken als ze niet meer actueel zijn en medewerkers het verkeerde pad op sturen. Dat doet zich naar mijn mening voor met betrekking tot informatiebericht 2020/62, voor zover betrekking hebbend op vrees voor vervolging vanwege een politieke overtuiging. Dit informatiebericht is volgens mij door de verwijzingsuitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 16 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:505) achterhaald en bevat bovendien een onjuistheid op het punt waar iets wordt gezegd over wanneer van de vreemdeling terughoudendheid mag worden verlangd bij terugkeer.

Informatiebericht 2020/62 heeft als uitgangspunt voor de beoordeling van vrees voor vervolging vanwege een (gestelde) politieke overtuiging de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 15 november 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3880). Hierin wordt de staatssecretaris meegegeven om bij geloofwaardig geachte (politieke) activiteiten eerst te onderzoeken of die voortkomen uit een fundamentele politieke overtuiging. In de verwijzingsuitspraak van 16 februari 2022 is dat toetsingskader losgelaten en speelt in feite de vraag of de zwaarte van de politieke overtuiging ertoe doet enkel in de situatie waarin een vreemdeling nog niet in de negatieve belangstelling staat van de autoriteiten in het land van herkomst en zich beroept op zijn voor het eerst in het land van ontvangst (Nederland) gemanifesteerde politieke overtuiging.[1] Voor het overige zijn in de verwijzingsuitspraak verschillende situaties omschreven waarin de zwaarte van de politieke overtuiging, en dus de vraag of sprake is van een fundamentele politieke overtuiging, eigenlijk niet van belang is.

Ik zal hier aan de hand van de inhoud van dit informatiebericht, de Afdelingsuitspraken van 15 november 2019 en 16 februari 2022 en andere jurisprudentie nader op ingaan.

Informatiebericht (IB) 2020/62
IB 2020/62, dat geldig is van 17 april 2020 tot en met 17 april 2023, gaat in op de vraag hoe de vrees voor vervolging op grond van het Vluchtelingenverdrag uitgelegd moet worden. Hierin wordt ook stilgestaan bij de uitspraak van de Afdeling van 15 november 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3880), waarin volgens de staatssecretaris een toetsingskader is neergelegd voor wat betreft de vrees voor vervolging indien politieke motieven een rol spelen.

In paragraaf 4.3.3. van dit IB wordt gezegd dat de Afdeling zich in verschillende uitspraken, zoals onder meer genoemde uitspraak van 15 november 2019, herhaaldelijk op het standpunt heeft gesteld dat het, in het geval de vreemdeling (politieke) activiteiten heeft verricht, van belang is om eerst een standpunt in te nemen over de vraag of de activiteiten voortkomen uit een fundamentele politieke overtuiging. Pas daarna kan relevant zijn of aannemelijk is dat de autoriteiten van de activiteiten op de hoogte kunnen zijn. In geval van een fundamentele politieke overtuiging kan namelijk niet verlangd worden dat de vreemdeling zich terughoudend opstelt bij het uiten daarvan om hiermee vervolging te voorkomen.[2] Indien geen sprake is van een fundamentele politieke overtuiging, mag, aldus de staatssecretaris wél terughoudendheid verlangd worden bij terugkeer.[3]

Volgens de staatssecretaris is sprake van een fundamentele politieke overtuiging als die politieke overtuiging voor de vreemdeling zo belangrijk is dat hij deze overtuiging zal willen uiten of hiervoor politieke activiteiten wil verrichten. Het moet daarbij voor de vreemdeling feitelijk onmogelijk zijn om zijn politieke overtuiging voor zich te houden. Om een fundamentele politieke overtuiging aan te nemen, moet het dan ook gaan om meer dan een politieke voorkeur of sympathie, maar ook meer dan het enkel verrichten van politieke activiteiten. De politieke overtuiging moet in de optiek van de staatssecretaris een wezenlijk onderdeel uitmaken van de persoonlijke identiteit van de vreemdeling en van invloed zijn op het doen en laten van de vreemdeling. Om die reden mag verwacht worden dat de vreemdeling kan uitleggen waarom hij voor een bepaalde politieke overtuiging heeft gekozen. Is dat een welbewuste en overwogen keuze geweest? Om welke reden heeft hij deze keuze gemaakt? Heeft de vreemdeling kennis van de betreffende politieke stroming/partij? Ook mag verwacht worden dat de vreemdeling kan uitleggen waarom deze overtuiging zo belangrijk voor hem is. Dit geldt temeer als de politieke overtuiging in het land van herkomst onacceptabel of strafbaar is. Verder wordt verwacht dat de vreemdeling politieke activiteiten heeft verricht. Daarbij dient uiteraard, aldus het IB, voor ogen gehouden te worden dat het hierbij ook kan gaan om kleinere of ondergrondse politieke activiteiten afhankelijk van de situatie waarin de vreemdeling in het land van herkomst verkeerde.

Indien de vreemdeling zich beroept op een politieke overtuiging, maar geen politieke activiteiten heeft verricht zal er veelal van uitgegaan worden dat er géén sprake is van een fundamentele politieke overtuiging. In dat geval mag dus terughoudendheid worden verlangd.

Als wel geloofwaardig wordt geacht dat sprake is van een fundamentele politieke overtuiging, dan mag van de vreemdeling niet worden verlangd dat hij zich bij terugkeer terughoudend opstelt ten aanzien van het uiten van zijn politieke overtuiging, ook niet indien hij daarmee vervolging kan voorkomen. Er dient vervolgens beoordeeld te worden of de vreemdeling vanwege de (geloofwaardige) fundamentele politieke overtuiging en daarmee samenhangend zijn politieke activiteiten die hij bij terugkeer zal gaan verrichten, zodanig in de negatieve belangstelling zal komen te staan van de autoriteiten dat hij terugkeer sprak zal zijn van vervolging.

Bij de beoordeling van de vrees voor vervolging bij terugkeer dienen in ieder geval de volgende elementen betrokken te worden:

  1. De vreemdeling heeft eerder in de negatieve belangstelling van de autoriteiten gestaan (inclusief ‘travel watch list’);
  2. De vreemdeling heeft anti-regime opinies gepromoot via online media, zoals Twitter, Facebook, YouTube en gemeenschapsforums;
  3. De vreemdeling onderhoudt contacten of kan geassocieerd worden met oppositiegroepen in het binnen – of buitenland, inclusief deelname aan openbare demonstraties en evenementen, het lid zijn of steunen van een oppositiegroep, het hebben van een openbaar profiel dat gelinkt is aan een oppositiegroep en te herleiden is tot de vreemdeling;
  4. De vreemdeling heeft een associatie met een oppositiegroep, de aard van die groep en de mate waarin die groep momenteel door de regering in het land van herkomst wordt aangevallen;
  5. De vreemdeling heeft familiebanden of een persoonlijke link met bekende politieke tegenstanders.

Daarnaast kunnen ook andere elementen een rol spelen, bijvoorbeeld de vraag of de autoriteiten van het land van herkomst activiteiten in Nederland monitoren.

Het enkele feit dat iemand politieke activiteiten verricht, vindt de staatssecretaris niet voldoende om tot het oordeel te komen dat sprake is van een fundamentele politieke overtuiging. Daarvoor dient de vreemdeling aannemelijk te maken dat zijn politieke overtuiging een wezenlijk onderdeel uitmaakt van zijn persoonlijke identiteit. Dit is onder andere van belang omdat het regelmatig voorkomt dat vreemdelingen eerst in Nederland (politieke) activiteiten gaan verrichten. Het enkele feit dat een vreemdeling in Nederland gebruikmaakt van rechten en vrijheden die in Nederland bestaan – zoals de vrijheid van meningsuiting of vereniging – is op zichzelf geen reden om een fundamentele politieke overtuiging aan te nemen.

Indien geen sprake is van een fundamentele politieke overtuiging, maar het wel geloofwaardig is dat de vreemdeling politieke activiteiten heeft verricht of zich politiek heeft geuit, dient beoordeeld te worden of deze activiteiten op zichzelf tot een gegronde vrees voor vervolging leiden (toedichting van een politieke overtuiging door de actor van vervolging). Wanneer geconcludeerd wordt dat de vreemdeling deze activiteiten echter heeft verricht met als enkel doel zich in de negatieve belangstelling van de autoriteiten van zijn land van herkomst te plaatsen om op die manier een verblijfsvergunning af te dwingen, kan sprake zijn van misbruik van het asielrecht. Het IB noemt als voorbeeld de vreemdeling die zich nimmer politiek heeft uitgelaten, maar ineens een brief naar de ambassade stuurt om aan te geven dat hij een politiek opponent is, zonder dat hij daar een goede verklaring voor heeft. Dat betekent dat in die gevallen waarin dergelijk misbruik is vastgesteld de vreemdeling om die reden niet in aanmerking kan komen voor een verblijfsvergunning, maar in veel gevallen ook niet zal kunnen worden uitgezet omdat artikel 3 van het EVRM zich daartegen verzet. Aangezien dit verstrekkende gevolgen heeft, dient hier niet lichtzinnig mee omgegaan te worden en kan dit enkel in zeer duidelijke gevallen worden tegengeworpen, zo wordt in het IB te verstaan gegeven.

Ter motivering van de afwijzing wegens misbruik/fraude wijst het IB op het de arresten Altun (ECLI:NL:C:2018:63) en Cussens (ECLI:EU:C:2017:881).

Voordat ik aan de bespreking van de jurisprudentie toekom, wil ik eerst even stilstaan bij een onjuistheid in het informatiebericht (terughoudendheid betrachten), over wat erin is opgemerkt over misbruik van recht en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 15 november 2019[4] die aan het IB ten grondslag ligt voor wat betreft het toetsingskader bij een politieke overtuiging.  

Terughoudendheid betrachten
Volgens mij wordt in het IB miskend dat bij een ongeloofwaardig geachte overtuiging van de vreemdeling niet wordt gevraagd bij terugkeer terughoudendheid te betrachten. Zo heeft de Afdeling bestuursrechtspraak meermaals overwogen dat van een vreemdeling wiens gestelde bekering tot het christendom ongeloofwaardig is bevonden, weliswaar kan worden gevergd dat hij uitingen van dat geloof van internet verwijdert en verwijderd houdt om een eventueel risico bij terugkeer te voorkomen, maar dat dit niet is aan te merken als het betrachten van terughoudendheid bij het uitdrukking geven aan een geloofsovertuiging, omdat de overtuiging ongeloofwaardig is.[5] Inderdaad, iets wat er niet is hoef je ook niet te verbergen. De vraag of de eis van discretie kan worden gesteld, speelt enkel bij een geloofwaardig geachte overtuiging of seksuele gerichtheid.

Misbruik van recht
Artikel 5 lid 3 van Richtlijn 2011/95/EU (Kwalificatierichtlijn)[6] maakt het mogelijk nationaal te regelen dat een vreemdeling die een opvolgende aanvraag indient, niet een verblijfsvergunning te verlenen als het risico op vervolging is gegrond op omstandigheden die de desbetreffende vreemdeling zelf buiten het land van herkomst heeft veroorzaakt. De wetgever heeft er bewust voor gekozen om artikel 5 lid 3 van de richtlijn niet te implementeren. De Afdeling oordeelt hierover in haar uitspraak van 11 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:435, dat dus een wettelijke grondslag ontbreekt om te beoordelen of het gedrag van de vreemdeling of zijn gemachtigde – die in de derde asielprocedure de Iraanse autoriteiten zelf op de hoogte brachten van de (gestelde) bekering en afvalligheid – aan te merken is als gedrag in de zin van artikel 5, derde lid, van die richtlijn en of dat tot het onthouden van een verblijfsvergunning zou moeten leiden.

De staatssecretaris probeert het blijkens het IB thans aan te pakken via de weg van het Unierechtelijk beginsel van het verbod op misbruik van recht. De rechtbank, zittingsplaats Haarlem, heeft evenwel in haar uitspraak van 9 december 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:15273, geoordeeld dat de staatssecretaris niet het Unierechtelijk beginsel van misbruik van recht kan toepassen als de wetgever een Unierechtelijke bepaling (lees: artikel 5 lid 3 Kwalificatierichtlijn) waarin dit is neergelegd voor herhaalde asielaanvragen, bewust niet heeft geïmplementeerd. Volgens de rechtbank staat het de staatssecretaris niet vrij om dit beginsel alsnog, met een beroep op de algemene werking van dit Unierechtelijk beginsel, toe te passen.

De strohalm waaraan de staatssecretaris zich nog zou kunnen vastklampen, is wellicht de uitspraak van de Afdeling van 1 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2201.[7] Het ging in die zaak om een vreemdeling wiens bekering niet geloofwaardig werd geacht, maar die een ‘christelijke tatoeage’ had laten zetten. De Afdeling overweegt, dat als de staatssecretaris in het nieuw te nemen besluit meent dat de vreemdeling vanwege de tatoeage een reëel risico loopt op vervolging of ernstige schade en dus niet uitzetbaar is, hij zijn pas in hoger beroep aangevoerde betoog dat de vreemdeling desondanks geen asielvergunning moet worden verleend omdat hij in strijd heeft gehandeld met het Unierechtelijke beginsel van het verbod op misbruik van recht, dan in volle omvang kan voorleggen.

Wordt ongetwijfeld vervolgd.

De Afdelingsuitspraak van 15 november 2019[8]
Het toetsingskader voor wat betreft gestelde vrees voor vervolging vanwege politiek motieven is volgens de staatssecretaris neergelegd in de Afdelingsuitspraak van 15 november 2019. Hierin ging het om een etnisch Arabier (Ahwazi) die afkomstig is uit Iran. Aan zijn opvolgende aanvraag had hij ten grondslag gelegd dat hij zich in Nederland heeft ingezet voor de positie van Ahwazi, lid is geworden van de Arab Front for Liberation of Al-Ahwaz (AFLA) en in Nederland demonstraties en bijeenkomsten van de AFLA heeft bijgewoond waarvan beeldmateriaal op internet staat.

De Afdeling stelde vast dat de staatssecretaris al deze activiteiten geloofwaardig had geacht. Naar het oordeel van de Afdeling had de rechtbank niet onderkend dat de staatssecretaris dan eerst moet beoordelen of de activiteiten van de vreemdeling voortkomen uit een fundamentele politieke overtuiging. Als dat zo is, mag de staatssecretaris niet van de vreemdeling verwachten dat die zich bij terugkeer naar Iran terughoudend opstelt bij de uitoefening daarvan, aldus de Afdeling onder verwijzing naar haar uitspraak van 29 juni 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1970, r.o. 4.2.). Pas als de staatssecretaris hierover een standpunt heeft ingenomen, kan relevant zijn of aannemelijk is dat de Iraanse autoriteiten van de activiteiten op de hoogte (kunnen) zijn.

Zoals het er hier staat, kan ik de redenering van de Afdeling en de volgorde die zij hier aanhoudt niet zo goed volgen, omdat zelfs al zouden de activiteiten niet voortkomen uit enige overtuiging, laat staan een fundamentele overtuiging, aannemelijk kan zijn dat de Iraanse autoriteiten als zij van die activiteiten op de hoogte zijn de vreemdeling een politieke overtuiging toedichten.[9] Ik denk dat de Afdeling heeft willen zeggen dat de vraag of van de vreemdeling bij terugkeer terughoudendheid kan worden verlangd pas beantwoord kan worden indien wordt vastgesteld dat sprake is van een geloofwaardige fundamentele politieke overtuiging[10] en dat in het geval hiervan geen sprake is  relevant wordt of de autoriteiten in het land van herkomst de vreemdeling niettemin een (fundamentele) politieke overtuiging toedichten omdat ze op de hoogte zijn van diens activiteiten.

Dat staat er mijns inziens niet aan in de weg om (eventueel) eerst te beoordelen of de autoriteiten in het land waar de vreemdeling vandaan komt, weet hebben van de activiteiten die de vreemdeling heeft ontplooid en of dit al gegronde vrees voor vervolging op grond van een (toegedichte) politieke overtuiging oplevert.[11]

Hoe dan ook, de opdracht die de Afdeling in haar uitspraak van 15 november 2019 aan de staatssecretaris meegeeft is om bij geloofwaardig geachte (politieke) activiteiten eerst te onderzoeken of die voortkomen uit een fundamentele politieke overtuiging. Dit vormt dus het uitgangspunt in het IB. Nu ging het in genoemd uitspraak over een vreemdeling die pas in Nederland politieke activiteiten ontplooide, maar de Afdeling heeft in bijvoorbeeld haar uitspraak van 14 oktober 2019[12] hetzelfde toetsingskader geschetst in een zaak waarin geloofwaardig was dat de vreemdeling zowel in Iran als in Nederland activiteiten had ontplooid ter ondersteuning van Ahwazi.[13]

De staatssecretaris onderzoekt tot op heden[14] naar mijn weten in alle zaken waarin een vreemdeling enige melding maakt van geloofwaardige activiteiten die in de richting van een politieke uiting dan wel mening gaan eerst of daaraan een fundamentele politieke overtuiging ten grondslag ligt.

Ik denk evenwel dat die werkwijze achterhaald is door de verwijzingsuitspraak van de Afdeling van 16 februari 2022.[15] Voordat ik aan de verwijzingsuitspraak toe kom, lijkt het me goed om eerst even de uitspraken die aan de basis liggen van de prejudiciële vragen te bespreken.

MK Zwolle 20 mei 2020[16]
In deze zaak heeft de staatssecretaris, voor zover hier van belang, geloofwaardig geacht dat de vreemdeling uit Sudan in Nederland activiteiten verricht voor de Umma partij en de Darfur Vereniging. De daaraan door de vreemdeling ontleende vermoedens (vrees) over wat haar bij terugkeer te wachten staat, vindt de staatssecretaris niet aannemelijk. De vreemdeling heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Sudanese autoriteiten op de hoogte zijn van haar activiteiten in Nederland. Niet aannemelijk is gemaakt dat de vreemdeling vanwege haar activiteiten op sociale media in de negatieve belangstelling van de Sudanese autoriteiten staat. Ook heeft zij volgens de staatssecretaris niet aannemelijk gemaakt dat aan deze gedragingen een fundamentele politieke overtuiging ten grondslag liggen, waardoor niet aannemelijk is dat zij deze activiteiten in Sudan zal voortzetten.[17]

De vreemdeling betwist dit. Zij stelt dat sprake is van een fundamentele politieke overtuiging en dat zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij in de negatieve belangstelling staat van de Sudanese autoriteiten. Zij stelt dat aannemelijk is dat de autoriteiten op de hoogte zijn van haar politieke activiteiten, omdat zij een bestuursfunctie vervult bij de Darfur Vereniging en actief is bij de Umma partij. Ook is zij actief op Facebook en met name Twitter, waar zij haar politieke meningen deelt en foto’s te zien zijn van deelname aan demonstraties. Volgens haar houden de autoriteiten opposanten uit het buitenland in de gaten. Ze verwijst daarbij naar het ambtsbericht over Sudan van 2019, een bericht van UK Home Office van november 2018 en informatie van Amnesty International van maart 2020, waaruit blijkt dat personen de terugreizen met een laissez passer worden ondervraagd. Zij stelt verder dat van haar bij terugkeer geen terughoudendheid mag worden verwacht.

De rechtbank overweegt dat het begrip ‘politieke overtuiging’ op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van Richtlijn 2004/83/EG (Kwalificatierichtlijn)[18] met name inhoudt dat de betrokkene een opvatting, gedachte of mening heeft betreffende een aangelegenheid die verband houdt met de in artikel 6 genoemde potentiële actoren van vervolging en hun beleid en of methoden, ongeacht of de verzoeker zich in zijn handelen door deze opvatting, gedachte of mening heeft laten leiden. In het tweede lid is bepaald dat bij het beoordelen of de vrees van de verzoeker voor vervolging gegrond is, het niet ter zake doet of de verzoeker in werkelijkheid de raciale, godsdienstige, nationale, sociale of politieke kenmerken vertoont die aanleiding geven tot de vervolging indien deze kenmerken hem door de actor van vervolging worden toegeschreven[19].

De rechtbank is van oordeel dat uit de definitie volgt dat relatief snel sprake zal zijn van een politieke overtuiging, omdat een opvatting, gedachte of mening daarvoor al voldoende is. Zij buigt zich vervolgens over de vraag of de vreemdeling in kwestie vanwege haar politieke overtuiging in de negatieve belangstelling staat. Volgens de rechtbank is hierbij van belang of de Sudanese autoriteiten op de hoogte zijn van de politieke overtuiging en de activiteiten van de vreemdeling of dat zij daarvan bij terugkeer op de hoogte zullen raken.

De rechtbank beoordeelt eerst of de Sudanese autoriteiten ervan op de hoogte zijn. Zij zegt zich ervan bewust te zijn dat in onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 oktober 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3457) is overwogen dat bij geloofwaardig geachte politieke activiteiten eerst moet worden beoordeeld of sprake is van een fundamentele politieke overtuiging. Dit laat onverlet dat, ongeacht hoe fundamenteel de politieke overtuiging ook is, nog steeds sprake kan zijn van een gegronde vrees voor vervolging als de Sudanese autoriteiten op de hoogte zijn van de politieke activiteiten en de vreemdeling daarom een bepaalde politieke overtuiging toedichten.

Naar het oordeel van de rechtbank is de vreemdeling er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat de Sudanese autoriteiten op de hoogte zijn van haar activiteiten in Nederland. Uit de overgelegde informatie blijkt niet dat de Sudanese autoriteiten al hun in het buitenland verblijvende onderdanen in de gaten houden. In het ambtsbericht van oktober 2019 staat dat zij niet de middelen hebben om alle leden van de diaspora te volgen en dat zij zich daarom zouden richten op specifiek personen. Dat de vreemdeling behoort tot die groep is door haar niet aannemelijk gemaakt.

Vervolgens acht de rechtbank van belang of bij de vreemdeling sprake is van een fundamentele politieke overtuiging. Anders dan de vreemdeling meent, mag de staatssecretaris die eis stellen. Volgens de rechtbank volgt immers uit de paragrafen 80, 82 en 86 van het UNHCR Handbook dat het relatieve belang én de stekte van de politieke overtuiging van een vreemdeling factoren zijn die van belang zijn voor de beoordeling van de vervolgingsgrond politie overtuiging, waaronder de beoordeling of de autoriteiten op de hoogte zullen raken van de politieke overtuiging van een vreemdeling. Dit volgt naar het oordeel van de rechtbank ook uit de Afdelingsjurisprudentie. In de uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1970) wordt ter onderbouwing van de eis dat sprake moet zijn van een fundamentele politieke overtuiging onder meer verwezen naar de uitspraak van 21 november 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3735, rechtsoverweging 5.9). In deze laatste uitspraak is overwogen dat voor het slagen van een beroep op de vervolgingsgrond politieke overtuiging, vereist is dat deze politieke overtuiging zo fundamenteel is voor de identiteit of morele integriteit van een vreemdeling dat niet mag worden gevraagd dat de vreemdeling die opgeeft.

De rechtbank is wel met de vreemdeling van mening dat niet helder is wanneer volgens de staatssecretaris sprake is van een fundamentele politieke overtuiging, nu een (openbaar) toetsingskader in de vorm van een werkinstructie of vaste gedragslijn ontbreekt en ook anderszins niet duidelijk is wat onder dit begrip moet worden verstaan. De stelling van de staatssecretaris ter zitting dat vervolging op grond van een politieke overtuiging op dezelfde manier moet worden beoordeeld als die op grond van een godsdienstige overtuiging en de motivering in het bestreden besluit in dit geval voldoende is, volgt de rechtbank niet. Hoewel voor de beoordeling van belang is in hoeverre een gestelde politieke overtuiging ook de nodige substantie heeft, kan naar het oordeel van de rechtbank uit het Vluchtelingenverdrag, de Kwalificatierichtlijn en de nationale regelgeving niet worden afgeleid wat precies onder een ‘fundamentele politieke overtuiging’ moet worden verstaan en wanneer hiervan sprake is. Verder zijn naar het oordeel van de rechtbank politieke overtuiging en godsdienstige overtuiging naar hun aard verschillende vervolgingsgronden, waarvan het ene toetsingskader niet per definitie en zonder nadere toelichting op het andere toepasbaar is. De rechtbank verklaart het beroep daarom gegrond en vernietigt het bestreden besluit vanwege een motiveringsgebrek in het besluit.

Uitspraak zittingsplaats Arnhem 28 augustus 2020
De rechtbank, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 28 augustus 2020[20] met betrekking tot een vreemdeling uit Sudan die ook pas in Nederland een politieke overtuiging is gaan uiten en activiteiten heeft verricht die nog niet bekend zijn bij zijn autoriteiten, geoordeeld dat de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat niet is gebleken dat de door de vreemdeling verrichtte activiteiten voortkomen uit een fundamentele overtuiging. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris bij dit standpunt mogen betrekken dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij pas vanaf 2013 politiek actief is geworden in Nederland en heeft deelgenomen aan demonstraties. Verder onderschrijft de rechtbank het standpunt van de staatssecretaris dat niet is gebleken dat de vreemdeling een prominente rol heeft gehad tijdens de demonstaties. Bovendien heeft de vreemdeling, desgevraagd op zitting, niet duidelijk kunnen maken waartegen de demonstraties precies gericht waren. Verder heeft de staatssecretaris naar het oordeel van de rechtbank niet ten onrechte gesteld dat niet is gebleken dat de vreemdeling bij zijn online activiteiten een onderscheidende positie inneemt. De rechtbank heeft het beroep van de vreemdeling ongegrond verklaard.

De verwijzingsuitspraak van 16 februari 2022
Genoemde uitspraken van Zwolle en Arnhem staan centraal in de verwijzingsuitspraak. De vreemdelingen hebben bij de Afdeling betoogd dat geen eisen aan de sterkte van de politieke overtuiging mogen worden gesteld, terwijl de staatssecretaris juist stelt dat een politieke overtuiging en de daaruit voortvloeiende activiteiten pas vluchtelingrechtelijke bescherming kunnen rechtvaardigen als deze zo fundamenteel zijn voor de identiteit of morele integriteit van een vreemdeling dat van hem niet mag worden gevraagd dat hij deze overtuiging en activiteiten opgeeft of verbergt. Het moet volgens de staatssecretaris gaan om ‘een beschermingswaardige politieke overtuiging’.[21]

De Afdeling trekt een parallel met godsdienstige overtuiging en het arrest Y en Z[22]en laat het Hof duidelijk weten dat zij vooralsnog van mening is dat de politieke overtuiging een bepaalde sterkte zou moeten hebben.[23] De Afdeling volgt evenwel niet de richting die de staatssecretaris lijkt voor te staan, te weten dat een politieke overtuiging dusdanig sterk moet zijn dat het alleen daarom al aannemelijk is dat een vreemdeling de activiteiten die hij op grond daarvan in het land van ontvangst ontplooit, ook bij terugkeer naar het land van herkomst zal blijven verrichten en daarbij het risico op vervolging voor lief neemt. Deze benadering acht de Afdeling onaanvaardbaar, omdat daarmee naar haar oordeel eisen worden gesteld die geen recht doen aan de ratio van het vluchtelingenrecht. In deze benadering zouden volgens haar immers alleen vreemdeling in aanmerking komen voor internationale bescherming wegens hun politieke overtuiging, als zij aannemelijk maken dat die zo sterk is dat zij het risico op martelaarschap aanvaarden.[24]

De Afdeling lijkt te kiezen voor de benadering van het Hof in het arrest Y en Z inzake godsdienstige overtuiging, namelijk dat het zou moeten gaan om gedrag dat op een politieke overtuiging is gebaseerd en dat bijzonder belangrijk of noodzakelijk is voor een vreemdeling om zijn politieke identiteit te behouden dat niet mag worden verlangd dat op te geven om aan vervolging te ontkomen.[25] Dit houdt volgens haar in dat die overtuiging en die activiteiten gekenmerkt worden door een zekere mate van continuïteit en bestendigheid, die impliceert dat die overtuiging diepgeworteld is geraakt.[26]

De Afdeling verzoekt het Hof antwoord te geven op de volgende prejudiciële vragen:

  1. Moet artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Kwalificatierichtlijn zo worden uitgelegd dat de vervolgingsgrond politieke overtuiging ook kan worden ingeroepen door verzoekers die alleen een politieke mening zeggen te hebben en/of die te uiten, zonder dat zij gedurende hun verblijf in hun land van herkomst en sinds hun verblijf in het land van ontvangst in de negatieve belangstelling van een actor van vervolging hebben gestaan?
  2. Als vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, en dus een politieke mening al voldoende is om aangemerkt te worden als politieke overtuiging, welke plaats moet dan de sterkte van die politieke opvatting, gedachte of mening en het belang voor de vreemdeling van de daaruit voortvloeiende activiteiten krijgen in het onderzoek en de beoordeling van een asielverzoek, dat wil zeggen het onderzoek naar de realiteitszin van de gestelde vrees voor vervolging van die verzoeker?
  3. Als vraag 1 ontkennend wordt beantwoord, is dan de maatstaf dat die politieke overtuiging diepgeworteld moet zijn, en zo nee, wat is dan de aan te leggen maatstaf en hoe moet die worden toegepast?
  4. Als de maatstaf is dat die politieke overtuiging diepgeworteld moet zijn, kan dan van een verzoeker die niet aannemelijk maakt dat hij een diepgewortelde overtuiging heeft, worden verwacht dat hij het uiten van zijn politieke opvatting bij terugkeer naar het land van herkomst achterwege laat, om zo niet in de negatieve belangstelling van een actor van vervolging te wekken?

Op wie ziet de verwijzingsuitspraak?
Uit rechtsoverweging 19 van de verwijzingsuitspraak kan worden afgeleid dat het enkel gaat om vreemdelingen die niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij gedurende hun verblijf in het land van herkomst of gedurende hun verblijf in het land van ontvangst (Nederland) in verband met nieuw ontwikkelde politieke overtuiging en de activiteiten die zij hebben verricht, in de negatieve aandacht van de actor van vervolging in zijn land van herkomst zijn komen te staan. In deze situaties stellen vreemdelingen dat zij bij terugkeer naar hun land van herkomst een gegronde vrees voor vervolging als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag hebben, omdat zij in het land van ontvangst (Nederland) een politieke overtuiging hebben ontwikkeld en geuit, ook al heeft deze tot nu toe nog niet tot negatieve belangstelling van de autoriteiten in het land van herkomst geleid.

Alleen voor wat betreft vreemdelingen die tot deze categorie behoren is de vraag van belang of bij hen sprake moet zijn van een fundamentele politieke overtuiging, dan wel van een bepaalde sterkte van die overtuiging die aan hun activiteiten ten grondslag ligt. Dat de staatssecretaris dit nu alvast in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen onderzoekt omdat hij meent dat dit relevant is en ook het antwoord van het Hof zal zijn, is nog te begrijpen. Maar, zoals gezegd, de IND onderzoekt tot op heden in lijn met IB 2020/62 in elke zaak waarin iets wordt gezegd over politieke activiteiten of sprake is van een fundamentele politieke overtuiging. Het lijkt alsof de staatssecretaris zich van de in de verwijzingsuitspraak genoemde uitzonderingssituaties tot op heden geen rekenschap heeft gegeven.

In alle andere situaties waarin een vreemdeling stelt een politieke overtuiging te hebben en/of politieke activiteiten te hebben ontplooid, zijn de prejudiciële vragen namelijk niet van belang. In die zaken is dus niet relevant om te weten of de overtuiging een bepaalde sterkte moet hebben. De gestelde vragen zijn dus voor de meeste groepen vreemdelingen niet relevant.[27] De Afdeling noemt in rechtsoverwegingen 18.1 tot en met 18.4 van de verwijzingsuitspraak, een aantal situaties waarop de vragen geen betrekking hebben. Die situaties zijn naar mijn mening niet uitputtend bedoeld.[28]

Zo is er volgens de Afdeling in de eerste plaats de situatie waarin een vreemdeling volgens de staatssecretaris aannemelijk heeft gemaakt dat hij vóór zijn vertrek uit zijn land van herkomst al in de negatieve aandacht van een actor van vervolging stond. Als die negatieve aandacht is gewekt doordat de vreemdeling uiting heeft gegeven aan zijn politieke overtuiging over de actor van vervolging of het overheidsbeleid van zijn land van herkomst of doordat hem door de actor van vervolging een politieke overtuiging wordt toegedicht, dan kan die vreemdeling alleen al daarom een gegronde vrees voor vervolging hebben als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag en de Kwalificatierichtlijn. Daarbij is, aldus de Afdeling, niet relevant of die vreemdeling een politieke overtuiging van een bepaalde sterkte heeft.

Ten tweede is er de situatie waarin de vreemdeling volgens de staatssecretaris aannemelijk heeft gemaakt dat hij ná zijn vertrek uit zijn land van herkomst door – al dan niet toegedichte – politieke activiteiten of door verdachtmakingen van landgenoten in de negatieve belangstelling van een actor van vervolging in zijn land van herkomst staat. In die situatie van een ‘réfugié sur place’ is evenmin van belang of de gedragingen van een vreemdeling op een politieke overtuiging van een bepaalde sterkte zijn gebaseerd, zoals ook de UNHCR benadrukt. Het enkele feit dat die vreemdeling in de negatieve aandacht van een actor van vervolging staat, maakt hem vluchteling in de zin van het Vluchtelingenverdrag als hij daardoor een gegronde vrees voor vervolging heeft. Daarvoor is niet relevant of hij een politieke overtuiging heeft die een bepaalde sterkte heeft.[29]

Daarnaast zijn er volgens de Afdeling nog meer situaties mogelijk, die in de verwijzingsuitspraak evenmin aan de orde zijn. Onder meer is dat de situatie waarin een vreemdeling al in het land van herkomst een politieke overtuiging uitte door het verrichten van politieke activiteiten, de actor van vervolging daarvan ten niet op de hoogte is geraakt, terwijl die vreemdeling na afwijzing van de asielaanvraag in het land van ontvangst en na terugkeer naar het land van herkomst die activiteiten voorzet. Dergelijke ‘sur place’ activiteiten die een continuering vormen van een eerder onopgemerkte activiteiten liggen buiten het bereik van de verwijzingsuitspraak. Dit omdat in deze situatie, anders dan in de verwijzingsuitspraak, het onderzoek en de beoordeling va de beslisautoriteiten en de rechterlijke controle daarvan zich concentreren op de vraag naar de gegrondheid van de vrees en niet op de vraag naar de sterkte van de politieke overtuiging.[30]

De Afdeling noemt ook de situatie dat er zich een relevante wijziging in de politieke of maatschappelijke situatie in het land van herkomst heeft voorgedaan na het vertrek van een vreemdeling.[31]Ook dit valt buiten het bereik van de verwijzingsuitspraak. Daarmee wordt bedoeld de situatie dat een actor van vervolging eerder wel op de hoogte was van de al in het land van herkomst aanwezige politieke overtuiging en activiteiten van een vreemdeling en daarmee geen problemen had, maar ontwikkelingen in het land van herkomst mogelijk tot een in negatieve zin gewijzigde zienswijze op de politieke overtuiging van de vreemdeling en zijn activiteiten kan leiden (‘regime change’). Dan moet worden bezien hoe aannemelijk het is dat de vreemdeling wegens zijn overtuiging en activiteiten problemen kan verwachten bij terugkeer en wellicht hierom buiten zijn land van herkomst vluchteling is geworden.

Twijfel: Wat wordt bedoeld met een ‘beschermenswaardige politieke overtuiging’?
De Afdeling heeft na de verwijzingsuitspraak een uitspraak gedaan die bij mij enige twijfel heeft gezaaid.[32] Het gaat om een zaak van een vreemdeling uit Nicaragua. De staatssecretaris had geloofwaardig geacht dat deze vreemdeling in 2018 in Nicaragua had deelgenomen aan protestmarsen tegen de regering, dat zij had deelgenomen aan het faciliteren en opwerpen van barricades in Nicaragua en dat ze politiek getinte berichten had gedeeld op Facebook. De rechtbank oordeelde evenwel in navolging van de staatssecretaris dat de vreemdeling niet aannemelijk had gemaakt dat zij vanwege die geloofwaardig geachte activiteiten in de negatieve belangstelling staat van de Nicaraguaanse autoriteiten en daarom niet kan terugkeren naar Nicaragua.

De Afdeling oordeelt in de uitspraak van 15 juli 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2025) dat de vreemdeling terecht klaagt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het besluit onzorgvuldig is voorbereid en ondeugdelijk is gemotiveerd, omdat de staatssecretaris ten onrechte niet heeft onderzocht en beoordeeld of de vreemdeling een beschermingswaardige[33] politieke overtuiging heeft, terwijl hij de activiteiten van de vreemdeling geloofwaardig heeft geacht. Dit betekent dat de staatssecretaris een nieuw besluit op de aanvraag moet nemen en daarvoor moet onderzoeken en beoordelen of de vreemdeling een beschermenswaardige politieke overtuiging heeft.

Zoals blijkt uit de verwijzingsuitspraak, verstaat de staatssecretaris onder een beschermingswaardige politieke overtuiging een fundamentele politieke overtuiging. De staatssecretaris is immers van mening dat een politieke overtuiging en de daaruit voortvloeiende activiteiten pas vluchtelingrechtelijke bescherming kunnen rechtvaardigen als deze zo fundamenteel zijn voor de identiteit of morele integriteit van een vreemdeling dat van hem niet mag worden gevraagd dat hij deze overtuiging en activiteiten opgeeft of verbergt. Het moet volgens de staatssecretaris gaan om ‘een beschermingswaardige politieke overtuiging’.[34]

Moet de staatssecretaris nu in de zaak van de vreemdeling uit Nicaragua onderzoeken of er bij haar sprake is van een fundamentele politieke overtuiging? Dat lijkt niet logisch, want waarom heeft de Afdeling deze zaak dan niet aangehouden in verband met de door haar gestelde prejudiciële vragen?

Maar wat moet dan wel worden onderzocht? De gegronde vrees voor vervolging bij terugkeer in Nicaragua vanwege de geloofwaardige activiteiten? De rechtbank is met de staatssecretaris van oordeel dat de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij deswege in de negatieve aandacht staat van de autoriteiten. De Afdeling geeft niet aan waarom dit standpunt onvoldoende gemotiveerd is. Bedoeld de Afdeling dan dat onderzocht en beoordeeld moet worden of de vreemdeling in de toekomst (ex nunc-toekomstgerichte risico-inschatting) alsnog in de negatieve belangstelling zou kunnen komen te staan omdat aannemelijk is dat zij die activiteiten wil voortzetten in Nicaragua? Dat lijkt er sterk op en is voor mij de enige manier om deze uitspraak te laten passen in de verwijzingsuitspraak. Ik denk ook dat in het kader van die beoordeling aangenomen moet worden dat de vreemdeling die activiteiten voorzet en niet dat ter beantwoording van die vraag eerst beoordeeld dient te worden of er wel sprake is van een fundamentele politieke overtuiging.[35] In dat laatste geval zou de zaak immers in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen op de plank moeten zijn gelegd.

Ik zie me in deze uitleg enigszins gesteund door de uitspraak van de Afdeling van 30 augustus 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2511). In deze zaak gaat het om een vreemdeling die stelt dat hij in Egypte gevaar loopt vanwege demonstraties waaraan hij destijds in Egypte heeft deelgenomen. Naar het oordeel van de Afdeling – voor zover hier van belang – klaagt de vreemdeling (eveneens) terecht dat de rechtbank heeft overwogen dat er geen aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat hij een beschermenswaardige politieke overtuiging heeft. Onduidelijk is waarop de rechtbank dit oordeel heeft gebaseerd. De staatssecretaris heeft geloofwaardig geacht dat de vreemdeling in Egypte heeft deelgenomen aan massale demonstraties, en in het midden gelaten of hij geloofwaardig vindt dat de vreemdeling in Nederland heeft deelgenomen aan demonstraties tegen de Egyptische regering. Gelet hierop valt, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet zonder meer uit te sluiten dat de vreemdeling een beschermenswaardige (beschermingswaardige) politieke overtuiging heeft. Omdat de vreemdeling verder zelf stelt dat hij zo’n overtuiging heeft en die overtuiging in Egypte wil blijven uiten, had de staatssecretaris dit moeten onderzoeken, dan wel moeten onderbouwen dat het uiten van een eventuele politieke overtuiging voor de vreemdeling geen reëel risico op schending van artikel 3 EVRM zal opleveren. Door alleen te bezien of de vreemdeling tot nu toe in de negatieve belangstelling van de Egyptische autoriteiten is gekomen, heeft de staatssecretaris dat niet gedaan. Hoger beroep vreemdeling gegrond.

Conclusie
IB 2020/62 is achterhaald door de verwijzingsuitspraak van 16 februari 2022 en vraagt om een nieuw IB. Ik weet in ieder geval dat zittingsplaats Den Bosch al verschillende uitspraken heeft gedaan waarin zij uitlegt waarom het onderzoek naar de vraag of de vreemdeling een fundamentele overtuiging heeft niet relevant was of is, maar dat het gaat om de gegrondheid van de vrees bij terugkeer naar het land van herkomst vanwege de geloofwaardig geachte politieke activiteiten.[36]

Verder bedoelt de Afdeling met ‘beschermingswaardige politieke overtuiging’ volgens mij of de vreemdeling door die overtuiging een risico loopt bij terugkeer en beschermd moet worden. Het betekent mijns inziens niet dat onderzocht dient te worden of die overtuiging fundamenteel is dan wel een bepaalde sterkte heeft. Anders zou deze zaak onder de reikwijdte van de verwijzingsuitspraak van 16 februari 2022 vallen en door de Afdeling op de stapel zijn gelegd in afwachting op het antwoord op haar vragen.

Stijn[37], 27 oktober 2022


[1] Zie verder rechtsoverweging 13 van de verwijzingsuitspraak: “Deze zaken betreffen de omvang van de vluchtelingrechtelijke bescherming die het Unierecht biedt. Zij gaan concreet over vreemdelingen die stellen in Nederland in aanmerking te komen voor internationale bescherming. Dit omdat zij wegens hun in Nederland ontwikkelde en geuite politieke overtuiging bij terugkomst in het land van herkomst vrees voor vervolging hebben.”  Zo ook rechtsoverweging 19 van de verwijzingsuitspraak waaruit blijk dat het enkel gaat om de situatie waarin een vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij gedurende zijn verblijf in het land van herkomst of gedurende zijn verblijf in het land van ontvangst in verband met nieuw ontwikkelde politieke overtuiging en de activiteiten die hij heeft verricht, in de negatieve aandacht van de actor van vervolging in zijn land van herkomst is komen te staan. In deze situatie stelt een vreemdeling dat hij bij terugkeer naar zijn land van herkomst een gegronde vrees voor vervolging als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag heeft, omdat hij in het land van ontvangst een politieke overtuiging heeft ontwikkeld en geuit, ook al heeft deze tot nu toe nog niet tot negatieve belangstelling van de autoriteiten in het land van herkomst geleid.
[2] Nou, dat is juist de vraag die dan aan de orde komt: Kun je dan in het individuele geval terughoudendheid verwachten? Het IB slaat die stap over.
[3] Dit is volgens mij onjuist. Ik kom hier later op terug.
[4] ECLI:NL:RVS:2019:3880.
[5] Onder meer ABRvS 24 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1336, en ABRvS 31 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1803. Het discretie-vereiste kan alleen een rol spelen als de overtuiging geloofwaardig is geacht. Vergelijk ABRvS 4 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN9951, JV 2010/447 m.nt. Battjes.
[6] Zie ook artikel 5 lid 3 van richtlijn 2004/83/EG (voorloper van de herschikte Kwalificatierichtlijn).
[7] In deze uitspraak oordeelt de Afdeling dat de suggestie van de staatssecretaris aan de vreemdeling om zijn tatoeage te verwijderen of wijzigen een inmenging vormt in diens grondrecht op lichamelijke integriteit, zoals beschermd in artikel 11 van de Grondwet, artikel 8 van het EVRM en artikelen 3 en 7 van het EU Handvest. Deze inmenging is alleen gerechtvaardigd als hiervoor een wettelijke basis bestaat. Deze wettelijke basis ontbreekt evenwel.
[8] ABRvS 15 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3880, JV 2019/166. Ook hier ging het om een vreemdeling die die in Nederland was opgekomen voor de rechten van Ahwazi in Iran.
[9] Zie ook MK Zwolle van 20 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4634, die eerst onderzoek of de Sudanese autoriteiten op de hoogte zijn van de activiteiten die de vreemdeling in Nederland ontplooit (rechtsoverweging 5.4) en pas na deze vraag ontkennend te hebben beantwoord stilstaat bij de vraag of bij de vreemdeling sprake is van een fundamentele politieke overtuiging dan wel bepaalde sterkte van de politieke overtuiging.
[10] Zie ook ABRvS 14 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3436. De activiteiten van de vreemdeling in Nederland waren geloofwaardig geacht. Volgens de Afdeling had de rechtbank niet onderkend dat de staatssecretaris dan eerst moet beoordelen of de activiteiten van de vreemdeling voortkomen uit een fundamentele politieke overtuiging. Als dat zo is, mag de staatssecretaris immers niet van de vreemdeling verwachten dat die zich bij terugkeer naar Iran terughoudend opstelt bij de uitoefening daarvan, onder meer door uitingen van zijn socialmedia-accounts te verwijderen.
[11] Ik heb natuurlijk achteraf gezien makkelijk praten. Zie de verwijzingsuitspraak van 16 februari 2022 en de uitzonderingssituaties die de Afdeling noemt, zoals in rechtsoverweging 18.1 (toedichting van een politieke overtuiging).
[12] ABRvS 14 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3457.
[13] Naar deze uitspraak verwijst ook MK Zwolle van 20 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:4635, rechtsoverweging 5.4.
[14] Oktober 2022.
[15] ECLI:NL:RVS:2022:505.
[16] MK Zwolle 20 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4634.
[17] Dit is wel op juiste wijze verwoord. De staatssecretaris zegt gelukkig niet dat daarom van de vreemdeling terughoudendheid mag worden verwacht.
[18] Zie voor implementatie artikel 3.37 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000.
[19] In artikel 10 lid 2 van de Kwalificatierichtlijn ligt dus de toegedichte politieke overtuiging besloten.
[20] Rb den Haag, zittingsplaats Arnhem, 28 augustus 2020, NL20.12836 (ECLI:NL:RBDHA:2020:4382).
[21] Zie rechtsoverweging 6 van de verwijzingsuitspraak.
[22] HvJEU 5 september 2012, C-71/11 en C-99/11. ECLI:EU:C:2012:518.
[23] Zie rechtsoverwegingen 31-35.
[24] Rechtsoverweging 36. Het gaat veeleer om de beoordeling of het aannemelijk is dat de vreemdeling zijn overtuiging zou willen uiten en voorzetten na terugkeer in het land van herkomst (vergelijk rechtsoverweging 40.2).
[25] Zie rechtsoverwegingen 26 tot en met 28.
[26] Rechtsoverweging 39.
[27] Rechtsoverweging 18.
[28] Zie ook Rb Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, 29 juli 2022, NL21.13973 (ECLI:NL:RBDHA:2022: 11004).
[29] Rechtsoverweging 18.2.
[30] Rechtsoverweging 18.3. Deze overweging is lastig te volgen. Het gaat over iemand die in het land van herkomst al politiek actief was, iets wat de actor van vervolging toen niet wist, en na afwijzing van zijn asielaanvraag in Nederland terugkeert en zijn activiteiten in zijn land voorzet. Hoezo concentreren deze zaken zich op de gegrondheid van de vrees en niet op de vraag van de sterkte van de politieke overtuiging? De aanvraag is al afgewezen en de vreemdeling is al teruggekeerd naar het land van herkomst. De gegrondheid van de vrees is dan al beoordeeld. Ik denk dat bedoeld is de situatie dat iemand na voortzetting van die activiteiten in het land van herkomst wederom het land ontvlucht en wederom verzoekt om internationale bescherming. Als aannemelijk is dat hij die activiteiten na de afwijzing van zijn eerdere asielaanvraag heeft voortgezet is de vraag of hij daardoor bij terugkeer naar het land van herkomst gegronde reden heeft te vrezen voor vluchtelingrechtelijke vervolging. Ofwel omdat de actor van vervolging van die (voortgezette) activiteiten toen wel op de hoogte is geraakt ofwel omdat de actor van vervolging daar weliswaar nog steeds niet van op de hoogte is, maar wel aannemelijk is dat de vreemdeling die activiteiten wederom zal continueren als hij dient terug te keren naar zijn land. In dat laatste geval kan denk ik al een bepaalde sterkte van de overtuiging worden aangenomen en draait het meer om de risico’s die deze vreemdeling loopt als hij daarmee doorgaat in het land van herkomst.
[31] Rechtsoverweging 18.4.
[32] Dat ligt uiteraard aan de ontvangen en niet bij de verzender.
[33] De Afdeling schrijft letterlijk: “beschermenswaardige”.
[34] Zie rechtsoverweging 6 van de verwijzingsuitspraak.
[35] Dus aannemen dat plausibel is dat die activiteiten worden voortgezet omdat geloofwaardig is dat de vreemdeling die eerder in zijn land al heeft ontplooid.
[36] Zp Den Bosch 15 februari 2022 (NL21.4742, ECLI:NL:RBDHA:2022:1082), 29 juli 2022 (NL21.13973, ECLI:NL:RBDHA:2022:11004), 1 augustus 2022 (NL22.1036, ECLI:NL:RBDHA:2022:11010) en 12 oktober 2022 (NL21.16449, ECLI:NL:RBDHA:2022:11006, rechtsoverweging 10.1 en verder).
[37] Mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, juridisch adviseur (stafjurist) asiel bij team bestuursrecht rechtbank Oost- Brabant. Uiteraard op persoonlijke titel.

Twintig jaar Vw 2000: Komt aan artikel 3 EVRM nog zelfstandige betekenis toe?*

John Bouwman & Stijn Smulders**

Inleiding

Cowboys in het zadel
De Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) trad twintig jaar geleden, om precies te zijn op 1 april 2001, in werking. Een uitgelezen moment om terug te blikken en vooruit te kijken. Maar waar begin je? Want een ding is zeker: de wet van toen lijkt nauwelijks nog op die van vandaag de dag. Implementatie van diverse richtlijnen, maatschappelijke druk, verschuivingen in het politieke krachtenveld, richtinggevende jurisprudentie vanuit Den Haag en Europa en voortschrijdend inzicht gaven de Vw 2000 in de loop der jaren steeds weer een ander gezicht. Bij het schrijven van dit artikel bekroop ons aanvankelijk het gevoel dat wij misschien de enige constanten zijn geweest de afgelopen twee decennia, maar dat is wel beschouwd evenmin het geval.

De eerstelijnsrechtspraak zit in de frontlinie. In een heel kort tijdsbestek moeten juiste juridische antwoorden worden gevonden en knopen worden doorgehakt in zaken waarin het niet gaat om overlast van overhangende takken van de hazelaar of over wie nu de eigenlijk bezitter is van de stacaravan. Voor de Vw 2000 hadden we daarin redelijke de vrije hand, zij het dat de Rechtseenheidskamer, interne overleggen en de Algemene wet bestuursrecht – en dan met name het rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginsel – ons in het gareel hielden. En uiteraard gaven we ons toen al rekenschap van de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Het gevaar voor cowboypraktijken werd zo beteugeld. Het kon echter niet verhoeden dat zich met de invoering van de Vw 2000 een nieuwe speler aandiende waarmee we rekening moesten houden: de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Dit klinkt wat onaardiger dan het is bedoeld. Toegegeven, zeker de eerste jaren speelde koudwatervrees ons parten en werd de Afdeling bestuursrechtspraak gezien als the new sheriff in town. Doch, met het verstrijken der jaren zagen wij meer en meer in dat we elkaar konden aanvullen daar waar het gaat om het bieden van rechtsbescherming, zonder dat daarbij de rechterlijke onafhankelijkheid in het gedrang komt. Ook wij zijn dus in de loop der tijd veranderd, evenals de Afdeling bestuursrechtspraak.

Wat al die tijd onveranderlijk is gebleven, is de kennelijke overtuiging van sommige advocaten dat alle asielrelazen geloofwaardig zijn. Aan ons de afgelopen twintig jaar de taak om het tegenovergestelde standpunt van de staatssecretaris hierover, zoals neergelegd in het bestreden besluit, in eerste instantie marginaal te toetsen en later aan een meer indringende en op onderdelen zelfs volle toets te onderwerpen.[1] Een ander fenomeen dat zich blijft voordoen en naar onze indruk de laatste jaren almaar sterker wordt, is het betoog van advocaten dat de meest uiteenlopende situaties zich lenen voor verlening van een asielvergunning. Vanuit hun positie niet onbegrijpelijk, maar als zij hierin zouden worden gevolgd, zou dat betekenen dat aan iedere asielzoeker, dus bijvoorbeeld ook aan asielzoekers die hun land van herkomst hebben verlaten vanwege slechte sociale en economische omstandigheden, internationale bescherming moet worden geboden. In dit standpunt vinden zij in de rechtszaal een medewerker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) tegenover zich. Juist in zaken waar het gaat om slechte sociaaleconomische en humanitaire omstandigheden verweert deze zich met het tegenargument dat er in feite op neerkomt dat de eisende partij het asielrecht te veel oprekt. De IND ziet zich hierin gesterkt door de herschikking van de asielgronden en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) over de reikwijdte van de Kwalificatierichtlijn.[2] Met name in het arrest M’Bodj[3] heeft het hof een scherpe lijn getrokken tussen wat wel en niet internationaal beschermingswaardig is. In deze bijdrage zullen we hier eerst kort bij stilstaan en ingaan op de betekenis hiervan voor asielzaken. In dat verband zullen we ons vervolgens buigen over de vraag of en zo ja, welke zelfstandige betekenis nog toekomt aan artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)[4] in asielzaken. Een uiterst relevante vraag want de nationale rechter kijkt zowel naar de jurisprudentie van het EHRM in Straatsburg als die van het HvJEU in Luxemburg.

De herschikking van de asielgronden en de ambtshalve toets
Tot 1 januari 2014 bood artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000 vier gronden op basis waarvan een verblijfvergunning asiel voor bepaalde tijd kon worden verleend: aan de vreemdeling die verdragsvluchteling is (a-grond), aan de vreemdeling die aannemelijk maakt dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan doodstraf of executie, dan wel foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing, hetzij ernstige schade als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict (b-grond), vanwege klemmende redenen van humanitaire aard (c-grond) en op grond van categoriaal beschermingsbeleid (d-grond). Op 1 januari 2014 trad wetsvoorstel 33 293, strekkende tot Wijziging van de Vw 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening in werking. Uit de memorie van toelichting[5] werd duidelijk dat de wetgever voor ogen stond om artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000 in lijn te brengen met de internationale en Europese gronden voor bescherming, zoals deze zijn ogenomen in de Kwalificatierichtlijn.[6] Alleen de in artikel 29 van de Vw 2000 genoemde a- en b-grond bleven gehandhaafd. Dus enkel vreemdelingen die internationale bescherming (dat wil zeggen zij die vluchteling zijn in de zin van het Vluchtelingenverdrag) of zij die subsidiaire bescherming behoeven, kwamen nog in aanmerking voor een asielvergunning. De nationale gronden voor asielverlening, zoals voorheen neergelegd in de onderdelen c en d van artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000, kwamen te vervallen.

Europese ontwikkelingen hadden de doorslag gegeven om de nationale asielgronden te schrappen. Volgens de wetgever concentreerde het Europees asielstelsel zich op de definitie van vluchtelingschap op basis van het Vluchtelingenverdrag en subsidiaire bescherming op basis van andere internationale verdragen, met name het EVRM. Bovendien sloot Richtlijn 2011/51/EU[7] uit om een status van langdurig ingezetene te verlenen aan onderdanen van derde landen die toestemming tot verblijf hebben uit hoofde van een andere vorm van bescherming dan internationale bescherming. Bijkomend argument was dat de toegevoegde waarde van de nationale asielgronden in de optiek van de wetgever was afgenomen. Hij stelde zelfs dat het beleid aangaande bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard altijd al een goed toetsbaar kader had ontbeerd en in de praktijk nauwelijks tot inwilliging van asielaanvragen had geleid. Verder werd niet of nauwelijks nog categoriaal beschermingsbeleid gevoerd vanwege het risico van fraude en aanzuigende werking. Bovendien kon de algehele veiligheidssituatie in een land reeds aanleiding zijn om internationale bescherming te bieden.[8]

Daarnaast werd met het wetsvoorstel een nieuw chapiter toegevoegd aan de zogenaamde ‘meetoets’, die er in het kort gezegd op neerkomt dat op grond van artikel 3.6a van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) bij de afwijzing van de eerste asielaanvraag alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan worden verleend op tijdelijke humanitaire gronden aan de vreemdeling die slachtoffer-aangever, slachtoffer of getuige-aangever is van mensenhandel of aan de vreemdeling wiens uitzetting in strijd is met artikel 8 van het EVRM.[9] Verder werd gewezen op de ambtshalve toets aan artikel 64 van de Vw 2000 middels artikel 6.1e van het Vb 2000. De parallelle toets aan artikel 64 van de Vw 2000 in asielzaken bestond overigens al langer.[10]

Het arrest M’Bodj: ernstig zieken komen niet in aanmerking voor subsidiaire bescherming
Op 18 december 2014 wees het HvJEU arrest in de zaak van Mohamed M’Bodj tegen de Belgische Staat.[11] Uit dit arrest volgt dat niet elke 3 EVRM-situatie onder de reikwijdte van subsidiaire bescherming valt. Het HvJEU oordeelde namelijk dat de lidstaten geen subsidiaire bescherming mogen toekennen aan een derdelander ten aanzien van wie artikel 3 van het EVRM zich verzet tegen verwijdering omdat hij lijdt aan een ernstige ziekte en in zijn land geen adequate behandeling voorhanden is. Het HvJEU brengt in herinnering dat de drie in artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn omschreven soorten “ernstige schade” de voorwaarden vormen waaraan moet zijn voldaan, wil een derdelander in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming.[12]

Het moet gaan om actoren die de verzoeker onderwerpen aan een behandeling
Volgens het hof vallen de risico’s die derdelanders lopen op verslechtering van hun gezondheidstoestand om andere redenen dan het opzettelijk weigeren van medische zorg niet onder artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a en  c, van de Kwalificatierichtlijn, omdat de in die bepalingen omschreven schade respectievelijk bestaat uit doodstraf of executie en in ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict. Het HvJEU overweegt verder dat uit artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Kwalificatierichtlijn duidelijk volgt dat zij alleen van toepassing is op onmenselijke en vernederende behandeling die de verzoeker in zijn land van herkomst ondergaat. Naar het oordeel van het HvJEU volgt daaruit dat de Uniewetgever het voordeel van subsidiaire bescherming heeft willen beperken tot gevallen waarin de betrokkene in zijn land van herkomst aan die behandeling wordt onderworpen. De ernstige schade moet voortvloeien uit gedragingen van derden. Het volstaat niet dat die schade louter het gevolg is van de algemene tekortkomingen van het gezondheidsstelsel in het land van herkomst. Het HvJEU vindt hiervoor steun in artikel 6 van de Kwalificatierichtlijn, waarin de actoren van ernstige schade worden opgesomd.[13]

Waar kan of moet het “surplus” aan artikel 3 EVRM dan wel worden ondergebracht volgens het hof?

In het kader van het terugkeerbesluit
Naar aanleiding van het arrest M’Bodj rijst de vraag wat de lidstaten moeten of kunnen doen in 3 EVRM-situaties die niet onder het bereik van subsidiaire bescherming vallen. Artikel 3 van het EVRM is in wezen een absoluut verbod voor de lidstaten om een persoon uit te zetten naar een land of gebied waar hij een reëel risico loopt op een onmenselijke behandeling of bestraffing en noopt op zichzelf niet tot toelating. In die lijn heeft het hof in het arrest Abdida[14] geoordeeld dat artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn,[15] gelezen in het licht van artikel 19, tweede lid, Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (EU-Handvest), in de zeer uitzonderlijke gevallen waarin de verwijdering van een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, naar een land waarin geen adequate behandeling voorhanden is, zich ertegen verzet dat die lidstaten die verwijdering uitvoeren. Dit betekent in feite een toetsing aan artikel 3 van het EVRM in het kader van het terugkeerbesluit.

In het kader van de ambtshalve toets in asielzaken of een aparte reguliere procedure
Verder heeft het hof in het arrest M’Bodj verduidelijkt dat artikel 3 van de Kwalificatierichtlijn de lidstaten weliswaar de mogelijkheid biedt om gunstiger normen vast te stellen ter bepaling van wie voor subsidiaire bescherming in aanmerking komt, maar dat die normen wel verenigbaar moeten zijn met de Kwalificatierichtlijn.[16] Dit voorbehoud staat eraan in de weg dat een lidstaat bepalingen vaststelt of handhaaft op grond waarvan de in de richtlijn bepaalde subsidiairebeschermingsstatus wordt toegekend aan een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, op grond dat hij risico loopt dat zijn gezondheidstoestand verslechtert omdat in zijn land van herkomst geen adequate behandeling voorhanden is, aangezien dergelijke bepalingen niet verenigbaar zijn met die richtlijn.

Dat de Kwalificatierichtlijn verhindert dat in dergelijke situaties internationale bescherming wordt geboden, laat naar onze mening onverlet dat de lidstaten op andere gronden verblijf kunnen geven aan personen die vanwege artikel 3 van het EVRM niet kunnen worden verwijderd. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft al vlak na haar aantreden gezegd dat de beslissing tot uitzetting geen zelfstandig deelbesluit is binnen de meeromvattende beschikking op de aanvraag. De bevoegdheid tot uitzetting is een rechtsgevolg van rechtswege van de afwijzing van die aanvraag en die bevoegdheid is niet discretionair van aard. Dat als gevolg van die afwijzing de bevoegdheid tot uitzetting ontstaat, dient bij de beslissing op de aanvraag te worden betrokken, aldus de Afdeling bestuursrechtspraak.[17] Door de afwijzing van de asielaanvraag treden de rechtsgevolgen als genoemd in artikel 45 van de Vw 2000 in werking.[18] Aan asielzoekers die het bepaalde in artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag[19] is tegengeworpen kan, ook als uitzetting in strijd zou komen met artikel 3 van het EVRM, een verblijfsvergunning asiel worden geweigerd. De Afdeling bestuursrechtspraak liet wel verstaan dat de wetgever zoveel mogelijk heeft willen voorkomen dat de vreemdeling in de ongewenste situatie terecht komt dat hij niet kan worden uitgezet, maar ook niet wordt toegelaten.[20]

Voor 1(F)-ers kwam er vervolgens beleid zoals thans neergelegd in paragraaf C2/7.10.2.6. van de Vreemdelingencirculaire 2000. Op grond hiervan bekijkt de staatssecretaris of artikel 3 van het EVRM zich duurzaam (tien jaar) verzet tegen uitzetting naar het land van herkomst, en zo ja, of de gevolgen voor de vreemdeling van het blijvend onthouden van een verblijfsvergunning disproportioneel zijn. Bij een bevestigend antwoord komt die vreemdeling alsnog, zij het dus eerst na minstens tien jaar, in aanmerking voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “humanitair tijdelijk”.[21] Maar wat is er geregeld voor andere asielzoekers die niet in aanmerking komen voor internationale bescherming vanwege het arrest M’Bodj, maar die ook niet kunnen worden uitgezet vanwege artikel 3 van het EVRM? Wat zou voor hen de oplossing zijn voor deze onwenselijke situatie?

Dat zou herinvoering van een nationale asielgrond kunnen zijn, zolang in de wetgeving een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen nationale bescherming en de door de Kwalificatierichtlijn vereiste internationale bescherming.[22] Vanwege die harde voorwaarde is het verlenen van een nationale asielstatus alleen mogelijk als het een-statussysteem waarop de Vw 2000 gebaseerd is wordt losgelaten. Dit systeem leidde er voor de herschikking van de asielgronden toe dat asielzoekers die in aanmerking kwamen voor een asielvergunning op de b-, c- of d-grond van Vw 2000 (oud) gelijk werden behandeld als degenen aan wie de vluchtelingenstatus (a-grond) was verleend. Dit alles om doorprocederen voor een sterkere status te voorkomen. Het is de wetgever en de politiek er nog steeds veel aangelegen om dit systeem overeind te houden, zelfs nu alleen het verlenen van een asielvergunning op de a- en de b-grond mogelijk is. De terugkeer van een nationale asielgrond lijkt daarom, zeker op korte termijn, uitgesloten. Dit betekent dat voor vergunningverlening op basis van artikel 3 van het EVRM, daar waar de reikwijdte van deze verdragsbepaling ruimer is dan het gebied dat door artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn wordt bestreken, eventueel alleen nog de weg openligt die de ambtshalve toets in asielzaken of een aparte reguliere verblijfsprocedure biedt.

We nemen hieronder de proef op de som aan de hand van door asielzoekers aangevoerde medische omstandigheden of sociaaleconomische dan wel humanitaire omstandigheden.

Medische omstandigheden zijn geen relevant element
Met Werkinstructie 2014/10 van 1 januari 2015 werd de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling in asielzaken ingevoerd.[23] De eerste stap in die geloofwaardigheidsbeoordeling is de vaststelling van de relevante elementen. In de werkinstructie wordt een relevant element als volgt gedefinieerd:

Een relevant element is een feit of omstandigheid dat raakt aan tenminste één onderwerp of verhaallijn en die in verband staat met vluchtelingschap dan wel artikel 3 EVRM.

Het lijkt erg langzaam tot de staatssecretaris door te dringen dat deze definitie na het arrest M’Bodj niet meer accuraat is. Deze zou thans naar onze mening als volgt moeten luiden:

Een relevant element is een feit of omstandigheid dat raakt aan tenminste één onderwerp of verhaallijn en die in verband staat met vrees voor vluchtelingrechtelijke vervolging als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag of een reëel risico op ernstige schade als bedoeld in de Kwalificatierichtlijn/artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000.[24]

De staatssecretaris blijft echter tot op heden veelal de onjuiste definitie in besluiten opnemen en dat leidt tot verwarring.[25] In ieder geval heeft de staatssecretaris nog jaren na het arrest M’Bodj beoordeeld of medische omstandigheden aanleiding kon zijn voor het bieden van subsidiaire bescherming en dus verlening van een asielvergunning op de b-grond, terwijl hem dat niet was toegestaan. Uiteraard kunnen medische omstandigheden in verband staan met artikel 3 van het EVRM,[26] maar dat kan niet meer leiden tot het bieden van internationale bescherming. Dit volgde later ook uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 30 juni 2017.[27] Na die uitspraak heeft de staatssecretaris zijn beleid gewijzigd zoals neergelegd in WBV 2017/8.[28] Dit beleid komt er op neer dat de staatssecretaris bij eerste asielaanvragen ambtshalve via de band van artikel 64 van de Vw 2000 bekijkt of de vreemdeling als gevolg van een ernstige ziekte bij uitzetting een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM.[29] Wanneer dit niet ambtshalve is getoetst, kan de vreemdeling apart een aanvraag om uitstel van vertrek op grond van artikel 64 van de Vw 2000 indienen. Als sprake is van een 3 EVRM-risico vanwege medische omstandigheden, krijgt de vreemdeling eerst uitstel van vertrek en als die situatie langer dan een jaar aanhoudt komt hij in aanmerking voor een verblijfsvergunning regulier onder de beperking “medische behandeling”.[30] De lat ligt wel erg hoog, omdat een van de vereisten is dat uit het advies van Bureau Medische Advisering (BMA) moet blijken dat het achterwege blijven van medische behandeling naar alle waarschijnlijkheid zal leiden tot een medische noodsituatie. Bovendien legt de IND medische noodsituatie zo uit dat naar huidig medische-wetenschappelijke inzichten vaststaat dat het achterwege blijven van een behandeling binnen een termijn van drie maanden zal leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijk schade.

Maar niettemin kan artikel 3 van het EVRM dus een meerwaarde hebben in asielzaken, daar waar op grond van medische omstandigheden uitstel van vertrek moet worden verleend, wat uiteindelijk weer kan leiden tot verlening van een reguliere verblijfsvergunning. Daarnaast heeft het HvJEU niet uitgesloten dat het opzettelijk onthouden van medische zorg wel degelijk raakvlakken kan hebben met vluchtelingschap of ernstige schade. Een asielzoeker die aannemelijk maakt dat hem bij terugkeer naar het land van herkomst bewust zorg zal worden onthouden, waardoor bij terugkeer een medische noodsituatie ontstaat, dient onzes inziens internationale bescherming te worden verleend. Dat dient zelfs de vluchtelingenstatus te zijn als geloofwaardig is dat medische zorg wordt geweigerd vanwege een van de in het Vluchtelingenverdrag genoemde vervolgingsgronden.

Sociaaleconomische of humanitaire omstandigheden zijn op zichzelf evenmin een relevant element
In met name zaken van asielzoekers die uit door de staatssecretaris aangemerkte veilige landen van herkomst afkomstig zijn, komt het met enige regelmaat voor dat de IND in het voornemen of het besluit op de asielaanvraag opmerkt dat de vreemdeling (enkel) sociaaleconomische omstandigheden heeft aangevoerd als reden voor zijn vertrek uit het land van herkomst. Volgens de beslismedewerker kunnen die omstandigheden niet worden aangemerkt als een relevant element, omdat ze geen raakvlak hebben met het Vluchtelingenverdrag of artikel 3 van het EVRM. De beslismedewerker concludeert met andere woorden dat sociaaleconomische omstandigheden nooit tot verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd kunnen leiden. Populair gezegd: asiel is niet bedoeld voor economische vluchtelingen.

Dat (gestelde) deplorabele leefomstandigheden geen raakvlak kunnen hebben met artikel 3 van het EVRM is onzes inziens echter onjuist. Zo is sinds het arrest van het EHRM van 28 juni 2011, Sufi en Elmi tegen het Verenigd Koninkrijk,[31] bekend dat humanitaire problematiek als gevolg van een gewapend conflict in uitzonderlijke gevallen een schending kan betekenen van artikel 3 van het EVRM, namelijk in gevallen waarin een persoon “found himself faced with official indifference in a situation of serious deprivation or want incompatible with human dignity”. Verder heeft het HvJEU in 2019 in de arresten Jawo[32]en Ibrahim[33] duidelijk gemaakt dat in respectievelijk zaken van Dublinclaimanten en statushouders de lat van artikel 4 van het EU-Handvest – dat min of meer gelijkstaat aan artikel 3 van het EVRM – gehaald kan worden als onverschilligheid van de autoriteiten van de betrokken lidstaat ertoe leidt dat iemand die volledig afhankelijk is van overheidssteun, buiten zijn eigen wil en keuzes om, terechtkomt in een “toestand van zeer verregaande materiële deprivatie”, waardoor hij niet kan voorzien in zijn belangrijkste basisbehoeften, zoals wonen, eten en zich wassen, en waardoor zijn lichamelijke of geestelijke gezondheid zou worden geschaad of zijn leefomstandigheden mensonwaardig zouden worden.

Betekent dit nu dat de beslismedewerker van de IND de (gestelde) sociaaleconomische of humanitaire omstandigheden waaronder de asielzoeker in het land van herkomst heeft moeten leven wel als relevant element dient aan te merken en inhoudelijk dient te beoordelen op a) geloofwaardigheid, en indien geloofwaardig, op b) op zwaarwegendheid, om in dat laatste geval te zien of de hoge drempel van artikel 3 EVRM wordt gehaald? Nee, naar onze mening niet. De conclusie van de beslismedewerker van de IND dat deze omstandigheden op zichzelf nooit tot een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd kunnen leiden, is volgens ons wel juist. Niet omdat die omstandigheden geen raakvlak kunnen hebben met artikel 3 van het EVRM, maar omdat ze, net als medische omstandigheden sec, op zichzelf geen raakvlak hebben met ernstige schade als bedoeld in artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn dan wel artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. We verwijzen in dit verband naar het hiervoor besproken arrest M’Bodj.[34]

Dat sociaaleconomische of humanitaire omstandigheden “op zichzelf” niet kunnen leiden tot het verlenen van internationale bescherming, betekent overigens niet dat ze voor asielzaken geen enkele relevantie kunnen hebben. Wanneer een asielzoeker aanvoert dat hij onder erbarmelijke omstandigheden in zijn land van herkomst heeft moeten leven omdat hij op alle fronten wordt gediscrimineerd vanwege zijn etniciteit, bijvoorbeeld vanwege het behoren tot de Romabevolkingsgroep, of het behoren tot een sociale groep, zoals de LHBTI, heeft dat relaas wel degelijk raakvlakken met vluchtelingschap of ernstige schade. In onze optiek is de directe aanleiding voor vertrek dan niet zozeer gelegen in de slechte leefomstandigheden en het op zoek zijn naar een betere toekomst, maar in de (gestelde) ondervonden discriminatie vanwege het behoren tot een bepaalde bevolkingsgroep of sociale groep met alle gevolgen van dien.

Dublinclaimanten en statushouders
In zaken van Dublinclaimanten en statushouders worden de asielrelazen van de vreemdeling niet inhoudelijk bekeken en speelt het vaststellen van de relevante elementen van het asielrelaas derhalve geen rol. In Dublinzaken, waarin een andere lidstaat verantwoordelijk wordt geacht voor de behandeling van de asielaanvraag, wordt de aanvraag immers niet in behandeling genomen op grond van artikel 30, eerste lid, van de Vw 2000. Van asielzoekers die in een andere lidstaat van de EU al internationale bescherming genieten worden de asielaanvragen niet-ontvankelijk verklaard op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000. Toch kunnen artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest in deze zaken een rol spelen. Zij kunnen er namelijk aan in de weg staan dat de asielzoeker wordt overgedragen aan die andere EU-lidstaat of aan de vreemdeling opdracht wordt gegeven zich zelfstandig naar die lidstaat te begeven.

Ernstige systeemfouten in de asielprocedure en de opvangvoorzieningen
In het arrest van het EHRM van 21 januari 2011, M.S.S. tegen België en Griekenland,[35] oordeelde het EHRM dat artikel 3 van het EVRM was geschonden omdat M.S.S, na zijn overdracht in het kader van de Dublinverordening, onder erbarmelijke omstandigheden in detentie werd geplaatst en vervolgens na zijn vrijlating zonder bestaansmogelijkheden op straat moest leven. De slechte detentie- en leefomstandigheden leverden dus een behandeling op die in strijd is met artikel 3 van het EVRM. Voorts oordeelde het HvJEU in het kielzog hiervan bij arrest van 21 december 2011 in de gevoegde zaken N.S. tegen het Verenigd Koninkrijk en M.E. tegen Ierland[36], dat een asielzoeker niet kan worden overgedragen als hij in die lidstaat onmenselijk worden behandeld als bedoeld in artikel 4 van het EU-Handvest. Het systeem van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen voor asielzoekers in die andere lidstaat kan zo ernstig tekortschieten dat hiervan sprake is. En het HvJEU vond dat het geval in Griekenland. Ten aanzien van Griekenland kon niet meer worden uitgegaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel, een oordeel dat in Nederland overigens al in een eerder stadium werd ingenomen door de eerstelijnsrechtspraak afkomstig uit de zittingsplaats Zwolle van de rechtbank Den Haag, maar toen bij de Afdeling bestuursrechtspraak geen gehoor vond.[37]

Extra kwetsbare asielzoekers en het verkrijgen van garanties
Verder blijkt uit de jurisprudentie van het EHRM dat voor bepaalde personen, te weten extra kwetsbaren, in sommige situaties eerst garanties moeten worden verkregen alvorens zij aan een andere lidstaat kunnen worden overgedragen. Worden die garanties niet verkregen, dan staat artikel 3 van het EVRM aan overdracht in de weg. Exemplarisch is de zaak Tarakhel,[38] waarin het ging om een Afghaans gezin met zes kinderen dat in Zwitserland verbleef. Het gezin klaagde bij het EHRM dat overdracht naar Italië een schending zou opleveren van artikel 3 van het EVRM vanwege het gebrek aan opvangvoorzieningen aldaar. Er zat een groot verschil tussen het aantal asielzoekers en het aantal beschikbare opvangplekken in Italië. Naar het oordeel van het EHRM waren er in Italië weliswaar problemen met en in de opvang, maar waren die problemen niet vergelijkbaar met die in Griekenland. Voor een algemeen verbod op overdrachten aan Italië bestond daarom geen aanleiding. Dat nam volgens het EHRM niet weg dat de mogelijkheid bestaat dat een behoorlijk aantal asielzoekers in Italië zonder of in ondeugdelijke opvang komt te zitten. Aangezien er kinderen in het spel waren die (in elk geval waar het gaat om toepassing van de Dublinverordening) extra kwetsbaar worden geacht te zijn, diende Zwitserland van Italië de garantie te krijgen dat de familie Tarakhel zou worden opgevangen, dat het gezin bij elkaar zou worden gehouden en de opvangvoorzieningen zouden zijn aangepast aan de leeftijd van de kinderen.

Overdrachten die leiden tot een aanzienlijke en onomkeerbare achteruitgang van de gezondheidstoestand van de asielzoeker
Uit het arrest van het HvJEU van 16 februari 2017 in de zaak C.K. tegen Slovenië[39] volgt dat een asielzoeker met een ernstige mentale of lichamelijke aandoening niet kan worden overgedragen aan een andere lidstaat, indien hij met medische stukken onderbouwt dat dit leidt tot een reëel en bewezen risico op een aanzienlijke en onomkeerbare achteruitgang van zijn gezondheidstoestand. Louter een overdracht zou dan al in strijd zijn met het beginsel van non‑refoulement, zoals neergelegd in artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest, ook al is er niets mis met de opvangvoorzieningen en medische zorg in de ontvangende lidstaat. Wanneer de lidstaat die wil overdragen geen passende voorzorgsmaatregelen kan treffen om bedoeld risico weg te nemen, dient hij de overdracht op te schorten. Naar het oordeel van het HvJEU kan deze lidstaat, wanneer hij merkt dat de gezondheidstoestand van de betrokken asielzoeker op korte termijn niet zal verbeteren of opschorting van de procedure gedurende lange tijd de toestand van de betrokkene achteruit zou kunnen doen gaan, ervoor kiezen om de asielaanvraag zelf te behandelen. Het HvJEU doelt dan op de discretionaire bevoegdheid die is neergelegd in artikel 17, eerste lid, van de Dublinverordening.[40] Wij vragen ons trouwens af waarom het HvJEU dit niet dwingend voorschrijft als zich de situatie voordoet dat de lange duur van de opschorting tot een aanzienlijke en onomkeerbare achteruitgang van de gezondheidstoestand van de betreffende asielzoeker leidt. Want de lidstaat die deze situatie blijft aanzien, schendt hierdoor toch artikel 3 van het EVRM? Misschien restte het HvJEU niets anders dan naar de discretionaire bevoegdheid te verwijzen omdat de Dublinverordening in deze specifieke situatie (nog) niet voorziet.[41]

Risico op ernstige materiële deprivatie door lakse overheid
Daarnaast is het arrest Jawo al ter sprake gebracht, waarin het HvJEU oordeelt dat de drempel van artikel 4 van het EU-Handvest gehaald wordt als onverschilligheid van de autoriteiten van de betrokken lidstaat ertoe leidt dat iemand die volledig afhankelijk is van overheidssteun, buiten zijn eigen wil en keuzes om, terechtkomt in een “toestand van zeer verregaande materiële deprivatie”, waardoor hij niet kan voorzien in zijn belangrijkste basisbehoeften, zoals wonen, eten en zich wassen, en waardoor zijn lichamelijke of geestelijke gezondheid zou worden geschaad of zijn leefomstandigheden mensonwaardig zouden worden. Dus als een asielzoeker bij overdracht het reële risico loopt dat hij terecht komt in een toestand van zeer verregaande materiële deprivatie die te wijten is aan onverschilligheid van de betreffende autoriteiten, kan hij niet worden overgedragen. Dit geldt blijkens het arrest Ibrahim evenzeer voor asielzoekers die in een andere lidstaat al internationale bescherming hebben gekregen. Dat statushouders in die situatie terecht komen of hebben verkeerd, wordt in zijn algemeenheid niet snel aangenomen. Uitganspunt blijft ook hier het interstatelijk vertrouwensbeginsel en de premisse dat de andere lidstaten hun verdragsverplichtingen nakomen. Bovendien hebben statushouders, anders dan asielzoekers, dezelfde rechten als de onderdanen van dat land en meestal blijkt niet of onvoldoende van onverschilligheid (official indifference) van de zijde van de staat. De drempel voor een geslaagd beroep op artikel 3 van het EVRM of artikel 4 van het EU-Handvest blijft verder onverminderd hoog. We verwijzen kortheidshalve naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak over statushouders in Griekenland,[42] Italië[43] en Bulgarije.[44]

Bijzonder kwetsbare statushouders
Maar de deur zit niet op slot. Uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 15 juli 2019[45] en 22 april 2020[46] volgt dat bijzondere kwetsbaarheid van individuele statushouders ertoe kan leiden dat zij bij terugkeer naar de lidstaat waar zij een asielvergunning hebben gekregen, buiten hun eigen wil en keuzes om, terecht zullen komen in een toestand van zeer verregaande materiële deprivatie. In de uitspraak van 22 april 2020 ging het om een statushouder (met twee minderjarige kinderen). De staatssecretaris had niet betwist dat de vreemdeling, zoals de rechtbank[47] had overwogen, als bijzonder kwetsbaar persoon moest worden aangemerkt in de zin van artikel 21 van Opvangrichtlijn[48] en de arresten Popov [49]en Tarakhel.[50] Uit diverse rapporten bleek verder dat het voor statushouders in Hongarije extreem moeilijk is om huisvesting, scholing en toegang tot gezondheidszorg te krijgen. Daarbij oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak dat de rechtbank terecht had overwogen dat de Hongaarse autoriteiten niet welwillend zijn gebleken statushouders te helpen en hen zelfs actief tegenwerken. De conclusie was dat de staatssecretaris onvoldoende had onderzocht of de vreemdeling bij terugkeer naar Hongarije een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM of artikel 4 van het EU-Handvest.[51]

Naar de toekomst toe wensen wij van de Afdeling bestuursrechtspraak wel graag iets meer duidelijkheid over wat zij onder “bijzonder kwetsbaren” verstaat. Op grond van het arrest Tarakhel zouden wij gedacht hebben dat gezinnen met jonge kinderen hieronder vallen, maar de Afdeling bestuursrechtspraak overweegt bijvoorbeeld in een andere uitspraak van 22 april 2020,[52] dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de omstandigheid dat de vreemdeling een alleenstaande ouder met jonge kinderen in de basisschoolleeftijd is, onvoldoende is om bijzondere kwetsbaarheid aan te nemen. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak leidt die omstandigheid erop zichzelf niet toe dat zij zich niet staande kunnen houden en niet zelfstandig hun rechten kunnen effectueren in Griekenland. Uiteraard wordt de beantwoording van de vraag of sprake is van bijzondere kwetsbaarheid beïnvloed door de mate waarin de betreffende lidstaat statushouders ondersteunt om hun weg te vinden in de maatschappij, bij het vinden van werk, scholing en toegang tot medische zorg, maar het lijkt er sowieso op dat de Afdeling bestuursrechtspraak bij statushouders in zijn algemeenheid een zwaarder criterium aanlegt dan bij Dublinclaimanten.

Resumerend
In het kader van Dublin kunnen medische, humanitaire of sociaaleconomische omstandigheden vanwege het bepaalde in artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest aan overdracht van de asielzoeker in de weg staan en er zelfs ertoe leiden dat Nederland het asielverzoek inhoudelijk dient te behandelen. Een geslaagd beroep op artikel 3 van het EVRM vanwege genoemde omstandigheden betekent niet dat de asielzoeker in aanmerking komt voor subsidiaire bescherming.[53] Dat wordt pas beoordeeld in de asielprocedure.

Voor statushouders ligt dat naar onze mening anders. Wanneer Nederland een statushouder niet kan terugsturen naar de lidstaat die hem internationale bescherming heeft geboden vanwege bedoelde omstandigheden en het bepaalde in de artikelen 3 van het EVRM en 4 van het EU-Handvest, kan hij de asielaanvraag niet meer niet-ontvankelijk verklaren. Dat Nederland het asielverzoek opnieuw inhoudelijk gaat beoordelen, ligt niet in de lijn der verwachting. Ook voor Nederland geldt het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Dit betekent naar onze mening dat Nederland de status die in de andere lidstaat is verleend, en ook niet is ingetrokken, zeer waarschijnlijk zal moeten respecteren. [54]Uiteraard kan niet worden uitgesloten dat bij de staatssecretaris het idee leeft dat andere lidstaten veel scheutiger zijn met het verlenen van internationale bescherming, maar als hij daar serieus werk van maakt door de beoordeling overnieuw te doen, heeft dat naar onze inschatting tevens consequenties voor overdrachten naar die lidstaat in het kader van Dublin. De staatsecretaris zegt daarmee dan in feite dat qua statusdeterminatie in die lidstaat niet meer wordt uitgegaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Dat kan voor vele asielzoekers die in die lidstaat nog in de asielprocedure zitten of daar zijn uitgeprocedeerd de trigger zijn om elders in de EU asiel aan te vragen. Vandaar dat wij denken dat de staatssecretaris aan statushouders die niet terug kunnen automatisch dezelfde vorm van internationale bescherming zal verlenen als geboden in de lidstaat waar die statushouders vandaan komen.

Is de huidige Vw 2000 in dit verband toekomst-proof?
We hebben gezien dat artikel 3 van het EVRM na het arrest M’Bodj nog immer in asielzaken (zelfstandige) betekenis heeft. In de eerste plaats natuurlijk daar waar artikel 3 van het EVRM hetzelfde gebied bestrijkt als subsidiaire bescherming in de zin van de Kwalificatierichtlijn. Daar waar haar reikwijde ruimer is, blijft zij van betekenis voor de vraag of de asielzoeker kan worden uitgezet of overgedragen. Indien dat niet kan vanwege het absolute verbod van refoulement, kan dat voor mensen met ernstig medische klachten en 1 (F)-ers op de langere termijn betekenen dat zij voor een reguliere verblijfsvergunning in aanmerking komen. Voor statushouders heeft de overdrachtsbelemmering vanwege artikel 3 van het EVRM naar alle waarschijnlijkheid het gevolg dat zij in aanmerking komen voor een asielvergunning, namelijk de status die hen in de andere lidstaat al was verleend. Voor Dublinclaimanten kan de overdrachtsbelemmering vanwege artikel 3 van het EVRM indirect het gevolg hebben dat zij internationale bescherming krijgen indien inhoudelijke behandeling van hun asielverzoek daartoe aanleiding geeft.

De vraag blijft echter of de huidige Vw 2000 een adequaat antwoord heeft voor asielzoekers die vanwege zeer schrijnende omstandigheden, zoals extreme armoede, hongersnood of klimatologische rampen in feite (tijdelijk) niet terug kunnen keren naar hun land van herkomst. De situatie dat zij niet kunnen worden uitgezet en evenmin in aanmerking komen voor verblijf dient zoveel mogelijk voorkomen te worden. De vraag is dan op welke bepaling(en) zij zich eventueel met succes kunnen beroepen als hun verhaal zich – gelet op het arrest M’Bodj – niet leent voor het bieden van subsidiaire bescherming. Een verblijfsvergunning regulier onder de beperking “3 EVRM” bestaat niet.[55] De enige mogelijkheid lijkt vooralsnog een beroep op artikel 8 van het EVRM (persoonlijke levenssfeer) te zijn. Een beroep op artikel 3.6ba van het Vb 2000 lijkt geen kans van slagen te hebben. Weliswaar kan op grond van die bepaling vanwege schrijnende omstandigheden ambtshalve een verblijfsvergunning regulier worden verleend, maar het moet dan gaan om “een schrijnende situatie die gelegen is in een samenstel van bijzondere omstandigheden die de vreemdeling betreffen”.

Vervolgens dringt zich de vraag op of het niet tijd is om na te gaan denken over de mogelijkheid van het ambtshalve kunnen verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd op grond van zeer klemmende redenen van humanitaire aard, zelfs als de zeer hoge drempel van artikel 3 van het EVRM net niet wordt gehaald. We beseffen dat de nationale asielgrond “klemmende redenen van humanitaire aard” (de c-grond) na de herschikking van de asielgronden mede uit de Vw 2000 is verdwenen omdat het altijd een goed hanteerbaar toetsingskader had ontbeerd. Maar waarom wordt niet alsnog bestudeerd of een dergelijk toetsingskader gemaakt kan worden, waarbij de uitleg van de Europese Hoven over artikel 3 van het EVRM of artikel 4 van het EU-Handvest als uitgangspunt zou kunnen dienen. Zou er dan eveneens oog kunnen zijn voor situaties waarin het terugsturen van vreemdelingen van bijzondere hardheid zou getuigen in verband met diens persoonlijke omstandigheden of de algehele situatie in het land van herkomst? Zou dit een passende juridische oplossing kunnen zijn voor de werkelijkheid die zich aandient of zich kan gaan aandienen? We beseffen dat de meeromvattende beschikking dan nog meer zou gaan omvatten, en zijn daar zelf nog niet over uit. Het is uiteindelijk ook niet aan ons. Wij bedrijven geen politiek, doch richten ons op rechtspraak. En binnen dat kader rijden deze twee jonge cowboys op hun inmiddels wat bejaard uitziende pony’s voort op paden die enerzijds platgetreden zijn en anderzijds aan het eind van het spoor nog onontgonnen prairiegebieden in het verschiet hebben.


* Dit artikel werd geschreven voor de bundel “20 Jaar Vreemdelingenwet 2000”, die op initiatief van de Afdeling bestuursrechtspraak tot stand kwam. De bundel werd begin 2022 uitgeven door Boom Juridisch te Den Haag (2021) en stond onder de redactionele leiding van mr. M.M. (Menko) Bosma en mr.dr. O. (Olaf) van Loon, beiden op dat moment als seniorjurist werkzaam bij de directie Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Desgevraagd heeft Olaf van Loon toestemming gegeven om dit artikel ook op dit blog te plaatsen. Voor de lezer is het verder goed te weten dat deze bijdrage aan de bundel begin 2021 werd afgesloten. Er kunnen zich dus sedertdien veranderingen in de praktijk of op juridisch vlak hebben voorgedaan die niet in het artikel worden besproken dan wel destijds anders zijn ingeschat.

** Mr. J.F.M.J. (John) Bouwman is senior rechter en teamleider in Zwolle, alsmede voorzitter van de expertgroep vreemdelingenrecht. Mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist (juridisch adviseur) bij de rechtbank Oost-Brabant. Hij is tevens rechter-plaatvervanger bij de rechtbank Limburg en beheerder van het blog stijnskijkopasielrecht.wordpress.com. Deze bijdrage werd op persoonlijke titel geschreven.

[1] Op 1 januari 2015 werd het leerstuk van de positieve overtuigingskracht afgeschaft en daarvoor in de plaats kwam de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling. Uitgebreider hierover Stijn Smulders, ‘De POK is dood, lange leve de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling’, stijnskijkopasielrecht.wordpress.com, 10 april 2015. De bestuursrechter in asielzaken bleef evenwel een toetsende rechter. Zie ABRvS 16 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:890 en ECLI:NL:RVS:2016:891.
[2] Richtlijn 2011/95/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 inzake normen voor de erkenning van onderdanen van derde landen of staatlozen als personen die internationale bescherming genieten, voor een uniforme status voor vluchtelingen of voor personen die in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming, en voor de inhoud van de verleende bescherming (herschikking), Pb EU 2011 L 337/9.
[3] HvJEU 18 december 2014, zaak C-245/13, ECLI:EU:C:2014:2452.
[4] Art. 3 van het EVRM luidt als volgt: “Niemand mag onderworpen worden aan foltering of aan onmenselijke of vererende behandeling of bestraffing”.
[5] Kamerstukken II, 201112, 33 293, nr. 3.
[6] Dat was op dat moment nog Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming, Pb EU 2004 L 304/12, later vervangen door Richtlijn 2011/95/EU.
[7] Richtlijn 2011/51/EU van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2011 tot wijziging van Richtlijn 2003/109/EG van de Raad teneinde haar werkingssfeer uit te breiden tot personen die internationale bescherming genieten, Pb EU 2011 L 132/1 (Richtlijn langdurig ingezeten onderdanen van derde landen).
[8] De wetgever doelde op artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 3, van de Vw 2000.
[9] De meetoets zelf is niet nieuw. Deze ambtshalve toets werd al verplicht met de invoering van de Vw 2000 (art. 3.6 van het Vb 2000 (oud)). Toen konden asielzoekers ambtshalve in aanmerking worden gebracht voor een reguliere verblijfsvergunning op grond van het beleid inzake alleenstaande minderjarige vreemdelingen (amv) of als vreemdeling die buiten zijn schuld niet uit Nederland kan vertrekken. De staatssecretaris heeft thans overigens op grond van art. 3.6b Vb 2000 de bevoegdheid – let wel: niet de verplichting – om ook bij opvolgende asielaanvragen ambtshalve te bezien of aanleiding bestaat een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen vanwege bijvoorbeeld medische behandeling dan wel art. 8 van het EVRM. Zie in dit verband ABRvS 21 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:567.
[10] Toetsing aan art. 64 van de Vw 2000 bestond al in asielzaken sinds de wijziging van de Vw 2000 in verband met het aanpassen van de asielprocedure; zie Kamerstukken II, 2008/09, 31 994, nr. 3. Men wilde al zoveel mogelijk binnen de asielprocedure rekening houden met medische problematiek. Met deze wetswijziging kwam ook een einde aan de 48-uurprocedure in asielzaken en werd de algemene asielprocedure van acht dagen geïntroduceerd.
[11] HvJEU 18 december 2014, M’Bodj tegen de Belgische Staat, C-542/13, ECLI:EU:C:2014:2452. Het betrof overigens geen asielzaak of uitzettingsvraag, maar de vraag of M’Bodj, die vanwege zware mishandeling gehandicapt was geraakt, in België in aanmerking moest komen voor toekenning van een inkomensvervangende uitkering.
[12] Die drie vormen zijn, zoals ook geïmplementeerd in art. 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000: 1) doodstraf of executie, 2) foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing, of 3) ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict.
[13] Zie in dit verband ook ABRvS 24 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2815, in een zaak die veel media-aandacht kreeg. De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt in die uitspraak dat ernstige schade volgens art. 6 van de Kwalificatierichtlijn moet worden veroorzaakt door een van de “actoren” van ernstige schade, namelijk de staat, partijen of organisaties die de staat beheersen of niet-overheidsactoren waartegen de staat of deze bescherming kunnen of willen bieden. Naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak betekent dit dat niet elke schending van art. 3 van het EVRM kan leiden tot verlening van de subsidiairebeschermingsstatus.
[14] HvJEU 18 december 2014, Abdida, C-562/13, ECLI:EU:C:2014:2453.
[15] Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, Pb EU 2008 L 348/99. Art. 5 van die richtlijn bepaalt dat de lidstaten bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn rekening houden met onder meer de gezondheidstoestand van de betrokken onderdaan van een derde land en dat de lidstaten het beginsel van non-refoulement eerbiedigen. In art. 19, tweede lid, van het EU-Handvest is bepaald dat niemand mag worden verwijderd of uitgezet naar een staat waar een ernstig risico bestaat dat hij aan de doodstraf, aan foltering, of aan andere onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing wordt onderworpen.
[16] Punt 42 van het arrest: “Volgens artikel 3 van die richtlijn kunnen de lidstaten evenwel, onder meer ter bepaling van wie als voor subsidiaire bescherming in aanmerking komend persoon wordt erkend, gunstiger normen vaststellen of handhaven op voorwaarde evenwel dat die normen verenigbaar zijn met die richtlijn (zie in die zin arrest B. en D., C-57/09 en C-1010/09, EU:C:2010:661, punt 114).
[17] ABRvS 29 mei 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AH9563, AB 2001/266, m.nt. I. Sewandono.
[18] Het is vanwege deze rechtsgevolgen dat de Afdeling bestuursrechtspraak later in haar uitspraak van 21 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP9281, oordeelt dat sprake is van een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn.
[19] Kort gezegd worden op grond van art. 1(F) van het Vluchtelingenverdrag personen uitgesloten van dit verdrag als er ernstige redenen bestaan te veronderstellen dat zij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid hebben begaan of gefaciliteerd. Zij komen dan niet in aanmerking voor een vluchtelingenstatus.
[20] Onder meer ABRvS 9 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR3088 en ABRvS 2 juli 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ3671, r.o. 2.5.2.
[21] Art. 3.6b, aanhef en onder a, van het Vb 2000, gelezen in samenhang met art. 3.48, tweede lid, aanhef en onder b, van het Vb 2000 en art. 3.24aa, eerste lid, aanhef en onder e, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000. De verblijfsvergunning “conform beschikking minister” bestaat niet meer.
[22] Dit volgt ook uit HvJEU 9 november 2010, B. en D., ECLI:EU:C:2010:661, en ABRvS 30 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1733, waarin naar dit arrest is verwezen.
[23] Besluit van de Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie van 20 maart 2014, nummer WBV 2014/10, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire, Stcrt. 2014, 8529.
[24] ABRvS 24 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2815, r.o. 6.7, waarin zij overweegt dat in het kader van de asielaanvraag niet de vraag is of de vreemdelingen een reëel risico lopen op een behandeling in strijd met art. 3 van het EVRM, maar of zij een reëel risico lopen op ernstige schade als bedoeld in art. 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. Zo ook rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Bosch, van 10 november 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11631, punt 15, waarin de rechtbank overweegt dat slechte sociaaleconomische of humanitaire omstandigheden weliswaar onder de reikwijdte van art. 3 van het EVRM kunnen vallen, maar geen relevant element zijn omdat deze motieven geen raakvlak hebben met vluchtelingschap als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag of met ernstige schade als bedoeld in de Kwalificatierichtlijn.
[25] Eerst eind 2020 zien we af en toe besluiten waarin bij de definiëring wat onder een “relevant element” wordt verstaan niet meer wordt gesproken over art. 3 van het EVRM, maar over risico op ernstige schade.
[26] Meest bekende voorbeelden zijn het arrest van het EHRM van 2 mei 1997, N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk (St. Kitts), ECLI:CE:ECHR:1997:0502JUD003024096, het arrest van 6 februari 2001, Bensaid, ECLI:CE:ECHR:2001:0206JUD004459998, het arrest van 27 mei 2008, N. tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2008:0527JUD002656505 en het arrest van 13 december 2016, Paposhvili, ECI:CE:ECHR:2016:1213JUD004173810.
[27] ABRvS 30 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1733. Uit die uitspraak volgt, zoals de Afdeling bestuursrechtspraak nog eens herhaalt in haar uitspraak van 7 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:30, dat de limitatieve opsomming van gronden in art. 29, eerste lid, van de Vw 2000 geen grondslag biedt voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd om medische redenen en dat daarom in dat kader geen beoordeling plaatsvindt of een ernstig zieke vreemdeling bij uitzetting een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met art. 3 van het EVRM.
[28] Besluit van de Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie van 29 augustus 2017, nummer WBV 2017/8, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire, Stcrt. 2017, 50078.
[29] Uit het beleid blijkt dat de IND uitstel van vertrek kan verlenen ingevolge art. 64 van de Vw 2000 als de vreemdeling medisch gezien niet in staat is om te reizen óf een reëel risico bestaat op schending van art. 3 van het EVRM om medische redenen. Uit art. 6.1e, eerste lid, van het Vb 2000 volgt dat de staatssecretaris een ambtshalve beoordeling krachtens art. 64 van de Vw 2000 verricht.
[30] Meer hierover op het blog stijnskijkopasielrecht, ‘Waar zullen medische 3 EVRM-aspecten in een asielzaak worden gewogen?’, 14 april 2017.
[31] EHRM 28 juni 2011, Sufi en Elmi tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2011:0628JUD000831907.
[32] HvJEU 19 maart 2019, Jawo, C‑163/17, ECLI:EU:C:2019:218.
[33] HvJEU 19 maart 2019, Ibrahim, C‑297/17, C‑318/17, C‑319/17 en C‑438/17, ECLI:EU:C:2019:219.
[34] Zie ook ABRvS 24 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2815, waarin de Afdeling bestuursrechtspraak oordeelt dat de “terugkeervoorwaarden” of leefomstandigheden bij terugkeer naar het land van herkomst geen relevant element zijn. Verder ook eerdergenoemde uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Den Bosch, van 10 november 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11631, punt 15.
[35] EHRM 21 januari 2011, M.S.S. tegen België en Griekenland, ECLI:CE:ECHR:2011:0121JUD003069609.
[36] HvJEU 21 december 2011, N.S. tegen het Verenigd Koninkrijk en M.E. tegen Ierland, C‑411/10 en C‑493/10, ECLI:EU:C:2011:865, JV 2012/77 m.nt. H. Battjes.
[37] Onder meer ABRvS 1 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC3231, ABRvS 4 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC4504 en BC4494, en ABRvS 29 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC8478.
[38] EHRM 4 november 2014, Tarakhel tegen Zwitserland, ECLI:CE:ECHR:2014:1104JUD002921712.
[39] HvJEU 16 februari 2017, C.K. tegen Slovenië, C‑578/16 PPU, ECLI:EU:C:2017:127.
[40] Verordening (EU) Nr. 604/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat door een onderdaan van een derde land of een staatloze bij een van de lidstaten wordt ingediend (herschikking), Pb EU 2013 L 180/31, de Dublinverordening oftewel Dublin III-verordening.
[41] Een mogelijkheid zou zijn dat art. 3, tweede lid, van de Dublinverordening wordt verruimd.
[42] ABRvS 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1795, JV 2018/128, m.nt. H. Battjes, en ABRvS 6 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4118
[43] ABRvS 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1794.
[44] ABRvS 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1793.
[45] ABRvS 15 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2384 (een gezin met een jong kind dat statushouder is in Griekenland) en ECLI:NL:RVS:2019:2385 (statushouder in Griekenland met een kind dat als gevolg van vroegkinderlijke en levenslange onveiligheid zeer ernstige gedragskenmerken van zowel een depressieve als posttraumatische stressstoornis vertoont).
[46] ABRvS 22 april 2020, ECLI:NL:RVS :2020 :1087.
[47] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Bosch, 5 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6095.
[48] Richtlijn 2013/33/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming (herschikking), Pb EU 2013 L 180/98.
[49] EHRM 19 januari 2012, Popov tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2012:0119JUD003947207.
[50] EHRM 4 november 2014, Tarakhel tegen Zwitserland, ECLI:CE:ECHR:2014:1104JUD002921712.
[51] Indien schending van art. 3 van het EVRM of 4 van het Handvest dreigt, zullen aanvullende garanties moeten worden verkregen van de lidstaat die internationale bescherming heeft geboden, om zo het risico hierop weg te nemen.
[52] ABRvS 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1102.
[53] Zie in die zin ook eerdergenoemde uitspraak van 24 augustus 2018, waarin de Afdeling bestuursrechtspraak in rechtsoverweging 6.8. zegt dat de arresten M.S.S. tegen België en Griekenland en Tarakhel tegen Zwitserland niet gaan over het verlenen van de subsidiairebeschermingsstatus, maar over de overdracht van asielzoekers naar het land dat volgens de Dublinverordening verantwoordelijk is voor de behandeling van hun asielaanvraag.
[54] Opmerking 27 september 2022: Onze inschatting van destijds (2021) is niet juist gebleken omdat de staatssecretaris meent dat Nederland hierin een eigen verantwoordelijkheid heeft en ruimte ziet om de aanvragen van deze statushouders opnieuw inhoudelijk te beoordelen en eventueel af te wijzen. In de praktijk kan dit erop neer komen dat bijvoorbeeld een vreemdeling uit Irak, aan wie eerder in een andere lidstaat – waar hij vanwege artikel 3 van het EVRM niet naar terug kan – bij een afwijzing van zijn asielaanvraag in Nederland dient terug te keren naar het land van herkomst terwijl hij in die andere lidstaat nog internationale bescherming geniet. Of dit juridisch houdbaar is, zal toekomstige jurisprudentie moeten uitwijzen.
[55] Door het arrest M’Bodj komt duidelijk naar boven dat art. 3 van het EVRM niet alleen het asielgebied bestrijkt maar ook het reguliere vreemdelingenterrein raakt. Ambtshalve verlening van een verblijfsvergunning regulier in een asielprocedure lijkt ons niet in strijd met de strikte waterscheiding tussen asiel en regulier zoals de wetgever die met de Vw 2000 destijds voor ogen stond. Door de afbakening van gronden die aanleiding geven voor verlening van een asielvergunning en de gronden die, indien de asielzoeker niet voor internationale bescherming in aanmerking komt, ambtshalve aanleiding kunnen geven een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen, is die waterscheiding gewaarborgd.

Kroatië, pushbacks en het interstatelijk vertrouwensbeginsel

De reden waarom hierbij kort wordt stilgestaan is dat ik pas onlangs zag dat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid op 18 maart 2021 heeft geantwoord op schriftelijke vragen, die op 23 februari 2021 (met kenmerk 2021Z03599) waren ingezonden door de Kamerleden Voordewind (ChristenUnie), Groothuizen (D66), Van Ojik (GroenLinks) en Jasper van Dijk (SP) over pushbacks van vluchtelingen door de Kroatische grensbewaking.[1]
Eén van die vragen was of het interstatelijk vertrouwensbeginsel ten aanzien van Kroatië nog geldt en of de staatssecretaris het ermee eens is dat dit onmiddellijk opgeschort dient te worden ten aanzien van Kroatië als deze berichten (over pushbacks) blijken te kloppen.[2]

De staatssecretaris beantwoordt deze vraag als volgt:
Bij alle overdrachten van personen binnen de Europese Unie, van Dublinclaimanten tot personen die worden overgeleverd op basis van een Europees Aanhoudingsbevel, vindt overdracht plaats op basis van het interstatelijk vertrouwensbeginsel tussen lidstaten. Het interstatelijk vertrouwensbeginsel is gebaseerd op het feit dat alle lidstaten gebonden zijn aan internationale verplichtingen en het Unierecht. Het interstatelijk vertrouwensbeginsel geldt totdat een rechter daarover anders oordeelt. Over Kroatië zijn in dezen geen rechterlijke uitspraken gedaan die tot gevolg hebben dat niet langer kan worden uitgegaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel.“

Het interstatelijk vertrouwensbeginsel geldt totdat een rechter anders oordeelt’, welnu…
Nog daargelaten dat ik niet goed begrijp waarom de staatssecretaris de bal uitsluitend lijkt neer te leggen bij de rechter omdat ik denk dat (juist) zij hierin een eigen verantwoordelijkheid heeft, was zij kennelijk op dat moment niet goed geïnformeerd over, of op de hoogte van de rechtspraak op dit punt.
Bij op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraak van 17 december 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:12927) heeft de meervoudige kamer van deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, namelijk in een Dublinzaak geoordeeld dat ten aanzien van Kroatië niet langer van het interstatelijk vertrouwensbeginsel kan worden uitgegaan.[3] De rechtbank kwam tot dit oordeel vanwege de meerjarige, grootschalige pushback-praktijk waarvan tot op het hoogste niveau in Kroatië de verantwoordelijkheid wordt ontkend. [4]

De rechtbank is van oordeel dat Kroatië met de pushbacks de werking van het Europese asielsysteem en met name de Dublinverordening[5] en het daaraan ten grondslag liggende vertrouwensbeginsel ondergraaft. Op basis van de Dublinverordening wordt aangenomen dat de lidstaten het beginsel van non-refoulement eerbiedigen, dat de lidstaten elk verzoek om internationale bescherming behandelen dat door een derdelander op het grondgebied van een van de lidstaten, inclusief aan de grens of in de transitzone, wordt ingediend én hun verantwoordelijkheid nemen daar waar de asielzoeker voor het eerst de grens van het grondgebied van de lidstaten passeert. Naar het oordeel van de rechtbank wordt door de agressieve negatieve bejegening potentiële vluchtelingen ontmoedigd een verzoek om internationale bescherming in te dienen en worden zij door uitzetting naar buiten de Europese Unie (het ging in deze zaak om pushback richting Bosnië) blootgesteld aan het risico van refoulement. Ook leidt deze praktijk tot pogingen van vreemdelingen om het Kroatische asielsysteem te omzeilen, en dus tot een hogere druk op de asiel- en opvangcapaciteit in andere lidstaten, aldus de rechtbank. Bovendien hecht de rechtbank gewicht toe aan de houding van de Kroatische autoriteiten, zoals het ontkennen en het niet verschaffen van informatie aan de nationale ombudsman.

Vertrouwen is ondeelbaar
Verder volgt de rechtbank de staatssecretaris niet in haar betoog dat onderscheid gemaakt kan worden tussen de opstelling van de Kroatische autoriteiten ten opzichte van illegale grensoverschrijders enerzijds en de naleving van de Dublinverordening anderzijds. Volgens de rechtbank erkent de staatssecretaris dat de pushbacks zich voordoen en dat daarbij gehandeld wordt in strijd met het verbod van artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 4 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. De rechtbank ziet niet in waarom de staatssecretaris dan wel op de getrouwe uitvoering door de Kroatische autoriteiten van de Dublinverordening zou mogen vertrouwen. Het betreft immers dezelfde Kroatische autoriteiten. Vertrouwen is naar het oordeel van de rechtbank niet deelbaar, ook niet tussen lidstaten van de EU.[6]
De rechtbank heeft zelf voorzien in deze zaak en de staatssecretaris opgedragen de vreemdeling op te nemen in de nationale asielprocedure. De staatssecretaris is in hoger beroep gegaan tegen deze uitspraak bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Stijn[7]


[1] Kamerstukken II 2020-2021, 32317 nr. 677.
[2] Vraag 5 om precies te zijn: Geldt het interstatelijk vertrouwensbeginsel nog ten aanzien van Kroatië? Bent u het eens dat dit onmiddellijk opgeschort dient te worden ten aanzien van Kroatië als deze berichten blijken te kloppen?
[3] In gelijke zin de ongepubliceerde uitspraken van deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 2 februari 2021 (NL20.22213) en van 29 april 2021 (NL20.4090). Verder zijn er nog ongepubliceerde uitspraken van andere zittingsplaatsen, waarin is geoordeeld dat nog wel van het interstatelijk vertrouwensbeginsel ten aanzien van Kroatië kan worden uitgegaan, zonder dat daarbij wordt ingegaan of vertrouwen tussen lidstaten deelbaar is (vgl. de uitspraken van deze rechtbank, zittingsplaats Utrecht van 12 januari 2021, NL20.18762), zittingsplaats Haarlem van 23 maart 2021, NL21.498 en van zittingsplaats Roermond van 15 april 2021, NL21.1829 en NL21.1831).
[4] De rechtbank baseert dit voornamelijk op het AIDA rapport over Kroatië van april 2020 (Update 2019) en het rapport van Amnesty International van 13 maart 2019: “Pushed to the edge, violence against refugees and migrants along the Balkan route.” In het recent verschenen rapport van AIDA van mei 2021 (Update 2020) wordt op pagina 23 gemeld dat: “Push-back practices reported by national and European NGOs and other actors Pushback practices persisted throughout 2020 as reported by many organisations such as Amnesty International, the Danish Refugee Council (DRC), the Border Violence Monitoring Network (BVMN), Are You Serious? (AYS), Welcome! Initiative’, and the Institute of Ethnology and Folklore Research. The Centre for Peace Studies (CPS) also reported pushback practices of children.
[5] Verordening (EU) nr. 604/2013.
[6] Nu maar hopen dat genoemde Kamerleden – voor zover herkozen bij de Tweede Kamerverkiezingen 2021 – hiervan kennisnemen.
[7] Mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist asiel team bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant. Zoals altijd op persoonlijke titel.

Twintig jaar en nog is het niet klaar

De open eindjes van artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn
De Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) bestaat vandaag op 1 april 2021 op de kop af twintig jaar. Om hier niet ongemerkt aan voorbij te gaan, wilde ik kort stilstaan bij artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdelen 1 tot en met 3, van de Vw 2000, de bepaling waarin artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn[1] is geïmplementeerd en waaraan asielzoekers recht op subsidiaire bescherming kunnen ontlenen. Niet fraai dat de wereld na twintig jaar nog zo is dat het voor sommige globegenoten noodzaak is om hierop een beroep te doen, maar wel mooi dat er nog steeds een wettelijke basis is op grond waarvan dit kan. Zeker nu het bieden van internationale bescherming aan hen die dat nodig hebben, wat mij alleen al vanuit menselijk oogpunt en beschaving lange tijd als iets vanzelfsprekends had geleken, kennelijk steeds meer ter discussie lijkt te moeten worden gesteld. Dus reden voor een feestje, maar klein en bescheiden.

De Vw 2000 is nog niet volwassen, maar in ontwikkeling en zeker nog niet volgroeid. Dat blijkt alleen al uit de discussie over de reikwijdte en betekenis van artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn die nog steeds niet is uitgewoed. Dit tracht ik hieronder wat nader te duiden.

Artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn noemt drie soorten van ‘ernstige schade’, waaronder onder c, een ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een gewapend conflict. Deze bepaling is geïmplementeerd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 3, van de Vw 2000.

In het arrest Elgafaji tegen Nederland van 17 februari 2009 (ECLI:EU:C:2009:94) heeft het HvJ EU op vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak (Afdeling) geantwoord dat artikel 15, sub c, van de Kwalificatierichtlijn als volgt moet worden uitgelegd:

  • Opdat sprake is van een ernstige en individueel bedreiging van het leven of de persoon van degene die om subsidiaire bescherming verzoekt, is het niet noodzakelijk dat deze persoon aantoont dat hij specifiek wordt geviseerd om redenen die te maken hebben met zijn persoonlijke omstandigheden;
  • Bij wijze van uitzondering kan een dergelijke bedreiging worden geacht aanwezig te zijn wanneer de mate van willekeurig geweld in het aan de gang zijnde conflict, die wordt beoordeeld door de bevoegde nationale autoriteiten waarbij een verzoek om subsidiaire bescherming is ingediend of door de rechters van een lidstaat bij wie beroep is ingesteld tegen de afwijzing van een dergelijk verzoek, dermate hoog is dat er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een burger die terugkeert naar het betrokken land of, in voorkomend geval, naar het betrokken gebied, louter door zijn aanwezigheid aldaar een reëel risico op die bedreiging zou lopen.

De Afdeling heeft nooit aanleiding gezien om verder nog (nadere) prejudiciële vragen hierover aan het Hof te stellen. In haar uitspraak van 25 mei 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BI4791) in de zaak van M. en N. Elgafaji, oordeelde zij dat de uitzonderlijke situatie valt onder de ‘most extreme case of general violence’, bedoeld in het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 17 juli 2008, nr. 25904/07, N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk (ECLI:CE:ECHR:2008:0717JUD002590407). Individuele factoren, zoals bijvoorbeeld etnische afkomst, missen volgens de Afdeling betekenis in het kader van artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn.[2] Die individuele omstandigheden moeten worden beoordeeld in het kader van artikel 15, aanhef en onder a of b, van de Kwalificatierichtlijn, oftewel artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 1 of 2, van de Vw 2000. Voor de Afdeling ligt het allemaal duidelijk.

Toch bleven met enige regelmaat in de rechtspraktijk in het kader van artikel 15, aanhef en onder c, Kwalificatierichtlijn de volgende twee – van elkaar te onderscheiden – vragen opborrelen:

  1. Welke criteria zijn van belang bij het bepalen van de mate / het niveau van willekeurig geweld? en
  2. Spelen individuele aspecten / omstandigheden niet toch een rol in het kader van 15c Kwalificatierichtlijn (de glijdende schaal)?

Ad 1. Hoe bepalen we dat de mate van willekeurig geweld hoog genoeg is?
De eerste vraag kan ik het beste uiteenzetten aan de hand van de volgende jurisprudentie.

De Afdeling over wat (o.a.) van belang is bij de beoordeling van de mate van willekeurig geweld
De Afdeling heeft in onder meer haar uitspraken van 27 februari 2015 (ECI:NL:RVS:2015:780 en 2015:786) geoordeeld dat bij de beoordeling of zich een uitzonderlijke situatie voordoet, onder meer van belang is of de bij het gewapend conflict betrokken partijen zich richten tegen burgers dan wel vechten op een manier die het risico op willekeurige burgerslachtoffers vergroot, het gebruik van dergelijke middelen van geweldpleging wijdverspreid is, het gewapend conflict al dan niet beperkt is tot bepaalde gebieden, het al dan niet aanwezig zijn van een veiligheidsstructuur alsmede het aantal burgers dat slachtoffer is geworden van het geweld dan wel als gevolg daarvan ontheemd is geraakt.

Afdeling: In Libië is geen sprake van een 15c-situatie en dat andere landen dat anders beoordelen, maakt dit niet anders
Over de vraag of zich in Libië een 15c-situatie voordeed, oordeelde de Afdeling in haar uitspraak van 5 december 2016 (ECLI:NL:RVS:2026:3231), dat zij (al) in haar uitspraken van 20 juli 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2123 en ECLI:NL:RVS:2016:2124) had overwogen dat uit de in die die zaak betrokken stukken niet kan worden afgeleid dat de in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 3 van de Vw 2000 (en dus artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn) bedoelde uitzonderlijke situatie zich voordoet in Libië, in het bijzonder in Tripoli en Benghazi. In laatstgenoemde uitspraak heeft de Afdeling verder overwogen dat de omstandigheid dat de ons omringende landen de algemene veiligheidssituatie in Libië verschillend beoordelen, niet leidt tot een ander oordeel.

Geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen want het gaat niet om de uitleg van een Unierechtelijk begrip, maar uitsluitend over de beoordeling van de feitelijke situatie
Verder oordeelde de Afdeling in haar uitspraak van 5 december 2016 dat er geen aanleiding bestaat voor het stellen van prejudiciële vragen, omdat deze niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil. De vraag wanneer zich een uitzonderlijke situatie voordoet is volgens de Afdeling door het Hof beantwoord in het arrest van 17 februari 2009, Elgafaji. De vraag of zich, in dit geval in Libië, een dergelijke uitzonderlijke situatie voordoet, vergt, aldus de Afdeling, geen nadere uitleg door het Hof, maar gaat uitsluitend over de beoordeling van de feitelijke situatie, die is voorbehouden aan de lidstaten. Het gaat niet om de uitleg van een Unierechtelijk begrip.

Britse Upper Tribunal kijkt ook naar andere factoren: In heel Libië wel sprake van een 15c-situatie
Vervolgens oordeelde het Britse Upper Tribunal in haar uitspraak van 28 juni 2017, [2017]UKUT 00263 (IAC), dat in geheel Libië sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn. Het Upper Tribunal overwoog dat de cijfers van the United Nations Support Mission in Libya (UNSMIL) over het aantal doden en gewonden onbetrouwbaar en onvolledig zijn, omdat onder meer slachtoffers van ‘collateral damage’, burgerslachtoffers door mensenrechtenschendingen van militieleden, de niet getelde slachtoffers van ernstige geweldsmisdrijven en het onbekende aantal mensen dat leeft met een ernstig trauma als gevolg van het geweld niet zijn meegeteld. Voorts moeten die getallen volgens het Upper Tribunal worden beoordeeld in het licht van de algemene landeninformatie waaruit volgt dat sprake is van een grote mate van wetteloosheid met als gevolg een duidelijk gebrek aan bescherming voor burgers en dat willekeurig geweld overal op ieder moment kan uitbreken.

Voor wat betreft de relatie die het Upper Tribunal ziet dus gewelddadige misdaad (violent crime), willekeurig geweld en de mate van wetteloosheid, is het denk ik goed om erop te wijzen dat het Upper Tribunal veel waarde hechtte aan de verklaring van deskundige Alison Pargeter. Zij maakte onder meer duidelijk “(…) that the lines between criminal gangs, whose motivation might be thought to be pure financial gain, and the militias, who are ostensibly political, are becoming increasingly blurred. It is all too easy for civilians to get caught in the way of their activities.”[3]

Over de relatie tussen traumata en (de impact van) willekeurig geweld verwijst het terug naar haar uitspraak van 12 november 2012 in HM en anderen (Artikel 15(c) Irak [2012] UKUT 00409(IAC). In die uitspraak benadrukte het Upper Tribunal “(…) that when focusing on civilian deaths and injuries it is necessary to take into account of the impact of threats of violence as well as the physical itself [at 272]. The feared harm can therefore be physical or mental, but it must be serious. In HM the Tribunal considered that as a benchmark, it would have to be harm serious enough to merit medical treatment [at 45], for instance post-traumatic stress disorder.”[4]

De reactie van de Afdeling: Wij verrichten een andere toetsing en dat is de juiste in het kader van 15c Kwalificatierichtlijn
De Afdeling stelt in haar uitspraak van 4 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2) vast dat haar toetsing of zich in een bepaald land of gebied een uitzonderlijke situatie voordoet, afwijkt van de door het Upper Tribunal verrichte toetsing. Zij is echter van oordeel dat het feit dat zij, anders dan het Upper Tribunal, van mening is dat zich in Libië, in het bijzonder in Tripoli, niet de uitzonderlijke situatie voordoet, niet betekent dat aan andere omstandigheden dan die zij, de Afdeling, betrekt bij haar toetsing geen betekenis toekomt. Naar het oordeel van de Afdeling kunnen die omstandigheden worden betrokken bij de toetsing aan artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdelen 1 en 2, van de Vw 2000 (dus artikel 15, aanhef en onder a en b, van de Kwalificatierichtlijn).
De Afdeling zegt hier met andere woorden dat de andere omstandigheden die het Upper Tribunal bij haar beoordeling betrekt, naar haar oordeel geen rol spelen in het kader van de vraag of sprake is van de in artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn bedoelde uitzonderlijke situatie. Deze omstandigheden zouden volgens de Afdeling betrokken kunnen worden bij de vraag of de vreemdeling bij terugkeer naar het land van herkomst, of het gebied waar hij vandaan komt, een reëel risico loopt op ernstige schade, bestaande uit doodstaf of executie, dan wel foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (zie artikel 15, onder a en b, Kwalificatierichtlijn zoals geïmplementeerd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdelen 1 en 2 Vw 2000).

Kritische noot van Den Heijer (JV 2018/28)
Den Heijer merkt in zijn noot terecht op dat de Britse rechter in de vaststelling dat zich in Libië een 15c-situatie voordoet rekening had gehouden met een aantal factoren die in het Nederlandse beleid niet uitdrukkelijk zijn opgenomen, waaronder slachtoffers van ernstige geweldsmisdrijven, personen met ernstige trauma’s en de mate van wetteloosheid. Hij begrijpt niet waarom de Afdeling hierin geen aanleiding heeft gezien voor het stellen van prejudiciële vragen. Den Heijer weet dat de lijn van de Afdeling is dat zij geen prejudiciële vraag stelt als het louter een beoordeling betreft van een feitelijke situatie, maar hier gaat naar zijn mening niet zozeer om de waardering van de feiten maar om welke feiten moeten worden meegewogen. Bij nader inzien kan ik Den Heijer hierin volgen omdat er twijfel over mogelijk is.[5] Temeer nu de Afdeling ook niet de vraag beantwoordt waarom haar toetsing juister is dan die de Britse rechter hanteert. Het stellen van prejudiciële vragen was hier denk ik op zijn plaats geweest. De Afdeling heeft er mijns inziens iets te snel een discussie over de glijdende schaal van gemaakt.

Komt het verlossende antwoord dan via de Duitse rechter?
De Duitse rechter heeft vastgesteld dat uit de rechtspraak van de hoogste federale bestuursrechter volgt dat een ‘ernstige en individuele bedreiging’ in de zin van artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn moet worden vastgesteld op basis van een kwantitatieve beoordeling van het risico op doding of verwonding in het land van herkomst. Deze kwantitatieve beoordeling ziet op de verhouding tussen het aantal slachtoffers in het betrokken gebied en het totale bevolkingsaantal van dat gebied, waarbij het verkregen resultaat noodzakelijkerwijs een bepaald minimumniveau moet bereiken. De Duitse rechter vraagt zich af of deze kwantitatieve beoordeling verenigbaar is met artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn. Indien deze vraag ontkennend door het HvJ EU wordt beantwoord, wil de rechter weten welke criteria dan wel moeten worden gebruikt om de vereiste mate van willekeurig geweld vast te stellen.

Conclusie AG Pikemaë van 11 februari 2021 in de zaak C.F. en D.N. tegen Duitsland (ECLI:EU:C:2021:1160): aantal burgerdoden is niet de enige relevante factor
Naar de mening van de AG kan de ‘mate van willekeurig geweld in een gewapend conflict’ niet uitsluitend worden vastgesteld op basis van het minimumaantal burgerslachtoffers in het conflictgebied ten opzichte van het bevolkingsaantal in dat betrokken gebied. Artikel 15, onder c, van die richtlijn bepaalt dat sprake moet zijn van een bedreiging van het ‘leven of de persoon’ van een burger. Doordat deze bepaling zowel betrekking heeft op een “bedreiging van het leven” als een “bedreiging van de persoon”, kan daaruit volgens de AG worden afgeleid dat het aantal burgerdoden (‘’bedreiging van het leven’”) niet de enige relevante factor is bij de beoordeling of sprake is van een ernstige en individuele bedreiging, aangezien deze bepaling ook andere schendingen van de fysieke integriteit of zelfs psychische schade kan omvatten (“bedreiging van de persoon”).

De AG concludeert verder dat een kwantitatieve beoordeling ertoe kan aan zetten om naar andere lidstaten te gaan reizen indien daar de minimumdrempel voor het aantal slachtoffers minder hoog is. Een dergelijke ‘secundaire migratie’ binnen de EU is volgens de AG onverenigbaar met de doelstellingen van de Kwalificatierichtlijn om secundaire migratie wegens verschillen in nationale wetgeving te voorkomen.
Persoonlijk vind ik dit niet het sterkste argument. Want ook al zou je niet alleen kijken naar het aantal burgerslachtoffers, feit blijft dan nog dat de ene lidstaat binnen de EU voor een bepaald land of een gebied wel een 15c-beleid voert en de andere lidstaat niet. Laat ik zeggen dat het advies dat de AG het Hof hierna meegeeft, ook allerminst verschillen tussen de lidstaten en dus secundaire migratiestromen uitsluit. Zeker niet, nu het aantal doden en gewonden nog steeds een factor van belang blijft.

Daarnaast stelt de AG vast dat het problematisch kan zijn om betrouwbare en nauwkeurige gegevens te verkrijgen over het aantal slachtoffers in een gebied waar een gewapend conflict plaatsvindt.[6] Een kwantitatieve beoordeling die uitgaat van het aantal slachtoffers is volgens de AG daarom niet de meest geschikte manier om vast te stellen of een derdelander in aanmerking komt voor subsidiaire bescherming. De AG concludeert dat de beoordeling van de mate van willekeurig geweld in een gewapend conflict moet plaatsvinden op basis van een kwantitatieve en kwalitatieve beoordeling van alle relevante feiten van het conflict, gebaseerd op ingewonnen objectieve, betrouwbare en actuele gegevens. Deze gegevens omvatten volgens de AG met name de geografische omvang van de situatie van willekeurig geweld, de daadwerkelijke bescherming van de verzoeker wanneer hij naar het betrokken land of gebied terugkeert, de intensiteit van de gewapende confrontaties, de duur van het conflict en het organisatieniveau van de aanwezige strijdkrachten. Ook moet worden gekeken naar het aantal doden, gewonden of ontheemden onder de burgers vanwege de gevechtshandelingen en de aard van de methoden of tactieken van oorlogsvoering die door de strijdende partijen wordt gebruikt.

Wat de AG hier opmerkt verschilt niet zoveel van de factoren die de Afdeling als handvat gebruikt om vast te stellen of sprake is van de in artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn bedoelde uitzonderlijke situatie, zij het de AG het eveneens heeft over psychische schade (bedreiging van de persoon), welke de Afdeling niet meeweegt[7].

Verwachtingen
Het is te hopen dat het Hof voldoende duidelijkheid biedt over welke factoren in dit kader relevant zijn en welke niet. Dat kan een verschil maken tussen wel of geen 15c-situatie, maar het zou een illusie zijn als daarmee de discussie tot een einde komt en de lidstaten op dit front eensgezind optrekken. Want ook al kijken de lidstaten allemaal precies naar dezelfde factoren (feiten) die het Hof van belang acht, dan nog zullen er verschillen zijn. Zo nam Nederland in 2014 over de veiligheidssituatie in Libië een afwijkend standpunt in ten opzichte van de ons omringende landen België, Noorwegen en Zweden, terwijl zij zich allen baseerden op dezelfde feiten, namelijk het landenrapport ‘Libya: Security Situation’ van 19 december 2014.[8] De staatssecretaris stelde zich op het standpunt dat de omstandigheid dat gezamenlijke informatievergaring en verslaglegging tot het uitvaardigen van het landenrapport van 19 december 2014 had geleid, niet betekent dat de betrokken lidstaten gehouden zijn om aan dit rapport dezelfde conclusies te verbinden.

Deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, oordeelde bij tussenuitspraak van 21 juli 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:8479) en (eind)uitspraak van 24 november 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:13445), en herhaald bij uitspraak van 4 december 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:13909), dat, gelet op de verschillende kwalificaties die België, Zweden, Noorwegen en Nederland, hadden gegeven aan de feiten in het gezamenlijke ambtsbericht, een nadere motivering is vereist in de situatie waarin de toepasselijke normen zijn geharmoniseerd en er een gezamenlijk ambtsbericht is uitgebracht, maar de betrokken lidstaten een verschillende juridische kwalificatie aan de feiten in dit ambtsbericht geven.

Zittingsplaats Haarlem dacht daar anders over en oordeelde in feite dat op de staatssecretaris geen zwaardere motiveringsplicht rustte.[9] De Afdeling heeft deze uitspraak bevestigd bij uitspraak van 20 juli 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2124). Zij doet dit onder verwijzing naar haar uitspraak van 27 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:780) en haar uitspraak van 19 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:682). In haar uitspraak van 27 februari 2015 overwoog de Afdeling dat het feit dat door andere landen de algemene veiligheidssituatie in Libië anders wordt gekwalificeerd, niet leidt tot het oordeel dat de staatssecretaris een onjuiste beoordeling heeft gemaakt. In haar uitspraak van 19 februari 2014 oordeelde zij dat de omstandigheid dat de algemene veiligheidssituatie in Irak door België anders wordt gekwalificeerd, niet tot een ander oordeel leidt. Zij voegt daaraan in haar uitspraak van 20 juli 2016 nog toe dat Nederland niet het enige land is dat de algemene veilheidssituatie in Libië niet aanmerkt als een uitzonderlijke situatie[10].

Ad 2. Wel of geen glijdende schaal (‘sliding scale assessment’)?
Over die vraag heeft ook zittingsplaats Den Bosch zich gebogen in een Libische zaak. In de Bossche uitspraak van 17 november 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:15088) werd overwogen, dat ofschoon uit het rapport van de European Asylum Support Office (EASO) van december 2014 naar voren komt dat artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn niet alleen een algemene maar ook een individuele dimensie (‘specific risk dimension’) kent, de staatssecretaris zich op het standpunt kan stellen dat deze individuele factoren betrokken dienen te worden bij de beoordeling van artikel 15, aanhef en onder b, van de richtlijn. De rechtbank tekent daarbij wel aan dat niet door de staatssecretaris uit het oog mag worden verloren dat deze individuele factoren of persoonlijke omstandigheden moeten worden afgezet tegen de algemene situatie in het betreffende land en het geweld tegen de burgerbevolking. Voorkomen dient immers te worden dat het algemene en het individuele risico op ernstige schade apart van elkaar worden bekeken, terwijl het om een ‘sliding scale assessment’ gaat.

De rechtbank zegt hier eigenlijk dat de staatssecretaris onder artikel 15, onder c, Kwalificatierichtlijn alleen de situatie kan scharen waarin sprake is van ‘the most extreme case of general violence’. Individuele omstandigheden spelen hierbij geen rol, behalve dan natuurlijk dat de vreemdeling aannemelijk moet maken dat hij afkomstig is uit dat land of gebied waar die situatie zich voordoet. Verdere individuele kenmerken zijn niet nodig om in aanmerking te komen voor subsidiaire bescherming op grond van artikel 15, onder c, van die richtlijn oftewel artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 3, van de Vw 2000. Eerst als die uitzonderlijke situatie niet aan de orde is, zal de vreemdeling met hem (verder) betreffende individuele kenmerken of omstandigheden aannemelijk moeten maken dat hij subsidiaire bescherming behoeft op grond van artikel 15, aanhef onder a of b, van de Kwalificatie (oftewel artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdelen 1 en 2 van de Vw 2000). Daarbij geldt dat hoe onveiliger de situatie is in het land of gebied waar hij vandaan komt, des te minder hoge eisen (mogen) worden gesteld aan dat individualiseringsvereiste.[11] Dit wordt ook wel de wet van de communicerende vaten genoemd. Het is om die reden dat ik het altijd logischer heb gevonden om eerst te kijken of sprake is van de uitzonderlijke situatie in plaats van eerst te toetsen of de asielzoeker met zijn persoonlijke relaas individueel aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij terugkeer een reëel risico loopt op ernstige schade. Door die toetsingsvolgorde heb je ook meteen een beter beeld van de algemene situatie in het betrokken land of gebied en kijk je, wanneer je daaraan toekomt, vanuit die blik naar het persoonlijke verhaal van de asielzoeker. De redactie – de volgorde – van artikel 15 Kwalificatierichtlijn had van mij dan ook anders gemogen.

Dus ja, een glijdende schaal, maar pas dan als vaststaat dat geen sprake is van de in artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn bedoelde uitzonderlijke situatie en toegekomen wordt aan de vraag of er dan op meer individuele gronden een reëel risico bestaat op ernstige schade als bedoeld in artikel 15, aanhef en onder a en b, van de Kwalificatierichtlijn.

De verwijzingsuitspraak van Haarlem
Zittingsplaats Haarlem heeft in haar verwijzingsuitspraak van 19 oktober 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:10488) aan het Hof in Luxemburg gevraagd of onder artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn alleen de situatie valt als bedoeld in het arrest N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk, namelijk als sprake is van ‘the most extreme case of general violence’, of dat onder artikel 15, onder c, ook situaties kunnen vallen waarin sprake is van een minder hoge mate van willekeurig geweld, die in samenhang met persoonlijke en individuele omstandigheden van een verzoeker om internationale bescherming ertoe leiden dat zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een verzoeker die terugkeert naar het betrokken land of naar het betrokken gebied, (louter door zijn aanwezigheid aldaar) een reëel risico loopt op de in dat artikellid bedoelde bedreiging. Voor het geval het Hof die laatste vraag bevestigend beantwoordt, wenst de rechtbank van het Hof te vernemen of in dat kader een glijdende schaal moet worden gehanteerd met een differentiatie in mogelijke niveaus van willekeurig geweld en de daarbij behorende mate van individuele omstandigheden en welke persoonlijke en individuele omstandigheden daarbij een rol kunnen spelen.

MK Amsterdam en MK Den Bosch zien en zagen geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen
Bij uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 13 november 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2929:12024) is in een Afghaanse zaak geoordeeld dat de vreemdeling niet wordt gevolgd in zijn stelling dat de staatssecretaris onjuist toetst door niet de glijdende schaal toe te passen. De meervoudige kamer doet dit onder verwijzing naar de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam, van 15 mei 2020 (AWB 19/7024)[12]. Het gaat volgens Amsterdam niet om een onjuiste implementatie van de richtlijn of van uitvoering van Unierecht. Voor de vraag of iemand bescherming dient te krijgen op grond van het Unierecht, is niet relevant of individuele kenmerken moeten worden betrokken bij de beoordeling van de algemene situatie in een gebied, of dat het andersom zou moeten gebeuren, namelijk dat de algemene situatie van een gebied wordt betrokken bij de beoordeling van iemands individuele kenmerken. Belangrijk is wel dat bij een samenloop van individuele kenmerken en factoren die zien op de algemene veiligheidssituatie van een gebied wordt beoordeeld of die twee tezamen dienen te leiden tot vergunningverlening. Zittingsplaats Amsterdam ziet niet in op welke wijze aan de vreemdeling ten onrechte een vergunning is onthouden door de gestelde onjuiste toetsing. De omstandigheid dat bepaalde individuele kenmerken volgens de vreemdeling niet worden betrokken bij de beoordeling die daar wel betrokken zouden moeten worden, maakt dit niet anders. Binnen het toetsingskader zoals de Afdeling dat voorstaat bestaat wel de ruimte om alle mogelijke relevante individuele factoren mee te wegen.
In die laatste zin zit denk ik de kern om geen vragen aan Luxemburg te stellen. De meervoudige kamer van zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, zag in ieder geval geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris niet alle relevante individuele omstandigheden had betrokken bij zijn beoordeling. Volgens haar had de staatssecretaris deze individuele factoren meegenomen, gewogen en afgezet tegen de algemene veiligheidssituatie in Afghanistan in het algemeen en Kabul in het bijzonder. Deze omstandigheden leidden niet tot het oordeel dat de vreemdeling bij terugkeer heeft te vrezen voor ernstige schade als bedoeld in de Kwalificatierichtlijn. De vreemdeling voldeed aan geen van de vereisten van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 en kwam daarom niet in aanmerking voor subsidiaire bescherming. Dus linksom of rechtsom: geen aanleiding om subsidiaire bescherming te bieden, waar je die individuele omstandigheden ook weegt binnen de verschillende onderdelen van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000.

Verwachtingen
Vanuit de wetenschap en de advocatuur wordt er wel eens op gehamerd dat artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn aanvullende rechtsbescherming biedt naast artikel 3 van het EVRM. Ik zie dat niet zo snel. Volgens mij bestrijkt artikel 3 van het EVRM het gehele scala aan wat in artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn onder ernstige schade wordt verstaan. Van ‘the most extreme case of general violence’ en systematische vervolging van een minderheidsgroep[13], waarbij enkel aannemelijk hoeft te worden gemaakt dat men uit dat land of gebied komt respectievelijk tot die groep behoort, naar het behoren tot een kwetsbare minderheidsgroep waarbij slecht met beperkte indicaties het individuele risico op ernstige schade aannemelijk kan worden gemaakt, tot een meer geïndividualiseerde benadering waarbij tegen de achtergrond van de algemene veiligheidssituatie meer ‘special distinguishing features’ (verdere specifiek onderscheidende kenmerken) van de zijde van de vreemdeling zijn vereist om het risico op een behandeling of bestraffing die in strijd is met artikel 3 EVRM reëel te achten.[14] Hierbij geldt dat de enkele mogelijkheid (‘mere possibility’) van schending van artikel 3 van het EVRM niet voldoende is.[15] In dat laatste geval is het risico niet reëel (voorzienbaar).

Dan wordt wel eens te berde gebracht dat, ofschoon misschien geen sprake is van ‘the most extreme case of general violence’ in een land, er mensen zijn die vanwege hun beroep (politieagent, brandweerman, werkzaam in het ziekenhuis), meer risico lopen om slachtoffer te worden van willekeurig geweld vanwege het gewapend conflict in hun land dan anderen. Deze vreemdelingen zouden in die visie ook vallen onder de bescherming die artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn beoogt te bieden.

Dat zij in principe meer risico lopen als zij hun werkzaamheden moeten uitoefenen terwijl de kogels in het rond vliegen, lijkt me evident. Maar waarom zou dat onder artikel 15c moeten vallen? Lopen zij dit risico omdat zij daar “louter” aanwezig zijn? Zijn zij niet juist daar in het kader van een bepaalde taakuitoefening? En kunnen zij dit risico niet beperken door niet de straat op te gaan of tijdelijk te schuilen als de gevechten uitbreken dan wel door het werk (tijdelijk) neer te leggen of ander werk te zoeken? En waarom zouden dit soort individuele omstandigheden niet betrokken kunnen worden bij de vraag of aanleiding bestaat om subsidiaire bescherming te bieden op de andere gronden, bijvoorbeeld omdat zij behoren tot een risicogroep? Ik zie vooralsnog niet waarom die omstandigheden daar niet of onvoldoende tot hun recht komen.

Toch bleven sommigen beweren dat er wel degelijk een verschil is omdat de ‘aanvliegroute’ anders is. Van mij aan hen was dan de vraag of zij concrete voorbeelden hebben van zaken waarin vreemdelingen veiliger in Nederland zouden zijn geland als bepaalde individuele omstandigheden wel onder artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn worden of zouden zijn geschaard. Voor mij bleef de discussie hierover vaak te veel hangen op wetenschappelijk niveau in plaats van dat de vraag werd gesteld wat dit de vreemdeling concreet opleverde. Maar toegegeven, bij nadere beschouwing is er is twijfel over mogelijk als het gaat om bijvoorbeeld persoonlijke omstandigheden zoals leeftijd of een (ernstige) handicap. Bij leeftijd kan dan worden gedacht aan jonge kinderen die wellicht de gevaren minder snel inzien of aan ouderen die zo bejaard zijn dat ze niet snel een veilig heenkomen kunnen zoeken. Datzelfde geldt voor mensen met een (ernstige) lichamelijke of geestelijke handicap.[16] Zij zouden vanwege die omstandigheid hoger risico kunnen lopen slachtoffer te worden van ‘willekeurig’ geweld dan de gemiddelde burger in dat land of gebied.

Is de aard van de individuele omstandigheden de sleutel tot het antwoord?
Deze individuele omstandigheden zullen een actor of actoren van ernstige schade niet snel ‘activeren’ om de persoon in kwestie specifiek om die reden te viseren. Toch kunnen deze omstandigheden het risico op ernstige schade in de context van een zeker geweldsniveau verhogen. Binnen een allesomvattende 3 EVRM-risicoanalyse komen deze persoonlijke omstandigheden waarschijnlijk nog wel tot hun recht, maar het Hof van Luxemburg koppelt het risico op ernstige schade aan de in artikel 6 van de Kwalificatierichtlijn genoemde actoren van ernstige schade[17] en wijkt daarin af van de 3 EVRM-risico-inschatting die het EHRM maakt als een vreemdeling moet terugkeren naar zijn land.[18] Als die actor van ernstige schade ontbreekt, kan volgens het Hof van Luxemburg geen subsidiaire bescherming worden verleend. Zo vallen medische omstandigheden volgens het Hof van Luxemburg in principe buiten de reikwijdte van artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn. Echter, dit is niet de vraag of iemand een reëel risico loopt op ernstige schade omdat hij in het land van herkomst (waar zich geen gewapend conflict voordoet) niet behandeld kan worden, maar de vraag of iemand door zijn medische situatie in zijn land van herkomst vanwege het willekeurig geweld in het kader van een gewapend conflict een reëel risico loopt op ernstige schade. Wanneer het Hof van Luxemburg in dat laatste geval geen gaatje wil doen ontstaan in vergelijking met de bescherming die artikel 3 van het EVRM biedt, zal het daar waar zich in een land of gebied willekeurig geweld voordoet in het kader van een gewapend conflict, denk ik wel moeten ‘uitwijken’ naar artikel 15, aanhef en onder c, van Kwalificatierichtlijn, naar de actor of de actoren die het willekeurig geweld veroorzaakt of veroorzaken.

Mijn verwachting is dat het Hof dit gaat doen en dus op de vragen van Haarlem zal antwoorden dat onder artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn ook situaties kunnen vallen waarin sprake is van een minder hoge mate van willekeurig geweld, die in samenhang met (bepaalde) persoonlijke en individuele omstandigheden van een verzoeker om internationale bescherming, ertoe kunnen leiden dat zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een verzoeker die terugkeert naar het betrokken land of naar het betrokken gebied, (louter door zijn aanwezigheid aldaar) een reëel risico loopt op de in dat artikellid bedoelde bedreiging. De glijdende schaal zou daarmee al binnen artikel 15c aanvangen en niet eerst bij artikel 15b.

De hoop is natuurlijk dat het Hof dan tevens duidelijk maakt waar exact de situatie als bedoeld in artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn overgaat in de situatie omschreven in artikel 15, aanhef en onder b, van de Kwalificatierichtlijn. In feite is dat de vraag tot waar in landen waar zich een gewapend conflict voordoet en sprake is van willekeurig geweld de nadruk ligt op de algemene veiligheidssituatie, waarbij (bepaalde) individuele omstandigheden op de achtergrond spelen, en vanaf wanneer individuele omstandigheden op de voorgrond treden en de algemene veiligheidssituatie naar de achtergrond verschuift. Deze vraag is naar mijn mening alleen op een voor de lidstaten nog werkbare manier te beantwoorden als het Hof zou zeggen dat er verschil bestaat tussen de individuele omstandigheden die in het kader van artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn een rol kunnen spelen en die in het kader van artikel 15, aanhef en onder b, van die richtlijn van belang kunnen zijn. We zullen zien.

Stijn[19], 1 april 2021.


[1] Richtlijn 2011/95/EU.
[2] Zie bijvoorbeeld ABRS 26 april 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BM5534), waar het een Hazara uit Kabul betrof. De redenering van de Afdeling lijkt me juist. Immers, als iemand vanwege het behoren tot een bepaalde etnische groep risico loopt op ernstige schade is sprake van gericht geweld en niet van willekeurig geweld.
[3] Paragraaf 63.
[4] Paragraaf 18.
[5] Die twijfel had zittingsplaats Den Bosch in ieder geval niet in de uitspraak van 17 november 2017 (ECLI:NL:RBHDA:2017:15088). Daarin werd overwogen dat de wettenloosheid in Libië en de toename van het aantal slachtoffers van gewone criminaliteit waartegen de autoriteiten geen bescherming kunnen bieden, omstandigheden zijn die betrokken dienen te worden bij onderdeel b van artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn. Verder werd in die uitspraak geoordeeld dat de omstandigheid dat personen als gevolg van de voortdurende gewapende strijd psychische schade hebben opgelopen, niet van belang is bij de vraag of sprake is van een uitzonderlijke situatie in algemene zin. De redenering van de rechtbank was dat het veelal onmogelijk zal zijn om vast te stellen hoeveel mensen naar aanleiding van het gewapende conflict ernstige psychische schade hebben opgelopen. Dit alleen al omdat die problemen zich pas later kunnen openbaren en zich bij de ene persoon wel en bij de ander persoon niet openbaren. Daarmee is dit gegeven ook zeer persoonsgebonden, aldus de rechtbank.
[6] Mijns inziens ook geen bijster sterk argument, omdat bijvoorbeeld ook betrouwbare en nauwkeurige gegevens over de intensiteit van de gewapende confrontaties en het organisatieniveau van de aanwezige strijdkrachten kunnen ontbreken.
[7] Zie ABRS 4 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1), en ABRS 4 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2).
[8] België en Zweden hadden de situatie in – delen van – Libië aangemerkt als een uitzonderlijke situatie. Noorwegen had, net als Duitsland overigens, het nemen van beslissingen in Libische zaken – tijdelijk – opgeschort.
[9] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, 19 februari 2016 (AWB 15/12623 en ECLI:NL:RBDHA:2016:10607), onder verwijzing naar de Afdelingsuitspraak van 27 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:8479).
[10] Het Verenigd Koninkrijk en Denemarken vonden dat op dat moment ook niet. Maar stel dat Nederland het enige land zou zijn geweest, zou er dan in de visie van de Afdeling op de staatssecretaris wel een zwaardere motiveringsplicht rusten? Ik veronderstel van niet, als de staatssecretaris maar deugdelijk motiveert waarom hij de situatie in een bepaald land of gebied niet “15c-beschermingswaardig” vindt.
[11] Oftewel eerder aannemelijk achten dat de vreemdeling om persoonlijke reden geviseerd wordt.
[12] Helaas nog niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Wel te vinden op Vluchtweb.
[13] EHRM 11 januari 2007, zaak nr. 1948/04, Salah Sheekh tegen Nederland (ECLI:CE:ECHR:2007:0111JUD000194804). Het EHRM beoordeelde dat uiteraard in het kader van 3 EVRM omdat zij niet gaat over het Vluchtelingenverdrag. Maar bij systematische vervolging van een groep vanwege het behoren tot die groep, is uiteraard in de eerste plaats sprake van vluchtelingschap. Neemt niet weg dat artikel 3 van het EVRM ook die situatie bestrijkt.
[14] Zie hiervoor de jurisprudentie van het EHRM, zoals het arrest Salah Sheekh van 11 januari 2007 en het arrest N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk van 17 juli 2008.
[15] EHRM 30 oktober 1991 in de zaak Vilvarajah en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk, zaak nrs. 1316387, 13164/87, 13165/87, 13447/87 en 13448/87 (ECLI:CE:ECHR:1991:1030JUD001316387).
[16] S. Kok en S. Pamir in AM&R 2021, aflevering 2, waarin zij in de rubriek “Uitspraak Uitgelicht’’ de verwijzingsuitspraak van Haarlem bespreken en opmerken dat volgens het EASO kan worden gedacht aan kinderen, verstandelijke gehandicapten, personen met een handicap of ernstige ziekte of personen die zich geografisch dichtbij mogelijke doelwitten zoals overheidsgebouwen bevinden.
[17] Zie HvJ EU 18 december 2014 in de zaak M’Bodj (ECLIEU:C:2014:2452).
[18] Zie Kok en Pamir in paragraaf 2 van hun artikel, waarin zij ingaan op de verhouding tussen artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn en artikel 3 van het EVRM.
[19] Mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) bij team bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant. Uiteraard geheel op persoonlijke titel. Rechters en juridische ondersteuning zijn op geen enkele wijze gebonden aan deze persoonlijke gedachtevorming.

Piket en natte inkt

Iedere maand heeft één van de zittingsplaatsen van de rechtbank bloedspoedpiket. Met name voor de piketsecretaris van dienst altijd weer een spannende tijd, omdat hij of zij op voorhand niet kan inschatten hoeveel en wat voor een spoedzaken worden voorgelegd. De piketsecretaris doet uiteraard zijn of haar best om deze zaken in nauw contact met de voorzieningenrechter in goede banen te leiden. Daarbij is hij of zij gebonden aan een aantal spelregels die ‘zijn opgesteld’ door de Afdeling bestuursrechtspraak. Hieronder worden die regels nog eens kort door genomen.[1]

Wanneer daadwerkelijke uitzetting[2] van een vreemdeling dreigt, is de vraag wat zijn advocaat daar eventueel nog tegen kan doen. Als er geen verblijfsrechtelijke procedure meer loopt, biedt artikel 72 lid 3 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) de mogelijkheid om tegen deze voorgenomen feitelijke handeling bezwaar te maken en connex daaraan de voorzieningenrechter te verzoeken met spoed een voorlopige voorziening (vovo) te treffen om die uitzetting te voorkomen totdat op het bezwaar is beslist. Uit de uitspraak van de Afdeling van 26 maart 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ8704) volgt echter dat dit alleen zin heeft als blijkt dat de wijze waarop de vreemdeling wordt uitgezet niet door de beugel kan of zich het geval voordoet dat de situatie sinds het besluit tot afwijzing of het niet in behandeling nemen van de verblijfsaanvraag dan wel intrekking van de verblijfsvergunning inmiddels dusdanig is veranderd, dat niet langer onverkort van de rechtmatigheid van de feitelijke uitzetting kan worden uitgegaan. In die laatste situatie moeten er dus relevante nova zijn.

Loopt er nog een verblijfsprocedure bij de rechtbank of de Afdeling dan is het niet de bedoeling om de weg van artikel 72 lid 3 Vw te bewandelen. De bezwaren tegen de uitzetting dienen naar voren te worden gebracht in de verblijfsprocedure (zie de Afdelingsuitspraak van 21 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2788). De vreemdeling heeft immers al via die weg toegang tot de (hoogste) bestuursrechter. Voor zover er in die procedure nog geen vovo is ingediend, dient dat alsnog te worden gedaan opdat de voorzieningenrechter met spoed kan beslissen of de vreemdeling zijn (hoger) beroep mag afwachten.

Als de vreemdeling toch ex artikel 72 lid 3 Vw bezwaar maakt tegen de feitelijke uitzetting terwijl er nog een verblijfsprocedure loopt, dan moet dat van de Afdeling worden beschouwd als een (aanvulling van een) verzoek tot een vovo en dit bezwaar – afhankelijk van waar de verblijfsprocedure loopt – door de staatssecretaris te worden doorgezonden aan de voorzieningenrechter van de rechtbank of de Afdeling. Doet de staatssecretaris dit niet dan zal de piketsecretaris van de rechtbank dit alsnog (moeten) doen.

Het staat de vreemdeling verder niet vrij om (eerst) bezwaar te maken tegen de feitelijke uitzetting als er in de verblijfsrechtelijke procedure nog een rechtsmiddel openstaat. Daar heeft de Afdeling uit het oogpunt van concentratie van rechtsmiddelen en ter voorkoming dat verschillende rechters zich over de uitzetting uitlaten, bij uitspraak van 5 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:353) een stokje voor gestoken. Indien een vreemdeling geen rechtsmiddel uit de Awb en hoofdstuk 7 van de Vw bij de bevoegde rechterlijke instantie heeft aangewend, terwijl zo’n rechtsmiddel nog wel openstaat, dient een bezwaar ex 72 lid 3 Vw te worden aangemerkt als het rechtsmiddel dat nog openstond én als een verzoek om een voorlopige voorziening tegen het besluit waaruit de bevoegdheid tot feitelijke uitzetting voortvloeit bij de op dat moment bevoegde bestuursrechtelijke instantie. Dus als er bijvoorbeeld nog verzet openstaat tegen een 8:54-uitspraak of nog hoger beroep kan worden ingesteld bij de Afdeling, dient een dergelijk bezwaar als zo’n rechtsmiddel te worden aangemerkt.

Maar wat nu als de Afdeling zich net heeft uitgelaten over de verblijfsprocedure en het besluit van de staatssecretaris in stand blijft? Zoals gezegd kan de vreemdeling dan bezwaar maken en een vovo aanhangig maken tegen de voorgenomen uitzetting als hij meent dat de manier waarop hij wordt uitgezet onverantwoord is dan wel nieuwe elementen en bevindingen zijn opgekomen waardoor niet langer onverkort van de rechtmatigheid van de feitelijke uitzetting kan worden uitgegaan. Zij het dat de Afdeling in dit geval wel – onder verwijzing naar haar uitspraak van 5 februari 2016 – de zogenoemde ‘natte inkt’-lijn[3] hanteert. Deze nog relatief onbekende lijn houdt in dat de voorzieningenrechter van de Afdeling zich één week nadat de Afdeling de uitspraak in de verblijfsprocedure heeft verzonden, exclusief bevoegd acht om van die vovo hangende het bezwaar kennis te nemen. Na een week is de inkt opgedroogd en acht de voorzieningenrechter van de Afdeling zich niet meer bevoegd. In dat geval is de voorzieningenrechter van de rechtbank aan zet.

Een voorbeeld van deze lijn is de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling van 4 augustus 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1866). Bij besluit van 10 maart 2020 had de staatssecretaris de aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen, niet in behandeling genomen omdat Frankrijk hiervoor verantwoordelijk is. Bij uitspraak van 12 mei 2020 heeft de rechtbank, zittingsplaats Haarlem, het daartegen door de vreemdeling ingesteld beroep ongegrond verklaard.[4] Bij uitspraak van 29 juli 2020 heeft de Afdeling het tegen deze uitspraak door de vreemdeling ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard.[5] Op dezelfde datum heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen, omdat op het hoger beroep was beslist.[6]

Twee dagen later, dus op 31 juli 2020, heeft de vreemdeling krachtens artikel 72 lid 3 Vw bezwaar gemaakt tegen de feitelijke overdracht aan Frankrijk en heeft hij de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.[7] Een alerte piketsecretaris van de rechtbank heeft dit verzoek ter behandeling aan de voorzieningenrechter van de Afdeling doorgezonden. De voorzieningenrechter van de Afdeling acht zich op grond van de ‘natte inkt’-lijn (nog) bevoegd en heeft uitspraak gedaan. Gelet op wat in de uitspraak van de Afdeling van 29 juli 2020 is overwogen en op grond van wat de vreemdeling in zijn verzoek heeft aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter van de Afdeling geen aanleiding om niet langer van de rechtmatigheid van de voorgenomen overdracht uit te gaan. Het verzoek van de vreemdeling wordt daarom afgewezen.

Stijn[8]

[1] Deze notitie verscheen een half jaar geleden (februari 2020) in ietwat andere vorm ook als redactioneel in het tijdschrift AM&R.
[2] Daaronder tevens verstaan overdracht aan een andere lidstaat op grond van de Dublinverordening.
[3] Ook wel de lijn van de ‘kruisende post’ genoemd.
[4] Rb. Haarlem 12 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4602.
[5] ABRvS 29 juli 2020, zaaknummer 202002971/1/V3. Waarschijnlijk betreft het een kale bevestiging van de uitspraak van de rechtbank, want deze Afdelingsuitspraak is niet gepubliceerd.
[6] Voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 29 juli 2020, zaaknummer 202002971/3/V3.
[7] De vreemdeling verzoekt de voorzieningenrechter van de rechtbank om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat het de staatssecretaris wordt verboden hem feitelijk over te dragen aan Frankrijk totdat op het bezwaarschrift is beslist.
[8] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) sector bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant.

Onthouden vertrektermijn bij eerste asielaanvragen

Op 30 november 2019 trad WBV 2019/20 in werking.[1] Met deze WBV is paragraaf A3/3 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) gewijzigd. Deze paragraaf bevat de beleidsregels over de toepassing van artikel 62, tweede lid, van de Vreemdelingenwet (Vw). Die bepaling regelt in welke gevallen de IND de vertrektermijn, die in beginsel op grond van artikel 62, eerste lid, van de Vw vier weken is, kan verkorten.

Uitgangspunt is dat de IND de vertrektermijn van de vreemdeling in beginsel niet verkort of onthoudt op grond van artikel 62, tweede lid, onder a of b, Vw wanneer sprake is van een eerste aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd waar met toepassing van artikel 30a, 30b of 31 op is beslist, tenzij:

  • De vreemdeling de toegang is geweigerd, of als sprake is van een uitgestelde toegangsweigering zoals beschreven in A1/7.3 Vc;
  • De vreemdeling in bewaring is gesteld;
  • De vreemdeling zich niet direct heeft gemeld voor het indienen van een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd;
  • Er sprake is van openbare orde aspecten, bijvoorbeeld (een verdenking van) het plegen van een misdrijf;
  • De aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder a, b, c, d, e of f, Vw als kennelijk ongegrond is afgewezen, voor zover het geen alleenstaande minderjarige vreemdeling betreft;
  • De aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder j, Vw als kennelijk ongegrond is afgewezen;
  • De aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd om proceseconomische redenen als bedoeld in de paragrafen C1/2.6 en C2.5 niet in de Dublinprocedure wordt behandeld, maar inhoudelijk wordt beoordeeld op inwilligbaarheid;
  • De indiening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in overwegende mate is ingegeven door sociaaleconomische redenen;
  • De vreemdeling te kennen heeft gegeven dat hij in het geval van afwijzing van de aanvraag voor een asielvergunning voor bepaalde tijd geen gevolg zal geven aan zijn verplichting tot terugkeer.

Verder onthoudt de IND de vertrektermijn als sprake is van een asielaanvraag die met toepassing van artikel 30c, eerste lid, Vw buiten behandeling is gesteld.

Wat onmiddellijk opvalt in vergelijking met WBV 2016/2, WBV 2017/5, WBV 2018/1 en WBV 2019/9 is de verruiming van de gevallen waarin bij de afwijzing van een eerste asielaanvraag de vertrektermijn kan worden verkort of onthouden. Onder WBV 2016/2 was dat alleen bij een afwijzing als kennelijk ongegrond op grond van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw (de vreemdeling is afkomstig uit een veilig land van herkomst). Onder WBV 2017/5[2] kwam daar bij de afwijzing als kennelijk ongegrond op grond van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder j, van de Vw (de vreemdeling op ernstige gronden een gevaar vormt voor de openbare orde). Tevens werd daaraan toegevoegd de buitenbehandelingstelling van een aanvraag op grond van artikel 30c, eerste lid, Vw. Ingevolge artikel 30c, derde lid, Vw wordt dat gelijkgesteld met een afwijzing.

In WBV 2019/9[3] van 21 juni 2019 is hieraan toegevoegd dat de vertrektermijn eveneens kan worden verkort of onthouden als sprake is van een eerste asielaanvraag die is afgewezen op grond van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder a, Vw, voor zover het geen alleenstaande minderjarige vreemdeling betreft. Volgens de staatssecretaris is in deze gevallen sprake van een evidente afwijzing; de vreemdeling heeft bij zijn aanvraag geen relevante omstandigheden aangevoerd met betrekking tot de vraag of hij in aanmerking komt voor een asielvergunning. In deze gevallen wordt afgezien van een vertrektermijn, tenzij de persoonlijke omstandigheden van de vreemdeling zodanig zijn dat het onthouden van een vertrektermijn niet proportioneel is.

Onder WBV 2019/20 wordt bij een eerste asielaanvraag dus ook geen vertrektermijn meer gegund als een eerste aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder c, d, e, of f, Vw. Het gaat dan onder andere om de vreemdeling die kennelijk inconsequente en tegenstrijdige, kennelijk valse of duidelijk onwaarschijnlijke verklaringen heeft afgelegd die strijdig zijn met voldoende geverifieerde informatie over het land van herkomst[4], of de vreemdeling die zijn aanvraag enkel heeft ingediend teneinde zijn uitzetting of overdracht uit te stellen of te verijdelen[5].

In de Toelichting wordt hiervoor de volgende reden gegeven. Volgens de staatssecretaris is in de in artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder c, d, e of f, Vw genoemde gevallen (namelijk) sprake van een evidente afwijzing van de aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd en valt niet in te zien waarom dan een vertrektermijn zou moeten worden gegund.

Met ‘een evidente afwijzing’ kan de staatssecretaris meen ik niets anders bedoelen dan dat een aanvraag kan worden afgewezen als kennelijk ongegrond wanneer er in redelijkheid geen twijfel mogelijk is over de ongegrondheid van de aanvraag.[6] Dat wil niet zeggen dat al uit de aanvraag aanstonds blijkt dat deze ongegrond is. De ongegrondheid van de asielaanvraag dient inhoudelijk te worden beoordeeld, ook als zich een geval, de omstandigheid, voordoet als genoemd in artikel 30b, eerste lid, Vw.

Uit de Toelichting blijkt dat WBV 2019/20 tot stand is gekomen vanwege een sterke toename van het aantal asielaanvragen veroorzaakt door ‘een groep vreemdelingen’ waarvan het vermoeden bestaat dat deze vreemdelingen de aanvraag om sociaaleconomische redenen hebben ingediend. Volgens de staatssecretaris legt ‘deze groep’ een aanzienlijk beslag op de opvangvoorzieningen en het asielproces. Zeker nu ‘deze groep’ naar verwachting na ommekomst van de asielprocedure snel kan worden uitgezet naar het land van herkomst, is het wenselijk het vetrektraject snel in te zetten, aldus de staatssecretaris.

Niet duidelijk wordt gemaakt waarom in WBV 2019/20 de categorie ‘de indiening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in overwegende mate is ingegeven door sociaaleconomische redenen’ is toegevoegd als al de mogelijkheid bestaat om een vertrektermijn te onthouden op grond van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder a, Vw. Die bepaling lijkt juist geschreven te zijn voor asielzoekers die louter om sociaaleconomische redenen hier te lande asiel aanvragen.

Doelt de WBV met ‘een groep vreemdelingen ’op Moldavische asielzoekers?
De enige reden die ik kan bedenken, is dat de WBV is geschreven met daarbij een specifieke groep vreemdelingen in gedachten, namelijk asielzoekers uit Moldavië waarvan het aantal vorig jaar plotsklaps exponentieel toenam. Onduidelijk is wat deze ‘exodus’ richting Nederland, al dan niet met een tussenstop in Frankrijk of Duitsland, teweeg heeft gebracht. Moldaviërs hebben sinds 2014 geen visum meer nodig voor de EU en kunnen dus al jarenlang betrekkelijk eenvoudig door de EU reizen.[7] Dat verklaart dus niet nieuw waarom in 2019 een land als Nederland wordt aangedaan om asiel aan te vragen. In Moldavië woedt sinds kort ook geen oorlog waardoor mensen op de vlucht zijn geslagen. Wat dan een pullfactor[8] is of pullfactoren zijn, blijft speculeren. Misschien heeft men wel van landgenoten gehoord dat de mensenrechten in Nederland worden gerespecteerd en hier op een fatsoenlijke behandeling kunnen rekenen. En waarom zou daaraan worden getwijfeld als de Nederlandse omroep MAX in november 2019 met de actie Max Maakt Mogelijk aandacht heeft voor de leefomstandigheden van ouderen in Moldavië?[9] Nederland dat zich het lot aantrekt van Moldaviërs. Of wellicht heeft men vernomen dat de IND met achterstanden kampt en ziet men zich om die reden in ieder geval voor enige tijd verzekerd van (een veilig) onderkomen en andere voorzieningen, zoals leefgeld en onderwijs voor de kinderen, totdat op de asielaanvraag is beslist.[10] Is het een combinatie van deze factoren? Wie zal het zeggen. Niet waarschijnlijk lijkt dat men naar Nederland is gekomen in de veronderstelling dat men met terugkeerondersteuning, financieel en/of in natura, zal kunnen terugkeren naar Moldavië. Per 1 januari 2017 zijn visumvrije landen als het goed is uitgesloten van deze basisondersteuning.[11]

Moldavië niet aangemerkt als veilig land van herkomst
Feit is in ieder geval dat Moldavië (nog) niet door de staatssecretaris is aangemerkt als veilig land van herkomst. Dat is een aantal jaren terug wel onderzocht. Bij brief van 12 december 2017 liet voormalig staatssecretaris Harbers aan de Tweede Kamer weten dat hij tot de conclusie is gekomen dat Moldavië niet als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt[12]. Weliswaar is er geen sprake van systematische vervolging van bepaalde groepen en zijn er geen aanwijzingen dat eigen burgers worden verwijderd of uitgeleverd naar gebieden in andere landen waar zij worden vervolgd of een reëel risico lopen op een onmenselijke behandeling, maar worden in Moldavië mensenrechtenverdragen waarbij het land partij is onvoldoende gehandhaafd. Uit de informatie die is geraadpleegd, maakt de staatssecretaris op dat er meldingen zijn van martelingen in detentiecentra en psychiatrische inrichtingen, ondanks wetgeving die marteling verbiedt. Hij vervolgt:

“Psychologische marteling en vernederende behandeling zijn volgens experts gebruikelijk in strafinstellingen en psychiatrische instellingen. Slachtoffers kregen regelmatig geen toegang tot effectieve rechtsmiddelen. Er zijn gedurende 2016 en 2017 geen verbeteringen geconstateerd voor wat betreft het aanpakken van straffeloosheid bij martelingen. Op grond hiervan kom ik tot de conclusie dat Moldavië niet kan worden aangemerkt als een veilig land van herkomst.”

In 2019 heeft er een tweede beoordeling plaatsgevonden. Daarin wordt het volgende geconcludeerd:

“ (…) Ondanks wetgeving die marteling verbiedt, zijn psychologische marteling en vernederende behandelingen volgens experts gebruikelijk in strafinstellingen en psychiatrische instellingen. De vrijheid van meningsuiting, met name de persvrijheid, wordt niet voldoende gerespecteerd. Er is sprake van discriminatie en haat zaaien, met name ten aanzien van Roma en LHBTI’s. Slachtoffers van mensenrechtenschendingen kregen regelmatig geen toegang tot effectieve rechtsmiddelen. Er zijn aanwijzingen dat eigen burgers worden verwijderd of uitgeleverd naar gebieden waar zij worden vervolgd of een reëel risico lopen op een onmenselijke behandeling. Sinds de vorige beoordeling in 2017 is er geen verbetering opgetreden in de rechtspleging en op punten is zelfs sprake van achteruitgang. Op grond hiervan wordt geconcludeerd dat Moldavië niet kan worden aangemerkt als een veilig land van herkomst.”[13]

Roma
Bovendien is het zo dat Moldavië een van de armste landen in Europa is en dan hebben met name minderheidsgroepen, zoals Roma, het extra zwaar. De Moldavische zaken die ik toe nu toe bij de rechtbank heb gezien zien, betreffen voornamelijk mensen van Roma-afkomst is. Of er tussen de passagiers in de bussen die bij Ter Apel aankwamen ook Roma zaten, weet ik niet. Via verschillende kanalen heb ik begrepen dat de meesten van hen alweer met een bus zijn vertrokken, soms nog voordat een besluit op hun aanvraag was genomen.

Roma voeren in ieder geval niet zelden aan dat zij het vanwege hun afkomst op economisch en maatschappelijk gebied heel erg zwaar hebben in hun land. De centrale vraag die dan beantwoord dient te worden is of zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij vanwege discriminatie zo ernstig in hun bestaansmogelijkheden worden beperkt dat het voor hen onmogelijk is om op maatschappelijk en sociaal gebied te functioneren en of zij bij eventuele voorkomende problemen de mogelijkheid hebben om bij de Moldavische autoriteiten bescherming in te roepen of hulp te vragen.[14]

Die verhaallijnen raken aan vluchtelingschap en/of artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De link naar het Vluchtelingenverdrag zit in de relatie die wordt gelegd tussen de etniciteit enerzijds en de sociaaleconomische positie anderzijds. Artikel 3 van het EVRM komt in beeld, omdat beoordeeld moet worden of de vreemdeling bij terugkeer een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan een onmenselijke behandeling. De gevreesde behandeling moet dan wel een ‘minimum level of severity’ bereiken. Het enkele feit dat een persoon terugkeert naar een land waar zijn economische positie slechter zal zijn dan in Nederland, is niet voldoende om te oordelen dat artikel 3 van het EVRM zal worden geschonden.[15] Wil sprake zijn van een 3 EVRM schending die kan leiden tot verlening van subsidiaire bescherming, zal denk ik tevens sprake moeten zijn van een overheid als actor, die opzettelijk nalaat de benodigde hulp of ondersteuning te bieden. Vergelijk de jurisprudentie over statushouders in andere lidstaten die desondanks in Nederland asiel aanvragen.[16] Het moet dan gaan om de situatie dat de onverschilligheid van de autoriteiten ertoe leidt dat iemand die volledig afhankelijk is van overheidssteun, buiten zijn eigen wil en keuzes om, terechtkomt in een ‘toestand van zeer verregaande materiële deprivatie, waardoor hij niet kan voorzien in zijn belangrijkste basisbehoeften, zoals wonen, eten en zich wassen, en waardoor zijn lichamelijke of geestelijke gezondheid zou worden geschaad of zijn leefomstandigheden mensonwaardig zouden worden.’[17]

Van deze asielrelazen kan men niet zeggen dat de vreemdelingen bij de indiening van hun aanvragen en de toelichting van de feiten alleen aangelegenheden aan de orde hebben gesteld die niet ter zake doen met betrekking tot de vraag of zij in aanmerking komt voor een asielvergunning voor bepaalde tijd. Dit aspect blijft niet zelden onderbelicht als in de media wordt gesproken over asielzoekers uit Moldavië.[18] Daarentegen wordt zonder enig nader onderzoek en zonder enig onderscheid te maken een beeld neergezet van gelukzoekers die misbruik maken van de asielprocedure en opvangvoorzieningen.[19] Dat is jammer, omdat een genuanceerd beeld kan bijdragen aan maatschappelijk draagvlak voor de opvang van asielzoekers, zorgvuldige procedures en het blijven bieden van bescherming aan hen die dat nodig hebben.

De asielaanvragen afwijzen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 31, eerste lid, Vw, gelezen in verbinding met artikel 30b, eerste lid, onder a, Vw lijkt dus niet te kunnen als een asielrelaas raakvlakken heeft met het Vluchtelingenverdrag en/of artikel 3 van het EVRM. De asielaanvragen afwijzen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 31, eerste lid, onder b, Vw kan evenmin, omdat Moldavië niet is aangemerkt als veilig land van herkomst. Het onthouden van een vertrektermijn via die weg is dan ook onmogelijk.

Nieuwe categorieën
Enfin, men kan er lang of kort over praten, maar feit is dat de staatssecretaris ervoor heeft gekozen om een drietal nieuwe categorieën te introduceren die aanleiding geven om het onthouden van een vertrektermijn te overwegen, voor zover daar ingevolge artikel 62 Vw, in het bijzonder het tweede lid, onder a (risico onttrekken toezicht) aanleiding toe bestaat. Die categorieën zijn:
1) de inhoudelijke beoordeling van de aanvraag ondanks aanwezige Dublinindicaties;
2) de situatie dat een aanvraag overwegend om sociaaleconomische redenen is ingediend en;
3) de situatie dat de vreemdeling te kennen heeft gegeven geen gevolg te (zullen) geven aan zijn verplichting te vertrekken.
In die gevallen ligt het, aldus de staatssecretaris, niet voor de hand om het onthouden van een vertrektermijn achterwege te laten.

Mijn veronderstelling is dat categorie 2) is ingevoerd in verband met de toestroom van asielzoekers uit Moldavië. Als de staatssecretaris immers in een asielzaak concludeert dat niet is gebleken dat de slechte economische, sociale en maatschappelijke positie verband houdt met de etnische afkomst en er sowieso geen sprake is van een situatie waarin het onmogelijk is om op maatschappelijk en sociaal gebied te functioneren, zegt hij daarmee in feite dat de asielaanvraag overwegend om sociaaleconomische redenen is ingediend.

Gaat de druk van de asielketel?
De vraag is nu of WBV 2019/20 daadwerkelijk de druk op de opvangvoorzieningen en het asielproces doet afnemen. Ofschoon deze WBV de IND meer mogelijkheden biedt om een vertrektermijn te onthouden, blijft staan dat de (eerste) asielaanvraag zal moeten worden afgewezen. Dus dat minder beslag zal worden gelegd op het asielproces zie ik vooralsnog niet. Dat zou anders zijn als vanwege deze WBV minder asielaanvragen worden gedaan, maar van die veronderstelling lijkt de staatssecretaris niet uit te gaan. En dat zou meen ik ook niet realistisch zijn. Ik denk veeleer dat er over meer geprocedeerd kan worden, namelijk over het onthouden van de vertrektermijn en het feit dat zeer waarschijnlijk standaard een inreisverbod voor de duur van twee jaar zal worden opgelegd[20]. Dit terwijl de ACVZ in haar adviesrapport van februari 2018, onder verwijzing naar een evaluatierapport van WODC vraagtekens plaatst bij de effectiviteit van het standaard opleggen van een inreisverbod van twee jaar (zelfs als het asielverzoek is ingetrokken), omdat vreemdelingen op het moment dat ze eenmaal een inreisverbod hebben, geen prikkel meer voelen om te vertrekken.[21] Ik zou hieraan toe wil voegen dat hierdoor ook de kans groter is dat een asielzoeker beroep instelt tegen een afwijzingsbesluit. Zelfs als hij het inhoudelijk eens zou zijn met het besluit, bestaat aanleiding om naar de rechter te stappen, enkel om van het inreisverbod af te komen.

Zullen de opvangvoorzieningen door de WBV meer ontlast worden? Dat zie ik ook niet direct. De asielaanvragen van Moldavische vreemdelingen zullen, mits in een individueel geval geen aanleiding bestaat om internationale bescherming te verlenen, waarschijnlijk op basis van artikel 31, eerste lid, Vw worden afgewezen als ongegrond. Sinds het arrest van het HvJ EU van 19 juni 2018, Gnandi tegen de Belgische Staat, C-181/16 (ECLI:EU:C:2018:465) weten we dat beroep tegen het terugkeerbesluit van rechtswege schorsende werking moet hebben om zo het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel en het beginsel van non-refoulement te garanderen. In afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel tegen de afwijzing van zijn asielverzoek, moet de asielzoeker in beginsel het voordeel kunnen genieten van de rechten die voortvloeien uit de Opvangrichtlijn. Dit betekent in dit geval dat de asielzoeker uit Moldavië, die tijdig beroep instelt, opvang moet worden geboden totdat de rechter in eerste aanleg op zijn beroep heeft beslist.

Nu kan men redeneren dat de onmiddellijke vertrektermijn gaat lopen zodra uitspraak is gedaan op het beroep en dat in ieder geval op dat moment de opvang wordt beëindigd. Echter, uitgangspunt is dat de voorzieningenrechter van de Afdeling een niveau van rechtsbescherming wil (blijven) als zou het hoger beroep wel schorsende werking hebben gehad.[22] De voorzieningenrechter zal daarom in beginsel een voorlopige voorziening treffen en bepalen dat een vreemdeling niet mag worden uitgezet totdat op het hoger beroep wordt beslist.[23] De Afdeling gaat er dan vanuit dat het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COa) ervoor zorgt dat de vreemdeling niet op straat komt.

Vandaar dat ik betwijfel of WBV 2019/20 een oplossing gaat zijn voor het probleem dat de staatssecretaris ervaart. Neemt niet weg dat een groot deel van de asielzoekers dat eind vorig jaar met de touringcar naar Nederland kwam, kennelijk alweer is vertrokken. Uit de omstandigheid dat sommige van hen al zijn vertrokken voordat het besluit op hun aanvraag was genomen en er vaak geen beroep werd ingesteld als wel een besluit was genomen, leid ik af dat er andere ‘krachten’ zijn die dit vertrek hebben bewerkstelligd.

Stijn[24]

[1] WBV 2019/20 op 29 november 2019 gepubliceerd in Staatscourant 2019, 65916.
[2] WBV 2017/5 van 21 juni 2017, Staatscourant 30 juni 2017, nr.36329. Zie ook WBV 2018/1 van 21 maart 2018, Staatscourant 2018, nr. 18081, gepubliceerd op 30 maart 2018.
[3] WBV 2019/9 van 21 juni 2019 van 21 juni 2019, Staatscourant 28 juni 2019, nr. 34157.
[4] Artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder e, Vw.
[5] Artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder f, Vw.
[6] Zie Memorie van toelichting bij wijziging Vw ter implementatie Procedure- en Opvangrichtlijn, Kamerstukken II 2014-2015, 34088 nr. 3, iii. Kennelijke ongegrondheid.
[7] Toch moeten zij rekening houden met enkele beperkingen. Ze moeten in het bezit zijn van een biometrisch paspoort, ze mogen per half jaar maximaal negentig dagen in de EU verblijven en werken is niet toegestaan. Bij een te grote toestroom kan de vrijstelling worden opgeschort. Bron: https://www.europa‑nu.nl/id/vh1alz099lwi/schengen_en_visabeleid.
[8] Pullfactoren zijn factoren die maken dat een asielzoeker een specifiek bestemmingsland of ‘Europa’ kiest om naar toe te migreren.
[9] https://pers.omroepmax.nl/max-maakt-mogelijk-aandacht-voorouderen-in-moldavie.
[10] Doen misschien ook verhalen over hoge dwangsommen vanwege het niet tijdig beslissen de ronde?
[11] Advies ACVZ februari 2018: “Op zoek naar veilig(er) landen, onderzoek naar beweegredenen van asielzoekers”, pagina 44. Ik sluit overigens niet uit dat men bij vrijwillige terugkeer toch een bedrag mee krijgt.
[12] Beoordeling veilige landen van herkomst zesde tranche, zie de bijlage bij de brief van 12 december 2017. Een deel van Moldavië staat overigens de facto niet onder overheidsgezag van de Moldavische autoriteiten. Het betreft het gebied Transnistrië.
[13] Zie bijlage bij de brief van de staatssecretaris van 16 december 2019 aan de Tweede Kamer, Kamerstukken, vergaderjaar 2019-2020, 19637, nr. 2563 over de hoge instroom van Moldaviërs. De bijlage betreft: Tweede beoordeling Moldavië.
[14] Zie bijvoorbeeld zittingsplaats Middelburg 6 februari 2019 (ECLI:NL:RBDHA:2019:1698) en 6 juni 2019 ( ECLI:NL:RBDHA:2019:6467).
[15] Vergelijk ABRvS 24 augustus 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2815).
[16] Zie ook 3 EVRM medisch en het arrest van het HvJ van 18 december 2014, M’Bodj (ECLI:EU:C:2014:2452).
[17] Zij bijvoorbeeld ABRvS 15 juli 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2384 en 2385).
[18] Ook wordt vaak over het hoofd gezien dat armoede en geen toekomstperspectief gevoelens van onveiligheid teweeg kunnen brengen en het maar de vraag is of asielzoekers bij aankomst in Nederland (volledig) beseffen dat dit gevoel van onveiligheid op zichzelf niet kunnen leiden tot verlening van asiel (internationale bescherming). In media wordt evenwel benadrukt dat vreemdelingen met een kansloze asielaanvraag het verpesten voor mensen die voor oorlog of vervolging moeten vluchten.
[19] Volkskrant 22 november 2019 “Wat te doen met alle Moldaviërs die hun geluk in Nederland komen beproeven?”
[20] Althans op grond van artikel 66a, eerste lid, onder a, Vw wordt een inreisverbod uitgevaardigd tegen de vreemdeling die geen gemeenschapsonderdaan is, op wie artikel 64 Vw niet van toepassing is en die Nederland onmiddellijk moet verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid, Vw.
[21] Advies ACVZ februari 2018: “Op zoek naar veilig(er) landen”, pagina 43. ACVZ concludeert dat maatwerk is geboden en dat het effectiever is om van een inreisverbod af te zien als een asielzoeker uit een veilig land zijn asielverzoek op eigen initiatief intrekt en aantoonbaar zelfstandig vertrekt naar het land van herkomst. Het rapport gaat weliswaar over asielzoekers uit Marokko, Albanië en Georgië, landen die door de staatssecretaris als veilige landen van herkomst zijn aangemerkt, maar waarom zou dit niet gelden voor asielzoekers uit ‘onveilige’ landen?
[22] Zie ABRvS 20 februari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:457), rechtsoverwegingen 5 en 5.1. Deze uitspraak is een voortzetting van ABRvS 20 december 2016 (ECLI:NL;RVS:2016:3350), waarin werd overwogen dat de voorzieningenrechter (van de Afdeling), binnen de mogelijkheden die de Awb en de Vw 2000 hem op dit moment bieden, aanleiding ziet zijn rechtspraak over verzoeken om een voorlopige voorziening al zoveel mogelijk in lijn te brengen met de blijkens de rechtspraak van het EHRM vereiste rechtsbescherming.
[23] In beginsel, want daar waar bijvoorbeeld de voorzieningenrechter kan kortsluiten (tevens het hoger beroep afdoet) of gevallen waarin de staatssecretaris zegt dat dat hij de vreemdeling niet zal uitzetten dan wel vreemdeling afkomstig is uit een veilig land van herkomst, wordt de voorlopige voorziening niet toegewezen.
[24] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders. Op persoonlijke titel.

De goede voornemens van…

De kop van Janus was er nog maar nauwelijks af of staatssecretaris Broekers –Knol van Justitie en Veiligheid liet in een interview met De Telegraaf weten dat asielzoekers die geringe kans maken op een verblijfsvergunning, minder ruimte moeten krijgen om door te procederen wanneer hun verzoek is afgewezen.[1]

Extreme veranderingen
“We willen niet meer dat het asielsysteem gebaseerd is op rechten, maar veel meer op regels”, stelt zij. In de praktijk moet dat volgens de staatssecretaris betekenen dat een asielzoeker wiens aanvraag is afgewezen niet eindeloos door middel van ‘een nieuw feit of omstandigheid’ een nieuw verzoek kan doen. Een herhaalde asielaanvraag moet mogelijk blijven bij ‘extreme veranderingen’, vindt de bewindsvrouw.[2] Maar omdat de procedure nu soms wordt misbruikt, moeten er naar haar mening strengere regels komen.

Is u duidelijk wat de staatssecretaris hiermee bedoelt? Mij niet. Het huidige asielsysteem in Nederland bestaat al uit heel veel regels. De meeste van die regels vloeien voort uit de implementatie van de Kwalificatie- Procedure en de Opvangrichtlijn. Daar is geen ontkomen aan. En dat samenstel van regels roept niet alleen rechten maar ook verplichtingen voor de asielzoeker in het leven. Geregeld is bijvoorbeeld op welke wijze hij een opvolgende oftewel herhaalde asielaanvraag moet doen. Bovendien zijn er regels die ‘in het voordeel zijn’ van de staatssecretaris. Zo wordt het uitvoeringsorgaan van de staatssecretaris, de IND, de ruimte geboden om af te zien van het horen van de vreemdeling als zij van mening is dat zij de kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen die nodig is voor het kunnen nemen van een beslissing, kan vergaren zonder nader gehoor.[3]

Wat de (nog) strengere regels (gaan) behelzen, laat staan hoe die in verhouding staan met genoemde richtlijnen, wordt niet duidelijk gemaakt. Die strengere regels laten zich ook niet makkelijk raden. Zolang een vreemdeling na zijn asielprocedure niet vrijwillig uit Nederland vertrekt en ook niet door de Nederlandse autoriteiten wordt uitgezet, heeft hij momenteel de mogelijkheid om een nieuwe asielaanvraag te doen. Hij zal dan met relevante nieuwe feiten of omstandigheden moeten komen, wil de staatssecretaris tot inwilliging van de herhaalde asielaanvraag overgaan.[4] Doet de vreemdeling dat in de ogen van de staatssecretaris niet, dan wordt zijn aanvraag doorgaans niet-ontvankelijk verklaard op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw). De asielzoeker kan dit standpunt van de staatssecretaris door de rechter laten toetsen.
En hoe de denkt staatssecretaris dit in de toekomst tegen te gaan? Bedoelt zij met ‘extreme veranderingen ’ iets anders dan ‘relevante nieuwe feiten en omstandigheden’ en zo ja, maakt dat – nog los van de vraag of deze mogelijk beperkte lezing van wat onder een relevant nieuw feit moet worden verstaan juridisch houdbaar is – iets uit? De asielzoeker kan nog steeds, al dan niet terecht, menen dat van ‘extreme veranderingen’ sprake is en het uitvoeringsorgaan van de staatssecretaris, de IND, zal dat moeten beoordelen en in een beslissing moeten vastleggen waartegen een rechtsmiddel openstaat. De asielzoeker kan dus ook in dat geval het standpunt van de staatssecretaris door een rechter laten toetsen.

Het zal mij benieuwen welke extreme veranderingen de staatssecretaris zelf dienaangaande in petto heeft. Ze heeft in ieder geval in het kader van Dublin drastische wijzigingen op het oog.

Europese wetgeving herzien
Op donderdag 23 januari 2020 meldde de Telegraaf dat veertig procent van de eerste asielaanvragen kansloos is, omdat asielzoekers eerder elders in Europa hun heil zochten. Deze asielzoekers blijven in afwachting van hun procedure in Nederland. Uit onderzoek van de Algemene Rekenkamer zou blijken dat ze maar lastig het land weer uit te krijgen zijn. De Rekenkamer onderzocht in 2018 het functioneren van de Dublinverordening, die ervoor moet zorgen dat deelnemende landen na een Dublinclaim vanuit Nederland asielzoekers terugnemen die daar hun eerste aanvragen deden. Dit lukte tussen 2014 en 2016 slechts in een kleine 15 procent van de gevallen.[5]

Als ik de krant moet geloven, gaat het volgens de staatssecretaris zo niet langer en ze belooft in te grijpen.[6] Het Europese asielbeleid zorgt voor ongemak bij haar. In de praktijk lukt het Nederland namelijk vaak niet om afgewezen asielzoekers terug te sturen naar een Europese bondgenoot waar de asielzoeker eerst binnenkwam, terwijl dat wel de afspraak is. Het (Dublin)systeem is volgens de bewindsvrouw daarom ‘verouderd’.[7] Om die reden kondigt ze aan gewenste veranderingen voor te stellen bij de nieuwe Europese Commissie. De staatssecretaris stelt voor om hier in Nederland afgewezen asielzoekers direct terug te sturen naar het land van herkomst als zij eigenlijk via een Dublinclaim naar Italië of Griekenland zouden moeten. Voorwaarde is wel dat het land van herkomst meewerkt.

Uit de berichtgeving blijkt niet waarom het in de praktijk niet lukt om een asielzoeker over te dragen aan een andere lidstaat waar hij eerder is geweest en wellicht ook al een asielaanvraag heeft gedaan. Meer recente cijfers van de Algemene Rekenkamer worden evenmin genoemd. Weten waar de knelpunten zitten lijkt me niet onbelangrijk alvorens in contact te treden met de Europese Commissie en met concrete en goeddoordachte voorstellen te komen.

In de praktijk werkt het nu veelal zo dat als uit het Eurodac-systeem blijkt dat een asielzoeker eerder in een andere lidstaat is geweest, Nederland een claim legt bij die lidstaat. In de zaken die ik zie worden de verzoeken om de asielzoeker terug- of over te nemen doorgaans expliciet door de andere lidstaat geaccepteerd. Soms komt het voor dat de andere lidstaat niet (tijdig) – te weten binnen twee weken – reageert, maar op grond van artikel 25 van de Dublinverordening staat dat gelijk aan aanvaarding van het verzoek. De claim is dan impliciet geaccepteerd.

Falend Dublin-akkoord
Zit het probleem bij deze groep? Lukt het de staatssecretaris uiteindelijk niet om deze asielzoekers over te dragen aan die lidstaat, terwijl die lidstaat de claim, al dan niet expliciet heeft aanvaard? En als dat al niet lukt, ligt dat dan aan die lidstaat, wat mij na acceptatie van de claim sterk lijkt, of omdat de asielzoekers verdwijnen voordat ze overgedragen worden? Als dat laatste het geval is, kan men denk ik moeilijk volhouden dat het EU-asielsysteem volkomen ‘verrot’ is dankzij een ‘falend Dublin-akkoord’, zoals in The post online (tpo) werd gekopt.[8]

Of gaat het hier om een andere categorie: een asielverzoek waarvoor op grond van de Dublinverordening een andere lidstaat verantwoordelijk is, maar een claim desondanks door die andere lidstaat expliciet wordt geweigerd, omdat die van mening is dat een andere lidstaat hiervoor verantwoordelijk is? Zo is er bijvoorbeeld verschil van mening tussen Nederland en Hongarije over asielzoekers die via Griekenland de EU zijn binnengekomen en volgens Hongarije naar dat land terug zouden moeten. Doch, is dit te wijten aan de Dublinverordening of ligt dit aan de opstelling van Hongarije? En over welke aantallen hebben we het dan? Ik schat in dat Hongarije alleen al vanwege zijn weinig uitnodigende houding ten aanzien van vreemdelingen niet veel aantrekkingskracht zal uitoefenen op asielzoekers. Dit land zal zoveel mogelijk door asielzoekers gemeden worden. Dus ik denk niet dat het om heel veel zaken gaat waarvoor Nederland, ondanks de Dublinverordening en de daarin neergelegde verantwoordelijkheidscriteria, tegen wil en dank verantwoordelijk wordt. En als Nederland verantwoordelijk wordt, zal Nederland de asielaanvraag ook moeten behandelen en kan de vreemdeling, eerst als zijn aanvraag wordt afgewezen en die afwijzing door de rechter akkoord is bevonden, worden uitgezet naar zijn land van herkomst. Dit is al zo, dus waarom daarover nog in gesprek met de Europese Commissie?

Heeft de staatssecretaris het dan over iets heel anders? Is zij van plan om elk asielverzoek aan zich te trekken, ook al is een andere lidstaat daarvoor op grond van de Dublinverordening verantwoordelijk? Dat zal – en nu moet ik waarschijnlijk Griekenland, Malta en Italië teleurstellen – niet het geval zijn. Daarmee zou ze de hele bedoeling van de verordening om zeep helpen en staat er niets meer asielzoekers aan in de weg om ook nog eens naar Nederland te komen en hun asielverzoek hier beoordeeld te krijgen. Los daarvan ziet de staatssecretaris thans al de mogelijkheid om in een aantal zaken, dan wel bepaalde categorieën van zaken, op grond van de in artikel 17 van de Dublinverordening neergelegde discretionaire bevoegdheid het asielverzoek aan zich te trekken en te behandelen ook al is Nederland daartoe niet verplicht.[9] Zij past dit ook daadwerkelijk toe op asielzoekers die afkomstig zijn uit een land dat zij heeft aangemerkt als een veilig land van herkomst, zoals Marokko en Algerije.[10] Het is dus juist diezelfde “falende” Dublinverordening die haar die opening biedt, dus waarom hierover nog in gesprek met Europa? Iets anders is of deze werkwijze efficiënt is, aangezien in het nieuwsbericht van de Algemene Rekenkamer van 11 juni 2018 wordt gezegd dat Marokko en Algerije in de praktijk nauwelijks bereid zijn mee te werken aan terugkeer van hun onderdanen. Dan zit overigens in dat geval het probleem wederom niet in de ‘verouderde’ Dublinverordening, maar in de houding van landen die hun eigen onderdanen niet (onder elke voorwaarde) willen terugnemen.

Heeft de staatssecretaris het dan over asielzoekers die eerst in een andere lidstaat een asielverzoek hebben gedaan en, ongeacht of daarop al door de autoriteiten in die lidstaat een beslissing is genomen en of de rechter aldaar naar hun zaak heeft gekeken, linea recta door Nederland worden uitgezet naar hun land van herkomst als dat een land is dat meewerkt aan terugname van hun onderdanen? Dat deze groep asielzoekers in de toekomst überhaupt geen mogelijkheid meer moet krijgen om nog een keer een asielverzoek in te dienen, zelfs niet in de voor dat verzoek verantwoordelijke lidstaat? Derhalve nooit meer toetsing aan het verbod van refoulement als je eenmaal bent weggegaan uit de lidstaat die verantwoordelijk was voor de behandeling van het asielverzoek, zelfs niet als je als asielzoeker meent dat sprake is van relevante nieuwe feiten of omstandigheden?

Gelet op de internationale verdragen waarbij Nederland partij is, is niet voorstelbaar dat dit haar bedoeling is. Mocht dat onverhoopt wel zo zijn, is het misschien niet onverstandig om het daar eerst eens met de Kamer over te hebben alvorens naar Brussel af te reizen. Maar of dit werkelijk haar streven is, betwijfel ik dus zeer. Blijkens de berichtgeving stelt de staatssecretaris voor om in Nederland afgewezen asielzoekers direct terug te sturen naar hun land van herkomst. Het gaat dus om ‘afgewezen’ asielzoekers. Wanneer zij een in Nederland gedaan asielverzoek afwijst heeft zij verantwoordelijkheid voor het asielverzoek genomen. Immers, op grond van de Dublinverordening wordt een asielverzoek niet in behandeling genomen als een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag.[11] Dat is geen afwijzing van het asielverzoek. De wijzen waarop een asielverzoek kan worden afgewezen staan genoemd in de artikelen 30a, 30b, 30c en 31 van de Vw: niet-ontvankelijk verklaren, afwijzen als kennelijk ongegrond, buiten behandeling stellen of afwijzen als ongegrond. Als de staatssecretaris van deze afdoeningsmodaliteiten gebruikmaakt, heeft zij zich verantwoordelijk geacht voor het asielverzoek. Overdacht van de asielzoeker aan een andere lidstaat is dan niet meer aan de orde. De ex-asielzoeker moet zelfs terug naar het land van herkomst. En dit is, zoals hiervoor al gezegd bij de asielzoekers die afkomstig zijn uit een veilig land van herkomst, reeds mogelijk op grond van artikel 17 van de Dublinverordening.

Mijn voornemen is om dit nauwlettend te blijven volgen, maar dat kan uiteraard alleen als ik er nog iets over terug hoor.

Verkorten of onthouden van de vertrektermijn
De volgende keer zal ik in ieder geval stilstaan bij WBV 2019/20[12] van 27 november 2019, waarmee de staatssecretaris veronderstelt dat zij een belangrijke stap heeft gezet om de druk op de opvangvoorzieningen en het asielproces te verminderen. Van de asielzoeker van wie het vermoeden bestaat dat hij zijn aanvraag louter om sociaaleconomische redenen heeft ingediend, wordt bij een eerste asielverzoek de vertrektermijn bekort of onthouden. Dat onthouden of bekorten van de vertrektermijn bij een eerste asielverzoek kon daarvoor blijkens WBV 2016/2 en WBV 2018/1 grofweg gezegd alleen bij eerste asielverzoeken die waren afgewezen op grond van artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder b en/of j, van de Vw (veilig land van herkomst en/of gevaar voor de openbare orde) en buiten behandeling waren gesteld op grond van artikel 30c Vw. Of deze WBV de druk van de ketel haalt, is voor mij de vraag.

Stijn[13]

[1] Telegraaf 9 januari 2010; https://www.ad.nl/binnenland/geef-kansloze-asielzoekers-minder-ruimte-om-door-te-procederen.
[2] Hoe moet dit gekwalificeerd worden? Is een waarlijk oprechte bekering tot het christendom ‘extreem’ genoeg in de ogen van de staatssecretaris?
[3] Zie artikel 3.118b van het Vreemdelingenbesluit.
[4] De term nieuwe feiten en omstandigheden is thans vanwege de Procedurerichtlijn nieuwe elementen en bevindingen.
[5] Zie ook https://www.rekenkamer.nl/actueel/nieuws/2018/0611/vluchtelingencrisis.
[6] https://www.telegraaf.nl.nieuws/660986509/veertig-procent-van-eerste-asielaanvragen.
[7] EU-asielsysteem volkomen verrot dankzij falend Dublin-akkoord: 40% asielzoekers NL volkomen kansloos; https://tpo.nl//2020/01/23/eu-asielsysteem-volkomen-verrot-dankzij-falend-dublin-akkoord.
[8] Ibidem.
[9] Zie HvJ EU 30 mei 2013, Halaf, C-528/11, punt 37 (ECLI:EU:C:2013:342), waarin het Hof over artikel 17 lid 1 Dublinverordening heeft geoordeeld dat die mogelijkheid is ingevoerd opdat iedere lidstaat zelfstandig uit politieke, humanitaire of praktische overwegingen kan besluiten een verzoek om internationale bescherming (asielaanvraag) te behandelen, ook al is deze lidstaat volgens de in de Dublinverordening genoemde criteria niet de verantwoordelijke lidstaat.
[10] Brief van de staatssecretaris van 26 juni 2018 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2017-2018, 19 637, nr. 2413), waarin wordt uitgelegd dat het toepassen van “Dublin” op asielzoekers uit veilige landen meestal niet efficiënt is, omdat het in de laatste fase van de fysieke overdracht van Dublinclaimanten vaak spaak loopt en dat het efficiënter kan zijn de asielaanvraag zelf af te doen.
[11] Zie artikel 30 van de Vw.
[12] Besluit van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid van 27 november 2019, nummer WBV 2019/20, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000, gepubliceerd in Staatscourant 2019, 65916.
[13] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, zoals altijd op persoonlijke titel.

Torubarov, het vervolg op Alheto

Het arrest Torubarov[1] is een vervolg op het arrest Alheto . Artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32; PRi) – ofschoon het zich richt tot de rechter – werpt haar schaduw vooruit en legt de discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan aan banden als zij het vonnis van de rechter niet naleeft. De Hongaarse beslissingsautoriteit maakte er in dit geval een potje van door tot twee maal toe geen gevolg te geven aan de rechterlijke uitspraak. De zaak kwam voor de derde keer voor de rechter en driemaal is ook in dit geval scheepsrecht. Het Hof geeft opdracht aan de rechter om effectieve rechtsbescherming te bieden en zelf in de zaak te voorzien door zijn beslissing in de plaats te stellen van die van het bestuursorgaan, zelfs als de nationale wetgeving hem dat verbiedt. Dergelijke nationale bepalingen die hem dat verbieden, dient hij buiten toepassing te laten wegens strijd met het Unierecht, meer in het bijzonder artikel 46, lid 3, PRi (recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel), gelezen in het licht van artikel 47 Handvest (het recht op een doeltreffende voorziening in rechte).

De rechter heeft de bevoegdheid in zijn uitspraak op te nemen dat de vreemdeling naar zijn oordeel voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2011/95 (Kwalificatierichtlijn) om internationale bescherming te krijgen. Dit is een bindend oordeel. De beslissingsautoriteit dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van dit rechterlijk oordeel, tenzij zich nieuwe feitelijke of juridische gegevens aandienen nadat de uitspraak is gedaan. Dus alleen bij rechtens relevante nova kan de beslissingsautoriteit afwijken van het rechterlijk oordeel inzake het verlenen van internationale bescherming.

Het arrest
Torubarov, een Russisch staatsburger, was ondernemer en actief lid van een Russische oppositiepartij en van een NGO die de belangen van ondernemers behartigt. Sinds 2008 zijn tegen hem verschillende strafprocedures in Rusland ingeleid. Torubarov heeft daarop het Russische grondgebied verlaten en heeft zich eerst in Oostenrijk gevestigd, daarna in Tsjechië, van waaruit hij op 2 mei 2013 is uitgeleverd aan Rusland.

Na zijn terugkeer in Rusland werd hij opnieuw in staat van beschuldiging gesteld, maar vrijgelaten om zijn verweer voor te bereiden. Op 9 december 2013 stak hij illegaal de Hongaarse grens over en werd toen gearresteerd omdat hij niet kon aantonen dat hij legaal in Hongarije verbleef. Diezelfde dag diende hij een verzoek om internationale bescherming in.

Eerste besluit
Bij besluit van 15 augustus 2014 werd dit verzoek afgewezen. Volgens de beslissingsautoriteit (het immigratiebureau) in Hongarije bevestigden zowel de verklaringen van Torubarov als de informatie over de situatie in zijn land van herkomst dat het onwaarschijnlijk was dat hij daar zou worden vervolgd om politieke of andere redenen, of dat hij daar ernstige schade zou leiden.

Torubarov ging in beroep. De rechter vernietigde de beslissing. Grond voor deze nietigverklaring waren de tegenstrijdigheden in het besluit en het feit dat het immigratiebureau in het algemeen had verzuimd om de feiten te onderzoeken die ter beoordeling waren voorgelegd, of de feiten die het wel in aanmerking had genomen, tendentieus had beoordeeld. De rechter heeft in zijn uitspraak het immigratiebureau ook gedetailleerde aanwijzingen verschaft over welke elementen dienden te worden onderzocht in de nieuwe procedure die dit bureau behoorde op te starten.

Tweede besluit
Bij besluit van 22 juni 2016 is het asielverzoek opnieuw afgewezen, met name omdat in Rusland een onafhankelijke procedure in rechte zou zijn gewaarborgd. Ter staving van deze nieuwe beslissing heeft het immigratiebureau, overeenkomstig de aanwijzingen van de rechter en gelet op alle door Torubarov overgelegde documenten, met name informatie ingewonnen over de corruptie in Rusland, de omstandigheden van gevangenschap in Russische gevangenissen en de werking van het gerecht in Rusland. In dit tweede besluit heeft het immigratiebureau zich ook gebaseerd op een standpuntverklaring van het Hongaars bureau van de grondwet. Volgens dat bureau leverde de aanwezigheid van Torubarov op het Hongaars grondgebied gevaar op voor de nationale veiligheid aangezien hij zou hebben gehandeld in strijd met de doelstellingen en beginselen van de VN, in de zin van artikel 1(F), onder c, van het Vluchtelingenverdrag.

Ook tegen dit besluit ging Torubarov in beroep. De rechter heeft dit besluit bij vonnis van 25 februari 2017 vernietigd en het immigratiebureau gelast een nieuwe procedure te starten en een nieuwe beslissing te nemen. De rechter was van oordeel dat de beslissing van 22 juni 2016 onwettig was vanwege een kennelijk onjuiste beoordeling van de informatie over het betrokken land en van de standpuntbepaling van het Hongaarse bureau voor de bescherming van de grondwet. De rechter stelde vast dat uit de beschreven feiten duidelijk bleek dat Torubarov redenen had om te vrezen dat hij in Rusland wegens zijn politieke overtuiging zou worden vervolgd en grote schade zou ondervinden.

Derde besluit
Bij besluit van 15 mei 2017 werd zijn asielverzoek voor de derde maal afgewezen, met name omdat niet kon worden aangetoond dat hij om politieke redenen zou worden vervolgd. Er werd niet meer verwezen naar de standpuntbepaling van het Hongaars bureau voor de bescherming van de grondwet.

Torubarov ging wederom in beroep. Hij verzocht de rechter ditmaal om deze beslissing aldus te wijzigen dat de rechter hem primair de vluchtelingenstatus of subsidiair de subsidiairebeschermingsstatus toekent. De verwijzende rechter merkt dienaangaande op dat sinds de inwerkingtreding op 15 september 2015 van de wet inzake het beheer van de massa-immigratie, de bevoegdheid van de bestuursrechter om een administratieve beslissing inzake de toekenning van internationale bescherming te wijzigen, is opgeheven.

Volgens de verwijzende rechter komt deze wettelijke regeling erop neer dat verzoekers van internationale bescherming een daadwerkelijk rechtsmiddel wordt ontzegd. Ingeval het bestuur zijn verplichting niet nakomt om zich te schikken naar het dictum en de overwegingen van een eerste vonnis tot nietigverklaring van een eerste administratieve beslissing tot afwijzing van een verzoek om internationale bescherming, is het enige gevolg naar nationaal recht dat de nieuwe beslissing nietig wordt verklaard. De rechter heeft dus geen andere mogelijkheid de administratie te gelasten een nieuwe procedure op te starten en een nieuwe beslissing te nemen. De rechter kan het bestuur niet opdragen internationale bescherming toe te kennen dan wel een sanctie opleggen bij het niet naleven van het eerste vonnis, met als gevolg het gevaar dat de procedure eindeloos doorgaat, met schendingen van de rechten van verzoeker (rechtsonzekerheid).

Dit is precies het geval in de zaak die bij de verwijzende rechter aanhangig is, waarin al tweemaal een beslissing nietig is verklaard en het immigratiebureau een derde beslissing heeft genomen die niet in overeenstemming is met het vonnis van de rechter van 25 februari 2017, waarbij deze rechter heeft geoordeeld dat Torubarov internationale bescherming diende te krijgen, tenzij sprake was van een aangetoonde bedreiging voor de openbare veiligheid.

Het Hof heeft de prejudiciële vraag van de Hongaarse rechter van 8 december 2017 zo opgevat dat deze wenst te vernemen of artikel 46 lid 3 PRi, gelezen in het licht van artikel 47 Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het in omstandigheden als in het hoofdgeding een rechter in eerste aanleg die zich moet uitspreken op een beroep tegen een beslissing waarbij een verzoek om internationale bescherming is afgewezen, de bevoegdheid verleent om deze administratieve beslissing te wijzigen en zijn eigen beslissing in de plaats te stellen van die van het bestuursorgaan dat de beslissing heeft genomen.

Het Hof:

“52. De term “ex nunc” benadrukt de verplichting voor de rechter om een beoordeling te maken die in voorkomend geval rekening houdt met nieuwe elementen die aan het licht zijn gekomen nadat de aangevochten beslissing is vastgesteld. Het bijvoeglijk naamwoord “volledig” bevestigt dat de rechter zowel de gegevens moet onderzoeken waarmee de beslissingsautoriteit rekening heeft gehouden of had kunnen houden, als die welke zich hebben aangediend nadat deze autoriteit de beslissing had vastgesteld (zie Alheto, ECLI:EU:C:2018:584, punten 111 en 113).

53. Hieruit volgt dat de lidstaten krachtens artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 ertoe gehouden zijn, hun nationaal recht zo in te richten dat de behandeling van de bedoelde rechtsmiddelen een onderzoek door de rechter omvat van alle elementen, feitelijk en rechtens, aan de hand waarvan hij een geactualiseerde beoordeling van het specifieke geval kan maken, zodat het verzoek om internationale bescherming uitputtend kan worden behandeld zonder dat het nodig is het dossier terug te verwijzen naar deze autoriteit. Een dergelijke uitlegging ligt in lijn met de door richtlijn 2013/32 nagestreefde doelstelling om dergelijke verzoeken zo snel mogelijk te behandelen, onverminderd het uitvoeren van een behoorlijke en volledige behandeling (Alheto punten 109-112).

54. Artikel 46, lid 3, van deze richtlijn heeft evenwel geen betrekking op het onderzoek van het rechtsmiddel en dus niet op het vervolg op een eventuele nietigverklaring van de beslissing waartegen het rechtsmiddel is ingesteld (….)

55. Hoewel richtlijn 2013/32 de lidstaten dus een zekere handelingsmarge laat, met name bij de bepaling van regels inzake de behandeling van een verzoek om internationale bescherming wanneer de oorspronkelijke beslissing van dat orgaan door een rechter nietig is verklaard, zij niettemin opgemerkt, ten eerste, dat de lidstaten ondanks deze handelingsmarge bij de uitvoering van deze richtlijn gehouden zijn tot eerbiediging van artikel 47 van het Handvest, dat eenieder wiens door het Unierecht gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht op een doeltreffende voorziening in rechte biedt (zie in die zin het arrest van 26 juli 2017, Sacko, C-348/16, EU:C:207:591, punt 30 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. De kenmerken van het in artikel 46 van richtlijn 2013/32 bedoelde rechtsmiddel moeten aldus worden bepaald in overeenstemming met artikel 47 van het Handvest, dat een herbevestiging van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming vormt (zie in die zin arresten van 26 juli 2017, Sacko, C-348/16, EU:C:2017:591, punt 31, en 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, EU:C:2018:584, punt 114).

56. Ten tweede zij eraan herinnerd dat artikel 47 van het Handvest op zichzelf volstaat en niet hoeft te worden verduidelijkt door bepalingen van Unierecht of van nationaal recht, om particulieren een als zodanig inroepbaar recht te verlenen (arrest van 17 april 2018, Egenberger, C-414/16, EU:C:2018:257, punt 78). Gelet op met name hetgeen in het vorige punt in herinnering is gebracht, kan dit bijgevolg niet anders liggen voor artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest.

57. Ten derde zou het recht op een doeltreffende voorziening in rechte denkbeeldig zijn indien het in een rechtsorde van een lidstaat mogelijk zou zijn dat een definitieve en bindende rechterlijke beslissing zonder uitwerking blijft ten nadele van een partij (zie in die zin arrest van 30 juni 2016, Toma en Biroul Executorului Judecӑtoresc Horatiu-Vasile Cruduleci, C-205/15, EU:C:2016:499).

58. In deze context heeft het Hof geoordeeld dat artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 elk nuttig effect zou verliezen indien werd aanvaard dat het in artikel 2, onder f), van deze richtlijn bedoelde semi-rechterlijke of administratieve orgaan, na uitspraak van een rechterlijke beslissing waarbij de rechter in eerste aanleg, overeenkomstig deze bepaling, de behoeften aan internationale bescherming van de verzoeker krachtens richtlijn 2011/95 volledig en ex nunc heeft onderzocht, een beslissing zou kunnen nemen die tegen dit oordeel indruist.

59. Ofschoon richtlijn 2013/32 niet strekt tot een nauwkeurige en uitputtende uniformisatie [uniformering; Stijn] van de procedureregels die in de lidstaten moeten worden toegepast wanneer een nieuwe beslissing inzake een verzoek om internationale bescherming moet worden genomen na nietigverklaring van de oorspronkelijke beslissing waarbij dat verzoek is afgewezen, blijkt bijgevolg niettemin uit de doelstellingen van deze richtlijn om te zorgen voor een zo snel mogelijke behandeling van dergelijke verzoeken, uit de verplichting om een nuttig effect van artikel 46, lid 3, ervan te garanderen en uit de uit artikel 47 van het Handvest voortvloeiende noodzaak om de doeltreffendheid van het rechtsmiddel te verzekeren, dat elke aan die richtlijn gebonden lidstaat zijn nationaal recht aldus moet inrichten dat, na nietigverklaring van de oorspronkelijke beslissing en in geval van terugverwijzing van het dossier naar dat semi-rechterlijke of administratieve orgaan, binnen een korte termijn een nieuwe beslissing wordt genomen die in overeenstemming is met het oordeel in de rechterlijke beslissing waarbij nietigverklaring is uitgesproken (zie in die zin arrest van 25 juli 2018, Alheto. C-585/16, EU:C:2018:584, punt 148).

(….)

62. De Hongaarse regering heeft ter terechtzitting voor het Hof evenwel aangevoerd dat deze bepaling [bedoeld is artikel 109 lid 4 van de Hongaarse wet inzake administratieve procedures en diensten; Stijn] aldus dient te worden uitgelegd dat, met het oog op het behoud van de bevoegdheidsverdeling tussen enerzijds het bestuur, dat een cruciale rol moet spelen in procedures inzake verzoeken om internationale bescherming, en anderzijds de rechterlijke instantie waarbij een in artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 bedoeld rechtsmiddel is ingesteld, deze rechterlijke instantie instructies kan geven betreffende de te onderzoeken feiten en de te vergaren nieuwe bewijselementen, een uitleg van de wet kan geven en kan aangeven welke relevante elementen de administratieve autoriteit in overweging moet nemen, maar dat zij deze autoriteit niet kan binden wat de concrete beoordeling van het specifieke geval betreft die kan berusten op andere feitelijke en juridische gegevens dan die welke deze rechterlijke instantie in aanmerking heeft genomen, zoals nieuwe elementen die zich na de rechterlijke beslissing hebben aangediend.

63. Artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van de rechtspraak van het Hof, verzet zich evenwel tegen een dergelijke uitlegging.

64. Het Hof heeft inderdaad reeds erkend dat het onderzoek van het verzoek om internationale bescherming door het bevoegde semi-rechterlijke of administratieve orgaan, dat beschikt over specifieke middelen en op dit gebied gespecialiseerd personeel, een essentiële fase is in de bij richtlijn 2013/32 ingevoerde gemeenschappelijke procedures (zie in die zin arresten van 25 juli 2018, Alheto, punt 116 en 4 oktober 2018, Ahmedbekova, punt 96).

65. Niettemin heeft de Uniewetgever, door te bepalen dat de rechterlijke instantie die bevoegd is om uitspraak te doen op een rechtsmiddel tegen een beslissing tot afwijzing van een verzoek om internationale bescherming indien van toepassing “de behoefte aan internationale bescherming” van de verzoeker moet onderzoeken, met de vaststelling van artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 deze rechterlijke instantie, indien zij van oordeel is dat zij beschikt over alle daartoe noodzakelijke feitelijke en juridische gegevens de bevoegdheid willen verlenen om na afloop van een volledig en ex nunc onderzoek – dat wil zeggen een uitputtend en geactualiseerd onderzoek van deze gegevens – een bindende uitspraak te doen over de vraag of deze verzoeker voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2011/95 om internationale bescherming te krijgen.

66. Uit het voorgaande volgt dat (….) dit orgaan gebonden is aan deze rechterlijke uitspraak en de daaraan ten gronde liggende motivering, tenzij feitelijke of juridische gegevens zich aandienen die objectief een nieuwe geactualiseerde beoordeling vereisen. In geval van een terugverwijzing beschikt dit orgaan dus niet langer over een discretionaire bevoegdheid bij de beslissing om al dan niet de bescherming toe te kennen die is gevraagd op dezelfde gronden als die welke aan deze rechterlijke instantie zijn voorgelegd, want anders zouden artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, alsmede de artikelen 13 en 18 van richtlijn 2011/95 hun nuttig effect verliezen.

67. In casu vraagt de verwijzende rechter zich af of (…) hij uit hoofde van het Unierecht beschikt over de bevoegdheid om zijn eigen beslissing in de plaats te stellen van die van het immigratiebureau door die beslissing aldus te wijzigen dat zij in overeenstemming is met zijn eerdere vonnis, ook al verbiedt de nationale regeling hem aldus te handelen.

68. In deze context benadrukt de verwijzende rechter dat het nationale recht niet voorziet in middelen waarmee hij zijn vonnis kan doen naleven, aangezien de enige sanctie die naar dit recht bestaat, nietigheid van de beslissing van het immigratiebureau is, hetgeen kan leiden tot een opeenstapeling van nietigverklaringen van administratieve beslissingen en van beroepen in rechte, waardoor de situatie van rechtsonzekerheid van de verzoeker kan blijven duren, zoals in casu Torubarov’s situatie aantoont.

69. Zoals blijkt uit de punten 54 en 59 van dit arrest, verplicht artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 de lidstaten weliswaar niet ertoe, de in punt 67 van dit arrest bedoelde bevoegdheid te verlenen aan de rechterlijke instantie die bevoegd zijn kennis te nemen van de rechtsmiddelen uit hoofde van deze bepaling, maar deze lidstaten zijn niettemin ertoe gehouden om in elk geval de eerbiediging van het in artikel 47 van het Handvest vastgelegde recht op een doeltreffende voorziening in rechte te waarborgen (…)

(…)

71. In casu dient te worden benadrukt dat de Hongaarse regering ter terechtzitting voor het Hof heeft verwezen naar een nieuwe wet inzake de administratieve procedures en diensten, die op 1 januari 2018 in werking is getreden, dit is na de datum van het verzoek om een prejudiciële beslissing. Deze wet bevat bepaalde procedures en middelen waarmee bestuursrechters bestuursorganen ertoe kunnen dwingen zich te schikken naar hun uitspraken. Toch heeft deze regering ook benadrukt dat deze wetswijziging ratione temporis niet van toeppassing is op het hoofdgeding en dat deze middelen in geen geval kunnen worden toegepast op het gebied van internationale bescherming, zodat dit niets wijzigt aan de situatie waarmee de verwijzende rechter geconfronteerd is, namelijk een situatie waarin hij over geen enkel middel beschikt om zijn vonnis op dit gebied te doen naleven.

72. Een nationale wettelijke regeling die tot een dergelijke situatie leidt, ontneemt de verzoeker van internationale bescherming de facto een daadwerkelijk rechtsmiddel in de zin van artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 en miskent de wezenlijke inhoud van het in artikel 47 van het Handvest neergelegde recht op een doeltreffende voorziening in rechte, aangezien het vonnis dat een rechterlijke instantie wijst na een onderzoek volgens de vereisten van dat artikel 46, lid 3, na afloop waarvan zij beslist dat deze verzoeker voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2011/95 om de vluchtelingenstatus of de subsidiairebeschermingsstatus te krijgen, zonder uitwerking blijft doordat deze rechterlijke instantie niet beschikt over enig middel om haar vonnis te doen naleven.

73. In dergelijke omstandigheden is met de vereisten welke in de eigen aard van het Unierecht besloten liggen, onverenigbaar elke bepaling van een nationale rechtsorde of elke wetgevende, bestuurlijke of rechterlijke praktijk die ertoe zou leiden dat aan de werking van het Unierecht wordt afgedaan, doordat aan de rechter die bevoegd is om dit recht toe te passen, de bevoegdheid wordt geweigerd om bij de toepassing zelf van dit recht al het nodige te doen om geen toepassing te maken van de nationale wettelijke bepalingen die de volle werking van het Unierecht met directe werking, zoals artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, zouden kunnen beletten [Met andere woorden: het is in strijd met het Unierecht als de rechter de regels die hem beletten het Unierecht toe te passen niet naast zich neer kan leggen; Stijn].

74. Teneinde de verzoeker van internationale bescherming een doeltreffende rechterlijke bescherming te waarborgen in de zin van artikel 47 van het Handvest en overeenkomstig het in artikel 4, lid 3, VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking dient de geadieerde nationale rechter die niet met zijn eerdere vonnis overeenstemmende beslissing van het semi-rechterlijke of administratieve orgaan, in casu het immigratiebureau, te wijzigen en zijn eigen beslissing inzake de aanvraag om internationale bescherming van de betrokkene in de plaats te stellen door indien nodig de nationale regeling die hem verbiedt aldus te handelen buiten toepassing te laten (zie naar analogie arrest van 5 juni 2014, Mahdi, C-146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punt 62).

75. Een dergelijke uitlegging van artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, is geboden, in de eerste plaats omdat – zoals blijkt uit punt 50 van dit arrest – wanneer een verzoeker van internationale bescherming voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2011/95 om de vluchtelingenstatus of de subsidiairebeschermingsstatus te krijgen, de lidstaten ertoe gehouden zijn om hem die status toe te kennen zonder dat zij daarbij over een discretionaire bevoegdheid beschikken, waarbij die status ingevolge artikel 14, leden 1 en 4, en artikel 19, leden 1 en 2, van laatstgenoemde richtlijn door toedoen van met name een rechterlijke instantie kan worden verleend.

76. In de tweede plaats heeft het Hof weliswaar geoordeeld dat de Uniewetgever, met de vaststelling van richtlijn 2013/32, niet een of andere gemeenschappelijke regel heeft willen invoeren, waarbij het semi-rechterlijke of administratieve orgaan, bedoeld in artikel 2, onder f), van deze richtlijn, na nietigverklaring van zijn oorspronkelijke beslissing inzake een verzoek om internationale bescherming zijn bevoegdheid zou moeten verliezen (arrest van 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, EU:C:2018:584, punt 146), maar wanneer dat orgaan in omstandigheden als in het hoofdgeding het vonnis van de nationale rechter die uitspraak moest doen op het rechtsmiddel, niet heeft nageleefd, moet deze rechter de beslissing van dat orgaan wijzigen en zijn eigen beslissing in de plaats stellen.

77. Derhalve dient in casu te worden geoordeeld dat indien de verwijzende rechter – zoals blijkt uit de aanwijzingen in de verwijzingsbeslissing – in zijn vonnis van 25 februari 2017 daadwerkelijk een volledig en ex nunc onderzoek van Torubarovs “behoefte aan internationale bescherming” uit hoofde van richtlijn 2011/95 heeft verricht op basis van alle relevante feitelijke en juridische gegevens, waarna hij heeft geoordeeld dat die bescherming hem moest worden verleend, maar dit vonnis niet is nageleefd door het immigratiebureau zonder dat de bestreden beslissing in dit verband melding maakt van nieuwe elementen die zich hebben aangediend en die een nieuwe beoordeling vereisten, hetgeen deze rechter dient te bevestigen, hij krachtens artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest de niet met zijn eerdere vonnis overeenstemmende bestreden beslissing dient te wijzigen en zijn eigen beslissing inzake de internationale bescherming die Torubarov moet genieten krachtens richtlijn 2011/95 in de plaats dient te stellen, waarbij hij de nationale regeling die hem in beginsel verbiedt aldus te handelen buiten toepassing laat (zie naar analogie arresten van 17 april 2018, Egenberger, C-414/16, EU:C:2018:257, punt 79 en 5 juni 2018, Kolev e.a., C-612/15, EU:C:2018:3932, punt 66).

78. Uit al het voorgaande volgt dat artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat in de omstandigheden als in het hoofdgeding, waarin een rechter in eerste aanleg na een volledig en ex nunc onderzoek van alle relevante feitelijke en juridische gegeven die de verzoeker van internationale bescherming heeft aangedragen, heeft vastgesteld dat deze verzoeker overeenkomstig de criteria van richtlijn 2011/95 deze bescherming moet krijgen om de reden die hij ter ondersteuning van zijn verzoek aanvoert, maar een semi-rechterlijk of administratief orgaan vervolgens een andersluidende beslissing neemt zonder daarbij aan te tonen dat er sprake is van nieuwe elementen die een nieuwe beoordeling van de behoefte aan internationale bescherming van deze verzoeker rechtvaardigen, deze rechter deze niet met zijn eerdere vonnis overeenstemmende beslissing moet wijzigen en zijn eigen beslissing inzake het verzoek om internationale bescherming in de plaats moet stellen door indien nodig de nationale regeling die hem verbiedt aldus te handelen, buiten toepassing te laten.”

De vraag is altijd hoe een arrest van het Hof doorwerkt in de Nederlandse situatie. De Afdeling heeft een toetsende rechter voor ogen en niet een rechter die op de stoel van het bestuursorgaan gaat zitten en zelfstandig een oordeel geeft, los van het standpunt van het bestuursorgaan. Ik zie ook op grond van dit arrest nog steeds steun voor die benadering, zij het niet in het schier oneindige.

Het Hof overweegt andermaal dat het reeds in de arresten Alheto en Ahmedbekova heeft erkend dat het onderzoek van het verzoek om internationale bescherming door het bevoegde semi-rechterlijke of administratieve orgaan, dat beschikt over specifieke middelen en op dit gebied gespecialiseerd personeel, een essentiële fase is in de bij richtlijn 2013/32 ingevoerde procedures.

Dit blijft erop duiden dat het besluit en de daartegen gerichte beroepsgronden in beginsel de omvang van het geding bepalen. Niettemin zie ik in het arrest Alheto ruimte voor de rechter om een zelfstandig oordeel te vormen over (gestelde) feiten die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de vraag of een vreemdeling voor internationale bescherming in aanmerking dient te komen, maar waarover het bestuursorgaan niets heeft gezegd in zijn besluit, terwijl het daar wel kennis van had. Het bestuursorgaan heeft dan zijn kans laten lopen en de rechter heeft dan mijns inziens de mogelijkheid om dat vacuüm op te vullen. Ik verwijs naar mijn blog: “Wat betekent Alheto in concreto”. Ik schreef toen:

“(…) Voor een zelfstandige beoordeling door de rechter van de geloofwaardigheid van de gestelde feiten lijkt mij hooguit plaats als het bestuursorgaan de mogelijkheid heeft gehad zich daarover uit te spreken, maar die kans heeft laten schieten. Die kans heeft het bestuursorgaan niet laten lopen als eerst in beroep nieuwe elementen en bevindingen naar voren worden gebracht door de asielzoeker waar het bestuursorgaan zich nog niet over heeft kunnen uitlaten. Dus als het bestuursorgaan zich wel heeft gebogen over de geloofwaardigheid van de verklaringen, het zij in het besluit, hetzij omdat het daartoe door de rechter in de gelegenheid is gesteld omdat het zich nog niet heeft kunnen uitspreken over het eerst in beroep naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, blijft het de eerstverantwoordelijke. Ook als dit standpunt de rechterlijke toetst niet kan doorstaan en het besluit wordt vernietigd, is het mijns inziens wederom aan het bestuursorgaan om zich daarover – met inachtneming van de overwegingen van de rechter in de uitspraak – opnieuw uit te spreken (…). ”

Het arrest Torubarov gaat over het geval dat een bestuursorgaan zich in zijn nieuw te nemen besluit geen rekenschap geeft van het rechterlijk oordeel en tevens steeds weer nieuwe argumenten erbij lijkt te slepen om het verzoek om internationale bescherming af te wijzen. Er ontspint zich dan een pingpongspel tussen rechter en bestuursorgaan waarvan de vreemdeling de dupe is omdat hij veel te lang in onzekerheid blijft over de afloop van zijn verblijfsaanvraag. En dan is het op een gegeven moment basta! De rechter moet dit een halt toeroepen, omdat de doeltreffendheid van de voorziening in rechte door het bestuursorgaan wordt ondergraven. Eén keer naar elkaar overslaan is misschien nog leuk en er zijn goede redenen om het bestuursorgaan een herkansing te bieden, maar als dit voor een tweede keer moet gebeuren gaat het al richting spelbederf.

Nu zijn mij weinig zaken bekend waarin de staatssecretaris in het nieuw te nemen besluit geen gehoor geeft aan wat in de rechtbankuitspraak is overwogen en/of wat al rechtens vaststaat. In de Hongaarse situatie zou dat wel eens heel anders kunnen liggen dan in de Nederlandse. Toch doet het arrest mij denken aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 14 juni 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BA7794, JV 2007/409 en AB 2007, 245 met annotatie van R. Ortlep).

In de zaak waarover de Afdeling zich boog was het bestuursorgaan – destijds de Minister van Justitie en later de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (hierna: de minister) – in het eerste besluit uitgegaan van de geloofwaardigheid van het asielrelaas als zodanig. Om die reden was de rechtbank in haar uitspraak van 27 oktober 2005 met de vreemdeling van oordeel dat de minister zich vervolgens niet in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat geen waarde kon worden gehecht aan de vermoedens die de vreemdeling ontleende aan de verklaringen van zijn familieleden met betrekking tot de gestelde vrees voor bloedwraak. Daaraan had de rechtbank toegevoegd dat het de minister, nadat hij het asielrelaas als geloofwaardig had aangemerkt, niet meer vrij stond de verklaringen van diens familie en de – mede daarop – door hemzelf geuite vermoedens als zijnde onaannemelijk te betrekken bij de vraag of de vreemdeling in aanmerking komt voor toelating op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). De rechtbank vernietigde het besluit wegens schending van artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht, aldus een motiveringsgebrek.

De minister ging niet in hoger beroep tegen deze uitspraak maar nam een nieuw besluit. In dit besluit van 10 maart 2006 nam hij het standpunt in dat het asielrelaas ongeloofwaardig was. De vreemdeling ging tegen dit besluit in beroep. De rechtbank oordeelde in haar uitspraak van 22 december 2006 (AWB 06/13330), dat in de uitspraak van 27 oktober 2005 slechts in rechte was komen vast te staan dat de motivering die aan het eerdere besluit ten grondslag was gelegd, de toets der kritiek niet kon doorstaan en dat geen bepaling in het recht viel aan te wijzen op grond waarvan het de minister niet meer vrijstond om, met inachtneming van die uitspraak, een geheel nieuw besluit te nemen aan de hand van alle op dat moment bekende relevante feiten en omstandigheden.

De vreemdeling ging in hoger beroep en klaagde in zijn eerste grief dat de rechtbank had miskend dat het de minister niet vrijstond alsnog tot ongeloofwaardigheid van het asielrelaas te concluderen. Die grief slaagt. De Afdeling overweegt:

“2.1.3. Zoals volgt uit de uitspraken van de Afdeling van 6 augustus 2003 in zaak no. 200206222/1 (AB 2003, 355) en 17 mei 2006 in zaak no. 200507265/1 (JB 2006/2100 diende, nu tegen de uitspraak van 27 oktober 2005 geen hoger beroep is ingesteld, het besluit van 10 maart 2006 te worden genomen in overeenstemming met hetgeen de rechtbank in die uitspraak heeft geoordeeld.

Door te overwegen zoals in (…) weergegeven, heeft de rechtbank ten onrechte niet onderkend dat de minister, na het in rechte onaantastbaar worden van de uitspraak van 27 oktober 2005, gehouden was opnieuw te beslissen op de door appellant op 6 januari 2004 ingediende aanvraag om een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd met inachtneming van de rechtsoordelen welke aan de in die uitspraak neergelegde vernietiging van het eerdere besluit ten grondslag zijn gelegd, aan elke gehoudenheid in het vervolg van de procedure niet meer kon worden afgedaan. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat niet is gebleken van nieuwe feiten en omstandigheden, diende de minister bij zijn hernieuwde beoordeling van de asielaanvraag uit te gaan van de geloofwaardigheid van het asielrelaas, daaronder begrepen het oordeel van de rechtbank over het realiteitsgehalte van de door appellant aan de verklaringen van zijn familieleden ontleende vermoedens over wat hem bij terugkeer naar Afghanistan te wachten staat. De grief slaagt.”

De minister was niet in hoger beroep gegaan en daardoor had de rechtbankuitspraak van 27 oktober 2005 kracht van gewijsde gekregen. De minister was dus gebonden aan de rechtsoordelen in die uitspraak en deze dienden dan ook het uitganspunt te vormen bij het nieuw te nemen besluit, tenzij zich na de uitspraak nieuwe feiten en of omstandigheden zouden hebben voorgedaan waarmee de minister destijds geen rekening kon houden. Van dat laatste was niet gebleken.[2]

De Afdeling vernietigde de uitspraak van 22 december 2006, verklaarde het door appellant bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond en vernietigde het besluit van de minister van 10 maart 2006. De minister moest dus opnieuw – voor de derde keer – een beslissing op de aanvraag nemen.

Gelet op het arrest Torubarov zou ik thans zeggen dat de rechter die het tweede besluit van 10 maart 2006 beoordeelde dit besluit had moeten vernietigen en zelf een volledige en ex nunc beoordeling van de geloofwaardig geachte feiten had dienen te maken. Hij had dan vast kunnen stellen dat de vreemdeling voldeed aan de criteria van richtlijn 2011/95 (de Kwalificatierichtlijn) – namelijk gegronde vrees voor bloedwraak nu in rechte vaststond dat het relaas geloofwaardig is. Vervolgens had de rechter, ofwel moeten bepalen dat de minister internationale bescherming aan de vreemdeling moest verlenen[3], dan wel het besluit van 22 december 2006 moeten wijzigen en zijn eigen beslissing inzake het verzoek om internationale bescherming daarvoor in de plaats dienen te stellen.[4] In dat laatste geval verleent dus de rechter internationale bescherming.

Stijn[5]

[1] HvJ EU 29 juli 2019, C-556/17, ECLI:EU:C:2019:626.
[2] Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:295 waarin zich een dergelijk nieuw feit wel voordeed. De staatssecretaris was ten tijde van het eerste asielbesluit niet op de hoogte van het visumdossier. Dat de vreemdeling bij zijn eerste gehoor had verklaard Nederland met een visum te zijn ingereisd maakte niet dat de staatssecretaris van de inhoud van dit dossier op de hoogte was dan wel had behoren te zijn. Niet in geschil was dat het visumdossier en de daarbij behorende stukken informatie bevatten die haaks stonden op hetgeen de vreemdeling tijdens het nader gehoor had verklaard. Nu de staatssecretaris daarna bekend was geworden met de inhoud van het visumdossier en dit een ander licht wierp op hetgeen de vreemdeling had verklaard, bestond, aldus de Afdeling, geen grond voor het oordeel dat het de staatssecretaris niet vrijstond deze informatie in de beoordeling te betrekken en op basis daarvan terug te komen op zijn eerder ingenomen standpunt over de geloofwaardigheid van de gestelde problemen.
[3] Nu ken ik niet alle ins en outs van de onderliggende zaak, maar ik zou op grond van vrees voor bloedwraak menen de subsidiairebeschermingsstatus in plaats van de vluchtelingenstatus, nu ik nergens lees dat de vreemdeling heeft te vrezen voor vluchtelingrechtelijke vervolging.
[4] Zie de mogelijkheid die de rechter heeft om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte ervan.
[5] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) bij team bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant. Deze notitie van begin augustus 2019 geschreven op persoonlijke titel.

Hoe ver gaat de ex nunc toetsing?

Het arrest Ahmedbekova en de in beroep aangevoerde “nova”

Het Hof heeft zich in het arrest Ahmedbekova van 4 oktober 2018[1] uitgelaten over de in artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 (de herziene Procedurerichtlijn) bedoelde ex nunc toetsing. Alvorens toe te komen aan bespreking van het arrest Ahmedbekova, is het goed om eerst stil te staan bij de prejudiciële vragen die de Afdeling bestuursrechtspraak bij verwijzingsuitspraak van 4 oktober 2017[2] aan het Hof heeft gesteld over asielmotieven die eerst in beroep bij de bestuursrechter in eerste aanleg worden aangevoerd. De Afdeling heeft deze prejudiciële vragen namelijk bij brief van 5 november 2018 ingetrokken toen het Hof haar had gevraagd of zij daartoe op grond van het arrest Ahmedbekova aanleiding zag. Voorts is die zaak[3] bij beschikking van de president van het Hof van 15 november 2018 doorgehaald in het register van het Hof. Met dit arrest zouden dus de vragen van de Afdeling zijn beantwoord. De Afdeling heeft vervolgens bij uitspraken van 3 juli 2019 het arrest toegepast op de zaken waarin zij de vragen had gesteld.[4]

In dit blog komen dus eerst de zaken aan de orde die ten grondslag liggen aan de verwijzingsuitspraak van 4 oktober 2017 en de vragen die de Afdeling in die zaken heeft gesteld. Vervolgens wordt de zaak Ahmedbekova[5] geschetst, gevolgd door de conclusie van Advocaat-Generaal Mengozzi en het arrest zelf voor zover die zien op de betekenis van de in artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 genoemde ex nunc toetsing. Daarna zal worden stilgestaan bij de duiding van het arrest in de Nederlandse literatuur. Voorts zal ik zelf een inktvlekkentest uitvoeren op het arrest en tenslotte zal de uitspraak van de Afdeling van 3 juli 2019 uit de doeken worden gedaan en becommentarieerd.[6]

De zaken die hebben geleid tot de prejudiciële vragen

Zaak 1: vrees voor Hamas achtergehouden asielmotief
Bij de Afdeling lagen twee zaken voor van staatloze Palestijnen. Een van de twee is geboren in Libanon en heeft dat onderbouwd met een UNRWA familieregistratiekaart en een ID-kaart voor Libanese Palestijnen. Volgens de vreemdeling heeft hij in 2003 het vluchtelingenkamp Nahar Al Bared, waar hij woonachtig was, verlaten wegens economische omstandigheden en oorlog. In 2007 is het kamp vernietigd vanwege de opkomst van de Fath al Islam en de daarop volgende strijd die losbrak tussen deze organisatie en het Libanese leger. De familie van de vreemdeling is ontheemd geraakt en woonachtig in het nabijgelegen kamp Bedawi.

De staatssecretaris had de asielaanvraag afgewezen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 31 van de Vw, in combinatie met artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder h, van de Vw (niet onverwijld melden na binnenkomst). Volgens de staatssecretaris was de uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 1(D) van het Vluchtelingenverdrag van toepassing. De verklaringen over de economische redenen van vertrek werden geloofwaardig geacht, maar waren niet gerelateerd aan de vervolgingsgronden van het Vluchtelingenverdrag. Dat de vreemdeling was gevlucht vanwege de oorlog werd niet aannemelijk geacht, omdat uit openbare bronnen bleek dat de organisatie Fath al Islam in 2007 voor het eerst de strijd aanging met het Libanese leger.
De vreemdeling betoogde echter dat de bescherming en bijstand door de UNRWA was beëindigd, omdat het voor de UNRWA onmogelijk is staatloze Palestijnen in dat gebied levensomstandigheden te bieden die stroken met de opdracht waarmee de UNRWA is belast. De vreemdeling vond dan ook dat hij niet meer was uitgesloten van het Vluchtelingenverdrag (exclusion), maar weer onder de werking van dit verdrag viel (inclusion). In beroep voerde hij ook een nieuw asielmotief aan, namelijk dat hij gegronde reden heeft (gehad) te vrezen voor vervolging van de zijde van Hamas en daarom Libanon heeft verlaten. Hij stelde dat hij dit asielmotief niet eerder naar voren had gebracht, omdat hij van andere Palestijnen had gehoord dat Hamas als terroristische organisatie wordt beschouwd in Nederland en hij daardoor in de problemen kon komen. De vreemdeling verzocht aanvullend gehoord te worden.
De rechtbank ging hier niet in mee en oordeelde in haar uitspraak van 6 september 2016[7], dat op grond van artikel 83a van de Vw geen ruimte is voor een beoordeling van nieuwe asielmotieven die eerst in beroep zijn aangevoerd. De rechtbank zag daarvoor steun in de Memorie van Antwoord (MvA) bij de wijziging van de Vw ter implementatie van de herziene Procedure- en Opvangrichtlijn (Eerste Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, C, pagina 3 en 4). De vreemdeling ging hiertegen in hoger beroep.

Zaak 2: vrees voor stiefvader nieuw asielmotief
In de andere zaak die bij de Afdeling voorlag, betrof het een staatloos Palestijn die geboren en getogen is in Koeweit. Hij verbleef laatstelijk in Damascus, Syrië, samen met zijn Syrische vrouw en kinderen. Hij was uit Syrië vertrokken vanwege de algemene situatie daar.
De staatssecretaris had de aanvraag afgewezen[8]. De vreemdeling stond bij de UNRWA in Libanon geregistreerd als Palestijns vluchteling. Volgens de staatssecretaris viel de vreemdeling derhalve onder het mandaat van de UNRWA en daarmee onder artikel 1(D) van het Vluchtelingenverdrag. Het Vluchtelingenverdrag was niet op de vreemdeling van toepassing. Hij kon geen aanspraak maken op de vluchtelingenstatus. Verder was de staatssecretaris van mening dat uit het relaas, bezien tegen de achtergrond van de huidige politieke en maatschappelijke situatie in Libanon, niet kon worden afgeleid dat de vreemdeling daar een reëel risico liep op een behandeling in strijd met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

In beroep bracht de vreemdeling naar voren gebracht dat hij in 2010 is gescheiden en in mei 2015 is gehuwd met een andere vrouw. De vreemdeling stelde dat als gevolg hiervan zijn ex-vrouw heeft gedreigd om familiegeheimen over hem en zijn stiefvader openbaar te maken. Sindsdien zou hij gevaar lopen wegens bedreigingen door zijn stiefvader, een man met veel macht.

De rechtbank oordeelde in haar tussenuitspraak van 15 februari 2016[9], dat om als toetsende rechter een volledig en ex nunc onderzoek te kunnen doen, waarvan ook de behoefte aan internationale bescherming deel uitmaakt, een standpunt van de staatssecretaris over het nieuwe asielmotief is vereist. Het volledig en ex nunc onderzoek in de zin van artikel 83a van de Vw leidt er in de visie van de rechtbank dan ook toe dat aan artikel 83 van de Vw een andere invulling moet worden gegeven dan voorheen het geval was, namelijk dat de staatssecretaris gehouden is een standpunt in te nemen over het nieuwe asielmotief. De staatssecretaris had dit nagelaten en werd door de rechtbank ingevolge artikel 8.51a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), oftewel de bestuurlijke lus, in de gelegenheid gesteld het gebrek te herstellen. Naar mijn mening een opvallende oplossingsrichting die de rechtbank hier kiest, nu het bestreden besluit geen gebrek kent. Immers, de staatssecretaris kon ten tijde van het bestreden besluit geen rekening houden met het nieuwe asielmotief.

Hoe het ook zij, de staatssecretaris maakte geen gebruik van die gelegenheid. Hierdoor verklaarde de rechtbank het beroep in haar einduitspraak van 18 mei 2016[10] gegrond en vernietigde zij het besluit. De staatssecretaris ging hiertegen in hoger beroep.

De vaste lijn van de Afdeling tot dan toe: geen ruimte voor nieuwe of verwijtbaar achtergehouden asielmotieven
Als de Afdeling had vastgehouden aan haar vaste rechtspraak zou ze hebben geoordeeld dat artikel 83 van de Vw 2000 (ex nunc toetsing in beroep) geen betrekking heeft op een asielmotief dat een vreemdeling voor het eerst bij de bestuursrechter in eerste aanleg in asielzaken aanvoert en dat geen verband houdt met wat hij in de bestuurlijke fase aan zijn asielverzoek ten grondslag heeft gelegd.[11] De Afdeling zag zich daarin ook gesteund door de wetgever, omdat die de bestuursrechter niet de bevoegdheid heeft willen geven om rekening te houden met daadwerkelijk nieuwe asielmotieven. Dat gold ook voor achtergehouden asielmotieven, dat wil zeggen motieven die weliswaar verband houden met feiten en omstandigheden die zich voor het besluit hebben voorgedaan, maar die een vreemdeling verwijtbaar niet in de bestuurlijke fase naar voren heeft gebracht. Alleen als een vreemdeling kon rechtvaardigen waarom hij het asielmotief niet al in de bestuurlijke fase had aangevoerd, moest de bestuursrechter dit motief op grond van artikel 83 van de Vw 2000 bij de beoordeling betrekken.

De Afdeling twijfelt echter in haar verwijzingsuitspraak of deze lijn kan worden gehandhaafd en vraagt zich af of het Unierecht niet juist de bestuursrechter ertoe verplicht om een in beroep aangevoerd asielmotief altijd bij de beoordeling van het beroep te betrekken.
In de verwijzingsuitspraak van 4 oktober 2017 heeft de Afdeling het Hof daarom de vraag voorgelegd of artikel 46, derde lid, van (de herschikte) Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32) zo moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een systeem waarin de rechtbank een door een vreemdeling voor het eerst bij haar in beroep aangevoerd asielmotief in beginsel niet bij de beoordeling van dat beroep mag betrekken. De Afdeling heeft het Hof daarbij ook de vraag voorgelegd of het uitmaakt of een daadwerkelijk nieuw asielmotief is aangevoerd of een achtergehouden asielmotief en of het asielmotief wordt aangevoerd in een eerste of een opvolgende aanvraag. Als de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, heeft de Afdeling het Hof gevraagd of het Unierecht er dan ook aan in de weg staat dat de rechtbank ervoor kan kiezen om de behandeling van een voor het eerst bij haar in beroep aangevoerd asielmotief te verwijzen naar een nieuwe procedure bij de staatssecretaris, om zo de goede procesorde in de rechterlijke procedure te waarborgen of om ontoelaatbare vertraging daarin te voorkomen.

De zaak Ahmedbekova
Mevrouw Ahmedbekova is afkomstig uit Azerbeidzjan. Zij en haar gezin (man en zoon) hebben Azerbeidzjan op 16 december 2012 op legale wijze verlaten. Zij zijn via Turkije naar de Oekraïne gereisd, waar zij een jaar en twee maanden hebben verbleven. Tijden hun verblijf aldaar werden zij bij UNHCR en de Oekraïense migratiedienst geregistreerd, maar zij wachtten de beslissing op hun verzoeken om bescherming niet af en reisden op 19 januari 2014 legaal verder naar Turkije. Vanuit Turkije reisden zij illegaal naar Bulgarije. Bij de poging om Bulgarije te verlaten, werden zij door de Bulgaarse grensautoriteiten aangehouden. Op 20 januari 2014 dienden zij een asielverzoek in bij de Bulgaarse president, dat op 4 november 2014 werd afgewezen.
Op 19 november 2014 heeft haar echtgenoot een asielverzoek ingediend bij de nationale vluchtelingeninstantie in Bulgarije (DAB), dat op 12 mei 2015 is afgewezen. Op 25 november 2014 heeft mevrouw Ahmedbekova voor haarzelf en haar zoon een asielverzoek ingediend bij de DAB. Dit verzoek is eveneens bij besluit van 12 mei 2015 door de Bulgaarse beslisautoriteit afgewezen. Zij stelt hiertegen beroep in. In de beroepsfase wijst zij zowel op de vervolging door de Azerbeidzjaanse autoriteiten waarvan haar echtgenoot slachtoffer is, als op persoonlijke omstandigheden (zelfstandige asielmotieven). Zij voert aan dat zij het risico loopt te worden vervolgd op grond van haar politieke overtuiging, omdat zij in groepsverband heeft deelgenomen aan de indiening van een klacht tegen Azerbeidzjan bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en aan de verdediging van personen die door de Azerbeidzjaanse autoriteiten reeds zijn vervolgd wegens hun activiteiten op het gebied van de bescherming van de grondrechten. Bovendien heeft zij zelf in 2008 een klacht ingediend bij het EHRM. Verder brengt zij naar voren dat zij actief heeft deelgenomen aan het televisieprogramma “Azerbaydzhanski chas” van de oppositie.

De Bulgaarse rechter stelt in december 2016 – voor zover hier van belang – de volgende prejudiciële vraag aan het Hof:
Volgt uit artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 dat de rechter verplicht is nieuwe gronden voor internationale rechtsbescherming, die in de loop van de gerechtelijke procedure naar voren werden gebracht, maar niet werden aangevoerd in het beroep tegen de beslissing over de weigering van internationale bescherming, ten gronde te onderzoeken?

Conclusie van AG Mengozzi[12]
De AG is primair van mening dat de vraag van de Bulgaarse rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat mevrouw Ahmedbekova haar eigen verzoek om internationale bescherming en dat voor haar zoon op 25 november 2014 heeft ingediend vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2013/32 en vóór de omzetting van deze richtlijn in Bulgaars recht. Geheel subsidiair, voor zover artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 wel van toepassing zou zijn, concludeert de AG als volgt.
Volgens de AG blijkt weliswaar duidelijk uit de verwijzingsbeslissing dat Ahmedbekova voor het eerst tijdens de gerechtelijke procedure heeft aangevoerd dat zij een gegronde vrees voor vervolging heeft vanwege haar politieke overtuiging omdat zij banden onderhoudt met personen die bij het EHRM een klacht tegen Azerbeidzjan hebben ingediend en door de autoriteiten van Azerbeidzjan vervolgde personen verdedigt, maar is het minder duidelijk of het door de DAB afgewezen asielverzoek enige melding maakte van een risico van vervolging waaraan zij “zelf” blootstond, in haar hoedanigheid van echtgenoot van een persoon die om politieke redenen wordt vervolgd of wegens meningen die zij heeft geuit, met name toen haar man in de gevangenis zat.
Indien een dergelijk risico van vervolging voor haarzelf (ook al houdt het verband met de situatie van haar man) reeds voor de DAB was aangevoerd – wat de verwijzende rechter moet vaststellen – moeten de aangevoerde feiten en omstandigheden en de documenten die Ahmedbekova voor het eerst voor de rechter heeft overgelegd in de visie van de AG worden aangemerkt als nieuwe elementen om dit risico aan te tonen, en niet als nieuwe “asielmotieven”. Alle elementen die Ahmedbekova zowel voor de DAB als voor de verwijzende rechter heeft aangevoerd kunnen volgens hem worden teruggevoerd op “één enkele (rechtstreekse dan wel indirecte) grond voor vervolging”, die verband houdt met de door Ahmedbekova (en/of haar man) geuite meningen tegen de regering van Azerbeidzjan en haar activisme ter verdediging van de rechten van personen die volgens haar door deze regering worden vervolgd.
In een noot[13] voegt de AG hieraan nog toe dat als het verzoek van Ahmedbekova aldus moet worden uitgelegd dat het reeds melding maakte van een persoonlijk risico van vervolging omdat zij of haar man zich tegen het regime van Azerbeidzjan heeft uitgesproken, haar stellingen over haar connecties met tegenstanders van de regering of haar activiteiten ten behoeve van deze tegenstanders zijn inziens evenwel niet kunnen worden aangemerkt als ‘verdere verklaringen’ in de zin van artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32.[14] In dit opzicht verschillen in zijn optiek de omstandigheden van het hoofdgeding in deze prejudiciële vraag van die van de procedures die hebben geleid tot het verzoek om een prejudiciële beslissing in de aanhangige zaak C-586/17, D. en I., waarin de verzoekers voor het eerst voor de rechter gronden voor toekenning van subsidiaire bescherming hebben aangevoerd die geen enkel verband hielden met de voor de bestuursautoriteit aangevoerde gronden.

De AG verwijst hier naar de zaken (D. en I.) waarin de Afdeling op 4 oktober 2017 prejudiciële vragen heeft gesteld en waarin gronden voor asielverlening in de beroepsfase waren aangevoerd die geen enkel verband hielden met de in de bestuurlijke fase aangevoerde gronden. Hij ziet dit kennelijk wel als ‘verdere verklaringen’ in de zin van artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32.
De AG vervolgt met te zeggen dat hij al in zijn conclusie in de zaak Alheto[15] heeft betoogd dat artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32, waar dat bepaalt dat het onderzoek van zowel de feitelijke als juridische gronden tegen een besluit tot weigering van internationale bescherming “ex nunc” plaatsvindt, aldus moet worden uitgelegd dat een dergelijk onderzoek niet moet worden verricht op grond van de omstandigheden die de autoriteit die de bestreden handeling heeft vastgesteld, op het tijdstip van de vaststelling daarvan kende of had moeten kennen, maar op grond van de omstandigheden op het tijdstip waarop de rechter uitspraak doet.[16] Dit houdt zijn inziens enerzijds in dat de verzoeker zich kan beroepen op nieuwe gegevens die hij niet heeft aangevoerd voor de autoriteit die het verzoek om internationale bescherming heeft behandeld, en anderzijds, dat de rechter die het beroep behandelt, de mogelijkheid heeft om ambtshalve voor de beoordeling van de situatie van de verzoeker relevante gegevens te verzamelen.
Naar de mening van de AG volgt hieruit dat indien de aangevoerde feiten en omstandigheden alsmede de documenten die mevrouw Ahmedbekova voor het eerst tijdens de gerechtelijke procedure heeft ingediend, in een situatie als in het hoofdgeding, kunnen worden geacht te dienen als bewijs dat zijzelf een gegronde vrees voor vervolging heeft die zij reeds heeft aangevoerd in het verzoek om internationale bescherming dat is afgewezen bij het litigieuze besluit waartegen bij de verwijzende rechter is opgekomen, deze rechter daarmee rekening kan en moet houden, en indien alle elementen waarover hij beschikt dat toelaten, de behoefte aan internationale bescherming van Ahmedbekova moet onderzoeken overeenkomstig artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32, zonder verplicht te zijn om het dossier naar het bestuursorgaan terug te verwijzen.
Indien Ahmedbekova in haar verzoek aan de DAB daarentegen niet heeft aangevoerd dat zij zelf vervolging vreest – ook al was het slechts in haar hoedanigheid van familielid van een persoon die reeds is vervolgd of het risico loopt te worden vervolgd -, maar enkel heeft verzocht op grond van de toepasselijke nationale bepalingen, om toekenning van de afgeleide vluchtelingenstatus, dan zou, aldus de AG, inderdaad kunnen worden gesteld, zoals de verwijzende rechter lijkt te suggereren, dat met de feiten en documenten die Ahmedbekova in rechte heeft aangevoerd, in feite voor deze rechter voor het eerst een verzoek om internationale bescherming op grond van artikel 1, onder A, van het Vluchtelingenverdrag is ingediend. Volgens de AG hoeft het nauwelijks betoog dat de bepalingen van artikel 40 van richtlijn 2013/32, met name die over de zogeheten ‘volgende verzoeken’, ook in dat geval geen rol spelen, aangezien het verzoek van Ahmedbekova aan de DAB niet kan worden geacht te zijn ingediend overeenkomstig richtlijn 2011/95, en er hoe dan ook geen enkele definitieve beslissing op dit verzoek is genomen, wat volgens artikel 2 onder q) van richtlijn 2013/32 een voorwaarde is om een verzoek om internationale bescherming te kunnen aanmerken als een ‘volgend’ verzoek.

Het Hof
Het Hof overweegt dat de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen of artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 aldus moet worden uitgelegd dat de rechter waarbij een rechtsmiddel is aangewend tegen een beslissing tot weigering van internationale bescherming, gehouden is gronden voor de verlening van internationale bescherming te onderzoeken die weliswaar betrekking hebben op gebeurtenissen of bedreigingen die zich vóór de vaststelling van die beslissing of zelfs vóór de indiening van het verzoek om internationale bescherming hebben voorgedaan, maar voor het eerst zijn aangevoerd tijdens de beroepsprocedure. Het Hof beantwoordt die vraag als volgt:

“92. Artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 preciseert de draagwijdte van het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel dat voor personen die om internationale bescherming verzoeken, moet openstaan tegen beslissingen inzake hun verzoek, zoals bepaald in artikel 46, lid 1, van deze richtlijn (arrest van 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, EU:C:2018:584, punt 105). Dat voorschrift bepaalt dat de door deze richtlijn gebonden lidstaten ervoor zorgen dat de rechterlijke instantie waarbij wordt opgekomen tegen de beslissing inzake het verzoek om internationale bescherming, ten minste in eerste aanleg ‘een volledig en ex nunc onderzoek [verricht] van zowel de feitelijke als juridische gronden […] met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek van de behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig [richtlijn 2011/95] ’.

93. In dit verband brengt de term ‘’ex nunc” de verplichting van de rechter tot uiting om een beoordeling te maken die in voorkomend geval rekening houdt met nieuwe gegevens die aan het licht zijn gekomen nadat de aangevochten beslissing was vastgesteld. Voorts bevestigt het bijvoeglijk naamwoord ‘volledig’ dat de rechter zowel de gegevens moet onderzoeken waarmee de beslissingsautoriteit rekening heeft gehouden of had kunnen houden, als die welke zich hebben aangediend nadat deze autoriteit de beslissing had vastgesteld (arrest van 25 juli 2018. Alheto, C-585/16, EU:C:2018:584, punten 11 en 113).

94. Hoewel aldus uit artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 volgt dat de lidstaten verplicht zijn hun nationale recht zodanig in te richten dat de behandeling van de bedoelde rechtsmiddelen een onderzoek, door de rechter, omvat van alle elementen feitelijk en rechtens aan de hand waarvan hij een geactualiseerde beoordeling van het specifieke geval kan maken (arrest van 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, EU:C:2018:584, punt 110), volgt daaruit echter niet dat de persoon die om internationale bescherming verzoekt, zonder aanvullend onderzoek door de beslissingsautoriteit te ondergaan, het voorwerp van zijn verzoek, en aldus de afbakening van het concrete geval, kan wijzigen door tijdens de beroepsprocedure een grond voor internationale bescherming aan te voeren die weliswaar betrekking heeft op gebeurtenissen of bedreigingen die zich hebben voorgedaan vóór de vaststelling van de beslissing van die autoriteit of zelfs vóór de indiening van het verzoek, maar tegenover die autoriteit was verzwegen.

95. In dit verband moet worden opgemerkt dat uit artikel 2, onder d) en f), en uit de artikelen 10 en 15 van richtlijn 2011/95 voortvloeit dat internationale bescherming kan worden verleend op grond van gegronde vrees voor vervolging om redenen van ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of politieke overtuiging, waarbij elk van deze gronden afzonderlijk is gedefinieerd in genoemd artikel 10, ofwel op grond van een van de vormen van ernstige schade die zijn vermeld in genoemd artikel 15.

96. Tevens dient in herinnering te worden gebracht dat de behandeling van het verzoek om internationale bescherming door de beslisautoriteit, die een administratief of semi-rechterlijk orgaan is dat beschikt over specifieke middelen en over op dit gebied gespecialiseerd personeel, een essentiële fase is in de bij richtlijn 2013/32 ingevoerde gemeenschappelijke procedures, en dat het bij artikel 46, lid 3, van deze richtlijn verleende recht van de verzoeker op een volledig en ex nunc onderzoek voor een rechterlijke instantie niet kan worden uitgelegd op een wijze die de verplichting voor de verzoeker om met deze autoriteit samen te werken afzwakt (zie in die zin arrest van 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, EU:C:2018:584, punt 116).

97. Deze essentiële fase bij de beslissingsautoriteit zou worden omzeild indien het de verzoeker, zonder enige procedurele consequentie, zou zijn toegestaan om met het oog op de nietigverklaring of vervanging van de door deze autoriteit vastgestelde weigeringsbeslissing een grond voor internationale bescherming aan te voeren die weliswaar betrekking heeft op gebeurtenissen of bedreigingen die zich beweerdelijk reeds hadden voorgedaan, doch die voor die autoriteit niet was aangevoerd en door haar dus niet kon worden onderzocht.

98. Wanneer een van de in punt 95 van dit arrest genoemde gronden voor internationale bescherming voor het eerst tijdens de beroepsprocedure wordt aangevoerd en betrekking heeft op gebeurtenissen of bedreigingen die zich reeds vóór de vaststelling van de weigeringsbeslissing, of zelfs vóór de indiening van het verzoek om internationale bescherming, zouden hebben voorgedaan, moet deze grond bijgevolg worden gekwalificeerd als ‘verdere’ of ‘nadere verklaring’ in de zin van artikel 40, lid 1, van richtlijn 2013/32. Zoals volgt uit deze bepaling brengt een dergelijke kwalificatie mee dat de rechterlijke instantie waarbij beroep is ingesteld, deze grond moet onderzoeken in het kader van de behandeling van de beslissing waartegen beroep is ingesteld, mits alle ‘bevoegde autoriteiten’, hetgeen niet alleen deze rechterlijke instantie omvat maar tevens de beslissingsautoriteit, de mogelijkheid hebben die nadere verklaringen in dit kader te onderzoeken.

99. Teneinde te bepalen of de rechterlijke instantie zelf de mogelijkheid heeft om de nadere verklaring in het kader van beroep te onderzoeken, moet die rechterlijke instantie nagaan of de voor het eerst voor haar aangevoerde grond voor internationale bescherming krachtens de in het nationale recht vervatte voorschriften voor gerechtelijke procedures niet in een te late fase van de beroepsprocedure is aangevoerd en of die grond op voldoende concrete wijze is ingediend om naar behoren te worden onderzocht.

100. Op voorwaarde dat uit deze verificatie blijkt dat de rechter de mogelijkheid heeft om deze grond mee te nemen in zijn beoordeling van het van het beroep, dient hij de beslissingsautoriteit, binnen een termijn die beantwoordt aan het met richtlijn 2013/32 nagestreefde doel van snelheid (zie daartoe arrest van 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, EU:C:2018:584, punt 109), te verzoeken om een onderzoek van die grond, waarvan de uitkomst en de redenen die eraan ten grondslag liggen, aan de verzoeker en aan de rechter moeten worden medegedeeld voordat die rechter de hoorzitting houdt en de zaak beoordeelt.

101. Zoals de advocaat-generaal in punt 74 van zijn conclusie heeft opgemerkt, suggereren in casu bepaalde elementen van het bij het Hof ingediende dossier dat de grond voor gegronde vrees voor vervolging om redenen van politieke overtuiging, waarover bij de verwijzende rechter vragen zijn gerezen, reeds was aangevoerd voor de DAB, maar dat Nigyar Ahmedbekova daaraan tijdens de beroepsprocedure feitelijke gegevens ter onderbouwing heeft toegevoegd.

102. Indien Nigyar Ahmedbekova tijdens de beroepsprocedure niet een grond voor internationale bescherming heeft toegevoegd, maar feitelijke gegevens om een voor de beslissingsautoriteit aangevoerde en door deze afgewezen grond te onderbouwen, hetgeen uitsluitend aan de verwijzende rechter staat om na te gaan, dient in een dergelijk geval de rechter waarbij het beroep is ingesteld te beoordelen of de voor het eerst voor hem aangevoerde feitelijke gegevens van betekenis zijn en geen enkele overlapping vertonen met de gegevens waarmee de beslissingsautoriteit rekening heeft kunnen houden. Indien dat het geval is zijn de overwegingen in de punten 97 tot en met 100 van dit arrest van overeenkomstige toepassing.

103. Gelet op het vorengaande dient op de achtste vraag te worden geantwoord dat artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in samenhang met de verwijzing in artikel 40, lid 1, van deze richtlijn naar de beroepsprocedure, aldus moet worden uitgelegd dat de rechterlijke instantie waarbij beroep is ingesteld tegen een beslissing tot weigering van internationale bescherming, gronden voor verlening van internationale bescherming of feitelijke gegevens die weliswaar betrekking hebben op gebeurtenissen of bedreigingen die zich zouden hebben voorgedaan vóór de vaststelling van die weigeringsbeslissing of zelfs vóór de indiening van het verzoek om internationale bescherming, maar die voor het eerst zijn aangevoerd tijdens de beroepsprocedure, als zijnde “nadere verklaringen” en na de beslissingsautoriteit te hebben verzocht deze te onderzoeken, in beginsel dient te beoordelen. Deze rechterlijke instantie is daartoe echter niet gehouden indien zij constateert dat deze gronden of gegevens in een te late fase van de beroepsprocedure zijn aangevoerd of niet op een voldoende concrete wijze zijn ingediend om naar behoren te worden onderzocht, of ook, wanneer het gaat om feitelijke gegevens, indien zij constateert dat deze niet van betekenis zijn of zich niet voldoende onderscheiden van de gegevens waarmee de beslissingsautoriteit reeds rekening heeft kunnen houden.”

Duiding van het arrest in de literatuur
Reneman maakt in haar annotatie in de JV[17] helder dat in de zaak Alheto het vereiste van een “volledig” onderzoek centraal stond en dat het in de zaak Ahmedbekova draait om het vereiste van een “ex nunc” onderzoek.
Zij staat onder meer stil bij het feit dat het Hof het essentiële belang van de administratieve fase van de asielprocedure benadrukt en erop wijst dat de beslissingsautoriteit beschikt over specifieke middelen en over gespecialiseerd personeel. Dit lijkt inderdaad, zoals Reneman zegt, op wat de Afdeling in haar uitspraak van 13 april 2016[18] over de intensiteit van de rechterlijke toetsing in asielzaken heeft overwogen als het gaat om de beoordeling van niet gestaafde verklaringen en vermoedens van een asielzoeker. Volgens het Hof kan het niet zo zijn dat een asielzoeker zonder enige procedurele consequentie deze essentiële fase kan omzeilen door ervoor te kiezen om bepaalde asielmotieven pas in beroep aan te voeren.

Toepassen van de bestuurlijke lus, zij het niet in alle gevallen
Volgens Reneman lijkt de procedurele consequentie waar het Hof op doelt een bestuurlijke lus te zijn[19], waarbij het Hof verwijst naar artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32. Dat bepaalt (voor zover relevant) dat wanneer een asielzoeker ‘verdere verklaringen’ heeft afgelegd, de lidstaten deze verklaringen onderzoeken in het kader van de toetsing van de beslissing waartegen beroep of bezwaar is aangetekend ‘voor zover de bevoegde autoriteiten rekening kunnen houden met alle elementen die aan de nadere verklaringen of het volgende verzoek in dit kader ten grondslag liggen’. Zij schrijft dat nieuwe asielmotieven die zich hebben voorgedaan voordat de beslissingsautoriteit heeft beslist op de asielaanvraag of zelfs voor de indiening van de aanvraag, volgens het Hof moeten worden aangemerkt als ‘verdere verklaringen’. De rechter moet dan de beslissingsautoriteit vragen om dat nieuwe asielmotief te onderzoeken en het bestuursorgaan moet de uitkomst van het onderzoek en de redenen die eraan ten grondslag liggen aan de vreemdelingen aan de rechter mededelen voordat de rechter de hoorzitting houdt en de zaak beoordeelt.

De rechter is echter niet altijd verplicht tot het toepassen van een bestuurlijke lus , aldus Reneman. Het Hof noemt namelijk twee voorwaarden waaraan moet zijn voldaan, wil de rechter in staat zijn om het nieuwe asielmotief in het kader van het beroep te onderzoeken. In de eerste plaats mag het asielmotief krachtens het nationale recht niet te laat zijn ingediend. Volgens haar lijkt het hier te gaan om nationale bepalingen, vergelijkbaar met artikel 83 lid 3 van de Vw 2000, waarin is bepaald dat geen rekening gehouden wordt met nieuwe feiten en omstandigheden of nieuw beleid ‘voor zover de goede procesorde zich daartegen verzet’. Reneman denkt dat de lidstaten hoogst waarschijnlijk procedurele autonomie hebben bij het vaststellen van dergelijke procedurele regels, zij het begrensd door het doeltreffendheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

De tweede voorwaarde waaraan moet zijn voldaan is dat het asielmotief op voldoende concrete wijze moet zijn ingediend om naar behoren te worden onderzocht. Voor Reneman is onduidelijk wat het Hof daar precies mee bedoelt. Ze werpt de vraag op of de stelling van de vreemdeling dat hij tot het christendom is bekeerd of homoseksueel is en daarom vrees voor vervolging heeft in het land van herkomst voldoende concreet is. Zij meent zelf van wel.

Ontoelaatbare vertraging speelt geen rol
Verder leest Reneman het arrest zo dat het Hof niet als voorwaarde voor het betrekken van een nieuw asielmotief in beroep stelt dat het onderzoek daarna geen ontoelaatbare vertraging van de procedure oplevert.[20] In plaats daarvan draagt het Hof de rechter en de beslissingsautoriteit op om voor dit onderzoek korte termijnen te hanteren. Reneman merkt daarbij op dat een van de bezwaren tegen het betrekken van nieuwe asielmotieven in de beroepsfase altijd is geweest dat dit vertraging zou opleveren. Volgens haar lijkt het Hof dus niet met dit argument mee te gaan.

Onduidelijkheden: heeft het Hof alle vragen van de Afdeling beantwoord?
Wat naar de mening van Reneman onduidelijk blijft, is wat er moet gebeuren als de asielzoeker de nieuwe asielmotieven te laat in de beroepsfase of onvoldoende concreet naar voren heeft gebracht. Bovendien is volgens haar onduidelijk of de bestuurlijke lus moet worden toegepast op alle typen nieuwe asielmotieven. De Afdeling maakt onderscheid tussen 1. asielmotieven die verband houden met feiten en omstandigheden die zich al in voor het asielbesluit hebben voorgedaan en die met een goede reden (bijvoorbeeld trauma) pas in beroep zijn aangevoerd, 2. asielmotieven die verband houden met feiten en omstandigheden die zich al voor het asielbesluit hebben voorgedaan en die verwijtbaar pas in beroep zijn aangevoerd en 3. asielmotieven die pas na het asielbesluit zijn ontstaan en dus geen verband houden met feiten en omstandigheden die zich voor het asielbesluit hebben voorgedaan. Het Hof heeft het in het arrest Ahmedbekova over het ‘omzeilen’ van de administratieve fase en het afzwakken van de samenwerkingsverplichting van de asielzoeker. Dit suggereert, aldus Reneman, dat het gaat om situaties waarin de asielzoeker iets te verwijten valt. Zij constateert echter ook dat het Hof in rechtsoverweging 98 in zijn algemeenheid verwijst naar asielmotieven die betrekking hebben op gebeurtenissen of bedreigingen die zich voor het asielbesluit hebben voorgedaan. Moet de rechter de zaak nu dus ook terugverwijzen naar de beslissingsautoriteit als de asielzoeker bijvoorbeeld tijdens het beroep pas kan praten over traumatische gebeurtenissen die een nieuw asielmotief opleveren, vraagt zij zich af. En volgens haar laat het Hof zich al helemaal niet uit over asielmotieven die pas zijn opgekomen nadat het asielbesluit is genomen. Het zou naar haar mening onlogisch zijn als deze asielmotieven niet in beroep hoeven te worden meegenomen.[21]

Wie moet de eerst in beroep opkomende nieuwe asielmotieven beoordelen: de rechter of het bestuursorgaan?
Reneman stelt zichzelf de vraag of dan – in het geval dus van een nieuw asielmotief – ook een bestuurlijke lus moet worden toegepast of dat de rechter dit type asielmotieven zelfstandig moet of mag beoordelen. Voor zelfstandige beoordeling pleit haars inziens in dit geval dat geen sprake is van omzeiling van de administratieve fase. Het asielmotief kon immers niet eerder naar voren worden gebracht. Ertegen pleit het argument dat de administratieve fase essentieel is en de beslissingsautoriteit over specifieke middelen en gespecialiseerd personeel beschikt.

De Rorschachtest
Reneman werpt interessante vragen op. Ziet de ex nunc toetsing die het Hof voor ogen heeft op alle typen nieuwe asielmotieven? En geeft het arrest Ahmedbekova wel antwoord op de vraag of asielmotieven die pas na het asielbesluit zijn ontstaan en dus geen verband houden met feiten en omstandigheden die zich vóór het asielbesluit hebben voor gedaan bij de beoordeling van het beroep moeten worden betrokken? Reneman, en ook de Afdeling, beantwoorden die vraag bevestigend. Volgens Reneman zou het onlogisch zijn als deze asielmotieven niet in beroep hoeven te worden meegenomen. Ook de Afdeling komt in haar uitspraak van 3 juli 2019[22] tot dezelfde conclusie onder verwijzing naar punt 93 van het arrest. Daar overweegt het Hof dat de term ‘ex nunc’ de verplichting van de rechter tot uitdrukking brengt om een beoordeling te maken die in een voorkomend geval rekening houdt met nieuwe gegevens die aan het licht zijn gekomen nadat de aangevochten beslissing was vastgesteld. Daaraan voegt het Hof toe dat het bijvoeglijk naamwoord ‘volledig’ bevestigt dat de rechter zowel de gegevens moet onderzoeken waarmee de beslissingsautoriteit rekening heeft gehouden of had kunnen houden, als die welke zich hebben aangediend nadat deze autoriteit de beslissing had vastgesteld. Daarbij verwijst het Hof naar het arrest Alheto.

Aanvankelijk kon ik – mede gelet op het arrest Alheto – goed meekomen in dit standpunt, maar de jurisprudentie van het Hof is eerlijk gezegd niet altijd even duidelijk en kan, afhankelijk van wie ernaar kijkt, tot een andere conclusie leiden. Het arrest Ahmedbekova zou mijns inziens ook anders gelezen en geïnterpreteerd kunnen worden.
Naar het oordeel van de Afdeling wijzen de algemene bewoordingen van punt 93 van het arrest erop dat de rechtbank asielmotieven die voor het eerst in beroep worden aangevoerd, dus zowel nieuwe als achtergehouden asielmotieven, in beginsel bij de beoordeling betrekt.
Het Hof benadrukt echter in punt 94 van het arrest dat uit artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 niet volgt dat de vreemdeling , zonder een aanvullend onderzoek door de beslissingsautoriteit te ondergaan, het voorwerp van zijn verzoek, en aldus de afbakening van het concrete geval, kan wijzigen door tijdens de beroepsprocedure een grond voor internationale bescherming aan te voeren die weliswaar betrekking heeft op gebeurtenissen of bedreigingen die zich zouden hebben voorgedaan vóór de vaststelling van de beslissing van die autoriteit of zelfs vóór de indiening van het verzoek, maar tegenover die autoriteit was verzwegen (cursivering Stijn).

Verder wijst het Hof in punt 95 op de verschillende gronden op basis waarvan internationale bescherming kan worden verleend. Die gronden zijn vrees voor vervolging vanwege ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een sociale groep of politieke overtuiging.

Uit punt 98 van het arrest volgt dat het Hof van oordeel is dat als die grond voor internationale bescherming voor het eerst tijdens de beroepsprocedure wordt aangevoerd en betrekking heeft op gebeurtenissen of bedreigingen die zich reeds vóór de vaststelling van de weigeringsbeslissing, of zelfs vóór de indiening van het verzoek om internationale bescherming zouden hebben voorgedaan (cursivering Stijn), deze grond bijgevolg moet worden gekwalificeerd als “verdere” of “nadere verklaringen” in de zin van artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32. Volgens het Hof brengt een dergelijke kwalificatie mee dat de rechterlijke instantie waarbij beroep is ingesteld, deze grond moet onderzoeken in het kader van de behandeling van de beslissing waartegen beroep is ingesteld, mits alle “bevoegde autoriteiten”, hetgeen niet alleen deze rechterlijke instantie omvat maar tevens de beslissingsautoriteit, de mogelijkheid hebben die nadere verklaringen (cursivering Stijn) in dit kader te onderzoeken.[23]

Zegt het Hof hier dat een verklaring om als “verdere verklaring” of een “nadere verklaring ’ beschouwd te kunnen worden, moet voldoen aan de voorwaarde dat die verklaring verband houdt met gebeurtenissen of bedreigingen die zich reeds hebben voorgedaan vóór de vatstelling van de weigeringsbeslissing of zelfs vóór de asielaanvraag?
Het Hof heeft het in ieder geval niet over een in beroep aangevoerde nieuwe grond voor verlening van internationale bescherming die geen verband houdt met gebeurtenissen of bedreigingen die zich zouden hebben voorgedaan voor het besluit of zelfs al voor de indiening van de asielaanvraag. Nu deed zich dit ook niet voor in de zaak Ahmedbekova. Daar was voor het Hof de vraag of Ahmedbekova de persoonlijke vrees voor vervolging om redenen van politieke overtuiging al dan niet reeds in de bestuurlijke fase naar voren had gebracht. Maar hoe dan ook geldt voor beide situaties dat het gaat om gestelde vrees die te maken heeft met gebeurtenissen die zich zouden hebben voorgedaan vóór het bestreden besluit. Om die reden moet van het Hof gelet op artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32, gelezen in samenhang met de verwijzing in artikel 40 lid 1 van deze richtlijn door de rechter te worden beoordeeld of zulks nog kan worden meegenomen in het kader van de behandeling van de beslissing waartegen beroep is ingesteld.
Zou men dan niet kunnen redeneren dat de grens van de ex nunc toetsing wordt getrokken bij gebeurtenissen of bedreigingen die zich hebben voorgedaan vóór het bestreden besluit en dat alleen nieuwe feitelijke gegevens of een grond dan wel gronden voor internationale bescherming die daarop betrekking hebben, mits voldoende concreet en niet te laat aangevoerd, dienen te worden meegenomen door de rechter in eerste aanleg nadat de beslissingsautoriteit zich daarover desgevraagd heeft uitgelaten?

En zou artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32 niet zo kunnen worden gelezen dat ‘verdere’ of ‘nadere verklaringen’ zien op verklaringen die voortborduren of verder zien op gebeurtenissen of bedreigingen die zich hebben voorgedaan voor het bestreden besluit? En dus niet zien op ‘andere’ verklaringen (lees: nieuwe asielmotieven) die hiermee geen verband houden? En zo ja, zou dan niet met evenveel recht kunnen worden betoogd dat het voor het Hof evident is dat voor nieuwe asielmotieven een opvolgende aanvraag moet worden gedaan? Dit omdat alleen een daadwerkelijk rechtsmiddel – een doeltreffende voorziening in rechte – hoeft te worden geboden tegen een besluit dat naar zijn aard enkel kan zien op beweerdelijke gebeurtenissen of bedreigingen die zich voor dat besluit hebben voorgedaan? Dat derhalve de ex nunc toetsing alleen ziet op een zo actueel mogelijke beoordeling van de gebeurtenissen of dreigingen die al zou hebben bestaan voordat het bestreden besluit werd genomen, of die nu wel of niet al in de bestuurlijke fase zijn aangevoerd.

In andere situaties zou dan een opvolgend asielverzoek in de rede liggen. Er is dan eerst in de beroepssituatie volgens de asielzoeker een geheel andere situatie ontstaan, een situatie die losstaat van gebeurtenissen of bedreigingen van voor het bestreden besluit, die op zichzelf naar de mening van de asielzoeker eveneens recht geeft op verlening van internationale bescherming. In het besluit op die opvolgende aanvraag kan de beslissingsautoriteit rekening houden met de gebeurtenissen die zich zouden hebben voorgedaan voor dát besluit of vóór die opvolgende aanvraag. Tegen dat besluit dient de asielzoeker dan uiteraard weer een daadwerkelijk rechtsmiddel te hebben.

Deze lezing van het arrest – maar ik geef toe dat de wens soms de vader van de gedachte is – maakt het niet alleen voor partijen maar ook voor de rechter overzichtelijker en hanteerbaarder.[24] Verder worden discussies over waarom een rechter in het ene geval nog wel een nieuwe grond voor internationale bescherming meeneemt en in het andere geval niet, in de kiem gesmoord. Het voorkomt ook een probleem dat zowel Reneman als de Afdeling signaleert. Zij vragen zich af wat er moet gebeuren als de rechter een nieuwe grond voor internationale bescherming – denk bijvoorbeeld aan een gestelde bekering tot het christendom in de beroepsfase – niet meeneemt omdat hij van oordeel is dat het te laat of onvoldoende concreet naar voren is gebracht.[25] De asielzoeker zal dan (sowieso) een opvolgende aanvraag moeten doen in een poging de nieuwe grond voor verlening van internationale bescherming alsnog getoetst te krijgen. Het is echter de vraag of dat opvolgend verzoek inhoudelijk wordt behandeld als in een vorige procedure aan de asielzoeker is tegengeworpen dat het te laat inbrengen van dat asielmotief aan hem te wijten is.[26] Reneman wijst er terecht op dat artikel 40 lid 4 van richtlijn 2013/32 het de lidstaten toestaat het opvolgende asielverzoek alleen inhoudelijk te behandelen, indien de asielzoeker buiten zijn toedoen nieuwe elementen en bevindingen niet in het kader van de vorige procedure kon doen gelden, ‘in het bijzonder door zijn recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel krachtens artikel 46 uit te oefenen.’[27]

Het Hof geeft geen antwoord op deze vraag. Het stellen van een prejudiciële vraag hierover sluit ik niet uit, zeker niet omdat artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32 op verschillende manieren kan worden gelezen.[28]
Zo schrijft AG Mengozzi in zijn conclusie dat als het verzoek van Ahmedbekova aldus moet worden uitgelegd dat het reeds melding maakte van een persoonlijk risico van vervolging omdat zij of haar man zich tegen het Azerbeidzjaanse regime heeft uitgesproken, haar stellingen (in beroep) over haar connecties met tegenstanders van de regering of haar activiteiten ten behoeve van deze tegenstanders zijns inziens niet kunnen worden aangemerkt als ‘verdere verklaringen’ in de zin van artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32.[29] Als ik de AG verder goed begrijp is naar zijn mening wel sprake van ‘verdere verklaringen’ als het gaat om gronden voor verlening van bescherming die geen enkel verband houden met een voor de beslissingsautoriteit aangevoerde grond.[30]

De Afdeling oordeelt in haar uitspraak van 3 juli 2019[31] dat (…) artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32, de bepaling waaronder het Hof een voor het eerst in beroep aangevoerd asielmotief kwalificeert, geen onderscheid maakt tussen achtergehouden en nieuwe asielmotieven. Dat het Hof in het arrest de bepaling gebruikt om een achtergehouden asielmotief te duiden, wordt, aldus de Afdeling, verklaard door de omstandigheden van de zaak die aan het arrest ten grondslag ligt. Naar het oordeel van de Afdeling ziet geen van de andere bepalingen van de richtlijn op voor het eerst in beroep aangevoerde asielmotieven. Als een nieuw asielmotief niet onder artikel 40, eerste lid, van de richtlijn zou vallen, zou het aanvoeren daarvan dus altijd tot een nieuwe procedure leiden. Zij overweegt dat dit zich echter niet verdraagt met de strekking van het arrest dat artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 lidstaten nu juist verplicht hun nationale recht zo in te richten dat in beroep een zo geactualiseerd mogelijke beoordeling wordt gemaakt.
Deze redenering is eveneens verdedigbaar, zeker ook in het licht van het arrest Alheto dat volgens mij een lans breekt voor finale geschillenbeslechting en een volledige beoordeling van het beroep. Eveneens toegegeven, de wijze waarop de Afdeling het arrest leest past ook beter bij de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over artikel 3 van het EVRM doordat de rechter een zo actueel mogelijke beoordeling moet maken van de risico’s die de vreemdeling loopt als hij terugkeert naar het land van herkomst. Hoe dan ook moeten we het ermee doen.

De Afdelingsuitspraak van 3 juli 2019

Het Hof heeft de vragen beantwoord
Zoals gezegd is de Afdeling van oordeel dat het Hof haar prejudiciële vragen heeft beantwoord en zich heeft uitgelaten over wat er van de rechter, gelet op artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32, verwacht wordt als hij in de beroepsfase geconfronteerd wordt met een nieuw asielmotief of een achtergehouden asielmotief. Het feit dat de Afdeling hierbij stilstaat en twee argumenten nodig heeft om tot dit oordeel te komen, geeft al aan dat dit niet aanstonds duidelijk wordt uit het arrest zelf.[32]

Het eerste argument is dat de Afdeling het Hof in Luxemburg in haar verwijzingsuitspraak uitdrukkelijk heeft gevraagd of het soort asielmotief dat voor het eerst in beroep wordt aangevoerd – achtergehouden of nieuw – van belang is voor het antwoord op de vraag of het bij de beoordeling van het beroep moet worden betrokken. De Afdeling wijst er nog op dat de verwijzingsuitspraak twee zaken betreft, een zaak over een nieuw asielmotief en een zaak over een achtergehouden asielmotief.
De redenering van de Afdeling is dus in feite dat de vragen wel moeten zijn beantwoord, omdat het Hof haar anders niet had gevraagd of zij de prejudiciële vragen wilde intrekken op grond van het arrest Ahmedbekova.

Het tweede argument dat de Afdeling geeft, is sterker. Naar haar oordeel wijzen de algemene bewoordingen van punt 93 erop dat de rechtbank alle asielmotieven die voor het eerst in beroep worden aangevoerd, dus zowel nieuwe als achtergehouden asielmotieven, in beginsel bij de beoordeling van het beroep betrekt. De Afdeling is zich er wel bewust van dat de nadere aanwijzingen die het Hof de rechter in eerste aanleg geeft om te bepalen of een asielmotief ook echt bij het beroep moet worden betrokken, specifiek worden voorgeschreven in een context van achtergehouden asielmotieven.[33]
Maar dat laatste laat zich verklaren – zo maak ik op uit rechtsoverweging 5.2.3. van de uitspraak – door de omstandigheden van de zaak (Ahmedbekova) die aan het arrest ten grondslag ligt. Immers, in die zaak ging het niet om een eerst in beroep opkomend asielmotief, maar om de vraag of mevrouw Ahmedbekova eerst in beroep een nieuwe grond voor internationale bescherming had aangevoerd die al bestond in de bestuurlijke fase, dus voor het bestreden besluit, óf dat sprake was van de situatie dat zij die grond voor internationale bescherming al in de bestuurlijke fase had aangevoerd doch ter onderbouwing hiervan eerst in beroep gegevens had aangevoerd die al bestonden voor het bestreden besluit of zelfs al van voor de asielaanvraag.

Nieuwe asielmotieven dienen in beginsel bij de beoordeling van het beroep te worden betrokken
De Afdeling legt vervolgens uit dat het Hof in het arrest tot het oordeel komt dat ook een nieuw asielmotief dat voor het eerst in beroep is aangevoerd, in beginsel bij de beoordeling van het beroep moet worden betrokken. De Afdeling heeft drie redenen om aan te nemen dat dit is wat het Hof bedoelt.

  1. Het onderscheid naar het soort motief dat wordt aangevoerd speelt geen rol bij de uitleg van artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32. Naar het oordeel van de Afdeling staat het met die richtlijn nagestreefde doel van snelheid, zoals beschreven in punt 100 van het arrest (vergelijk punten 109 en 112 van het arrest Alheto[34]) centraal. Of een motief berust op feiten en omstandigheden die al in de bestuurlijke fase bestonden of op feiten en omstandigheden die pas daarna zijn ontstaan, is vanuit een oogpunt van snelheid niet relevant, aldus de Afdeling.
  2. Ook uit het arrest Alheto[35] volgt dat het de bedoeling is van het Hof dat een nieuw asielmotief in beginsel bij de beoordeling van het beroep wordt betrokken. Het Hof oordeelt in dat arrest dat artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 de rechtbank verplicht om rekening te houden met “nieuwe elementen die aan het licht zijn gekomen” of “zich hebben aangediend” na het besluit (van de staatssecretaris).[36] Onder deze ruime formulering, die vergelijkbaar is met punt 93 van het arrest Ahmedbekova, vallen naar het oordeel van de Afdeling zowel achtergehouden, als nieuwe asielmotieven. Daarbij vindt in het arrest Alheto de uitleg van de termen ‘ex nunc’ en ‘volledig’ in punten 111 en 113 en de beschrijving van de centrale rol van de bestuurlijke fase in punt 116 plaats zonder dat wordt verwezen naar het achterhouden van een asielmotief.
  3. Ook artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32 maakt geen onderscheid tussen achtergehouden en nieuwe asielmotieven. Dat het Hof in het arrest Ahmedbekova de bepaling gebruikt om een achtergehouden asielmotief te duiden, wordt verklaard door de omstandigheden van de zaak die aan het arrest ten grondslag ligt. Geen van de andere bepalingen ziet op voor eerst in beroep aangevoerde asielmotieven. Als een nieuw asielmotief niet onder artikel 40 lid van deze richtlijn zou vallen, zou het aanvoeren daarvan dus altijd tot een nieuwe procedure leiden. Dit verdraagt zich echter niet met de strekking van het arrest dat artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 lidstaten nu juist verplicht hun nationale recht zo in te richten dat in beroep een zo geactualiseerd mogelijke beoordeling wordt gemaakt.[37]

Als je deze laatste redenering zo leest vraag je je af waarom de Afdeling prejudiciële vragen heeft gesteld en niet al zelf tot deze conclusie is gekomen zonder het Hof te raadplegen.

Twee voorwaarden die de ex nunc toetsing begrenzen
De Afdeling stelt vervolgens in haar uitspraak van 3 juli vast dat het Hof de rechter in eerste aanleg niet onder alle omstandigheden verplicht om nieuwe of achtergehouden asielmotieven bij het beroep te betrekken, maar daaraan twee voorwaarden stelt. De plicht voor de rechter om voor het eerst in beroep aangevoerde asielmotieven te betrekken, geldt alleen als:

  1. de asielmotieven gelet op de nationale procedureregels tijdig zijn ingediend, en
  2. voldoende concreet zijn.[38]

Zo zijn het precieze moment waarop en de vorm waarin asielmotieven voor het eerst in beroep naar voren worden gebracht – in de beroepsgronden, bij aanvullende beroepsgronden of tijdens de zitting bij de rechtbank – relevant.

De strekking van het arrest is dus, zo begrijp ik, dat de rechter er gelet op artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 naar moet streven een zo actueel mogelijke beoordeling te maken van de door de vreemdeling gestelde vrees voor vervolging en/of risico op ernstige schade, maar dat hem daarin een zekere procesautonomie toekomt. Daar tussen zit een spanningsveld en de Afdeling doet in haar uitspraak van 3 juli 2019 een aantal handreikingen hoe de eerstelijns rechter hiermee om kan gaan. Hierbij past de Afdeling het arrest in in het reeds bestaande artikel 83 van de Vw 2000.

Handreikingen: oplossing zoeken in de sleutel van artikel 83 van de Vw 2000
Naar het oordeel van de Afdeling biedt het Nederlandse wettelijk systeem voor de behandeling van asielzaken in beroep met artikel 83 van de Vw 2000 de door het arrest vereiste ruimte voor het in beginsel in beroep betrekken van dan voor het eerst aangevoerde asielmotieven.[39] Dit artikel geniet de voorkeur boven artikel 8:51a van de Awb, omdat dit laatste artikel een gebrek in het besluit veronderstelt dat er niet is. Het bestuursorgaan (IND) kon ten tijde van dit besluit met geen mogelijkheid rekening houden met die nieuwe asielmotieven.[40]
De Afdeling zegt dat op grond van artikel 83 lid 1 Vw 2000 in principe alle asielmotieven kunnen worden meegenomen, of dat nu echt nieuwe asielmotieven betreft of achtergehouden asielmotieven. De Afdeling overweegt verder dat het derde lid van artikel 83 Vw 2000 in de mogelijkheid voorziet om geen rekening te houden met voor het eerst in beroep aangevoerde asielmotieven als dat leidt tot ontoelaatbare vertraging in de afdoening van de zaak. Het te laat of onvoldoende concreet aanvoeren van asielmotieven kunnen namelijk beide leiden tot bedoelde ontoelaatbare vertraging.[41]

Mij valt op dat de Afdeling niet spreekt over het aanvoeren van asielmotieven ‘in strijd met de goede procesorde’. Ik neem aan dat dit een bewuste keuze is geweest. Naar de reden hiervan kan ik alleen maar gissen. Ik vermoed dat de Afdeling de eis van het niet in strijd zijn met de goede procesorde vermijdt, zodat de rechter in ieder geval onderzoekt of dit asielmotief voldoende concreet is en waarom dit asielmotief eerst op dat moment wordt aangevoerd. Ter voorkoming dus dat de asielrechter grijpt naar de algemeen bestuursrechtelijke procesregels, zoals bijvoorbeeld artikel 8:58 lid 1 van de Awb[42], om zulk onderzoek achterwege te laten.

Ten aanzien van de vraag of sprake is van ontoelaatbare vertraging, geeft de Afdeling de rechter mee dat het ten eerste voorstelbaar is dat hij laat meewegen of sprake is van een nieuw of een achtergehouden asielmotief. De Afdeling stelt dat in algemene zin geldt dat een achtergehouden asielmotief vaker te laat zal zijn ingediend dan een nieuw asielmotief en vaker zal leiden tot de vaststelling dat het beoordelen ervan de zaak ontoelaatbaar zal vertragen.[43] In de tweede plaats kan de rechter de aard van de procedure in aanmerking nemen. De algemene asielprocedure met zijn korte termijnen is, over het algemeen, eerder ontoelaatbaar vertraagd dan de verlengde asielprocedure met langere termijnen, aldus de Afdeling. Anderzijds geldt dat de kortere termijnen in de algemene asielprocedure er ook de oorzaak van zullen zijn dat een asielmotief voor het eerst in beroep is aangevoerd. Ook zullen hierbij het soort en de inhoud van het asielmotief en de omstandigheden en proceshandeling van de vreemdeling van belang zijn, zo overweegt de Afdeling.[44]

Het zal goed zijn bedoeld, maar ik betwijfel of deze wenken de rechter steun bieden. De Afdeling lijkt geen oog te hebben voor het feit dat de rechter niet zelden in zaken die in de verlengde asielprocedure zijn afgedaan, gelet op artikel 83b lid 3 van de Vw 2000, gehouden is om binnen vier weken na het instellen van beroep uitspraak te doen net als in zaken die in de algemene asielprocedure zijn afgedaan. Naar mijn mening kan men wel in zijn algemeenheid stellen dat het door de vaart waarmee asielzalen in de algemene asielprocedure worden afgedaan in vergelijking met de verlengde asielprocedure minder snel zal voorkomen dat een asielzoeker in beroep een nog niet eerder aangevoerd asielmotief naar voren brengt, dat los staat van wat hij in de bestuurlijke fase al heeft aangevoerd of had kunnen aanvoeren.
Doch wat te doen als rechter als dit wel gebeurt in de algemene asielprocedure en het betreft een concreet asielmotief dat niet is achtergehouden en een week voor de zitting wordt ingebracht omdat dit niet (veel) eerder kon?

Stel voorts dat het een asielmotief betreft dat naar zijn aard grondig onderzoek (en dus veel tijd) vergt, zoals bijvoorbeeld een gestelde bekering tot het christendom. Is dit nieuwe asielmotief dan sowieso te laat ingediend aangezien het is aangevoerd in de algemene asielprocedure en nationaalrechtelijk is voorgeschreven in artikel 83b lid 1 van de Vw 2000[45] dat de rechtbank in dat geval binnen vier weken na het instellen van beroep uitspraak doet, welk termijn nooit gehaald zal worden als onderzoek naar dat nieuwe asielmotief plaatsvindt?[46]
En wanneer deze vraag bevestigend wordt beantwoord door de betreffende rechter, is dat dan in lijn met het arrest van het Hof, omdat het in punt 99 overweegt dat de rechter dit onderzoek moet verrichten “krachtens de in het nationale recht vervatte voorschriften voor gerechtelijke procedures”? Of is dit juist in strijd met de geest van het arrest, omdat de uitleg van artikel 83 lid 3 van de Vw 2000 door gebruikmaking van artikel 83b leden 1 en/of 3 van de Vw 2000, de uitoefening van de door het Unierecht verleende recht van een volledig en ex nunc onderzoek in dit soort gevallen praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maakt? Botst een dergelijk uitleg van artikel 83 van de Vw 2000 in die zin niet tevens met artikel 46 lid 4 van richtlijn 2013/32, waarin, voor zover hier van belang, is bepaald dat de termijnen het uitoefenen van het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel niet onmogelijk (mogen) maken? Heeft het Hof überhaupt een boodschap aan het feit dat een asielzaak in Nederland in de algemene of de verlengde asielprocedure wordt afgedaan, een keuze die het bestuursorgaan – de beslissingsautoriteit – niet altijd maakt op grond van de inhoud van de zaak maar die tevens wordt ingegeven door de afdoeningscapaciteit van dat moment en waarop de asielzoeker geen invloed heeft? Zou voor het Hof niet veel eerder van belang zijn dat de asielzoeker in een zo kort mogelijke termijn op grond van artikel 83 van de Vw 2000 een zorgvuldig voorbereid en gemotiveerd aanvullend besluit krijgt over zijn nieuwe asielmotief?[47] En dat het meenemen van een nieuw asielmotief in de algemene asielprocedure of versnelde asielprocedure, waarin al snel op het asielverzoek van de vreemdeling wordt beslist, dus geenszins haaks staat op de wens van de Uniewetgever, dat het zo spoedig mogelijk beslissen op asielverzoeken niet ten koste mag gaan van een behoorlijke en volledige behandeling daarvan?[48] Waarom wil de Afdeling toch zo’n vaart houden in de beroepsprocedure?

Zo ook in rechtsoverweging 9.6. waarin de Afdeling weliswaar overweegt dat de rechtbank de vreemdeling op grond van artikel 83 lid 4 van de Vw 2000 in de gelegenheid kan stellen om een voor het eerst in beroep aangevoerd asielmotief nader te onderbouwen, maar dat deze mogelijkheid wordt beperkt door het vereiste om de voortgang van het beroep te bewaken. In beginsel geldt bovendien, aldus de Afdeling, dat hoe meer het asielmotief nadere onderbouwing behoeft, hoe eerder het in strijd zal zijn met het vereiste om de voortgang van de beroepsprocedure te bewaken.
Ik begrijp het niet zo goed. Zal het meenemen van een achtergehouden of nieuw asielmotief niet veelal uitdraaien op een langere beroepstermijn? Uiteraard dient de rechtbank de termijnen te bewaken en erop toezien dat partijen de vereiste medewerking verlenen binnen de met hen afgesproken termijn, doch dat kan op zichzelf toch nimmer een reden zijn om een asielmotief niet bij de beoordeling van het beroep te betrekken?
Daarbij is de Afdeling mijns inziens niet altijd even consequent waar het gaat om de ontoelaatbare vertraging. De Afdeling overweegt in rechtsoverweging 9.8.1., dat een voor het eerst ter zitting aangevoerd asielmotief tijdens die zitting kan worden besproken, als het proces-verbaal van de zitting maar inzicht geeft in het standpunt van de staatssecretaris en de afweging van de rechtbank ter zake. De Afdeling voegt daaraan toe dat indien nodig, gelet op punt 100 van het arrest Ahmedbekova, een nadere zitting kan worden gehouden.

Persoonlijk zou ik op grond van punt 100 van het arrest de conclusie hebben getrokken dat een eerst ter zitting naar voren gebracht asielmotief per definitie te laat is dan wel tot ontoelaatbare vertraging leidt. Immers, het Hof spreekt daar in het licht van het met richtlijn 2013/32 nagestreefde doel van snelheid over de mededeling van de uitkomsten van het onderzoek door de beslissingsautoriteit voordat de rechter de hoorzitting houdt en de zaak beoordeelt. In dit verband is het vermelden waard dat de Afdeling bij uitspraak van 12 juli 2019[49] een zaak heeft terugverwezen naar de rechtbank Oost-Brabant onder verwijzing naar haar uitspraak van 3 juli 2019. De rechtbank had in haar uitspraak van 12 mei 2017[50] overwogen dat de vreemdeling ter zitting nog had verklaard dat zij niet meer in de islam gelooft. Naar het oordeel van de rechtbank kon dit niet worden betrokken bij de beoordeling van het bestreden besluit nu dit een nieuwe asielmotief betreft. De rechtbank had dus niet onderzocht of het ter zitting aangevoerde asielmotief voldoende concreet was en of het tot een ontoelaatbare vertraging van de afdoening van de zaak zou leiden. Interessant is nu om te zien wat de rechter met die terugverwijzing gaat doen. Is hij van oordeel dat het asielmotief (afvalligheid) voldoende concreet is, maar dat het niet wordt meegenomen omdat het eerst ter zitting naar voren is gebracht en reeds daarom tot ontoelaatbare vertraging leidt? Kan hij dit nog wel met goed fatsoen zeggen nu de zaak in hoger beroep al meer dan twee jaar in de kast heeft gelegen? Of dient hij juist om die reden in die zin te beslissen?

Inderdaad, vragen, vragen en nog eens vragen. Ga er als rechter maar aan staan.

De rol van de staatssecretaris is essentieel
Tot slot sta ik stil bij de rol die de Afdeling ziet weggelegd voor de beslissingsautoriteit. Naar het oordeel van de Afdeling volgt uit het arrest duidelijk dat de rol van de staatssecretaris van bijzonder belang is, omdat richtlijn 2013/32 de bestuurlijke fase – de fase waarin een verzoek om asielrechtelijke bescherming wordt behandeld door de staatssecretaris, die beschikt over specifieke middelen en over op dit gebied gespecialiseerd personeel – als essentiële fase aanmerkt. Het recht van de vreemdeling op een volledig en ex nunc onderzoek bij de rechtbank kan in de visie van de Afdeling niet zo worden uitgelegd dat die de verplichting voor de vreemdeling om met de staatssecretaris samen te werken afzwakt of dat de essentiële bestuurlijke fase wordt omzeild. Dit leidt de Afdeling tot het oordeel dat het inpassen van het arrest in het Nederlandse wettelijke systeem van asielzaken moet gebeuren met behoud van de door het Hof in het arrest benadrukte essentiële rol van de bestuurlijke fase.[51] De Afdeling verwijst daarbij naar haar uitspraak van 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:890. Die uitspraak gaat over de bepaling van de intensiteit van de toetsing door de bestuursrechter van een standpunt van de staatssecretaris over de geloofwaardigheid van een asielrelaas. Mij is niet duidelijk waarom de Afdeling niet tevens verwijst naar haar uitspraak van 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:891, die gaat over de vraag of artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 (geïmplementeerd in artikel 83a van de Vw 2000), ertoe dwingt dat de Nederlandse bestuursrechter de bevoegdheid heeft om, in afwijking van de algemene Nederlandse bestuursrechtelijke uitgangspunten, een eigen oordeel te geven over de door een vreemdeling in het kader van zijn asielaanvraag gestelde feiten en daarmee over de geloofwaardigheid van een asielrelaas. Die uitspraak, waarin de Afdeling de vraag ontkennend beantwoordt, lijkt mij hier meer op zijn plaats.[52] De Afdeling is immers duidelijk van oordeel dat het niet aan de rechter is om zelf onderzoek te doen naar een eerst in beroep aangevoerd asielmotief en zich daarover uit te laten zonder het bestuursorgaan daarin te kennen.[53] Een standpunt dat ik overigens begrijp en kan volgen. Het zou vreemd zijn als de ene vreemdeling van wie het asielmotief niet wordt meegenomen wel langs het bestuursorgaan moet omdat hij min of meer gedwongen is een opvolgende asielaanvraag in te dienen en de andere vreemdeling wiens asielmotief wel wordt meegenomen is aangewezen op de rechter, die niet in dezelfde mate als de staatsecretaris beschikt over specifieke middelen en gespecialiseerd personeel om een asielmotief op dezelfde wijze te onderzoeken.[54]
De Afdeling overweegt verder dat de strekking van het arrest is dat een voor het eerst in beroep aangevoerd asielmotief alleen bij de beoordeling wordt betrokken als het naar behoren in beroep kan worden onderzocht. Dit hangt eveneens af van de onderzoeksmogelijkheden van de staatssecretaris en de tijd die hij daarvoor nodig heeft. Daarnaast wordt naar het oordeel van de Afdeling de in het arrest onderstreepte essentiële rol van de bestuurlijke fase slechts gewaarborgd als ook de staatsecretaris in de gelegenheid wordt gesteld om naar behoren onderzoek te doen.[55]

De mogelijkheid van de staatssecretaris om het asielmotief te beoordelen laten meewegen
Op grond van het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat de rechtbank de mogelijkheid van de staatssecretaris om het asielmotief hangende de beroepsprocedure te beoordelen, moet laten meewegen in haar oordeel over het wel of niet in beroep betrekken van het asielmotief. Dit kan aan de hand van dezelfde criteria op basis waarvan zij haar eigen mogelijkheden onderzoekt. De tijdigheid waarmee het asielmotief is aangevoerd en de concreetheid van het motief zijn immers eveneens van belang voor de beoordeling van de onderzoeksmogelijkheden van de staatssecretaris.

Verhouding rechtbank – bestuursorgaan
De Afdeling oordeelt vervolgens dat de rechtbank eerst dient te onderzoeken of zij zelf een asielmotief dat voor het eerst in beroep is aangevoerd bij het beroep kan betrekken.[56] Volgens de Afdeling is dit niet zonder betekenis. Dit leidt tot een systeem waarin de rechtbank een asielmotief buiten beschouwing kan laten zonder dat zij daarbij de onderzoeksmogelijkheden van de staatssecretaris betrekt. Dit kan in de situatie dat een asielmotief zo laat is aangevoerd of zo weinig concreet is, dat de rechtbank de behandeling daarvan in beroep hoe dan ook niet meer mogelijk acht. Alleen als de rechtbank voor zichzelf de mogelijkheid ziet een voor het eerst in beroep aangevoerd asielmotief ook bij het beroep te betrekken, moet zij bij de beoordeling of dit leidt tot een ontoelaatbare vertraging van het beroep betrekken hoeveel tijd de staatssecretaris nodig heeft om het asielmotief te beoordelen. Hierbij zal de rechtbank de wens van de Uniewetgever tot een snelle én zorgvuldige afdoening van asielverzoeken in het oog moeten houden, aldus de Afdeling.

Slotsom: onderzoek rechter stopt soms na 1 stap en wordt soms gevolgd door een extra stap
De rechtbank dient dus eerst zelf te onderzoeken of zij zelf een asielmotief dat voor het eerst in beroep is aangevoerd ook bij het beroep zal betrekken (stap 1). Als de rechtbank dit asielmotief niet meeneemt, omdat het te weinig concreet en/of te laat is aangevoerd, stopt het. De staatssecretaris komt op dat moment niet in beeld.[57] De vreemdeling zal dan een nieuwe asielaanvraag moeten doen om dit asielmotief alsnog beoordeeld te krijgen.
Wanneer de rechtbank voor zichzelf in principe wel de mogelijkheid ziet om het asielmotief mee te nemen, dient zij de staatssecretaris te raadplegen over de duur van het onderzoek dat hiernaar gemoeid zal zijn om te beoordelen of het betrekken van dit asielmotief leidt tot een ontoelaatbare vertraging (extra stap). Afhankelijk van de reactie van de staatssecretaris zal de rechtbank moeten beslissen of het voor het eerst in beroep aangevoerde asielmotief al dan niet bij de beoordeling van het beroep zal worden betrokken.
De rechter zal in zijn uitspraak duidelijk blijk moeten geven van deze procesbeslissingen en van de motivering die daaraan ten grondslag ligt.

Stijn[58]

[1] HvJ EU 4 oktober 2018, C-652/16, ECLI:EU:C:2018:801, JV 2018/205 met noot mr. A.M. Reneman.
[2] ABRvS 4 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2669.
[3] Zaak C-586/17, ECLI:EU:C:2018:964.
[4] ABRvS 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2073 en ECLI:NL:RVS:2019: 2212.
[5] Het arrest ziet overigens ook op haar zoon Ahmedbekov.
[6] Too much? Well than you put it in a refrigerator and eat it later.
[7] Rb. Den Haag 6 september 2016, AWB 16/18219, ECLI:NL:RBDHA:2016:10737.
[8] Uit de uitspraak van de rechtbank noch de verwijzingsuitspraak van de Afdeling wordt duidelijk op grond waarvan de aanvraag is afgewezen. Ik neem aan op grond van artikel 31 van de Vw 2000.
[9] Rb. Den Haag, zittingsplaats Zwolle, van 15 februari 2016, AWB 14/26371, ECLI:NL:RBOVE:2016:480.
[10] Rb. Den Haag, zittingsplaats Zwolle, van 18 mei 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1906.
[11] Zie. o.a. ABRvS 10 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:893, en ABRvS 1 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4908.
[12] Conclusie AG Mengozzi van 28 juni 2018, C-652/16, ECLI:EU:C:2018:514.
[13] Conclusie AG, noot 51.
[14] Anders het Hof in punt 98 van het arrest Ahmedbekova.
[15] Conclusie AG van 17 mei 2018, C-585/16, ECLI:EU:C:2018:327.
[16] Hij verwijst daarbij o.a. naar het arrest van het EHRM van 23 augustus 2016, J.K. e.a. tegen Zweden, CE:ECHR:2016:0823JUD005916612.
[17] JV 2018/205 en JV 2018/206 en overigens ook AB 2019/72: “Ex nunc rechterlijke toetsing van nieuwe asielmotieven via de bestuurlijke lus”.
[18] ABRvS 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:890, JV 2016/195 m.nt. S. Kok.
[19] Ik denk niet dat Reneman hier doelt op de bestuurlijke lus als omschreven in artikel 8:51a van de Awb, maar op de mogelijkheden die artikel 83 van de Vw 2000 biedt.
[20] De Afdeling leest het arrest op dit onderdeel anders, zoals blijkt uit rechtsoverwegingen 9.4. tot en met 9.6. van de Afdelingsuitspraak van 3 juli 2019.
[21] Ik neem aan dat Reneman dit onlogisch vindt omdat volgens haar niet valt in te zien waarom achtergehouden asielmotieven in beginsel wel moeten worden meegenomen en nieuwe asielmotieven niet. Met andere woorden: waarom de vreemdeling die blaam treft “belonen” en de vreemdeling die niets te verwijten valt, ”bestraffen” door het nieuwe asielmotief buiten de deur te houden. Maar is het doen van een nieuwe aanvraag wel een “bestraffing”, vraag ik me af.
[22] ABRvS 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2073
[23] Of maakt het Hof hier onderscheid tussen ‘verdere verklaringen’ en ‘nadere verklaringen’, in die zin dat de eerste verklaringen slaan op echt nieuwe asielmotieven die zich nog niet eerder hebben voorgedaan en de ‘nadere verklaringen’ op voor het eerst in beroep gestelde feiten of overgelegde documenten die zien op gebeurtenissen of bedreigingen die zich al zouden hebben voorgedaan voor het bestreden besluit en in die zin de gestelde vrees nader onderbouwen?
[24] Want let wel, als een nieuwe grond voor internationale bescherming dient te worden meegenomen, worden in feite twee beroepszaken afgedaan onder één zaaknummer. De beroepstermijnen zullen langer worden omdat zaken moeten worden aangehouden, de regievoering en het volgen van het verdere verloop van het onderzoek worden nog belangrijker en de uitspraken zullen exponentieel langer worden.
[25] ABRvS 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2073, rechtsoverweging 8.1.: “(…) En als de rechtbank oordeelt dat een asielmotief wat haar betreft niet bij het beroep kan worden betrokken, volgt uit het arrest niet wat er dan wel moet gebeuren. In beide gevallen is het aan de nationale rechtsorde om, met in aanmerking neming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel, de verdere inrichting van de procedures hieromtrent te bepalen.”
[26] Let wel: Dat een asielmotief te laat is ingebracht om nog te kunnen worden meegenomen, wil niet per definitie zeggen dat het ‘verwijtbaar’ te laat is ingediend. Misschien kon de asielzoeker dit niet (veel) eerder aanvoeren, maar kan het gelet op de aard van het asielmotief en het tijdstip waarop het naar voren wordt gebracht naar het oordeel van de rechter niet worden meegenomen omdat het tot ontoelaatbare vertraging in de afdoening van de zaak leidt.
[27] Noot Reneman in JV 2018/205, punt 7.
[28] Zie ook ABRvS 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019: 2073, rechtsoverweging 10.1
[29] Het Hof ziet dit anders.
[30] Zie noot 51 bij de conclusie van de AG.
[31] ABRvS 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2073, rechtsoverweging 5.
[32] De uitleg die de Afdeling geeft kan mede een reactie zijn op de vragen die Reneman in haar noot stelt.
[33] Rechtsoverweging 5.1.
[34] HvJ EU 25 juli 2018, C-585/16, ECLI:EU:C:2018:584, punt 109: ‘’In dit verband streeft richtlijn 2013/32, naast het feit dat zij de algemeen doelstelling nastreeft om gemeenschappelijke procedurestandaarden in te stellen, er meer in het bijzonder naar dat zo spoedig als mogelijk een beslissing wordt genomen inzake verzoeken om internationale bescherming, onverminderd het uitvoeren van een behoorlijke en volledige beoordeling (…)‘’
[35] Punten 11 en 113.
[36] De Afdeling heeft het over een besluit van de staatsecretaris, maar dat zal een verschrijving zijn omdat het een Bulgaarse zaak betreft waar ‘onze’ staatssecretaris bitter weinig mee van doen zal hebben gehad.
[37] De Afdeling verwijst hier in feite naar punt 94 van het arrest.
[38] Zie rechtsoverwegingen 7 tot en met 7.2.
[39] Rechtsoverweging 9.
[40] Vergelijk rechtsoverweging 10.
[41] Rechtsoverweging 9.4.
[42] Art. 8:58 lid 1 Awb: Tot tien dagen voor de zitting kunnen partijen nadere stukken indienen (lees: uiterlijk de elfde dag voor de zitting moeten die nadere stukken binnen zijn bij de griffie van de rechtbank zodat de rechtbank nog tien dagen heeft om die nadere stukken tot zich te nemen).
[43] Voor de duidelijkheid: Het is niet zo dat we hiermee teruggaan naar de vroegere lijn van de Afdeling, zoals die was neergelegd in haar uitspraken van 3 augustus 2001 (ECLI:NL:RVS:2001:AF6653) en 28 februari 2003 (ECLI:NL:RVS:2003:AF6651), en waarin de vraag of sprake is van feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 83 lid 1 Vw 2000 werd beantwoord aan de hand van dezelfde criteria als die gelden bij toepassing van artikel 4:6 van de Awb. De ne bis-beoordeling is niet meer en bovendien zegt de Afdeling in de uitspraak van 3 juli 2019 niet dat de rechter feiten of omstandigheden niet mag of hoeft mee te nemen reeds omdat ze eerder aangevoerd hadden kunnen en derhalve behoorden te worden.
[44] Zie rechtsoverweging 9.5.1.
[45] Die uitspraaktermijn van vier weken is géén implementatie van een bepaling uit richtlijn 2013/32!
[46] Vergelijk Rb. Noord-Holland (Haarlem) van 29 februari 2016, AWB 16/1785, ECLI:NL:RBNHO:2016:1937, waar in rechtsoverweging 11 wordt overwogen dat de rechtbank, gelet op de aard van de zaak (de versnelde procedure als bedoeld in artikel 83b lid 3 Vw 2000), de bestuurlijke lus als bedoeld in artikel 8:51a Awb niet zal toepassen.
[47] Ik meen dat Reneman het arrest zo ook heeft gelezen.
[48] Vergelijk dit met rechtsoverweging 9.7.1. van de Afdelingsuitspraak van 3 juli 2019.
[49] ABRvS 12 juli 2019, zaaknummer 201704169/1/V2, ECLI:NL:RVS:2019:2389.
[50] Rb. Oost-Brabant (Den Bosch) 12 mei 2017, AWB 17/6894, ECLI:NL:RBOBR:2017:2681.
[51] ABRvS 3 juli 2019, rechtsoverweging 8.2.
[52] Ook in laatstgenoemde uitspraak overweegt de Afdeling, onder verwijzing naar haar andere uitspraak van 13 april 2016, dat uit het systeem van de Procedurerichtlijn volgt dat het de taak van de beslissingsautoriteit is om, met de van hem geëiste deskundigheid en de waarborgen waarmee de bestuurlijke fase is omgeven, een besluit te nemen op een verzoek om internationale bescherming.
[53] Getuige ook rechtsoverweging 9.9. van de uitspraak waarin de Afdeling overweegt dat de rechtbank altijd de staatssecretaris moet vragen een standpunt in te nemen over het asielmotief als zij een voor het eerst in beroep aangevoerd asielmotief bij het beroep wil betrekken, en dat daarom geen ruimte is voor toepassing van artikel 83, lid 7 onder c, van de Vw 2000, dat de rechtbank de mogelijkheid biedt om van het vragen van een schriftelijke reactie af te zien.
[54] En onderzoek door de rechtbank kan daardoor ook veel meer tijd kosten dan de tijd die de staatssecretaris daarvoor nodig heeft. Dit leidt weer eerder tot ontoelaatbare vertraging in de afdoening van de zaak, en tevens in andere zaken doordat die blijven liggen.
[55] ABRvS 3 juli 2019, rechtsoverweging 9.7.1.
[56] ABRvS 3 juli 2019, rechtsoverweging 9.7.3.
[57] De Afdeling beschrijft niet de niet denkbeeldige situatie dat de staatssecretaris zelf tijdig in het digitale dossier ziet dat een nieuw asielmotief is aangevoerd en hij de vreemdeling en de rechtbank laat weten dat hij dit gaat onderzoeken en het resultaat daarvan bekend maakt voor de zitting.
[58] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) bij team bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant, op persoonlijke titel. Met dank aan mr. F.T.H. Langeweg en mr. B.J. Groothedde voor hun tekst en commentaar bij een eerder versie.

Dublin: Het arrest H. en R. en de verantwoordelijkheidscriteria

Bij verwijzingsuitspraken van 27 september 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2571 en 2572) stelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) in twee zaken aan het Hof in Luxemburg de volgende prejudiciële vraag:

“Moet de Dublinverordening aldus worden uitgelegd dat slechts de lidstaat waar het verzoek om internationale bescherming voor het eerst is ingediend, is belast met het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat, met als gevolg dat een vreemdeling alleen in die lidstaat krachtens artikel 27 van de Dublinverordening in rechte kan opkomen tegen een onjuiste toepassing van een in hoofdstuk III van die Verordening genoemd verantwoordelijkheidscriterium, waaronder artikel 9?”

Het Hof herformuleert de vraag van de Afdeling in het arrest H. en R. van 2 april 2019, C‑582/17 en C-583/17 (ECLI:EU:C:2019:280). Volgens het Hof wenst de Afdeling in wezen te vernemen of de Dublin III-verordening aldus moet worden uitgelegd dat een onderdaan van een derde land die in een eerste lidstaat een verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, deze lidstaat daarna heeft verlaten en vervolgens in een tweede lidstaat een nieuw verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, zich kan beroepen op het in artikel 9 van die verordening neergelegde verantwoordelijkheidscriterium in het kader van een op grond van artikel 27, eerste lid, van die verordening in die tweede lidstaat ingesteld rechtsmiddel tegen een jegens hem genomen overdrachtsbesluit.

Het Hof beantwoordt deze geherformuleerde vraag als volgt:

“De Dublinverordening (III) moet aldus worden uitgelegd dat een onderdaan van een derde land die in een eerste lidstaat een verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, deze lidstaat daarna heeft verlaten en vervolgens in een tweede lidstaat een nieuw verzoek om internationale bescherming heeft ingediend:

– zich in beginsel niet kan beroepen op het in artikel 9 van de Dublinverordening neergelegde verantwoordelijkheidscriterium in het kader van een op grond van artikel 27, lid 1, van Dublinverordening in die tweede lidstaat ingesteld rechtsmiddel tegen een jegens hem genomen overdrachtsbesluit;

– zich bij uitzondering in het kader van een dergelijk rechtsmiddel kan beroepen op dat verantwoordelijkheidscriteriumin een situatie die valt onder artikel 20, lid 5, van de Dublinverordening, wanneer die onderdaan van een derde land aan de bevoegde autoriteit van de verzoekende lidstaat informatie heeft verstrekt waaruit duidelijk blijkt dat die lidstaat ingevolge dat verantwoordelijkheidscriterium moet worden beschouwd als de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van het verzoek.”

Met dit arrest komt een eind aan de Bossche lijn, die erop neer kwam dat de staatssecretaris (verweerder) zich niet op het standpunt kon stellen dat de in hoofdstuk III genoemde criteria alleen van toepassing zijn op een overnamesituatie (zie ook het artikel Dit is Dublin elders op het blog), hetgeen tot dan toe vaste jurisprudentie was. Volgens de Bossche lijn viel uit de tekst van artikel 7, eerste en tweede lid, van de Dublinverordening niet af te leiden dat een beroep op artikel 9 niet mogelijk is bij een terugnameverzoek. Volgens zittingsplaats Den Bosch viel dit evenmin uit de andere artikelen of de systematiek van de Dublinverordening af te leiden. Integendeel, artikel 7, derde lid, van de Dublinverordening merkt uitdrukkelijk op dat bewijs van de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat van onder meer gezinsleden kan worden overgelegd voor de inwilliging van een verzoek tot zowel overname als terugname (zie de Bossche uitspraak van 31 januari 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:429).

Artikel 3 van de Dublinverordening bepaalt dat één lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek. De lidstaat waar een asielverzoek is ingediend is verantwoordelijk voor de bepaling van deze verantwoordelijkheid. Volgens zittingsplaats Den Bosch stond de verantwoordelijkheid pas vast als die lidstaat een besluit had genomen op de aanvraag, dat wil zeggen de situatie bedoeld in artikel 18, aanhef en onder d, van de Dublinverordening. In de situatie bedoeld in artikel 18, aanhef en onder c, van de Dublinverordening, op grond waarvan voor de vreemdeling een claimakkoord is afgegeven staat nog niet vast dat de procedure tot bepaling van de lidstaat verantwoordelijk is, is afgerond. Den Bosch was daarom van oordeel dat de vreemdeling zich in procedures, waarin het claimakkoord is gebaseerd op artikel 18, aanhef en onder c, van de Dublinverordening, op de criteria genoemd in hoofdstuk III van de Dublinverordening kon beroepen.

Zittingsplaats Den Bosch zag dus in artikel 18 lid 1 onder b en c, van de Dublinverordening ruimte om de criteria uit hoofdstuk III toe te passen. Immers, er lag nog geen beslissing op het asielverzoek in de eerste lidstaat (de situatie als bedoeld in artikel 18 lid 1 onder d van de Dublinverordening) en dat betekende dat de bepalingsprocedure welke lidstaat verantwoordelijk is nog openlag en Nederland de criteria kon toepassen zonder de eerste lidstaat in de wielen te rijden.

Het Hof leest artikel 18 lid 1 onder b t/m d, van Dublinverordening beperkter. Het overweegt in punt 52 van het arrest dat aangenomen dient te worden dat artikel 18, lid 1, onder b) tot en met d), van de Dublinverordening slechts toepassing kan vinden wanneer de lidstaat waarbij voorheen reeds een verzoek werd ingediend, deze bepalingsprocedure heeft afgerond door zijn verantwoordelijkheid voor de behandeling van dat verzoek te erkennen, en overeenkomstig richtlijn 2013/32 (Procedurerichtlijn) met de behandeling van dat verzoek is begonnen.

Met andere woorden: Het Hof is dus anders dan zittingsplaats Den Bosch niet van mening dat de bepalingsprocedure onder 18 lid 1 onder b of c Dublinverordening valt. Die bepalingsprocedure ligt volgens het Hof alleen besloten in artikel 20, vijfde lid, van de Dublinverordening, waarin is bepaald dat het van toepassing is op een persoon die in een lidstaat een verzoek om internationale bescherming indient na zijn eerste, in een andere lidstaat ingediende verzoek te hebben ingetrokken tijdens de procedure tot bepaling van de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van het verzoek. Naar het oordeel van het Hof kan alleen in die laatste situatie – dus als de eerste lidstaat nog in de fase zit van het vaststellen van de verantwoordelijkheid – bij uitzondering in de lidstaat waar de asielzoeker zich bevindt een beroep worden gedaan op het in artikel 9 van de Dublinverordening neergelegde verantwoordelijkheidscriterium. Het Hof legt dus ook artikel 7, derde lid, van de Dublinverordening minder ruim uit dan zittingsplaats Den Bosch. Waar in die bepaling wordt gesproken over “terugname” ziet dat kennelijk alleen op de situatie als bedoeld in artikel 20, vijfde lid, van die verordening.

Een andere lezing van artikel 18 Dublinverordening was, zoals ook Hemme Battjes in zijn noot onder het in de JV 2019/91 gepubliceerde arrest schrijft, mogelijk geweest, maar het Hof doet dat niet. Battjes meent dat het Hof meer uitzonderingen dient te maken. Ik denk dat hij gelijk heeft omdat alleen al uit het arrest M.A. van 6 juni 2013, C-648/11 (ECLI:EU:C:2013:367, JV 2013/250) volgt dat een niet-begeleide minderjarige in beginsel niet aan een andere lidstaat mag worden overgedragen, zelfs niet als die eerste lidstaat al een beslissing heeft genomen op het asielverzoek van die vreemdeling. Daarnaast wijst Battjes er terecht op dat de Dublinverordening zelf veronderstelt dat verantwoordelijkheid op grond van de criteria van hoofdstuk III kan eindigen en dus na verloop van tijd op een andere lidstaat kan overgaan (zie artikel 12 lid 4 en artikel 13 lid 1 Dublinverordening). Ik kan de lezing van zijn noot, voor zover dat nog nodig mocht zijn, van harte aanbevelen.

Stijn[1]

[1]mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist bij team bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant. Het artikel is geschreven op persoonlijke titel.