Torubarov, het vervolg op Alheto

Het arrest Torubarov[1] is een vervolg op het arrest Alheto . Artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32; PRi) – ofschoon het zich richt tot de rechter – werpt haar schaduw vooruit en legt de discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan aan banden als zij het vonnis van de rechter niet naleeft. De Hongaarse beslissingsautoriteit maakte er in dit geval een potje van door tot twee maal toe geen gevolg te geven aan de rechterlijke uitspraak. De zaak kwam voor de derde keer voor de rechter en driemaal is ook in dit geval scheepsrecht. Het Hof geeft opdracht aan de rechter om effectieve rechtsbescherming te bieden en zelf in de zaak te voorzien door zijn beslissing in de plaats te stellen van die van het bestuursorgaan, zelfs als de nationale wetgeving hem dat verbiedt. Dergelijke nationale bepalingen die hem dat verbieden, dient hij buiten toepassing te laten wegens strijd met het Unierecht, meer in het bijzonder artikel 46, lid 3, PRi (recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel), gelezen in het licht van artikel 47 Handvest (het recht op een doeltreffende voorziening in rechte).

De rechter heeft de bevoegdheid in zijn uitspraak op te nemen dat de vreemdeling naar zijn oordeel voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2011/95 (Kwalificatierichtlijn) om internationale bescherming te krijgen. Dit is een bindend oordeel. De beslissingsautoriteit dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van dit rechterlijk oordeel, tenzij zich nieuwe feitelijke of juridische gegevens aandienen nadat de uitspraak is gedaan. Dus alleen bij rechtens relevante nova kan de beslissingsautoriteit afwijken van het rechterlijk oordeel inzake het verlenen van internationale bescherming.

Het arrest
Torubarov, een Russisch staatsburger, was ondernemer en actief lid van een Russische oppositiepartij en van een NGO die de belangen van ondernemers behartigt. Sinds 2008 zijn tegen hem verschillende strafprocedures in Rusland ingeleid. Torubarov heeft daarop het Russische grondgebied verlaten en heeft zich eerst in Oostenrijk gevestigd, daarna in Tsjechië, van waaruit hij op 2 mei 2013 is uitgeleverd aan Rusland.

Na zijn terugkeer in Rusland werd hij opnieuw in staat van beschuldiging gesteld, maar vrijgelaten om zijn verweer voor te bereiden. Op 9 december 2013 stak hij illegaal de Hongaarse grens over en werd toen gearresteerd omdat hij niet kon aantonen dat hij legaal in Hongarije verbleef. Diezelfde dag diende hij een verzoek om internationale bescherming in.

Eerste besluit
Bij besluit van 15 augustus 2014 werd dit verzoek afgewezen. Volgens de beslissingsautoriteit (het immigratiebureau) in Hongarije bevestigden zowel de verklaringen van Torubarov als de informatie over de situatie in zijn land van herkomst dat het onwaarschijnlijk was dat hij daar zou worden vervolgd om politieke of andere redenen, of dat hij daar ernstige schade zou leiden.

Torubarov ging in beroep. De rechter vernietigde de beslissing. Grond voor deze nietigverklaring waren de tegenstrijdigheden in het besluit en het feit dat het immigratiebureau in het algemeen had verzuimd om de feiten te onderzoeken die ter beoordeling waren voorgelegd, of de feiten die het wel in aanmerking had genomen, tendentieus had beoordeeld. De rechter heeft in zijn uitspraak het immigratiebureau ook gedetailleerde aanwijzingen verschaft over welke elementen dienden te worden onderzocht in de nieuwe procedure die dit bureau behoorde op te starten.

Tweede besluit
Bij besluit van 22 juni 2016 is het asielverzoek opnieuw afgewezen, met name omdat in Rusland een onafhankelijke procedure in rechte zou zijn gewaarborgd. Ter staving van deze nieuwe beslissing heeft het immigratiebureau, overeenkomstig de aanwijzingen van de rechter en gelet op alle door Torubarov overgelegde documenten, met name informatie ingewonnen over de corruptie in Rusland, de omstandigheden van gevangenschap in Russische gevangenissen en de werking van het gerecht in Rusland. In dit tweede besluit heeft het immigratiebureau zich ook gebaseerd op een standpuntverklaring van het Hongaars bureau van de grondwet. Volgens dat bureau leverde de aanwezigheid van Torubarov op het Hongaars grondgebied gevaar op voor de nationale veiligheid aangezien hij zou hebben gehandeld in strijd met de doelstellingen en beginselen van de VN, in de zin van artikel 1(F), onder c, van het Vluchtelingenverdrag.

Ook tegen dit besluit ging Torubarov in beroep. De rechter heeft dit besluit bij vonnis van 25 februari 2017 vernietigd en het immigratiebureau gelast een nieuwe procedure te starten en een nieuwe beslissing te nemen. De rechter was van oordeel dat de beslissing van 22 juni 2016 onwettig was vanwege een kennelijk onjuiste beoordeling van de informatie over het betrokken land en van de standpuntbepaling van het Hongaarse bureau voor de bescherming van de grondwet. De rechter stelde vast dat uit de beschreven feiten duidelijk bleek dat Torubarov redenen had om te vrezen dat hij in Rusland wegens zijn politieke overtuiging zou worden vervolgd en grote schade zou ondervinden.

Derde besluit
Bij besluit van 15 mei 2017 werd zijn asielverzoek voor de derde maal afgewezen, met name omdat niet kon worden aangetoond dat hij om politieke redenen zou worden vervolgd. Er werd niet meer verwezen naar de standpuntbepaling van het Hongaars bureau voor de bescherming van de grondwet.

Torubarov ging wederom in beroep. Hij verzocht de rechter ditmaal om deze beslissing aldus te wijzigen dat de rechter hem primair de vluchtelingenstatus of subsidiair de subsidiairebeschermingsstatus toekent. De verwijzende rechter merkt dienaangaande op dat sinds de inwerkingtreding op 15 september 2015 van de wet inzake het beheer van de massa-immigratie, de bevoegdheid van de bestuursrechter om een administratieve beslissing inzake de toekenning van internationale bescherming te wijzigen, is opgeheven.

Volgens de verwijzende rechter komt deze wettelijke regeling erop neer dat verzoekers van internationale bescherming een daadwerkelijk rechtsmiddel wordt ontzegd. Ingeval het bestuur zijn verplichting niet nakomt om zich te schikken naar het dictum en de overwegingen van een eerste vonnis tot nietigverklaring van een eerste administratieve beslissing tot afwijzing van een verzoek om internationale bescherming, is het enige gevolg naar nationaal recht dat de nieuwe beslissing nietig wordt verklaard. De rechter heeft dus geen andere mogelijkheid de administratie te gelasten een nieuwe procedure op te starten en een nieuwe beslissing te nemen. De rechter kan het bestuur niet opdragen internationale bescherming toe te kennen dan wel een sanctie opleggen bij het niet naleven van het eerste vonnis, met als gevolg het gevaar dat de procedure eindeloos doorgaat, met schendingen van de rechten van verzoeker (rechtsonzekerheid).

Dit is precies het geval in de zaak die bij de verwijzende rechter aanhangig is, waarin al tweemaal een beslissing nietig is verklaard en het immigratiebureau een derde beslissing heeft genomen die niet in overeenstemming is met het vonnis van de rechter van 25 februari 2017, waarbij deze rechter heeft geoordeeld dat Torubarov internationale bescherming diende te krijgen, tenzij sprake was van een aangetoonde bedreiging voor de openbare veiligheid.

Het Hof heeft de prejudiciële vraag van de Hongaarse rechter van 8 december 2017 zo opgevat dat deze wenst te vernemen of artikel 46 lid 3 PRi, gelezen in het licht van artikel 47 Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het in omstandigheden als in het hoofdgeding een rechter in eerste aanleg die zich moet uitspreken op een beroep tegen een beslissing waarbij een verzoek om internationale bescherming is afgewezen, de bevoegdheid verleent om deze administratieve beslissing te wijzigen en zijn eigen beslissing in de plaats te stellen van die van het bestuursorgaan dat de beslissing heeft genomen.

Het Hof:

“52. De term “ex nunc” benadrukt de verplichting voor de rechter om een beoordeling te maken die in voorkomend geval rekening houdt met nieuwe elementen die aan het licht zijn gekomen nadat de aangevochten beslissing is vastgesteld. Het bijvoeglijk naamwoord “volledig” bevestigt dat de rechter zowel de gegevens moet onderzoeken waarmee de beslissingsautoriteit rekening heeft gehouden of had kunnen houden, als die welke zich hebben aangediend nadat deze autoriteit de beslissing had vastgesteld (zie Alheto, ECLI:EU:C:2018:584, punten 111 en 113).

53. Hieruit volgt dat de lidstaten krachtens artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 ertoe gehouden zijn, hun nationaal recht zo in te richten dat de behandeling van de bedoelde rechtsmiddelen een onderzoek door de rechter omvat van alle elementen, feitelijk en rechtens, aan de hand waarvan hij een geactualiseerde beoordeling van het specifieke geval kan maken, zodat het verzoek om internationale bescherming uitputtend kan worden behandeld zonder dat het nodig is het dossier terug te verwijzen naar deze autoriteit. Een dergelijke uitlegging ligt in lijn met de door richtlijn 2013/32 nagestreefde doelstelling om dergelijke verzoeken zo snel mogelijk te behandelen, onverminderd het uitvoeren van een behoorlijke en volledige behandeling (Alheto punten 109-112).

54. Artikel 46, lid 3, van deze richtlijn heeft evenwel geen betrekking op het onderzoek van het rechtsmiddel en dus niet op het vervolg op een eventuele nietigverklaring van de beslissing waartegen het rechtsmiddel is ingesteld (….)

55. Hoewel richtlijn 2013/32 de lidstaten dus een zekere handelingsmarge laat, met name bij de bepaling van regels inzake de behandeling van een verzoek om internationale bescherming wanneer de oorspronkelijke beslissing van dat orgaan door een rechter nietig is verklaard, zij niettemin opgemerkt, ten eerste, dat de lidstaten ondanks deze handelingsmarge bij de uitvoering van deze richtlijn gehouden zijn tot eerbiediging van artikel 47 van het Handvest, dat eenieder wiens door het Unierecht gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht op een doeltreffende voorziening in rechte biedt (zie in die zin het arrest van 26 juli 2017, Sacko, C-348/16, EU:C:207:591, punt 30 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. De kenmerken van het in artikel 46 van richtlijn 2013/32 bedoelde rechtsmiddel moeten aldus worden bepaald in overeenstemming met artikel 47 van het Handvest, dat een herbevestiging van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming vormt (zie in die zin arresten van 26 juli 2017, Sacko, C-348/16, EU:C:2017:591, punt 31, en 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, EU:C:2018:584, punt 114).

56. Ten tweede zij eraan herinnerd dat artikel 47 van het Handvest op zichzelf volstaat en niet hoeft te worden verduidelijkt door bepalingen van Unierecht of van nationaal recht, om particulieren een als zodanig inroepbaar recht te verlenen (arrest van 17 april 2018, Egenberger, C-414/16, EU:C:2018:257, punt 78). Gelet op met name hetgeen in het vorige punt in herinnering is gebracht, kan dit bijgevolg niet anders liggen voor artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest.

57. Ten derde zou het recht op een doeltreffende voorziening in rechte denkbeeldig zijn indien het in een rechtsorde van een lidstaat mogelijk zou zijn dat een definitieve en bindende rechterlijke beslissing zonder uitwerking blijft ten nadele van een partij (zie in die zin arrest van 30 juni 2016, Toma en Biroul Executorului Judecӑtoresc Horatiu-Vasile Cruduleci, C-205/15, EU:C:2016:499).

58. In deze context heeft het Hof geoordeeld dat artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 elk nuttig effect zou verliezen indien werd aanvaard dat het in artikel 2, onder f), van deze richtlijn bedoelde semi-rechterlijke of administratieve orgaan, na uitspraak van een rechterlijke beslissing waarbij de rechter in eerste aanleg, overeenkomstig deze bepaling, de behoeften aan internationale bescherming van de verzoeker krachtens richtlijn 2011/95 volledig en ex nunc heeft onderzocht, een beslissing zou kunnen nemen die tegen dit oordeel indruist.

59. Ofschoon richtlijn 2013/32 niet strekt tot een nauwkeurige en uitputtende uniformisatie [uniformering; Stijn] van de procedureregels die in de lidstaten moeten worden toegepast wanneer een nieuwe beslissing inzake een verzoek om internationale bescherming moet worden genomen na nietigverklaring van de oorspronkelijke beslissing waarbij dat verzoek is afgewezen, blijkt bijgevolg niettemin uit de doelstellingen van deze richtlijn om te zorgen voor een zo snel mogelijke behandeling van dergelijke verzoeken, uit de verplichting om een nuttig effect van artikel 46, lid 3, ervan te garanderen en uit de uit artikel 47 van het Handvest voortvloeiende noodzaak om de doeltreffendheid van het rechtsmiddel te verzekeren, dat elke aan die richtlijn gebonden lidstaat zijn nationaal recht aldus moet inrichten dat, na nietigverklaring van de oorspronkelijke beslissing en in geval van terugverwijzing van het dossier naar dat semi-rechterlijke of administratieve orgaan, binnen een korte termijn een nieuwe beslissing wordt genomen die in overeenstemming is met het oordeel in de rechterlijke beslissing waarbij nietigverklaring is uitgesproken (zie in die zin arrest van 25 juli 2018, Alheto. C-585/16, EU:C:2018:584, punt 148).

(….)

62. De Hongaarse regering heeft ter terechtzitting voor het Hof evenwel aangevoerd dat deze bepaling [bedoeld is artikel 109 lid 4 van de Hongaarse wet inzake administratieve procedures en diensten; Stijn] aldus dient te worden uitgelegd dat, met het oog op het behoud van de bevoegdheidsverdeling tussen enerzijds het bestuur, dat een cruciale rol moet spelen in procedures inzake verzoeken om internationale bescherming, en anderzijds de rechterlijke instantie waarbij een in artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 bedoeld rechtsmiddel is ingesteld, deze rechterlijke instantie instructies kan geven betreffende de te onderzoeken feiten en de te vergaren nieuwe bewijselementen, een uitleg van de wet kan geven en kan aangeven welke relevante elementen de administratieve autoriteit in overweging moet nemen, maar dat zij deze autoriteit niet kan binden wat de concrete beoordeling van het specifieke geval betreft die kan berusten op andere feitelijke en juridische gegevens dan die welke deze rechterlijke instantie in aanmerking heeft genomen, zoals nieuwe elementen die zich na de rechterlijke beslissing hebben aangediend.

63. Artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van de rechtspraak van het Hof, verzet zich evenwel tegen een dergelijke uitlegging.

64. Het Hof heeft inderdaad reeds erkend dat het onderzoek van het verzoek om internationale bescherming door het bevoegde semi-rechterlijke of administratieve orgaan, dat beschikt over specifieke middelen en op dit gebied gespecialiseerd personeel, een essentiële fase is in de bij richtlijn 2013/32 ingevoerde gemeenschappelijke procedures (zie in die zin arresten van 25 juli 2018, Alheto, punt 116 en 4 oktober 2018, Ahmedbekova, punt 96).

65. Niettemin heeft de Uniewetgever, door te bepalen dat de rechterlijke instantie die bevoegd is om uitspraak te doen op een rechtsmiddel tegen een beslissing tot afwijzing van een verzoek om internationale bescherming indien van toepassing “de behoefte aan internationale bescherming” van de verzoeker moet onderzoeken, met de vaststelling van artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 deze rechterlijke instantie, indien zij van oordeel is dat zij beschikt over alle daartoe noodzakelijke feitelijke en juridische gegevens de bevoegdheid willen verlenen om na afloop van een volledig en ex nunc onderzoek – dat wil zeggen een uitputtend en geactualiseerd onderzoek van deze gegevens – een bindende uitspraak te doen over de vraag of deze verzoeker voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2011/95 om internationale bescherming te krijgen.

66. Uit het voorgaande volgt dat (….) dit orgaan gebonden is aan deze rechterlijke uitspraak en de daaraan ten gronde liggende motivering, tenzij feitelijke of juridische gegevens zich aandienen die objectief een nieuwe geactualiseerde beoordeling vereisen. In geval van een terugverwijzing beschikt dit orgaan dus niet langer over een discretionaire bevoegdheid bij de beslissing om al dan niet de bescherming toe te kennen die is gevraagd op dezelfde gronden als die welke aan deze rechterlijke instantie zijn voorgelegd, want anders zouden artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, alsmede de artikelen 13 en 18 van richtlijn 2011/95 hun nuttig effect verliezen.

67. In casu vraagt de verwijzende rechter zich af of (…) hij uit hoofde van het Unierecht beschikt over de bevoegdheid om zijn eigen beslissing in de plaats te stellen van die van het immigratiebureau door die beslissing aldus te wijzigen dat zij in overeenstemming is met zijn eerdere vonnis, ook al verbiedt de nationale regeling hem aldus te handelen.

68. In deze context benadrukt de verwijzende rechter dat het nationale recht niet voorziet in middelen waarmee hij zijn vonnis kan doen naleven, aangezien de enige sanctie die naar dit recht bestaat, nietigheid van de beslissing van het immigratiebureau is, hetgeen kan leiden tot een opeenstapeling van nietigverklaringen van administratieve beslissingen en van beroepen in rechte, waardoor de situatie van rechtsonzekerheid van de verzoeker kan blijven duren, zoals in casu Torubarov’s situatie aantoont.

69. Zoals blijkt uit de punten 54 en 59 van dit arrest, verplicht artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 de lidstaten weliswaar niet ertoe, de in punt 67 van dit arrest bedoelde bevoegdheid te verlenen aan de rechterlijke instantie die bevoegd zijn kennis te nemen van de rechtsmiddelen uit hoofde van deze bepaling, maar deze lidstaten zijn niettemin ertoe gehouden om in elk geval de eerbiediging van het in artikel 47 van het Handvest vastgelegde recht op een doeltreffende voorziening in rechte te waarborgen (…)

(…)

71. In casu dient te worden benadrukt dat de Hongaarse regering ter terechtzitting voor het Hof heeft verwezen naar een nieuwe wet inzake de administratieve procedures en diensten, die op 1 januari 2018 in werking is getreden, dit is na de datum van het verzoek om een prejudiciële beslissing. Deze wet bevat bepaalde procedures en middelen waarmee bestuursrechters bestuursorganen ertoe kunnen dwingen zich te schikken naar hun uitspraken. Toch heeft deze regering ook benadrukt dat deze wetswijziging ratione temporis niet van toeppassing is op het hoofdgeding en dat deze middelen in geen geval kunnen worden toegepast op het gebied van internationale bescherming, zodat dit niets wijzigt aan de situatie waarmee de verwijzende rechter geconfronteerd is, namelijk een situatie waarin hij over geen enkel middel beschikt om zijn vonnis op dit gebied te doen naleven.

72. Een nationale wettelijke regeling die tot een dergelijke situatie leidt, ontneemt de verzoeker van internationale bescherming de facto een daadwerkelijk rechtsmiddel in de zin van artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 en miskent de wezenlijke inhoud van het in artikel 47 van het Handvest neergelegde recht op een doeltreffende voorziening in rechte, aangezien het vonnis dat een rechterlijke instantie wijst na een onderzoek volgens de vereisten van dat artikel 46, lid 3, na afloop waarvan zij beslist dat deze verzoeker voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2011/95 om de vluchtelingenstatus of de subsidiairebeschermingsstatus te krijgen, zonder uitwerking blijft doordat deze rechterlijke instantie niet beschikt over enig middel om haar vonnis te doen naleven.

73. In dergelijke omstandigheden is met de vereisten welke in de eigen aard van het Unierecht besloten liggen, onverenigbaar elke bepaling van een nationale rechtsorde of elke wetgevende, bestuurlijke of rechterlijke praktijk die ertoe zou leiden dat aan de werking van het Unierecht wordt afgedaan, doordat aan de rechter die bevoegd is om dit recht toe te passen, de bevoegdheid wordt geweigerd om bij de toepassing zelf van dit recht al het nodige te doen om geen toepassing te maken van de nationale wettelijke bepalingen die de volle werking van het Unierecht met directe werking, zoals artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, zouden kunnen beletten [Met andere woorden: het is in strijd met het Unierecht als de rechter de regels die hem beletten het Unierecht toe te passen niet naast zich neer kan leggen; Stijn].

74. Teneinde de verzoeker van internationale bescherming een doeltreffende rechterlijke bescherming te waarborgen in de zin van artikel 47 van het Handvest en overeenkomstig het in artikel 4, lid 3, VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking dient de geadieerde nationale rechter die niet met zijn eerdere vonnis overeenstemmende beslissing van het semi-rechterlijke of administratieve orgaan, in casu het immigratiebureau, te wijzigen en zijn eigen beslissing inzake de aanvraag om internationale bescherming van de betrokkene in de plaats te stellen door indien nodig de nationale regeling die hem verbiedt aldus te handelen buiten toepassing te laten (zie naar analogie arrest van 5 juni 2014, Mahdi, C-146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punt 62).

75. Een dergelijke uitlegging van artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, is geboden, in de eerste plaats omdat – zoals blijkt uit punt 50 van dit arrest – wanneer een verzoeker van internationale bescherming voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2011/95 om de vluchtelingenstatus of de subsidiairebeschermingsstatus te krijgen, de lidstaten ertoe gehouden zijn om hem die status toe te kennen zonder dat zij daarbij over een discretionaire bevoegdheid beschikken, waarbij die status ingevolge artikel 14, leden 1 en 4, en artikel 19, leden 1 en 2, van laatstgenoemde richtlijn door toedoen van met name een rechterlijke instantie kan worden verleend.

76. In de tweede plaats heeft het Hof weliswaar geoordeeld dat de Uniewetgever, met de vaststelling van richtlijn 2013/32, niet een of andere gemeenschappelijke regel heeft willen invoeren, waarbij het semi-rechterlijke of administratieve orgaan, bedoeld in artikel 2, onder f), van deze richtlijn, na nietigverklaring van zijn oorspronkelijke beslissing inzake een verzoek om internationale bescherming zijn bevoegdheid zou moeten verliezen (arrest van 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, EU:C:2018:584, punt 146), maar wanneer dat orgaan in omstandigheden als in het hoofdgeding het vonnis van de nationale rechter die uitspraak moest doen op het rechtsmiddel, niet heeft nageleefd, moet deze rechter de beslissing van dat orgaan wijzigen en zijn eigen beslissing in de plaats stellen.

77. Derhalve dient in casu te worden geoordeeld dat indien de verwijzende rechter – zoals blijkt uit de aanwijzingen in de verwijzingsbeslissing – in zijn vonnis van 25 februari 2017 daadwerkelijk een volledig en ex nunc onderzoek van Torubarovs “behoefte aan internationale bescherming” uit hoofde van richtlijn 2011/95 heeft verricht op basis van alle relevante feitelijke en juridische gegevens, waarna hij heeft geoordeeld dat die bescherming hem moest worden verleend, maar dit vonnis niet is nageleefd door het immigratiebureau zonder dat de bestreden beslissing in dit verband melding maakt van nieuwe elementen die zich hebben aangediend en die een nieuwe beoordeling vereisten, hetgeen deze rechter dient te bevestigen, hij krachtens artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest de niet met zijn eerdere vonnis overeenstemmende bestreden beslissing dient te wijzigen en zijn eigen beslissing inzake de internationale bescherming die Torubarov moet genieten krachtens richtlijn 2011/95 in de plaats dient te stellen, waarbij hij de nationale regeling die hem in beginsel verbiedt aldus te handelen buiten toepassing laat (zie naar analogie arresten van 17 april 2018, Egenberger, C-414/16, EU:C:2018:257, punt 79 en 5 juni 2018, Kolev e.a., C-612/15, EU:C:2018:3932, punt 66).

78. Uit al het voorgaande volgt dat artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat in de omstandigheden als in het hoofdgeding, waarin een rechter in eerste aanleg na een volledig en ex nunc onderzoek van alle relevante feitelijke en juridische gegeven die de verzoeker van internationale bescherming heeft aangedragen, heeft vastgesteld dat deze verzoeker overeenkomstig de criteria van richtlijn 2011/95 deze bescherming moet krijgen om de reden die hij ter ondersteuning van zijn verzoek aanvoert, maar een semi-rechterlijk of administratief orgaan vervolgens een andersluidende beslissing neemt zonder daarbij aan te tonen dat er sprake is van nieuwe elementen die een nieuwe beoordeling van de behoefte aan internationale bescherming van deze verzoeker rechtvaardigen, deze rechter deze niet met zijn eerdere vonnis overeenstemmende beslissing moet wijzigen en zijn eigen beslissing inzake het verzoek om internationale bescherming in de plaats moet stellen door indien nodig de nationale regeling die hem verbiedt aldus te handelen, buiten toepassing te laten.”

De vraag is altijd hoe een arrest van het Hof doorwerkt in de Nederlandse situatie. De Afdeling heeft een toetsende rechter voor ogen en niet een rechter die op de stoel van het bestuursorgaan gaat zitten en zelfstandig een oordeel geeft, los van het standpunt van het bestuursorgaan. Ik zie ook op grond van dit arrest nog steeds steun voor die benadering, zij het niet in het schier oneindige.

Het Hof overweegt andermaal dat het reeds in de arresten Alheto en Ahmedbekova heeft erkend dat het onderzoek van het verzoek om internationale bescherming door het bevoegde semi-rechterlijke of administratieve orgaan, dat beschikt over specifieke middelen en op dit gebied gespecialiseerd personeel, een essentiële fase is in de bij richtlijn 2013/32 ingevoerde procedures.

Dit blijft erop duiden dat het besluit en de daartegen gerichte beroepsgronden in beginsel de omvang van het geding bepalen. Niettemin zie ik in het arrest Alheto ruimte voor de rechter om een zelfstandig oordeel te vormen over (gestelde) feiten die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de vraag of een vreemdeling voor internationale bescherming in aanmerking dient te komen, maar waarover het bestuursorgaan niets heeft gezegd in zijn besluit, terwijl het daar wel kennis van had. Het bestuursorgaan heeft dan zijn kans laten lopen en de rechter heeft dan mijns inziens de mogelijkheid om dat vacuüm op te vullen. Ik verwijs naar mijn blog: “Wat betekent Alheto in concreto”. Ik schreef toen:

“(…) Voor een zelfstandige beoordeling door de rechter van de geloofwaardigheid van de gestelde feiten lijkt mij hooguit plaats als het bestuursorgaan de mogelijkheid heeft gehad zich daarover uit te spreken, maar die kans heeft laten schieten. Die kans heeft het bestuursorgaan niet laten lopen als eerst in beroep nieuwe elementen en bevindingen naar voren worden gebracht door de asielzoeker waar het bestuursorgaan zich nog niet over heeft kunnen uitlaten. Dus als het bestuursorgaan zich wel heeft gebogen over de geloofwaardigheid van de verklaringen, het zij in het besluit, hetzij omdat het daartoe door de rechter in de gelegenheid is gesteld omdat het zich nog niet heeft kunnen uitspreken over het eerst in beroep naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, blijft het de eerstverantwoordelijke. Ook als dit standpunt de rechterlijke toetst niet kan doorstaan en het besluit wordt vernietigd, is het mijns inziens wederom aan het bestuursorgaan om zich daarover – met inachtneming van de overwegingen van de rechter in de uitspraak – opnieuw uit te spreken (…). ”

Het arrest Torubarov gaat over het geval dat een bestuursorgaan zich in zijn nieuw te nemen besluit geen rekenschap geeft van het rechterlijk oordeel en tevens steeds weer nieuwe argumenten erbij lijkt te slepen om het verzoek om internationale bescherming af te wijzen. Er ontspint zich dan een pingpongspel tussen rechter en bestuursorgaan waarvan de vreemdeling de dupe is omdat hij veel te lang in onzekerheid blijft over de afloop van zijn verblijfsaanvraag. En dan is het op een gegeven moment basta! De rechter moet dit een halt toeroepen, omdat de doeltreffendheid van de voorziening in rechte door het bestuursorgaan wordt ondergraven. Eén keer naar elkaar overslaan is misschien nog leuk en er zijn goede redenen om het bestuursorgaan een herkansing te bieden, maar als dit voor een tweede keer moet gebeuren gaat het al richting spelbederf.

Nu zijn mij weinig zaken bekend waarin de staatssecretaris in het nieuw te nemen besluit geen gehoor geeft aan wat in de rechtbankuitspraak is overwogen en/of wat al rechtens vaststaat. In de Hongaarse situatie zou dat wel eens heel anders kunnen liggen dan in de Nederlandse. Toch doet het arrest mij denken aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 14 juni 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BA7794, JV 2007/409 en AB 2007, 245 met annotatie van R. Ortlep).

In de zaak waarover de Afdeling zich boog was het bestuursorgaan – destijds de Minister van Justitie en later de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (hierna: de minister) – in het eerste besluit uitgegaan van de geloofwaardigheid van het asielrelaas als zodanig. Om die reden was de rechtbank in haar uitspraak van 27 oktober 2005 met de vreemdeling van oordeel dat de minister zich vervolgens niet in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat geen waarde kon worden gehecht aan de vermoedens die de vreemdeling ontleende aan de verklaringen van zijn familieleden met betrekking tot de gestelde vrees voor bloedwraak. Daaraan had de rechtbank toegevoegd dat het de minister, nadat hij het asielrelaas als geloofwaardig had aangemerkt, niet meer vrij stond de verklaringen van diens familie en de – mede daarop – door hemzelf geuite vermoedens als zijnde onaannemelijk te betrekken bij de vraag of de vreemdeling in aanmerking komt voor toelating op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). De rechtbank vernietigde het besluit wegens schending van artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht, aldus een motiveringsgebrek.

De minister ging niet in hoger beroep tegen deze uitspraak maar nam een nieuw besluit. In dit besluit van 10 maart 2006 nam hij het standpunt in dat het asielrelaas ongeloofwaardig was. De vreemdeling ging tegen dit besluit in beroep. De rechtbank oordeelde in haar uitspraak van 22 december 2006 (AWB 06/13330), dat in de uitspraak van 27 oktober 2005 slechts in rechte was komen vast te staan dat de motivering die aan het eerdere besluit ten grondslag was gelegd, de toets der kritiek niet kon doorstaan en dat geen bepaling in het recht viel aan te wijzen op grond waarvan het de minister niet meer vrijstond om, met inachtneming van die uitspraak, een geheel nieuw besluit te nemen aan de hand van alle op dat moment bekende relevante feiten en omstandigheden.

De vreemdeling ging in hoger beroep en klaagde in zijn eerste grief dat de rechtbank had miskend dat het de minister niet vrijstond alsnog tot ongeloofwaardigheid van het asielrelaas te concluderen. Die grief slaagt. De Afdeling overweegt:

“2.1.3. Zoals volgt uit de uitspraken van de Afdeling van 6 augustus 2003 in zaak no. 200206222/1 (AB 2003, 355) en 17 mei 2006 in zaak no. 200507265/1 (JB 2006/2100 diende, nu tegen de uitspraak van 27 oktober 2005 geen hoger beroep is ingesteld, het besluit van 10 maart 2006 te worden genomen in overeenstemming met hetgeen de rechtbank in die uitspraak heeft geoordeeld.

Door te overwegen zoals in (…) weergegeven, heeft de rechtbank ten onrechte niet onderkend dat de minister, na het in rechte onaantastbaar worden van de uitspraak van 27 oktober 2005, gehouden was opnieuw te beslissen op de door appellant op 6 januari 2004 ingediende aanvraag om een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd met inachtneming van de rechtsoordelen welke aan de in die uitspraak neergelegde vernietiging van het eerdere besluit ten grondslag zijn gelegd, aan elke gehoudenheid in het vervolg van de procedure niet meer kon worden afgedaan. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat niet is gebleken van nieuwe feiten en omstandigheden, diende de minister bij zijn hernieuwde beoordeling van de asielaanvraag uit te gaan van de geloofwaardigheid van het asielrelaas, daaronder begrepen het oordeel van de rechtbank over het realiteitsgehalte van de door appellant aan de verklaringen van zijn familieleden ontleende vermoedens over wat hem bij terugkeer naar Afghanistan te wachten staat. De grief slaagt.”

De minister was niet in hoger beroep gegaan en daardoor had de rechtbankuitspraak van 27 oktober 2005 kracht van gewijsde gekregen. De minister was dus gebonden aan de rechtsoordelen in die uitspraak en deze dienden dan ook het uitganspunt te vormen bij het nieuw te nemen besluit, tenzij zich na de uitspraak nieuwe feiten en of omstandigheden zouden hebben voorgedaan waarmee de minister destijds geen rekening kon houden. Van dat laatste was niet gebleken.[2]

De Afdeling vernietigde de uitspraak van 22 december 2006, verklaarde het door appellant bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond en vernietigde het besluit van de minister van 10 maart 2006. De minister moest dus opnieuw – voor de derde keer – een beslissing op de aanvraag nemen.

Gelet op het arrest Torubarov zou ik thans zeggen dat de rechter die het tweede besluit van 10 maart 2006 beoordeelde dit besluit had moeten vernietigen en zelf een volledige en ex nunc beoordeling van de geloofwaardig geachte feiten had dienen te maken. Hij had dan vast kunnen stellen dat de vreemdeling voldeed aan de criteria van richtlijn 2011/95 (de Kwalificatierichtlijn) – namelijk gegronde vrees voor bloedwraak nu in rechte vaststond dat het relaas geloofwaardig is. Vervolgens had de rechter, ofwel moeten bepalen dat de minister internationale bescherming aan de vreemdeling moest verlenen[3], dan wel het besluit van 22 december 2006 moeten wijzigen en zijn eigen beslissing inzake het verzoek om internationale bescherming daarvoor in de plaats dienen te stellen.[4] In dat laatste geval verleent dus de rechter internationale bescherming.

Stijn[5]

[1] HvJ EU 29 juli 2019, C-556/17, ECLI:EU:C:2019:626.
[2] Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:295 waarin zich een dergelijk nieuw feit wel voordeed. De staatssecretaris was ten tijde van het eerste asielbesluit niet op de hoogte van het visumdossier. Dat de vreemdeling bij zijn eerste gehoor had verklaard Nederland met een visum te zijn ingereisd maakte niet dat de staatssecretaris van de inhoud van dit dossier op de hoogte was dan wel had behoren te zijn. Niet in geschil was dat het visumdossier en de daarbij behorende stukken informatie bevatten die haaks stonden op hetgeen de vreemdeling tijdens het nader gehoor had verklaard. Nu de staatssecretaris daarna bekend was geworden met de inhoud van het visumdossier en dit een ander licht wierp op hetgeen de vreemdeling had verklaard, bestond, aldus de Afdeling, geen grond voor het oordeel dat het de staatssecretaris niet vrijstond deze informatie in de beoordeling te betrekken en op basis daarvan terug te komen op zijn eerder ingenomen standpunt over de geloofwaardigheid van de gestelde problemen.
[3] Nu ken ik niet alle ins en outs van de onderliggende zaak, maar ik zou op grond van vrees voor bloedwraak menen de subsidiairebeschermingsstatus in plaats van de vluchtelingenstatus, nu ik nergens lees dat de vreemdeling heeft te vrezen voor vluchtelingrechtelijke vervolging.
[4] Zie de mogelijkheid die de rechter heeft om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte ervan.
[5] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) bij team bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant. Deze notitie van begin augustus 2019 geschreven op persoonlijke titel.

Advertenties

Hoe ver gaat de ex nunc toetsing?

Het arrest Ahmedbekova en de in beroep aangevoerde “nova”

Het Hof heeft zich in het arrest Ahmedbekova van 4 oktober 2018[1] uitgelaten over de in artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 (de herziene Procedurerichtlijn) bedoelde ex nunc toetsing. Alvorens toe te komen aan bespreking van het arrest Ahmedbekova, is het goed om eerst stil te staan bij de prejudiciële vragen die de Afdeling bestuursrechtspraak bij verwijzingsuitspraak van 4 oktober 2017[2] aan het Hof heeft gesteld over asielmotieven die eerst in beroep bij de bestuursrechter in eerste aanleg worden aangevoerd. De Afdeling heeft deze prejudiciële vragen namelijk bij brief van 5 november 2018 ingetrokken toen het Hof haar had gevraagd of zij daartoe op grond van het arrest Ahmedbekova aanleiding zag. Voorts is die zaak[3] bij beschikking van de president van het Hof van 15 november 2018 doorgehaald in het register van het Hof. Met dit arrest zouden dus de vragen van de Afdeling zijn beantwoord. De Afdeling heeft vervolgens bij uitspraken van 3 juli 2019 het arrest toegepast op de zaken waarin zij de vragen had gesteld.[4]

In dit blog komen dus eerst de zaken aan de orde die ten grondslag liggen aan de verwijzingsuitspraak van 4 oktober 2017 en de vragen die de Afdeling in die zaken heeft gesteld. Vervolgens wordt de zaak Ahmedbekova[5] geschetst, gevolgd door de conclusie van Advocaat-Generaal Mengozzi en het arrest zelf voor zover die zien op de betekenis van de in artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 genoemde ex nunc toetsing. Daarna zal worden stilgestaan bij de duiding van het arrest in de Nederlandse literatuur. Voorts zal ik zelf een inktvlekkentest uitvoeren op het arrest en tenslotte zal de uitspraak van de Afdeling van 3 juli 2019 uit de doeken worden gedaan en becommentarieerd.[6]

De zaken die hebben geleid tot de prejudiciële vragen

Zaak 1: vrees voor Hamas achtergehouden asielmotief
Bij de Afdeling lagen twee zaken voor van staatloze Palestijnen. Een van de twee is geboren in Libanon en heeft dat onderbouwd met een UNRWA familieregistratiekaart en een ID-kaart voor Libanese Palestijnen. Volgens de vreemdeling heeft hij in 2003 het vluchtelingenkamp Nahar Al Bared, waar hij woonachtig was, verlaten wegens economische omstandigheden en oorlog. In 2007 is het kamp vernietigd vanwege de opkomst van de Fath al Islam en de daarop volgende strijd die losbrak tussen deze organisatie en het Libanese leger. De familie van de vreemdeling is ontheemd geraakt en woonachtig in het nabijgelegen kamp Bedawi.

De staatssecretaris had de asielaanvraag afgewezen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 31 van de Vw, in combinatie met artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder h, van de Vw (niet onverwijld melden na binnenkomst). Volgens de staatssecretaris was de uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 1(D) van het Vluchtelingenverdrag van toepassing. De verklaringen over de economische redenen van vertrek werden geloofwaardig geacht, maar waren niet gerelateerd aan de vervolgingsgronden van het Vluchtelingenverdrag. Dat de vreemdeling was gevlucht vanwege de oorlog werd niet aannemelijk geacht, omdat uit openbare bronnen bleek dat de organisatie Fath al Islam in 2007 voor het eerst de strijd aanging met het Libanese leger.
De vreemdeling betoogde echter dat de bescherming en bijstand door de UNRWA was beëindigd, omdat het voor de UNRWA onmogelijk is staatloze Palestijnen in dat gebied levensomstandigheden te bieden die stroken met de opdracht waarmee de UNRWA is belast. De vreemdeling vond dan ook dat hij niet meer was uitgesloten van het Vluchtelingenverdrag (exclusion), maar weer onder de werking van dit verdrag viel (inclusion). In beroep voerde hij ook een nieuw asielmotief aan, namelijk dat hij gegronde reden heeft (gehad) te vrezen voor vervolging van de zijde van Hamas en daarom Libanon heeft verlaten. Hij stelde dat hij dit asielmotief niet eerder naar voren had gebracht, omdat hij van andere Palestijnen had gehoord dat Hamas als terroristische organisatie wordt beschouwd in Nederland en hij daardoor in de problemen kon komen. De vreemdeling verzocht aanvullend gehoord te worden.
De rechtbank ging hier niet in mee en oordeelde in haar uitspraak van 6 september 2016[7], dat op grond van artikel 83a van de Vw geen ruimte is voor een beoordeling van nieuwe asielmotieven die eerst in beroep zijn aangevoerd. De rechtbank zag daarvoor steun in de Memorie van Antwoord (MvA) bij de wijziging van de Vw ter implementatie van de herziene Procedure- en Opvangrichtlijn (Eerste Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, C, pagina 3 en 4). De vreemdeling ging hiertegen in hoger beroep.

Zaak 2: vrees voor stiefvader nieuw asielmotief
In de andere zaak die bij de Afdeling voorlag, betrof het een staatloos Palestijn die geboren en getogen is in Koeweit. Hij verbleef laatstelijk in Damascus, Syrië, samen met zijn Syrische vrouw en kinderen. Hij was uit Syrië vertrokken vanwege de algemene situatie daar.
De staatssecretaris had de aanvraag afgewezen[8]. De vreemdeling stond bij de UNRWA in Libanon geregistreerd als Palestijns vluchteling. Volgens de staatssecretaris viel de vreemdeling derhalve onder het mandaat van de UNRWA en daarmee onder artikel 1(D) van het Vluchtelingenverdrag. Het Vluchtelingenverdrag was niet op de vreemdeling van toepassing. Hij kon geen aanspraak maken op de vluchtelingenstatus. Verder was de staatssecretaris van mening dat uit het relaas, bezien tegen de achtergrond van de huidige politieke en maatschappelijke situatie in Libanon, niet kon worden afgeleid dat de vreemdeling daar een reëel risico liep op een behandeling in strijd met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

In beroep bracht de vreemdeling naar voren gebracht dat hij in 2010 is gescheiden en in mei 2015 is gehuwd met een andere vrouw. De vreemdeling stelde dat als gevolg hiervan zijn ex-vrouw heeft gedreigd om familiegeheimen over hem en zijn stiefvader openbaar te maken. Sindsdien zou hij gevaar lopen wegens bedreigingen door zijn stiefvader, een man met veel macht.

De rechtbank oordeelde in haar tussenuitspraak van 15 februari 2016[9], dat om als toetsende rechter een volledig en ex nunc onderzoek te kunnen doen, waarvan ook de behoefte aan internationale bescherming deel uitmaakt, een standpunt van de staatssecretaris over het nieuwe asielmotief is vereist. Het volledig en ex nunc onderzoek in de zin van artikel 83a van de Vw leidt er in de visie van de rechtbank dan ook toe dat aan artikel 83 van de Vw een andere invulling moet worden gegeven dan voorheen het geval was, namelijk dat de staatssecretaris gehouden is een standpunt in te nemen over het nieuwe asielmotief. De staatssecretaris had dit nagelaten en werd door de rechtbank ingevolge artikel 8.51a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), oftewel de bestuurlijke lus, in de gelegenheid gesteld het gebrek te herstellen. Naar mijn mening een opvallende oplossingsrichting die de rechtbank hier kiest, nu het bestreden besluit geen gebrek kent. Immers, de staatssecretaris kon ten tijde van het bestreden besluit geen rekening houden met het nieuwe asielmotief.

Hoe het ook zij, de staatssecretaris maakte geen gebruik van die gelegenheid. Hierdoor verklaarde de rechtbank het beroep in haar einduitspraak van 18 mei 2016[10] gegrond en vernietigde zij het besluit. De staatssecretaris ging hiertegen in hoger beroep.

De vaste lijn van de Afdeling tot dan toe: geen ruimte voor nieuwe of verwijtbaar achtergehouden asielmotieven
Als de Afdeling had vastgehouden aan haar vaste rechtspraak zou ze hebben geoordeeld dat artikel 83 van de Vw 2000 (ex nunc toetsing in beroep) geen betrekking heeft op een asielmotief dat een vreemdeling voor het eerst bij de bestuursrechter in eerste aanleg in asielzaken aanvoert en dat geen verband houdt met wat hij in de bestuurlijke fase aan zijn asielverzoek ten grondslag heeft gelegd.[11] De Afdeling zag zich daarin ook gesteund door de wetgever, omdat die de bestuursrechter niet de bevoegdheid heeft willen geven om rekening te houden met daadwerkelijk nieuwe asielmotieven. Dat gold ook voor achtergehouden asielmotieven, dat wil zeggen motieven die weliswaar verband houden met feiten en omstandigheden die zich voor het besluit hebben voorgedaan, maar die een vreemdeling verwijtbaar niet in de bestuurlijke fase naar voren heeft gebracht. Alleen als een vreemdeling kon rechtvaardigen waarom hij het asielmotief niet al in de bestuurlijke fase had aangevoerd, moest de bestuursrechter dit motief op grond van artikel 83 van de Vw 2000 bij de beoordeling betrekken.

De Afdeling twijfelt echter in haar verwijzingsuitspraak of deze lijn kan worden gehandhaafd en vraagt zich af of het Unierecht niet juist de bestuursrechter ertoe verplicht om een in beroep aangevoerd asielmotief altijd bij de beoordeling van het beroep te betrekken.
In de verwijzingsuitspraak van 4 oktober 2017 heeft de Afdeling het Hof daarom de vraag voorgelegd of artikel 46, derde lid, van (de herschikte) Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32) zo moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een systeem waarin de rechtbank een door een vreemdeling voor het eerst bij haar in beroep aangevoerd asielmotief in beginsel niet bij de beoordeling van dat beroep mag betrekken. De Afdeling heeft het Hof daarbij ook de vraag voorgelegd of het uitmaakt of een daadwerkelijk nieuw asielmotief is aangevoerd of een achtergehouden asielmotief en of het asielmotief wordt aangevoerd in een eerste of een opvolgende aanvraag. Als de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, heeft de Afdeling het Hof gevraagd of het Unierecht er dan ook aan in de weg staat dat de rechtbank ervoor kan kiezen om de behandeling van een voor het eerst bij haar in beroep aangevoerd asielmotief te verwijzen naar een nieuwe procedure bij de staatssecretaris, om zo de goede procesorde in de rechterlijke procedure te waarborgen of om ontoelaatbare vertraging daarin te voorkomen.

De zaak Ahmedbekova
Mevrouw Ahmedbekova is afkomstig uit Azerbeidzjan. Zij en haar gezin (man en zoon) hebben Azerbeidzjan op 16 december 2012 op legale wijze verlaten. Zij zijn via Turkije naar de Oekraïne gereisd, waar zij een jaar en twee maanden hebben verbleven. Tijden hun verblijf aldaar werden zij bij UNHCR en de Oekraïense migratiedienst geregistreerd, maar zij wachtten de beslissing op hun verzoeken om bescherming niet af en reisden op 19 januari 2014 legaal verder naar Turkije. Vanuit Turkije reisden zij illegaal naar Bulgarije. Bij de poging om Bulgarije te verlaten, werden zij door de Bulgaarse grensautoriteiten aangehouden. Op 20 januari 2014 dienden zij een asielverzoek in bij de Bulgaarse president, dat op 4 november 2014 werd afgewezen.
Op 19 november 2014 heeft haar echtgenoot een asielverzoek ingediend bij de nationale vluchtelingeninstantie in Bulgarije (DAB), dat op 12 mei 2015 is afgewezen. Op 25 november 2014 heeft mevrouw Ahmedbekova voor haarzelf en haar zoon een asielverzoek ingediend bij de DAB. Dit verzoek is eveneens bij besluit van 12 mei 2015 door de Bulgaarse beslisautoriteit afgewezen. Zij stelt hiertegen beroep in. In de beroepsfase wijst zij zowel op de vervolging door de Azerbeidzjaanse autoriteiten waarvan haar echtgenoot slachtoffer is, als op persoonlijke omstandigheden (zelfstandige asielmotieven). Zij voert aan dat zij het risico loopt te worden vervolgd op grond van haar politieke overtuiging, omdat zij in groepsverband heeft deelgenomen aan de indiening van een klacht tegen Azerbeidzjan bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en aan de verdediging van personen die door de Azerbeidzjaanse autoriteiten reeds zijn vervolgd wegens hun activiteiten op het gebied van de bescherming van de grondrechten. Bovendien heeft zij zelf in 2008 een klacht ingediend bij het EHRM. Verder brengt zij naar voren dat zij actief heeft deelgenomen aan het televisieprogramma “Azerbaydzhanski chas” van de oppositie.

De Bulgaarse rechter stelt in december 2016 – voor zover hier van belang – de volgende prejudiciële vraag aan het Hof:
Volgt uit artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 dat de rechter verplicht is nieuwe gronden voor internationale rechtsbescherming, die in de loop van de gerechtelijke procedure naar voren werden gebracht, maar niet werden aangevoerd in het beroep tegen de beslissing over de weigering van internationale bescherming, ten gronde te onderzoeken?

Conclusie van AG Mengozzi[12]
De AG is primair van mening dat de vraag van de Bulgaarse rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat mevrouw Ahmedbekova haar eigen verzoek om internationale bescherming en dat voor haar zoon op 25 november 2014 heeft ingediend vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2013/32 en vóór de omzetting van deze richtlijn in Bulgaars recht. Geheel subsidiair, voor zover artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 wel van toepassing zou zijn, concludeert de AG als volgt.
Volgens de AG blijkt weliswaar duidelijk uit de verwijzingsbeslissing dat Ahmedbekova voor het eerst tijdens de gerechtelijke procedure heeft aangevoerd dat zij een gegronde vrees voor vervolging heeft vanwege haar politieke overtuiging omdat zij banden onderhoudt met personen die bij het EHRM een klacht tegen Azerbeidzjan hebben ingediend en door de autoriteiten van Azerbeidzjan vervolgde personen verdedigt, maar is het minder duidelijk of het door de DAB afgewezen asielverzoek enige melding maakte van een risico van vervolging waaraan zij “zelf” blootstond, in haar hoedanigheid van echtgenoot van een persoon die om politieke redenen wordt vervolgd of wegens meningen die zij heeft geuit, met name toen haar man in de gevangenis zat.
Indien een dergelijk risico van vervolging voor haarzelf (ook al houdt het verband met de situatie van haar man) reeds voor de DAB was aangevoerd – wat de verwijzende rechter moet vaststellen – moeten de aangevoerde feiten en omstandigheden en de documenten die Ahmedbekova voor het eerst voor de rechter heeft overgelegd in de visie van de AG worden aangemerkt als nieuwe elementen om dit risico aan te tonen, en niet als nieuwe “asielmotieven”. Alle elementen die Ahmedbekova zowel voor de DAB als voor de verwijzende rechter heeft aangevoerd kunnen volgens hem worden teruggevoerd op “één enkele (rechtstreekse dan wel indirecte) grond voor vervolging”, die verband houdt met de door Ahmedbekova (en/of haar man) geuite meningen tegen de regering van Azerbeidzjan en haar activisme ter verdediging van de rechten van personen die volgens haar door deze regering worden vervolgd.
In een noot[13] voegt de AG hieraan nog toe dat als het verzoek van Ahmedbekova aldus moet worden uitgelegd dat het reeds melding maakte van een persoonlijk risico van vervolging omdat zij of haar man zich tegen het regime van Azerbeidzjan heeft uitgesproken, haar stellingen over haar connecties met tegenstanders van de regering of haar activiteiten ten behoeve van deze tegenstanders zijn inziens evenwel niet kunnen worden aangemerkt als ‘verdere verklaringen’ in de zin van artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32.[14] In dit opzicht verschillen in zijn optiek de omstandigheden van het hoofdgeding in deze prejudiciële vraag van die van de procedures die hebben geleid tot het verzoek om een prejudiciële beslissing in de aanhangige zaak C-586/17, D. en I., waarin de verzoekers voor het eerst voor de rechter gronden voor toekenning van subsidiaire bescherming hebben aangevoerd die geen enkel verband hielden met de voor de bestuursautoriteit aangevoerde gronden.

De AG verwijst hier naar de zaken (D. en I.) waarin de Afdeling op 4 oktober 2017 prejudiciële vragen heeft gesteld en waarin gronden voor asielverlening in de beroepsfase waren aangevoerd die geen enkel verband hielden met de in de bestuurlijke fase aangevoerde gronden. Hij ziet dit kennelijk wel als ‘verdere verklaringen’ in de zin van artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32.
De AG vervolgt met te zeggen dat hij al in zijn conclusie in de zaak Alheto[15] heeft betoogd dat artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32, waar dat bepaalt dat het onderzoek van zowel de feitelijke als juridische gronden tegen een besluit tot weigering van internationale bescherming “ex nunc” plaatsvindt, aldus moet worden uitgelegd dat een dergelijk onderzoek niet moet worden verricht op grond van de omstandigheden die de autoriteit die de bestreden handeling heeft vastgesteld, op het tijdstip van de vaststelling daarvan kende of had moeten kennen, maar op grond van de omstandigheden op het tijdstip waarop de rechter uitspraak doet.[16] Dit houdt zijn inziens enerzijds in dat de verzoeker zich kan beroepen op nieuwe gegevens die hij niet heeft aangevoerd voor de autoriteit die het verzoek om internationale bescherming heeft behandeld, en anderzijds, dat de rechter die het beroep behandelt, de mogelijkheid heeft om ambtshalve voor de beoordeling van de situatie van de verzoeker relevante gegevens te verzamelen.
Naar de mening van de AG volgt hieruit dat indien de aangevoerde feiten en omstandigheden alsmede de documenten die mevrouw Ahmedbekova voor het eerst tijdens de gerechtelijke procedure heeft ingediend, in een situatie als in het hoofdgeding, kunnen worden geacht te dienen als bewijs dat zijzelf een gegronde vrees voor vervolging heeft die zij reeds heeft aangevoerd in het verzoek om internationale bescherming dat is afgewezen bij het litigieuze besluit waartegen bij de verwijzende rechter is opgekomen, deze rechter daarmee rekening kan en moet houden, en indien alle elementen waarover hij beschikt dat toelaten, de behoefte aan internationale bescherming van Ahmedbekova moet onderzoeken overeenkomstig artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32, zonder verplicht te zijn om het dossier naar het bestuursorgaan terug te verwijzen.
Indien Ahmedbekova in haar verzoek aan de DAB daarentegen niet heeft aangevoerd dat zij zelf vervolging vreest – ook al was het slechts in haar hoedanigheid van familielid van een persoon die reeds is vervolgd of het risico loopt te worden vervolgd -, maar enkel heeft verzocht op grond van de toepasselijke nationale bepalingen, om toekenning van de afgeleide vluchtelingenstatus, dan zou, aldus de AG, inderdaad kunnen worden gesteld, zoals de verwijzende rechter lijkt te suggereren, dat met de feiten en documenten die Ahmedbekova in rechte heeft aangevoerd, in feite voor deze rechter voor het eerst een verzoek om internationale bescherming op grond van artikel 1, onder A, van het Vluchtelingenverdrag is ingediend. Volgens de AG hoeft het nauwelijks betoog dat de bepalingen van artikel 40 van richtlijn 2013/32, met name die over de zogeheten ‘volgende verzoeken’, ook in dat geval geen rol spelen, aangezien het verzoek van Ahmedbekova aan de DAB niet kan worden geacht te zijn ingediend overeenkomstig richtlijn 2011/95, en er hoe dan ook geen enkele definitieve beslissing op dit verzoek is genomen, wat volgens artikel 2 onder q) van richtlijn 2013/32 een voorwaarde is om een verzoek om internationale bescherming te kunnen aanmerken als een ‘volgend’ verzoek.

Het Hof
Het Hof overweegt dat de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen of artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 aldus moet worden uitgelegd dat de rechter waarbij een rechtsmiddel is aangewend tegen een beslissing tot weigering van internationale bescherming, gehouden is gronden voor de verlening van internationale bescherming te onderzoeken die weliswaar betrekking hebben op gebeurtenissen of bedreigingen die zich vóór de vaststelling van die beslissing of zelfs vóór de indiening van het verzoek om internationale bescherming hebben voorgedaan, maar voor het eerst zijn aangevoerd tijdens de beroepsprocedure. Het Hof beantwoordt die vraag als volgt:

“92. Artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 preciseert de draagwijdte van het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel dat voor personen die om internationale bescherming verzoeken, moet openstaan tegen beslissingen inzake hun verzoek, zoals bepaald in artikel 46, lid 1, van deze richtlijn (arrest van 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, EU:C:2018:584, punt 105). Dat voorschrift bepaalt dat de door deze richtlijn gebonden lidstaten ervoor zorgen dat de rechterlijke instantie waarbij wordt opgekomen tegen de beslissing inzake het verzoek om internationale bescherming, ten minste in eerste aanleg ‘een volledig en ex nunc onderzoek [verricht] van zowel de feitelijke als juridische gronden […] met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek van de behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig [richtlijn 2011/95] ’.

93. In dit verband brengt de term ‘’ex nunc” de verplichting van de rechter tot uiting om een beoordeling te maken die in voorkomend geval rekening houdt met nieuwe gegevens die aan het licht zijn gekomen nadat de aangevochten beslissing was vastgesteld. Voorts bevestigt het bijvoeglijk naamwoord ‘volledig’ dat de rechter zowel de gegevens moet onderzoeken waarmee de beslissingsautoriteit rekening heeft gehouden of had kunnen houden, als die welke zich hebben aangediend nadat deze autoriteit de beslissing had vastgesteld (arrest van 25 juli 2018. Alheto, C-585/16, EU:C:2018:584, punten 11 en 113).

94. Hoewel aldus uit artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 volgt dat de lidstaten verplicht zijn hun nationale recht zodanig in te richten dat de behandeling van de bedoelde rechtsmiddelen een onderzoek, door de rechter, omvat van alle elementen feitelijk en rechtens aan de hand waarvan hij een geactualiseerde beoordeling van het specifieke geval kan maken (arrest van 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, EU:C:2018:584, punt 110), volgt daaruit echter niet dat de persoon die om internationale bescherming verzoekt, zonder aanvullend onderzoek door de beslissingsautoriteit te ondergaan, het voorwerp van zijn verzoek, en aldus de afbakening van het concrete geval, kan wijzigen door tijdens de beroepsprocedure een grond voor internationale bescherming aan te voeren die weliswaar betrekking heeft op gebeurtenissen of bedreigingen die zich hebben voorgedaan vóór de vaststelling van de beslissing van die autoriteit of zelfs vóór de indiening van het verzoek, maar tegenover die autoriteit was verzwegen.

95. In dit verband moet worden opgemerkt dat uit artikel 2, onder d) en f), en uit de artikelen 10 en 15 van richtlijn 2011/95 voortvloeit dat internationale bescherming kan worden verleend op grond van gegronde vrees voor vervolging om redenen van ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of politieke overtuiging, waarbij elk van deze gronden afzonderlijk is gedefinieerd in genoemd artikel 10, ofwel op grond van een van de vormen van ernstige schade die zijn vermeld in genoemd artikel 15.

96. Tevens dient in herinnering te worden gebracht dat de behandeling van het verzoek om internationale bescherming door de beslisautoriteit, die een administratief of semi-rechterlijk orgaan is dat beschikt over specifieke middelen en over op dit gebied gespecialiseerd personeel, een essentiële fase is in de bij richtlijn 2013/32 ingevoerde gemeenschappelijke procedures, en dat het bij artikel 46, lid 3, van deze richtlijn verleende recht van de verzoeker op een volledig en ex nunc onderzoek voor een rechterlijke instantie niet kan worden uitgelegd op een wijze die de verplichting voor de verzoeker om met deze autoriteit samen te werken afzwakt (zie in die zin arrest van 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, EU:C:2018:584, punt 116).

97. Deze essentiële fase bij de beslissingsautoriteit zou worden omzeild indien het de verzoeker, zonder enige procedurele consequentie, zou zijn toegestaan om met het oog op de nietigverklaring of vervanging van de door deze autoriteit vastgestelde weigeringsbeslissing een grond voor internationale bescherming aan te voeren die weliswaar betrekking heeft op gebeurtenissen of bedreigingen die zich beweerdelijk reeds hadden voorgedaan, doch die voor die autoriteit niet was aangevoerd en door haar dus niet kon worden onderzocht.

98. Wanneer een van de in punt 95 van dit arrest genoemde gronden voor internationale bescherming voor het eerst tijdens de beroepsprocedure wordt aangevoerd en betrekking heeft op gebeurtenissen of bedreigingen die zich reeds vóór de vaststelling van de weigeringsbeslissing, of zelfs vóór de indiening van het verzoek om internationale bescherming, zouden hebben voorgedaan, moet deze grond bijgevolg worden gekwalificeerd als ‘verdere’ of ‘nadere verklaring’ in de zin van artikel 40, lid 1, van richtlijn 2013/32. Zoals volgt uit deze bepaling brengt een dergelijke kwalificatie mee dat de rechterlijke instantie waarbij beroep is ingesteld, deze grond moet onderzoeken in het kader van de behandeling van de beslissing waartegen beroep is ingesteld, mits alle ‘bevoegde autoriteiten’, hetgeen niet alleen deze rechterlijke instantie omvat maar tevens de beslissingsautoriteit, de mogelijkheid hebben die nadere verklaringen in dit kader te onderzoeken.

99. Teneinde te bepalen of de rechterlijke instantie zelf de mogelijkheid heeft om de nadere verklaring in het kader van beroep te onderzoeken, moet die rechterlijke instantie nagaan of de voor het eerst voor haar aangevoerde grond voor internationale bescherming krachtens de in het nationale recht vervatte voorschriften voor gerechtelijke procedures niet in een te late fase van de beroepsprocedure is aangevoerd en of die grond op voldoende concrete wijze is ingediend om naar behoren te worden onderzocht.

100. Op voorwaarde dat uit deze verificatie blijkt dat de rechter de mogelijkheid heeft om deze grond mee te nemen in zijn beoordeling van het van het beroep, dient hij de beslissingsautoriteit, binnen een termijn die beantwoordt aan het met richtlijn 2013/32 nagestreefde doel van snelheid (zie daartoe arrest van 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, EU:C:2018:584, punt 109), te verzoeken om een onderzoek van die grond, waarvan de uitkomst en de redenen die eraan ten grondslag liggen, aan de verzoeker en aan de rechter moeten worden medegedeeld voordat die rechter de hoorzitting houdt en de zaak beoordeelt.

101. Zoals de advocaat-generaal in punt 74 van zijn conclusie heeft opgemerkt, suggereren in casu bepaalde elementen van het bij het Hof ingediende dossier dat de grond voor gegronde vrees voor vervolging om redenen van politieke overtuiging, waarover bij de verwijzende rechter vragen zijn gerezen, reeds was aangevoerd voor de DAB, maar dat Nigyar Ahmedbekova daaraan tijdens de beroepsprocedure feitelijke gegevens ter onderbouwing heeft toegevoegd.

102. Indien Nigyar Ahmedbekova tijdens de beroepsprocedure niet een grond voor internationale bescherming heeft toegevoegd, maar feitelijke gegevens om een voor de beslissingsautoriteit aangevoerde en door deze afgewezen grond te onderbouwen, hetgeen uitsluitend aan de verwijzende rechter staat om na te gaan, dient in een dergelijk geval de rechter waarbij het beroep is ingesteld te beoordelen of de voor het eerst voor hem aangevoerde feitelijke gegevens van betekenis zijn en geen enkele overlapping vertonen met de gegevens waarmee de beslissingsautoriteit rekening heeft kunnen houden. Indien dat het geval is zijn de overwegingen in de punten 97 tot en met 100 van dit arrest van overeenkomstige toepassing.

103. Gelet op het vorengaande dient op de achtste vraag te worden geantwoord dat artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in samenhang met de verwijzing in artikel 40, lid 1, van deze richtlijn naar de beroepsprocedure, aldus moet worden uitgelegd dat de rechterlijke instantie waarbij beroep is ingesteld tegen een beslissing tot weigering van internationale bescherming, gronden voor verlening van internationale bescherming of feitelijke gegevens die weliswaar betrekking hebben op gebeurtenissen of bedreigingen die zich zouden hebben voorgedaan vóór de vaststelling van die weigeringsbeslissing of zelfs vóór de indiening van het verzoek om internationale bescherming, maar die voor het eerst zijn aangevoerd tijdens de beroepsprocedure, als zijnde “nadere verklaringen” en na de beslissingsautoriteit te hebben verzocht deze te onderzoeken, in beginsel dient te beoordelen. Deze rechterlijke instantie is daartoe echter niet gehouden indien zij constateert dat deze gronden of gegevens in een te late fase van de beroepsprocedure zijn aangevoerd of niet op een voldoende concrete wijze zijn ingediend om naar behoren te worden onderzocht, of ook, wanneer het gaat om feitelijke gegevens, indien zij constateert dat deze niet van betekenis zijn of zich niet voldoende onderscheiden van de gegevens waarmee de beslissingsautoriteit reeds rekening heeft kunnen houden.”

Duiding van het arrest in de literatuur
Reneman maakt in haar annotatie in de JV[17] helder dat in de zaak Alheto het vereiste van een “volledig” onderzoek centraal stond en dat het in de zaak Ahmedbekova draait om het vereiste van een “ex nunc” onderzoek.
Zij staat onder meer stil bij het feit dat het Hof het essentiële belang van de administratieve fase van de asielprocedure benadrukt en erop wijst dat de beslissingsautoriteit beschikt over specifieke middelen en over gespecialiseerd personeel. Dit lijkt inderdaad, zoals Reneman zegt, op wat de Afdeling in haar uitspraak van 13 april 2016[18] over de intensiteit van de rechterlijke toetsing in asielzaken heeft overwogen als het gaat om de beoordeling van niet gestaafde verklaringen en vermoedens van een asielzoeker. Volgens het Hof kan het niet zo zijn dat een asielzoeker zonder enige procedurele consequentie deze essentiële fase kan omzeilen door ervoor te kiezen om bepaalde asielmotieven pas in beroep aan te voeren.

Toepassen van de bestuurlijke lus, zij het niet in alle gevallen
Volgens Reneman lijkt de procedurele consequentie waar het Hof op doelt een bestuurlijke lus te zijn[19], waarbij het Hof verwijst naar artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32. Dat bepaalt (voor zover relevant) dat wanneer een asielzoeker ‘verdere verklaringen’ heeft afgelegd, de lidstaten deze verklaringen onderzoeken in het kader van de toetsing van de beslissing waartegen beroep of bezwaar is aangetekend ‘voor zover de bevoegde autoriteiten rekening kunnen houden met alle elementen die aan de nadere verklaringen of het volgende verzoek in dit kader ten grondslag liggen’. Zij schrijft dat nieuwe asielmotieven die zich hebben voorgedaan voordat de beslissingsautoriteit heeft beslist op de asielaanvraag of zelfs voor de indiening van de aanvraag, volgens het Hof moeten worden aangemerkt als ‘verdere verklaringen’. De rechter moet dan de beslissingsautoriteit vragen om dat nieuwe asielmotief te onderzoeken en het bestuursorgaan moet de uitkomst van het onderzoek en de redenen die eraan ten grondslag liggen aan de vreemdelingen aan de rechter mededelen voordat de rechter de hoorzitting houdt en de zaak beoordeelt.

De rechter is echter niet altijd verplicht tot het toepassen van een bestuurlijke lus , aldus Reneman. Het Hof noemt namelijk twee voorwaarden waaraan moet zijn voldaan, wil de rechter in staat zijn om het nieuwe asielmotief in het kader van het beroep te onderzoeken. In de eerste plaats mag het asielmotief krachtens het nationale recht niet te laat zijn ingediend. Volgens haar lijkt het hier te gaan om nationale bepalingen, vergelijkbaar met artikel 83 lid 3 van de Vw 2000, waarin is bepaald dat geen rekening gehouden wordt met nieuwe feiten en omstandigheden of nieuw beleid ‘voor zover de goede procesorde zich daartegen verzet’. Reneman denkt dat de lidstaten hoogst waarschijnlijk procedurele autonomie hebben bij het vaststellen van dergelijke procedurele regels, zij het begrensd door het doeltreffendheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

De tweede voorwaarde waaraan moet zijn voldaan is dat het asielmotief op voldoende concrete wijze moet zijn ingediend om naar behoren te worden onderzocht. Voor Reneman is onduidelijk wat het Hof daar precies mee bedoelt. Ze werpt de vraag op of de stelling van de vreemdeling dat hij tot het christendom is bekeerd of homoseksueel is en daarom vrees voor vervolging heeft in het land van herkomst voldoende concreet is. Zij meent zelf van wel.

Ontoelaatbare vertraging speelt geen rol
Verder leest Reneman het arrest zo dat het Hof niet als voorwaarde voor het betrekken van een nieuw asielmotief in beroep stelt dat het onderzoek daarna geen ontoelaatbare vertraging van de procedure oplevert.[20] In plaats daarvan draagt het Hof de rechter en de beslissingsautoriteit op om voor dit onderzoek korte termijnen te hanteren. Reneman merkt daarbij op dat een van de bezwaren tegen het betrekken van nieuwe asielmotieven in de beroepsfase altijd is geweest dat dit vertraging zou opleveren. Volgens haar lijkt het Hof dus niet met dit argument mee te gaan.

Onduidelijkheden: heeft het Hof alle vragen van de Afdeling beantwoord?
Wat naar de mening van Reneman onduidelijk blijft, is wat er moet gebeuren als de asielzoeker de nieuwe asielmotieven te laat in de beroepsfase of onvoldoende concreet naar voren heeft gebracht. Bovendien is volgens haar onduidelijk of de bestuurlijke lus moet worden toegepast op alle typen nieuwe asielmotieven. De Afdeling maakt onderscheid tussen 1. asielmotieven die verband houden met feiten en omstandigheden die zich al in voor het asielbesluit hebben voorgedaan en die met een goede reden (bijvoorbeeld trauma) pas in beroep zijn aangevoerd, 2. asielmotieven die verband houden met feiten en omstandigheden die zich al voor het asielbesluit hebben voorgedaan en die verwijtbaar pas in beroep zijn aangevoerd en 3. asielmotieven die pas na het asielbesluit zijn ontstaan en dus geen verband houden met feiten en omstandigheden die zich voor het asielbesluit hebben voorgedaan. Het Hof heeft het in het arrest Ahmedbekova over het ‘omzeilen’ van de administratieve fase en het afzwakken van de samenwerkingsverplichting van de asielzoeker. Dit suggereert, aldus Reneman, dat het gaat om situaties waarin de asielzoeker iets te verwijten valt. Zij constateert echter ook dat het Hof in rechtsoverweging 98 in zijn algemeenheid verwijst naar asielmotieven die betrekking hebben op gebeurtenissen of bedreigingen die zich voor het asielbesluit hebben voorgedaan. Moet de rechter de zaak nu dus ook terugverwijzen naar de beslissingsautoriteit als de asielzoeker bijvoorbeeld tijdens het beroep pas kan praten over traumatische gebeurtenissen die een nieuw asielmotief opleveren, vraagt zij zich af. En volgens haar laat het Hof zich al helemaal niet uit over asielmotieven die pas zijn opgekomen nadat het asielbesluit is genomen. Het zou naar haar mening onlogisch zijn als deze asielmotieven niet in beroep hoeven te worden meegenomen.[21]

Wie moet de eerst in beroep opkomende nieuwe asielmotieven beoordelen: de rechter of het bestuursorgaan?
Reneman stelt zichzelf de vraag of dan – in het geval dus van een nieuw asielmotief – ook een bestuurlijke lus moet worden toegepast of dat de rechter dit type asielmotieven zelfstandig moet of mag beoordelen. Voor zelfstandige beoordeling pleit haars inziens in dit geval dat geen sprake is van omzeiling van de administratieve fase. Het asielmotief kon immers niet eerder naar voren worden gebracht. Ertegen pleit het argument dat de administratieve fase essentieel is en de beslissingsautoriteit over specifieke middelen en gespecialiseerd personeel beschikt.

De Rorschachtest
Reneman werpt interessante vragen op. Ziet de ex nunc toetsing die het Hof voor ogen heeft op alle typen nieuwe asielmotieven? En geeft het arrest Ahmedbekova wel antwoord op de vraag of asielmotieven die pas na het asielbesluit zijn ontstaan en dus geen verband houden met feiten en omstandigheden die zich vóór het asielbesluit hebben voor gedaan bij de beoordeling van het beroep moeten worden betrokken? Reneman, en ook de Afdeling, beantwoorden die vraag bevestigend. Volgens Reneman zou het onlogisch zijn als deze asielmotieven niet in beroep hoeven te worden meegenomen. Ook de Afdeling komt in haar uitspraak van 3 juli 2019[22] tot dezelfde conclusie onder verwijzing naar punt 93 van het arrest. Daar overweegt het Hof dat de term ‘ex nunc’ de verplichting van de rechter tot uitdrukking brengt om een beoordeling te maken die in een voorkomend geval rekening houdt met nieuwe gegevens die aan het licht zijn gekomen nadat de aangevochten beslissing was vastgesteld. Daaraan voegt het Hof toe dat het bijvoeglijk naamwoord ‘volledig’ bevestigt dat de rechter zowel de gegevens moet onderzoeken waarmee de beslissingsautoriteit rekening heeft gehouden of had kunnen houden, als die welke zich hebben aangediend nadat deze autoriteit de beslissing had vastgesteld. Daarbij verwijst het Hof naar het arrest Alheto.

Aanvankelijk kon ik – mede gelet op het arrest Alheto – goed meekomen in dit standpunt, maar de jurisprudentie van het Hof is eerlijk gezegd niet altijd even duidelijk en kan, afhankelijk van wie ernaar kijkt, tot een andere conclusie leiden. Het arrest Ahmedbekova zou mijns inziens ook anders gelezen en geïnterpreteerd kunnen worden.
Naar het oordeel van de Afdeling wijzen de algemene bewoordingen van punt 93 van het arrest erop dat de rechtbank asielmotieven die voor het eerst in beroep worden aangevoerd, dus zowel nieuwe als achtergehouden asielmotieven, in beginsel bij de beoordeling betrekt.
Het Hof benadrukt echter in punt 94 van het arrest dat uit artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 niet volgt dat de vreemdeling , zonder een aanvullend onderzoek door de beslissingsautoriteit te ondergaan, het voorwerp van zijn verzoek, en aldus de afbakening van het concrete geval, kan wijzigen door tijdens de beroepsprocedure een grond voor internationale bescherming aan te voeren die weliswaar betrekking heeft op gebeurtenissen of bedreigingen die zich zouden hebben voorgedaan vóór de vaststelling van de beslissing van die autoriteit of zelfs vóór de indiening van het verzoek, maar tegenover die autoriteit was verzwegen (cursivering Stijn).

Verder wijst het Hof in punt 95 op de verschillende gronden op basis waarvan internationale bescherming kan worden verleend. Die gronden zijn vrees voor vervolging vanwege ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een sociale groep of politieke overtuiging.

Uit punt 98 van het arrest volgt dat het Hof van oordeel is dat als die grond voor internationale bescherming voor het eerst tijdens de beroepsprocedure wordt aangevoerd en betrekking heeft op gebeurtenissen of bedreigingen die zich reeds vóór de vaststelling van de weigeringsbeslissing, of zelfs vóór de indiening van het verzoek om internationale bescherming zouden hebben voorgedaan (cursivering Stijn), deze grond bijgevolg moet worden gekwalificeerd als “verdere” of “nadere verklaringen” in de zin van artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32. Volgens het Hof brengt een dergelijke kwalificatie mee dat de rechterlijke instantie waarbij beroep is ingesteld, deze grond moet onderzoeken in het kader van de behandeling van de beslissing waartegen beroep is ingesteld, mits alle “bevoegde autoriteiten”, hetgeen niet alleen deze rechterlijke instantie omvat maar tevens de beslissingsautoriteit, de mogelijkheid hebben die nadere verklaringen (cursivering Stijn) in dit kader te onderzoeken.[23]

Zegt het Hof hier dat een verklaring om als “verdere verklaring” of een “nadere verklaring ’ beschouwd te kunnen worden, moet voldoen aan de voorwaarde dat die verklaring verband houdt met gebeurtenissen of bedreigingen die zich reeds hebben voorgedaan vóór de vatstelling van de weigeringsbeslissing of zelfs vóór de asielaanvraag?
Het Hof heeft het in ieder geval niet over een in beroep aangevoerde nieuwe grond voor verlening van internationale bescherming die geen verband houdt met gebeurtenissen of bedreigingen die zich zouden hebben voorgedaan voor het besluit of zelfs al voor de indiening van de asielaanvraag. Nu deed zich dit ook niet voor in de zaak Ahmedbekova. Daar was voor het Hof de vraag of Ahmedbekova de persoonlijke vrees voor vervolging om redenen van politieke overtuiging al dan niet reeds in de bestuurlijke fase naar voren had gebracht. Maar hoe dan ook geldt voor beide situaties dat het gaat om gestelde vrees die te maken heeft met gebeurtenissen die zich zouden hebben voorgedaan vóór het bestreden besluit. Om die reden moet van het Hof gelet op artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32, gelezen in samenhang met de verwijzing in artikel 40 lid 1 van deze richtlijn door de rechter te worden beoordeeld of zulks nog kan worden meegenomen in het kader van de behandeling van de beslissing waartegen beroep is ingesteld.
Zou men dan niet kunnen redeneren dat de grens van de ex nunc toetsing wordt getrokken bij gebeurtenissen of bedreigingen die zich hebben voorgedaan vóór het bestreden besluit en dat alleen nieuwe feitelijke gegevens of een grond dan wel gronden voor internationale bescherming die daarop betrekking hebben, mits voldoende concreet en niet te laat aangevoerd, dienen te worden meegenomen door de rechter in eerste aanleg nadat de beslissingsautoriteit zich daarover desgevraagd heeft uitgelaten?

En zou artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32 niet zo kunnen worden gelezen dat ‘verdere’ of ‘nadere verklaringen’ zien op verklaringen die voortborduren of verder zien op gebeurtenissen of bedreigingen die zich hebben voorgedaan voor het bestreden besluit? En dus niet zien op ‘andere’ verklaringen (lees: nieuwe asielmotieven) die hiermee geen verband houden? En zo ja, zou dan niet met evenveel recht kunnen worden betoogd dat het voor het Hof evident is dat voor nieuwe asielmotieven een opvolgende aanvraag moet worden gedaan? Dit omdat alleen een daadwerkelijk rechtsmiddel – een doeltreffende voorziening in rechte – hoeft te worden geboden tegen een besluit dat naar zijn aard enkel kan zien op beweerdelijke gebeurtenissen of bedreigingen die zich voor dat besluit hebben voorgedaan? Dat derhalve de ex nunc toetsing alleen ziet op een zo actueel mogelijke beoordeling van de gebeurtenissen of dreigingen die al zou hebben bestaan voordat het bestreden besluit werd genomen, of die nu wel of niet al in de bestuurlijke fase zijn aangevoerd.

In andere situaties zou dan een opvolgend asielverzoek in de rede liggen. Er is dan eerst in de beroepssituatie volgens de asielzoeker een geheel andere situatie ontstaan, een situatie die losstaat van gebeurtenissen of bedreigingen van voor het bestreden besluit, die op zichzelf naar de mening van de asielzoeker eveneens recht geeft op verlening van internationale bescherming. In het besluit op die opvolgende aanvraag kan de beslissingsautoriteit rekening houden met de gebeurtenissen die zich zouden hebben voorgedaan voor dát besluit of vóór die opvolgende aanvraag. Tegen dat besluit dient de asielzoeker dan uiteraard weer een daadwerkelijk rechtsmiddel te hebben.

Deze lezing van het arrest – maar ik geef toe dat de wens soms de vader van de gedachte is – maakt het niet alleen voor partijen maar ook voor de rechter overzichtelijker en hanteerbaarder.[24] Verder worden discussies over waarom een rechter in het ene geval nog wel een nieuwe grond voor internationale bescherming meeneemt en in het andere geval niet, in de kiem gesmoord. Het voorkomt ook een probleem dat zowel Reneman als de Afdeling signaleert. Zij vragen zich af wat er moet gebeuren als de rechter een nieuwe grond voor internationale bescherming – denk bijvoorbeeld aan een gestelde bekering tot het christendom in de beroepsfase – niet meeneemt omdat hij van oordeel is dat het te laat of onvoldoende concreet naar voren is gebracht.[25] De asielzoeker zal dan (sowieso) een opvolgende aanvraag moeten doen in een poging de nieuwe grond voor verlening van internationale bescherming alsnog getoetst te krijgen. Het is echter de vraag of dat opvolgend verzoek inhoudelijk wordt behandeld als in een vorige procedure aan de asielzoeker is tegengeworpen dat het te laat inbrengen van dat asielmotief aan hem te wijten is.[26] Reneman wijst er terecht op dat artikel 40 lid 4 van richtlijn 2013/32 het de lidstaten toestaat het opvolgende asielverzoek alleen inhoudelijk te behandelen, indien de asielzoeker buiten zijn toedoen nieuwe elementen en bevindingen niet in het kader van de vorige procedure kon doen gelden, ‘in het bijzonder door zijn recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel krachtens artikel 46 uit te oefenen.’[27]

Het Hof geeft geen antwoord op deze vraag. Het stellen van een prejudiciële vraag hierover sluit ik niet uit, zeker niet omdat artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32 op verschillende manieren kan worden gelezen.[28]
Zo schrijft AG Mengozzi in zijn conclusie dat als het verzoek van Ahmedbekova aldus moet worden uitgelegd dat het reeds melding maakte van een persoonlijk risico van vervolging omdat zij of haar man zich tegen het Azerbeidzjaanse regime heeft uitgesproken, haar stellingen (in beroep) over haar connecties met tegenstanders van de regering of haar activiteiten ten behoeve van deze tegenstanders zijns inziens niet kunnen worden aangemerkt als ‘verdere verklaringen’ in de zin van artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32.[29] Als ik de AG verder goed begrijp is naar zijn mening wel sprake van ‘verdere verklaringen’ als het gaat om gronden voor verlening van bescherming die geen enkel verband houden met een voor de beslissingsautoriteit aangevoerde grond.[30]

De Afdeling oordeelt in haar uitspraak van 3 juli 2019[31] dat (…) artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32, de bepaling waaronder het Hof een voor het eerst in beroep aangevoerd asielmotief kwalificeert, geen onderscheid maakt tussen achtergehouden en nieuwe asielmotieven. Dat het Hof in het arrest de bepaling gebruikt om een achtergehouden asielmotief te duiden, wordt, aldus de Afdeling, verklaard door de omstandigheden van de zaak die aan het arrest ten grondslag ligt. Naar het oordeel van de Afdeling ziet geen van de andere bepalingen van de richtlijn op voor het eerst in beroep aangevoerde asielmotieven. Als een nieuw asielmotief niet onder artikel 40, eerste lid, van de richtlijn zou vallen, zou het aanvoeren daarvan dus altijd tot een nieuwe procedure leiden. Zij overweegt dat dit zich echter niet verdraagt met de strekking van het arrest dat artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 lidstaten nu juist verplicht hun nationale recht zo in te richten dat in beroep een zo geactualiseerd mogelijke beoordeling wordt gemaakt.
Deze redenering is eveneens verdedigbaar, zeker ook in het licht van het arrest Alheto dat volgens mij een lans breekt voor finale geschillenbeslechting en een volledige beoordeling van het beroep. Eveneens toegegeven, de wijze waarop de Afdeling het arrest leest past ook beter bij de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over artikel 3 van het EVRM doordat de rechter een zo actueel mogelijke beoordeling moet maken van de risico’s die de vreemdeling loopt als hij terugkeert naar het land van herkomst. Hoe dan ook moeten we het ermee doen.

De Afdelingsuitspraak van 3 juli 2019

Het Hof heeft de vragen beantwoord
Zoals gezegd is de Afdeling van oordeel dat het Hof haar prejudiciële vragen heeft beantwoord en zich heeft uitgelaten over wat er van de rechter, gelet op artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32, verwacht wordt als hij in de beroepsfase geconfronteerd wordt met een nieuw asielmotief of een achtergehouden asielmotief. Het feit dat de Afdeling hierbij stilstaat en twee argumenten nodig heeft om tot dit oordeel te komen, geeft al aan dat dit niet aanstonds duidelijk wordt uit het arrest zelf.[32]

Het eerste argument is dat de Afdeling het Hof in Luxemburg in haar verwijzingsuitspraak uitdrukkelijk heeft gevraagd of het soort asielmotief dat voor het eerst in beroep wordt aangevoerd – achtergehouden of nieuw – van belang is voor het antwoord op de vraag of het bij de beoordeling van het beroep moet worden betrokken. De Afdeling wijst er nog op dat de verwijzingsuitspraak twee zaken betreft, een zaak over een nieuw asielmotief en een zaak over een achtergehouden asielmotief.
De redenering van de Afdeling is dus in feite dat de vragen wel moeten zijn beantwoord, omdat het Hof haar anders niet had gevraagd of zij de prejudiciële vragen wilde intrekken op grond van het arrest Ahmedbekova.

Het tweede argument dat de Afdeling geeft, is sterker. Naar haar oordeel wijzen de algemene bewoordingen van punt 93 erop dat de rechtbank alle asielmotieven die voor het eerst in beroep worden aangevoerd, dus zowel nieuwe als achtergehouden asielmotieven, in beginsel bij de beoordeling van het beroep betrekt. De Afdeling is zich er wel bewust van dat de nadere aanwijzingen die het Hof de rechter in eerste aanleg geeft om te bepalen of een asielmotief ook echt bij het beroep moet worden betrokken, specifiek worden voorgeschreven in een context van achtergehouden asielmotieven.[33]
Maar dat laatste laat zich verklaren – zo maak ik op uit rechtsoverweging 5.2.3. van de uitspraak – door de omstandigheden van de zaak (Ahmedbekova) die aan het arrest ten grondslag ligt. Immers, in die zaak ging het niet om een eerst in beroep opkomend asielmotief, maar om de vraag of mevrouw Ahmedbekova eerst in beroep een nieuwe grond voor internationale bescherming had aangevoerd die al bestond in de bestuurlijke fase, dus voor het bestreden besluit, óf dat sprake was van de situatie dat zij die grond voor internationale bescherming al in de bestuurlijke fase had aangevoerd doch ter onderbouwing hiervan eerst in beroep gegevens had aangevoerd die al bestonden voor het bestreden besluit of zelfs al van voor de asielaanvraag.

Nieuwe asielmotieven dienen in beginsel bij de beoordeling van het beroep te worden betrokken
De Afdeling legt vervolgens uit dat het Hof in het arrest tot het oordeel komt dat ook een nieuw asielmotief dat voor het eerst in beroep is aangevoerd, in beginsel bij de beoordeling van het beroep moet worden betrokken. De Afdeling heeft drie redenen om aan te nemen dat dit is wat het Hof bedoelt.

  1. Het onderscheid naar het soort motief dat wordt aangevoerd speelt geen rol bij de uitleg van artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32. Naar het oordeel van de Afdeling staat het met die richtlijn nagestreefde doel van snelheid, zoals beschreven in punt 100 van het arrest (vergelijk punten 109 en 112 van het arrest Alheto[34]) centraal. Of een motief berust op feiten en omstandigheden die al in de bestuurlijke fase bestonden of op feiten en omstandigheden die pas daarna zijn ontstaan, is vanuit een oogpunt van snelheid niet relevant, aldus de Afdeling.
  2. Ook uit het arrest Alheto[35] volgt dat het de bedoeling is van het Hof dat een nieuw asielmotief in beginsel bij de beoordeling van het beroep wordt betrokken. Het Hof oordeelt in dat arrest dat artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 de rechtbank verplicht om rekening te houden met “nieuwe elementen die aan het licht zijn gekomen” of “zich hebben aangediend” na het besluit (van de staatssecretaris).[36] Onder deze ruime formulering, die vergelijkbaar is met punt 93 van het arrest Ahmedbekova, vallen naar het oordeel van de Afdeling zowel achtergehouden, als nieuwe asielmotieven. Daarbij vindt in het arrest Alheto de uitleg van de termen ‘ex nunc’ en ‘volledig’ in punten 111 en 113 en de beschrijving van de centrale rol van de bestuurlijke fase in punt 116 plaats zonder dat wordt verwezen naar het achterhouden van een asielmotief.
  3. Ook artikel 40 lid 1 van richtlijn 2013/32 maakt geen onderscheid tussen achtergehouden en nieuwe asielmotieven. Dat het Hof in het arrest Ahmedbekova de bepaling gebruikt om een achtergehouden asielmotief te duiden, wordt verklaard door de omstandigheden van de zaak die aan het arrest ten grondslag ligt. Geen van de andere bepalingen ziet op voor eerst in beroep aangevoerde asielmotieven. Als een nieuw asielmotief niet onder artikel 40 lid van deze richtlijn zou vallen, zou het aanvoeren daarvan dus altijd tot een nieuwe procedure leiden. Dit verdraagt zich echter niet met de strekking van het arrest dat artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 lidstaten nu juist verplicht hun nationale recht zo in te richten dat in beroep een zo geactualiseerd mogelijke beoordeling wordt gemaakt.[37]

Als je deze laatste redenering zo leest vraag je je af waarom de Afdeling prejudiciële vragen heeft gesteld en niet al zelf tot deze conclusie is gekomen zonder het Hof te raadplegen.

Twee voorwaarden die de ex nunc toetsing begrenzen
De Afdeling stelt vervolgens in haar uitspraak van 3 juli vast dat het Hof de rechter in eerste aanleg niet onder alle omstandigheden verplicht om nieuwe of achtergehouden asielmotieven bij het beroep te betrekken, maar daaraan twee voorwaarden stelt. De plicht voor de rechter om voor het eerst in beroep aangevoerde asielmotieven te betrekken, geldt alleen als:

  1. de asielmotieven gelet op de nationale procedureregels tijdig zijn ingediend, en
  2. voldoende concreet zijn.[38]

Zo zijn het precieze moment waarop en de vorm waarin asielmotieven voor het eerst in beroep naar voren worden gebracht – in de beroepsgronden, bij aanvullende beroepsgronden of tijdens de zitting bij de rechtbank – relevant.

De strekking van het arrest is dus, zo begrijp ik, dat de rechter er gelet op artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 naar moet streven een zo actueel mogelijke beoordeling te maken van de door de vreemdeling gestelde vrees voor vervolging en/of risico op ernstige schade, maar dat hem daarin een zekere procesautonomie toekomt. Daar tussen zit een spanningsveld en de Afdeling doet in haar uitspraak van 3 juli 2019 een aantal handreikingen hoe de eerstelijns rechter hiermee om kan gaan. Hierbij past de Afdeling het arrest in in het reeds bestaande artikel 83 van de Vw 2000.

Handreikingen: oplossing zoeken in de sleutel van artikel 83 van de Vw 2000
Naar het oordeel van de Afdeling biedt het Nederlandse wettelijk systeem voor de behandeling van asielzaken in beroep met artikel 83 van de Vw 2000 de door het arrest vereiste ruimte voor het in beginsel in beroep betrekken van dan voor het eerst aangevoerde asielmotieven.[39] Dit artikel geniet de voorkeur boven artikel 8:51a van de Awb, omdat dit laatste artikel een gebrek in het besluit veronderstelt dat er niet is. Het bestuursorgaan (IND) kon ten tijde van dit besluit met geen mogelijkheid rekening houden met die nieuwe asielmotieven.[40]
De Afdeling zegt dat op grond van artikel 83 lid 1 Vw 2000 in principe alle asielmotieven kunnen worden meegenomen, of dat nu echt nieuwe asielmotieven betreft of achtergehouden asielmotieven. De Afdeling overweegt verder dat het derde lid van artikel 83 Vw 2000 in de mogelijkheid voorziet om geen rekening te houden met voor het eerst in beroep aangevoerde asielmotieven als dat leidt tot ontoelaatbare vertraging in de afdoening van de zaak. Het te laat of onvoldoende concreet aanvoeren van asielmotieven kunnen namelijk beide leiden tot bedoelde ontoelaatbare vertraging.[41]

Mij valt op dat de Afdeling niet spreekt over het aanvoeren van asielmotieven ‘in strijd met de goede procesorde’. Ik neem aan dat dit een bewuste keuze is geweest. Naar de reden hiervan kan ik alleen maar gissen. Ik vermoed dat de Afdeling de eis van het niet in strijd zijn met de goede procesorde vermijdt, zodat de rechter in ieder geval onderzoekt of dit asielmotief voldoende concreet is en waarom dit asielmotief eerst op dat moment wordt aangevoerd. Ter voorkoming dus dat de asielrechter grijpt naar de algemeen bestuursrechtelijke procesregels, zoals bijvoorbeeld artikel 8:58 lid 1 van de Awb[42], om zulk onderzoek achterwege te laten.

Ten aanzien van de vraag of sprake is van ontoelaatbare vertraging, geeft de Afdeling de rechter mee dat het ten eerste voorstelbaar is dat hij laat meewegen of sprake is van een nieuw of een achtergehouden asielmotief. De Afdeling stelt dat in algemene zin geldt dat een achtergehouden asielmotief vaker te laat zal zijn ingediend dan een nieuw asielmotief en vaker zal leiden tot de vaststelling dat het beoordelen ervan de zaak ontoelaatbaar zal vertragen.[43] In de tweede plaats kan de rechter de aard van de procedure in aanmerking nemen. De algemene asielprocedure met zijn korte termijnen is, over het algemeen, eerder ontoelaatbaar vertraagd dan de verlengde asielprocedure met langere termijnen, aldus de Afdeling. Anderzijds geldt dat de kortere termijnen in de algemene asielprocedure er ook de oorzaak van zullen zijn dat een asielmotief voor het eerst in beroep is aangevoerd. Ook zullen hierbij het soort en de inhoud van het asielmotief en de omstandigheden en proceshandeling van de vreemdeling van belang zijn, zo overweegt de Afdeling.[44]

Het zal goed zijn bedoeld, maar ik betwijfel of deze wenken de rechter steun bieden. De Afdeling lijkt geen oog te hebben voor het feit dat de rechter niet zelden in zaken die in de verlengde asielprocedure zijn afgedaan, gelet op artikel 83b lid 3 van de Vw 2000, gehouden is om binnen vier weken na het instellen van beroep uitspraak te doen net als in zaken die in de algemene asielprocedure zijn afgedaan. Naar mijn mening kan men wel in zijn algemeenheid stellen dat het door de vaart waarmee asielzalen in de algemene asielprocedure worden afgedaan in vergelijking met de verlengde asielprocedure minder snel zal voorkomen dat een asielzoeker in beroep een nog niet eerder aangevoerd asielmotief naar voren brengt, dat los staat van wat hij in de bestuurlijke fase al heeft aangevoerd of had kunnen aanvoeren.
Doch wat te doen als rechter als dit wel gebeurt in de algemene asielprocedure en het betreft een concreet asielmotief dat niet is achtergehouden en een week voor de zitting wordt ingebracht omdat dit niet (veel) eerder kon?

Stel voorts dat het een asielmotief betreft dat naar zijn aard grondig onderzoek (en dus veel tijd) vergt, zoals bijvoorbeeld een gestelde bekering tot het christendom. Is dit nieuwe asielmotief dan sowieso te laat ingediend aangezien het is aangevoerd in de algemene asielprocedure en nationaalrechtelijk is voorgeschreven in artikel 83b lid 1 van de Vw 2000[45] dat de rechtbank in dat geval binnen vier weken na het instellen van beroep uitspraak doet, welk termijn nooit gehaald zal worden als onderzoek naar dat nieuwe asielmotief plaatsvindt?[46]
En wanneer deze vraag bevestigend wordt beantwoord door de betreffende rechter, is dat dan in lijn met het arrest van het Hof, omdat het in punt 99 overweegt dat de rechter dit onderzoek moet verrichten “krachtens de in het nationale recht vervatte voorschriften voor gerechtelijke procedures”? Of is dit juist in strijd met de geest van het arrest, omdat de uitleg van artikel 83 lid 3 van de Vw 2000 door gebruikmaking van artikel 83b leden 1 en/of 3 van de Vw 2000, de uitoefening van de door het Unierecht verleende recht van een volledig en ex nunc onderzoek in dit soort gevallen praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maakt? Botst een dergelijk uitleg van artikel 83 van de Vw 2000 in die zin niet tevens met artikel 46 lid 4 van richtlijn 2013/32, waarin, voor zover hier van belang, is bepaald dat de termijnen het uitoefenen van het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel niet onmogelijk (mogen) maken? Heeft het Hof überhaupt een boodschap aan het feit dat een asielzaak in Nederland in de algemene of de verlengde asielprocedure wordt afgedaan, een keuze die het bestuursorgaan – de beslissingsautoriteit – niet altijd maakt op grond van de inhoud van de zaak maar die tevens wordt ingegeven door de afdoeningscapaciteit van dat moment en waarop de asielzoeker geen invloed heeft? Zou voor het Hof niet veel eerder van belang zijn dat de asielzoeker in een zo kort mogelijke termijn op grond van artikel 83 van de Vw 2000 een zorgvuldig voorbereid en gemotiveerd aanvullend besluit krijgt over zijn nieuwe asielmotief?[47] En dat het meenemen van een nieuw asielmotief in de algemene asielprocedure of versnelde asielprocedure, waarin al snel op het asielverzoek van de vreemdeling wordt beslist, dus geenszins haaks staat op de wens van de Uniewetgever, dat het zo spoedig mogelijk beslissen op asielverzoeken niet ten koste mag gaan van een behoorlijke en volledige behandeling daarvan?[48] Waarom wil de Afdeling toch zo’n vaart houden in de beroepsprocedure?

Zo ook in rechtsoverweging 9.6. waarin de Afdeling weliswaar overweegt dat de rechtbank de vreemdeling op grond van artikel 83 lid 4 van de Vw 2000 in de gelegenheid kan stellen om een voor het eerst in beroep aangevoerd asielmotief nader te onderbouwen, maar dat deze mogelijkheid wordt beperkt door het vereiste om de voortgang van het beroep te bewaken. In beginsel geldt bovendien, aldus de Afdeling, dat hoe meer het asielmotief nadere onderbouwing behoeft, hoe eerder het in strijd zal zijn met het vereiste om de voortgang van de beroepsprocedure te bewaken.
Ik begrijp het niet zo goed. Zal het meenemen van een achtergehouden of nieuw asielmotief niet veelal uitdraaien op een langere beroepstermijn? Uiteraard dient de rechtbank de termijnen te bewaken en erop toezien dat partijen de vereiste medewerking verlenen binnen de met hen afgesproken termijn, doch dat kan op zichzelf toch nimmer een reden zijn om een asielmotief niet bij de beoordeling van het beroep te betrekken?
Daarbij is de Afdeling mijns inziens niet altijd even consequent waar het gaat om de ontoelaatbare vertraging. De Afdeling overweegt in rechtsoverweging 9.8.1., dat een voor het eerst ter zitting aangevoerd asielmotief tijdens die zitting kan worden besproken, als het proces-verbaal van de zitting maar inzicht geeft in het standpunt van de staatssecretaris en de afweging van de rechtbank ter zake. De Afdeling voegt daaraan toe dat indien nodig, gelet op punt 100 van het arrest Ahmedbekova, een nadere zitting kan worden gehouden.

Persoonlijk zou ik op grond van punt 100 van het arrest de conclusie hebben getrokken dat een eerst ter zitting naar voren gebracht asielmotief per definitie te laat is dan wel tot ontoelaatbare vertraging leidt. Immers, het Hof spreekt daar in het licht van het met richtlijn 2013/32 nagestreefde doel van snelheid over de mededeling van de uitkomsten van het onderzoek door de beslissingsautoriteit voordat de rechter de hoorzitting houdt en de zaak beoordeelt. In dit verband is het vermelden waard dat de Afdeling bij uitspraak van 12 juli 2019[49] een zaak heeft terugverwezen naar de rechtbank Oost-Brabant onder verwijzing naar haar uitspraak van 3 juli 2019. De rechtbank had in haar uitspraak van 12 mei 2017[50] overwogen dat de vreemdeling ter zitting nog had verklaard dat zij niet meer in de islam gelooft. Naar het oordeel van de rechtbank kon dit niet worden betrokken bij de beoordeling van het bestreden besluit nu dit een nieuwe asielmotief betreft. De rechtbank had dus niet onderzocht of het ter zitting aangevoerde asielmotief voldoende concreet was en of het tot een ontoelaatbare vertraging van de afdoening van de zaak zou leiden. Interessant is nu om te zien wat de rechter met die terugverwijzing gaat doen. Is hij van oordeel dat het asielmotief (afvalligheid) voldoende concreet is, maar dat het niet wordt meegenomen omdat het eerst ter zitting naar voren is gebracht en reeds daarom tot ontoelaatbare vertraging leidt? Kan hij dit nog wel met goed fatsoen zeggen nu de zaak in hoger beroep al meer dan twee jaar in de kast heeft gelegen? Of dient hij juist om die reden in die zin te beslissen?

Inderdaad, vragen, vragen en nog eens vragen. Ga er als rechter maar aan staan.

De rol van de staatssecretaris is essentieel
Tot slot sta ik stil bij de rol die de Afdeling ziet weggelegd voor de beslissingsautoriteit. Naar het oordeel van de Afdeling volgt uit het arrest duidelijk dat de rol van de staatssecretaris van bijzonder belang is, omdat richtlijn 2013/32 de bestuurlijke fase – de fase waarin een verzoek om asielrechtelijke bescherming wordt behandeld door de staatssecretaris, die beschikt over specifieke middelen en over op dit gebied gespecialiseerd personeel – als essentiële fase aanmerkt. Het recht van de vreemdeling op een volledig en ex nunc onderzoek bij de rechtbank kan in de visie van de Afdeling niet zo worden uitgelegd dat die de verplichting voor de vreemdeling om met de staatssecretaris samen te werken afzwakt of dat de essentiële bestuurlijke fase wordt omzeild. Dit leidt de Afdeling tot het oordeel dat het inpassen van het arrest in het Nederlandse wettelijke systeem van asielzaken moet gebeuren met behoud van de door het Hof in het arrest benadrukte essentiële rol van de bestuurlijke fase.[51] De Afdeling verwijst daarbij naar haar uitspraak van 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:890. Die uitspraak gaat over de bepaling van de intensiteit van de toetsing door de bestuursrechter van een standpunt van de staatssecretaris over de geloofwaardigheid van een asielrelaas. Mij is niet duidelijk waarom de Afdeling niet tevens verwijst naar haar uitspraak van 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:891, die gaat over de vraag of artikel 46 lid 3 van richtlijn 2013/32 (geïmplementeerd in artikel 83a van de Vw 2000), ertoe dwingt dat de Nederlandse bestuursrechter de bevoegdheid heeft om, in afwijking van de algemene Nederlandse bestuursrechtelijke uitgangspunten, een eigen oordeel te geven over de door een vreemdeling in het kader van zijn asielaanvraag gestelde feiten en daarmee over de geloofwaardigheid van een asielrelaas. Die uitspraak, waarin de Afdeling de vraag ontkennend beantwoordt, lijkt mij hier meer op zijn plaats.[52] De Afdeling is immers duidelijk van oordeel dat het niet aan de rechter is om zelf onderzoek te doen naar een eerst in beroep aangevoerd asielmotief en zich daarover uit te laten zonder het bestuursorgaan daarin te kennen.[53] Een standpunt dat ik overigens begrijp en kan volgen. Het zou vreemd zijn als de ene vreemdeling van wie het asielmotief niet wordt meegenomen wel langs het bestuursorgaan moet omdat hij min of meer gedwongen is een opvolgende asielaanvraag in te dienen en de andere vreemdeling wiens asielmotief wel wordt meegenomen is aangewezen op de rechter, die niet in dezelfde mate als de staatsecretaris beschikt over specifieke middelen en gespecialiseerd personeel om een asielmotief op dezelfde wijze te onderzoeken.[54]
De Afdeling overweegt verder dat de strekking van het arrest is dat een voor het eerst in beroep aangevoerd asielmotief alleen bij de beoordeling wordt betrokken als het naar behoren in beroep kan worden onderzocht. Dit hangt eveneens af van de onderzoeksmogelijkheden van de staatssecretaris en de tijd die hij daarvoor nodig heeft. Daarnaast wordt naar het oordeel van de Afdeling de in het arrest onderstreepte essentiële rol van de bestuurlijke fase slechts gewaarborgd als ook de staatsecretaris in de gelegenheid wordt gesteld om naar behoren onderzoek te doen.[55]

De mogelijkheid van de staatssecretaris om het asielmotief te beoordelen laten meewegen
Op grond van het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat de rechtbank de mogelijkheid van de staatssecretaris om het asielmotief hangende de beroepsprocedure te beoordelen, moet laten meewegen in haar oordeel over het wel of niet in beroep betrekken van het asielmotief. Dit kan aan de hand van dezelfde criteria op basis waarvan zij haar eigen mogelijkheden onderzoekt. De tijdigheid waarmee het asielmotief is aangevoerd en de concreetheid van het motief zijn immers eveneens van belang voor de beoordeling van de onderzoeksmogelijkheden van de staatssecretaris.

Verhouding rechtbank – bestuursorgaan
De Afdeling oordeelt vervolgens dat de rechtbank eerst dient te onderzoeken of zij zelf een asielmotief dat voor het eerst in beroep is aangevoerd bij het beroep kan betrekken.[56] Volgens de Afdeling is dit niet zonder betekenis. Dit leidt tot een systeem waarin de rechtbank een asielmotief buiten beschouwing kan laten zonder dat zij daarbij de onderzoeksmogelijkheden van de staatssecretaris betrekt. Dit kan in de situatie dat een asielmotief zo laat is aangevoerd of zo weinig concreet is, dat de rechtbank de behandeling daarvan in beroep hoe dan ook niet meer mogelijk acht. Alleen als de rechtbank voor zichzelf de mogelijkheid ziet een voor het eerst in beroep aangevoerd asielmotief ook bij het beroep te betrekken, moet zij bij de beoordeling of dit leidt tot een ontoelaatbare vertraging van het beroep betrekken hoeveel tijd de staatssecretaris nodig heeft om het asielmotief te beoordelen. Hierbij zal de rechtbank de wens van de Uniewetgever tot een snelle én zorgvuldige afdoening van asielverzoeken in het oog moeten houden, aldus de Afdeling.

Slotsom: onderzoek rechter stopt soms na 1 stap en wordt soms gevolgd door een extra stap
De rechtbank dient dus eerst zelf te onderzoeken of zij zelf een asielmotief dat voor het eerst in beroep is aangevoerd ook bij het beroep zal betrekken (stap 1). Als de rechtbank dit asielmotief niet meeneemt, omdat het te weinig concreet en/of te laat is aangevoerd, stopt het. De staatssecretaris komt op dat moment niet in beeld.[57] De vreemdeling zal dan een nieuwe asielaanvraag moeten doen om dit asielmotief alsnog beoordeeld te krijgen.
Wanneer de rechtbank voor zichzelf in principe wel de mogelijkheid ziet om het asielmotief mee te nemen, dient zij de staatssecretaris te raadplegen over de duur van het onderzoek dat hiernaar gemoeid zal zijn om te beoordelen of het betrekken van dit asielmotief leidt tot een ontoelaatbare vertraging (extra stap). Afhankelijk van de reactie van de staatssecretaris zal de rechtbank moeten beslissen of het voor het eerst in beroep aangevoerde asielmotief al dan niet bij de beoordeling van het beroep zal worden betrokken.
De rechter zal in zijn uitspraak duidelijk blijk moeten geven van deze procesbeslissingen en van de motivering die daaraan ten grondslag ligt.

Stijn[58]

[1] HvJ EU 4 oktober 2018, C-652/16, ECLI:EU:C:2018:801, JV 2018/205 met noot mr. A.M. Reneman.
[2] ABRvS 4 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2669.
[3] Zaak C-586/17, ECLI:EU:C:2018:964.
[4] ABRvS 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2073 en ECLI:NL:RVS:2019: 2212.
[5] Het arrest ziet overigens ook op haar zoon Ahmedbekov.
[6] Too much? Well than you put it in a refrigerator and eat it later.
[7] Rb. Den Haag 6 september 2016, AWB 16/18219, ECLI:NL:RBDHA:2016:10737.
[8] Uit de uitspraak van de rechtbank noch de verwijzingsuitspraak van de Afdeling wordt duidelijk op grond waarvan de aanvraag is afgewezen. Ik neem aan op grond van artikel 31 van de Vw 2000.
[9] Rb. Den Haag, zittingsplaats Zwolle, van 15 februari 2016, AWB 14/26371, ECLI:NL:RBOVE:2016:480.
[10] Rb. Den Haag, zittingsplaats Zwolle, van 18 mei 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1906.
[11] Zie. o.a. ABRvS 10 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:893, en ABRvS 1 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4908.
[12] Conclusie AG Mengozzi van 28 juni 2018, C-652/16, ECLI:EU:C:2018:514.
[13] Conclusie AG, noot 51.
[14] Anders het Hof in punt 98 van het arrest Ahmedbekova.
[15] Conclusie AG van 17 mei 2018, C-585/16, ECLI:EU:C:2018:327.
[16] Hij verwijst daarbij o.a. naar het arrest van het EHRM van 23 augustus 2016, J.K. e.a. tegen Zweden, CE:ECHR:2016:0823JUD005916612.
[17] JV 2018/205 en JV 2018/206 en overigens ook AB 2019/72: “Ex nunc rechterlijke toetsing van nieuwe asielmotieven via de bestuurlijke lus”.
[18] ABRvS 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:890, JV 2016/195 m.nt. S. Kok.
[19] Ik denk niet dat Reneman hier doelt op de bestuurlijke lus als omschreven in artikel 8:51a van de Awb, maar op de mogelijkheden die artikel 83 van de Vw 2000 biedt.
[20] De Afdeling leest het arrest op dit onderdeel anders, zoals blijkt uit rechtsoverwegingen 9.4. tot en met 9.6. van de Afdelingsuitspraak van 3 juli 2019.
[21] Ik neem aan dat Reneman dit onlogisch vindt omdat volgens haar niet valt in te zien waarom achtergehouden asielmotieven in beginsel wel moeten worden meegenomen en nieuwe asielmotieven niet. Met andere woorden: waarom de vreemdeling die blaam treft “belonen” en de vreemdeling die niets te verwijten valt, ”bestraffen” door het nieuwe asielmotief buiten de deur te houden. Maar is het doen van een nieuwe aanvraag wel een “bestraffing”, vraag ik me af.
[22] ABRvS 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2073
[23] Of maakt het Hof hier onderscheid tussen ‘verdere verklaringen’ en ‘nadere verklaringen’, in die zin dat de eerste verklaringen slaan op echt nieuwe asielmotieven die zich nog niet eerder hebben voorgedaan en de ‘nadere verklaringen’ op voor het eerst in beroep gestelde feiten of overgelegde documenten die zien op gebeurtenissen of bedreigingen die zich al zouden hebben voorgedaan voor het bestreden besluit en in die zin de gestelde vrees nader onderbouwen?
[24] Want let wel, als een nieuwe grond voor internationale bescherming dient te worden meegenomen, worden in feite twee beroepszaken afgedaan onder één zaaknummer. De beroepstermijnen zullen langer worden omdat zaken moeten worden aangehouden, de regievoering en het volgen van het verdere verloop van het onderzoek worden nog belangrijker en de uitspraken zullen exponentieel langer worden.
[25] ABRvS 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2073, rechtsoverweging 8.1.: “(…) En als de rechtbank oordeelt dat een asielmotief wat haar betreft niet bij het beroep kan worden betrokken, volgt uit het arrest niet wat er dan wel moet gebeuren. In beide gevallen is het aan de nationale rechtsorde om, met in aanmerking neming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel, de verdere inrichting van de procedures hieromtrent te bepalen.”
[26] Let wel: Dat een asielmotief te laat is ingebracht om nog te kunnen worden meegenomen, wil niet per definitie zeggen dat het ‘verwijtbaar’ te laat is ingediend. Misschien kon de asielzoeker dit niet (veel) eerder aanvoeren, maar kan het gelet op de aard van het asielmotief en het tijdstip waarop het naar voren wordt gebracht naar het oordeel van de rechter niet worden meegenomen omdat het tot ontoelaatbare vertraging in de afdoening van de zaak leidt.
[27] Noot Reneman in JV 2018/205, punt 7.
[28] Zie ook ABRvS 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019: 2073, rechtsoverweging 10.1
[29] Het Hof ziet dit anders.
[30] Zie noot 51 bij de conclusie van de AG.
[31] ABRvS 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2073, rechtsoverweging 5.
[32] De uitleg die de Afdeling geeft kan mede een reactie zijn op de vragen die Reneman in haar noot stelt.
[33] Rechtsoverweging 5.1.
[34] HvJ EU 25 juli 2018, C-585/16, ECLI:EU:C:2018:584, punt 109: ‘’In dit verband streeft richtlijn 2013/32, naast het feit dat zij de algemeen doelstelling nastreeft om gemeenschappelijke procedurestandaarden in te stellen, er meer in het bijzonder naar dat zo spoedig als mogelijk een beslissing wordt genomen inzake verzoeken om internationale bescherming, onverminderd het uitvoeren van een behoorlijke en volledige beoordeling (…)‘’
[35] Punten 11 en 113.
[36] De Afdeling heeft het over een besluit van de staatsecretaris, maar dat zal een verschrijving zijn omdat het een Bulgaarse zaak betreft waar ‘onze’ staatssecretaris bitter weinig mee van doen zal hebben gehad.
[37] De Afdeling verwijst hier in feite naar punt 94 van het arrest.
[38] Zie rechtsoverwegingen 7 tot en met 7.2.
[39] Rechtsoverweging 9.
[40] Vergelijk rechtsoverweging 10.
[41] Rechtsoverweging 9.4.
[42] Art. 8:58 lid 1 Awb: Tot tien dagen voor de zitting kunnen partijen nadere stukken indienen (lees: uiterlijk de elfde dag voor de zitting moeten die nadere stukken binnen zijn bij de griffie van de rechtbank zodat de rechtbank nog tien dagen heeft om die nadere stukken tot zich te nemen).
[43] Voor de duidelijkheid: Het is niet zo dat we hiermee teruggaan naar de vroegere lijn van de Afdeling, zoals die was neergelegd in haar uitspraken van 3 augustus 2001 (ECLI:NL:RVS:2001:AF6653) en 28 februari 2003 (ECLI:NL:RVS:2003:AF6651), en waarin de vraag of sprake is van feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 83 lid 1 Vw 2000 werd beantwoord aan de hand van dezelfde criteria als die gelden bij toepassing van artikel 4:6 van de Awb. De ne bis-beoordeling is niet meer en bovendien zegt de Afdeling in de uitspraak van 3 juli 2019 niet dat de rechter feiten of omstandigheden niet mag of hoeft mee te nemen reeds omdat ze eerder aangevoerd hadden kunnen en derhalve behoorden te worden.
[44] Zie rechtsoverweging 9.5.1.
[45] Die uitspraaktermijn van vier weken is géén implementatie van een bepaling uit richtlijn 2013/32!
[46] Vergelijk Rb. Noord-Holland (Haarlem) van 29 februari 2016, AWB 16/1785, ECLI:NL:RBNHO:2016:1937, waar in rechtsoverweging 11 wordt overwogen dat de rechtbank, gelet op de aard van de zaak (de versnelde procedure als bedoeld in artikel 83b lid 3 Vw 2000), de bestuurlijke lus als bedoeld in artikel 8:51a Awb niet zal toepassen.
[47] Ik meen dat Reneman het arrest zo ook heeft gelezen.
[48] Vergelijk dit met rechtsoverweging 9.7.1. van de Afdelingsuitspraak van 3 juli 2019.
[49] ABRvS 12 juli 2019, zaaknummer 201704169/1/V2, ECLI:NL:RVS:2019:2389.
[50] Rb. Oost-Brabant (Den Bosch) 12 mei 2017, AWB 17/6894, ECLI:NL:RBOBR:2017:2681.
[51] ABRvS 3 juli 2019, rechtsoverweging 8.2.
[52] Ook in laatstgenoemde uitspraak overweegt de Afdeling, onder verwijzing naar haar andere uitspraak van 13 april 2016, dat uit het systeem van de Procedurerichtlijn volgt dat het de taak van de beslissingsautoriteit is om, met de van hem geëiste deskundigheid en de waarborgen waarmee de bestuurlijke fase is omgeven, een besluit te nemen op een verzoek om internationale bescherming.
[53] Getuige ook rechtsoverweging 9.9. van de uitspraak waarin de Afdeling overweegt dat de rechtbank altijd de staatssecretaris moet vragen een standpunt in te nemen over het asielmotief als zij een voor het eerst in beroep aangevoerd asielmotief bij het beroep wil betrekken, en dat daarom geen ruimte is voor toepassing van artikel 83, lid 7 onder c, van de Vw 2000, dat de rechtbank de mogelijkheid biedt om van het vragen van een schriftelijke reactie af te zien.
[54] En onderzoek door de rechtbank kan daardoor ook veel meer tijd kosten dan de tijd die de staatssecretaris daarvoor nodig heeft. Dit leidt weer eerder tot ontoelaatbare vertraging in de afdoening van de zaak, en tevens in andere zaken doordat die blijven liggen.
[55] ABRvS 3 juli 2019, rechtsoverweging 9.7.1.
[56] ABRvS 3 juli 2019, rechtsoverweging 9.7.3.
[57] De Afdeling beschrijft niet de niet denkbeeldige situatie dat de staatssecretaris zelf tijdig in het digitale dossier ziet dat een nieuw asielmotief is aangevoerd en hij de vreemdeling en de rechtbank laat weten dat hij dit gaat onderzoeken en het resultaat daarvan bekend maakt voor de zitting.
[58] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) bij team bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant, op persoonlijke titel. Met dank aan mr. F.T.H. Langeweg en mr. B.J. Groothedde voor hun tekst en commentaar bij een eerder versie.

Dublin: Het arrest H. en R. en de verantwoordelijkheidscriteria

Bij verwijzingsuitspraken van 27 september 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2571 en 2572) stelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) in twee zaken aan het Hof in Luxemburg de volgende prejudiciële vraag:

“Moet de Dublinverordening aldus worden uitgelegd dat slechts de lidstaat waar het verzoek om internationale bescherming voor het eerst is ingediend, is belast met het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat, met als gevolg dat een vreemdeling alleen in die lidstaat krachtens artikel 27 van de Dublinverordening in rechte kan opkomen tegen een onjuiste toepassing van een in hoofdstuk III van die Verordening genoemd verantwoordelijkheidscriterium, waaronder artikel 9?”

Het Hof herformuleert de vraag van de Afdeling in het arrest H. en R. van 2 april 2019, C‑582/17 en C-583/17 (ECLI:EU:C:2019:280). Volgens het Hof wenst de Afdeling in wezen te vernemen of de Dublin III-verordening aldus moet worden uitgelegd dat een onderdaan van een derde land die in een eerste lidstaat een verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, deze lidstaat daarna heeft verlaten en vervolgens in een tweede lidstaat een nieuw verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, zich kan beroepen op het in artikel 9 van die verordening neergelegde verantwoordelijkheidscriterium in het kader van een op grond van artikel 27, eerste lid, van die verordening in die tweede lidstaat ingesteld rechtsmiddel tegen een jegens hem genomen overdrachtsbesluit.

Het Hof beantwoordt deze geherformuleerde vraag als volgt:

“De Dublinverordening (III) moet aldus worden uitgelegd dat een onderdaan van een derde land die in een eerste lidstaat een verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, deze lidstaat daarna heeft verlaten en vervolgens in een tweede lidstaat een nieuw verzoek om internationale bescherming heeft ingediend:

– zich in beginsel niet kan beroepen op het in artikel 9 van de Dublinverordening neergelegde verantwoordelijkheidscriterium in het kader van een op grond van artikel 27, lid 1, van Dublinverordening in die tweede lidstaat ingesteld rechtsmiddel tegen een jegens hem genomen overdrachtsbesluit;

– zich bij uitzondering in het kader van een dergelijk rechtsmiddel kan beroepen op dat verantwoordelijkheidscriteriumin een situatie die valt onder artikel 20, lid 5, van de Dublinverordening, wanneer die onderdaan van een derde land aan de bevoegde autoriteit van de verzoekende lidstaat informatie heeft verstrekt waaruit duidelijk blijkt dat die lidstaat ingevolge dat verantwoordelijkheidscriterium moet worden beschouwd als de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van het verzoek.”

Met dit arrest komt een eind aan de Bossche lijn, die erop neer kwam dat de staatssecretaris (verweerder) zich niet op het standpunt kon stellen dat de in hoofdstuk III genoemde criteria alleen van toepassing zijn op een overnamesituatie (zie ook het artikel Dit is Dublin elders op het blog), hetgeen tot dan toe vaste jurisprudentie was. Volgens de Bossche lijn viel uit de tekst van artikel 7, eerste en tweede lid, van de Dublinverordening niet af te leiden dat een beroep op artikel 9 niet mogelijk is bij een terugnameverzoek. Volgens zittingsplaats Den Bosch viel dit evenmin uit de andere artikelen of de systematiek van de Dublinverordening af te leiden. Integendeel, artikel 7, derde lid, van de Dublinverordening merkt uitdrukkelijk op dat bewijs van de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat van onder meer gezinsleden kan worden overgelegd voor de inwilliging van een verzoek tot zowel overname als terugname (zie de Bossche uitspraak van 31 januari 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:429).

Artikel 3 van de Dublinverordening bepaalt dat één lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek. De lidstaat waar een asielverzoek is ingediend is verantwoordelijk voor de bepaling van deze verantwoordelijkheid. Volgens zittingsplaats Den Bosch stond de verantwoordelijkheid pas vast als die lidstaat een besluit had genomen op de aanvraag, dat wil zeggen de situatie bedoeld in artikel 18, aanhef en onder d, van de Dublinverordening. In de situatie bedoeld in artikel 18, aanhef en onder c, van de Dublinverordening, op grond waarvan voor de vreemdeling een claimakkoord is afgegeven staat nog niet vast dat de procedure tot bepaling van de lidstaat verantwoordelijk is, is afgerond. Den Bosch was daarom van oordeel dat de vreemdeling zich in procedures, waarin het claimakkoord is gebaseerd op artikel 18, aanhef en onder c, van de Dublinverordening, op de criteria genoemd in hoofdstuk III van de Dublinverordening kon beroepen.

Zittingsplaats Den Bosch zag dus in artikel 18 lid 1 onder b en c, van de Dublinverordening ruimte om de criteria uit hoofdstuk III toe te passen. Immers, er lag nog geen beslissing op het asielverzoek in de eerste lidstaat (de situatie als bedoeld in artikel 18 lid 1 onder d van de Dublinverordening) en dat betekende dat de bepalingsprocedure welke lidstaat verantwoordelijk is nog openlag en Nederland de criteria kon toepassen zonder de eerste lidstaat in de wielen te rijden.

Het Hof leest artikel 18 lid 1 onder b t/m d, van Dublinverordening beperkter. Het overweegt in punt 52 van het arrest dat aangenomen dient te worden dat artikel 18, lid 1, onder b) tot en met d), van de Dublinverordening slechts toepassing kan vinden wanneer de lidstaat waarbij voorheen reeds een verzoek werd ingediend, deze bepalingsprocedure heeft afgerond door zijn verantwoordelijkheid voor de behandeling van dat verzoek te erkennen, en overeenkomstig richtlijn 2013/32 (Procedurerichtlijn) met de behandeling van dat verzoek is begonnen.

Met andere woorden: Het Hof is dus anders dan zittingsplaats Den Bosch niet van mening dat de bepalingsprocedure onder 18 lid 1 onder b of c Dublinverordening valt. Die bepalingsprocedure ligt volgens het Hof alleen besloten in artikel 20, vijfde lid, van de Dublinverordening, waarin is bepaald dat het van toepassing is op een persoon die in een lidstaat een verzoek om internationale bescherming indient na zijn eerste, in een andere lidstaat ingediende verzoek te hebben ingetrokken tijdens de procedure tot bepaling van de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van het verzoek. Naar het oordeel van het Hof kan alleen in die laatste situatie – dus als de eerste lidstaat nog in de fase zit van het vaststellen van de verantwoordelijkheid – bij uitzondering in de lidstaat waar de asielzoeker zich bevindt een beroep worden gedaan op het in artikel 9 van de Dublinverordening neergelegde verantwoordelijkheidscriterium. Het Hof legt dus ook artikel 7, derde lid, van de Dublinverordening minder ruim uit dan zittingsplaats Den Bosch. Waar in die bepaling wordt gesproken over “terugname” ziet dat kennelijk alleen op de situatie als bedoeld in artikel 20, vijfde lid, van die verordening.

Een andere lezing van artikel 18 Dublinverordening was, zoals ook Hemme Battjes in zijn noot onder het in de JV 2019/91 gepubliceerde arrest schrijft, mogelijk geweest, maar het Hof doet dat niet. Battjes meent dat het Hof meer uitzonderingen dient te maken. Ik denk dat hij gelijk heeft omdat alleen al uit het arrest M.A. van 6 juni 2013, C-648/11 (ECLI:EU:C:2013:367, JV 2013/250) volgt dat een niet-begeleide minderjarige in beginsel niet aan een andere lidstaat mag worden overgedragen, zelfs niet als die eerste lidstaat al een beslissing heeft genomen op het asielverzoek van die vreemdeling. Daarnaast wijst Battjes er terecht op dat de Dublinverordening zelf veronderstelt dat verantwoordelijkheid op grond van de criteria van hoofdstuk III kan eindigen en dus na verloop van tijd op een andere lidstaat kan overgaan (zie artikel 12 lid 4 en artikel 13 lid 1 Dublinverordening). Ik kan de lezing van zijn noot, voor zover dat nog nodig mocht zijn, van harte aanbevelen.

Stijn[1]

[1]mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist bij team bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant. Het artikel is geschreven op persoonlijke titel.

Wat betekent Alheto in concreto?

In artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn[1]is voor asielzoekers het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel neergelegd. Dit recht omvat een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als juridisch gronden door de rechter, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek naar de behoefte aan internationale bescherming. Artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn is neergelegd in artikel 83a van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw).

Vorig jaar zijn twee arresten door het HvJ EU gewezen waarin nader wordt geduid wat onder de in artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn genoemde begrippen “volledig” en “ex nunc” onderzoek moet worden verstaan[2]. Het gaat om de arresten Alheto[3]en Ahmedbekova[4]. In dit blog een blik op het arrest Alheto. Zijdelings wordt stilgestaan bij het arrest Ahmedbekova, dat voor de Afdeling bestuursrechtspraak desgevraagd aanleiding is geweest om haar prejudiciële vragen van 4 oktober 2017[5]over eerst in beroep aangevoerde nieuwe asielmotieven in te trekken. Een uitvoeriger bespreking van dat arrest is voor een volgende keer.

De aanloop naar de verwijzing
Mevrouw Alheto is geboren in Gaza, houder van een paspoort dat is afgegeven door de Palestijnse Autoriteit en geregistreerd bij de United Nations Relief and Works Agency for Palestine Refugees in the Near East (UNRWA).

Op 15 juli 2014 heeft zij de Gazastrook verlaten via illegale tunnels die dit gebied met Egypte verbinden. Vanuit Egypte is zij per boot naar Jordanië gegaan. Daar heeft zij bij de consulaire dienst van de Republiek Bulgarije een toeristenvisum aangevraagd en ook verkregen. Hierop is zij naar Bulgarije gegaan en heeft zij, na eenmaal haar visum te hebben verlengd, op 11 november 2014 bij het nationaal agentschap voor vluchtelingen, Bulgarije (DAB), een verzoek om internationale bescherming ingediend.

Alheto voerde aan dat haar leven bij terugkeer naar de Gazastrook ernstig wordt bedreigd, omdat zij vrouwen heeft geïnformeerd over hun rechten, iets dat door Hamas, de organisatie die de Gazastrook controleert, niet wordt geaccepteerd. Zij betoogde verder dat door de gewapende conflicten tussen Hamas en Israël in de Gazastrook sprake is van een situatie van willekeurig geweld.

Het DAB wees haar asielverzoek op 12 mei 2015 af. De beweringen van Alheto werden niet geloofwaardig geacht. De enkele omstandigheid dat zij een vrouw is die andere vrouwen in de Gazastrook informeert over hun rechten, werd onvoldoende geacht voor de vaststelling dat er sprake is van een reëel risico op vervolging of ernstige schade. Hierbij werd in aanmerking genomen dat uit een internationaal rapport bleek dat in de Gazastrook vrouwelijke politiefunctionarissen deelnemen aan belangrijke activiteiten, zoals de bestrijding van drugshandel, strafrechtelijke vervolging en het toezicht op vrij verkeer. Hierdoor achtte het DAB moeilijk voorstelbaar dat Alheto door haar activiteiten zou worden blootgesteld aan gevaar. Het DAB stelde zich verder op het standpunt dat Alheto evenmin was gedwongen om internationale bescherming te verzoeken wegens heersend willekeurig geweld als gevolg van een gewapend conflict.

Alheto ging tegen dit besluit in beroep. Zij stelde in haar beroepsgronden dat bepaalde elementen die door haar waren aangevoerd niet waren onderzocht en dat de elementen die wel waren onderzocht onjuist waren beoordeeld door het DAB.

De Bulgaarse rechter in eerste aanleg
De Bulgaarse rechter constateert ambtshalve dat het DAB niet heeft onderzocht of Alheto daadwerkelijk bescherming of bijstand van de UNRWA genoot, terwijl zij een bij de UNRWA geregistreerde staatloze van Palestijnse afkomst is. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de Bulgaarse rechter die beoordeling essentieel acht. Hij meent dat een verzoek om internationale bescherming, gelet op artikel 12 lid 1 onder a) eerste volzin van richtlijn 2011/95/EU (Kwalificatierichtlijn, hierna: KRi), niet-ontvankelijk moet worden verklaard als Alheto die bescherming of bijstand van de UNRWA geniet, terwijl Alheto, gelet op de tweede volzin van die bepaling, in aanmerking komt voor een vluchtelingenstatus als blijkt dat zij die bescherming en bijstand niet meer geniet.

Artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi bepaalt immers dat een onderdaan van een derde land of een staatloze wordt uitgesloten van de vluchtelingenstatus wanneer hij onder artikel 1, onder D, van het Verdrag van Genève (Vluchtelingenverdrag) valt, dat betrekking heeft op het genieten van bescherming of bijstand van andere organen of instellingen van de Verenigde Naties dan de UNHCR (exclusion). Is die bescherming of bijstand om welke reden ook opgehouden zonder dat de positie van de betrokkene definitief is geregeld in overeenstemming met de desbetreffende resoluties van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, dan heeft de betrokkene op grond van dit feit recht op voorzieningen uit hoofde van de KRi (inclusion).

De Bulgaarse rechter wenst met name van het Hof te vernemen of een bij de UNRWA geregistreerde persoon die is gevlucht uit de Gazastrook en in Jordanië heeft verbleven alvorens naar de Europese Unie (EU) te reizen, als voldoende beschermd in Jordanië moet worden beschouwd, zodat het verzoek om internationale bescherming dat Alheto heeft ingediend niet-ontvankelijk moet worden verklaard.[6]De rechter wil in feite weten wat van hem als rechter in eerste aanleg op grond van artikel 46 lid 3 van de PRI verwacht wordt en welke ruimte hij heeft.

Не разбирам[7]
Het is niet aanstonds duidelijk waarom de Bulgaarse rechter wenst te vernemen of Alheto in Jordanië als voldoende beschermd kan worden beschouwd om zo het geschil te kunnen beslechten. Sinds het arrest El Kott[8]weten we dat een staatloze Palestijn die de bescherming en bijstand van de UNRWA geniet, niet zelf kan bewerkstelligen dat hij weer onder het toepassingsbereik van het Vluchtelingenverdrag valt (inclusion) door simpelweg te vertrekken uit het gebied waar hij die bescherming en bijstand van de UNRWA genoot. Inclusion is eerst aan de orde als op basis van een individuele beoordeling van alle relevante factoren blijkt dat de betrokken Palestijn in een persoonlijke situatie van ernstige onveiligheid verkeert en de UNRWA, die door de betrokkene om bijstand is gevraagd, niet in staat is in dat gebied levensomstandigheden te bieden die stroken met de opdracht waarmee dit orgaan is belast, waardoor deze Palestijn wegens omstandigheden buiten zijn wilgedwongen is het operationele gebied van de UNRWA te verlaten. Doet deze situatie zich voor dan kan deze Palestijn, tenzij zich een andere uitsluitingsgrond voordoet[9]zich op de KRi beroepen zonder te hoeven aantonen dat hij gegronde vrees voor vervolging heeft. Eigenlijk dient deze staatloze Palestijn in dat geval van rechtswege als vluchteling te worden beschouwd en als zodanig te worden behandeld in het land waar hij asiel aanvraagt.

In de zaak Alheto had het DAB, zeg maar de Bulgaarse IND, het relaas ongeloofwaardig geacht en zich op het standpunt gesteld dat Alheto evenmin gedwongen was om internationale bescherming te verzoeken wegens heersend willekeurig geweld als gevolg van een gewapend conflict. Zegt het DAB hiermee in wezen niet dat Alheto terug kan naar het gebied waar zij de bescherming en bijstand van de UNRWA geniet en is uitgesloten van vluchtelingschap? Bovendien blijkt niet dat Alheto de UNRWA in de Gazastrook (Palestina) om bescherming en bijstand heeft verzocht.[10]

Dus al zou het relaas van Alheto door de rechter kunnen worden opgevat als een beroep op artikel 12 lid 1 onder a, tweede volzin, van de KRi, nu zij in feite stelt dat zij vanwege omstandigheden gelegen buiten haar wil het operationele gebied van de UNRWA in de Gazastrook heeft moeten verlaten, dan nog is de vraag wat dit Alheto in concreto kan opleveren. De Bulgaarse rechter is het evenwel niet te doen om de vraag of Alheto terug kan keren naar de Gazastrook, terwijl men zou denken dat juist die vraag als eerste aan de orde zou moeten komen bij de beoordeling of iemand internationale bescherming behoeft.

De Bulgaarse rechter wenst te vernemen of een bij de UNRWA geregistreerde persoon die is gevlucht uit de Gazastrook en in Jordanië heeft verbleven alvorens naar de EU te reizen, als voldoende beschermd in Jordanië dient te worden beschouwd, zodat het asielverzoek van Alheto niet-ontvankelijk moet worden verklaard. En doordat de verwijzende rechter aanhaakt bij artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi, stelt hij die vraag omdat de UNRWA ook in Jordanië aanwezig is en Alheto ruim drie weken in dat land heeft verbleven voordat zij naar de EU reisde. Dat nergens uit blijkt dat Alheto daadwerkelijk bescherming van de UNRWA heeft genoten in Jordanië, acht de Bulgaarse rechter klaarblijkelijk niet van belang.

Waarom buiten partijen om op zoek naar de mogelijkheid om een beschermingsalternatief tegen te werpen, als de betrokken persoon terug kan keren naar het land of het gebied waar hij zijn gewone verblijfplaats had? Bovendien betoogt AG Mengozzi in zijn conclusie in de zaak Alheto[11], dat de nationale autoriteit die bevoegd is om het verzoek van een Palestijnse asielzoeker te onderzoeken, uitsluitend de bestaande situatie in het operationele gebied van de UNRWA waar deze verzoeker voor de indiening van zijn asielverzoek zijn gewone verblijfplaats had – in het geval van Alheto de Gazastrook – dient te beoordelen, ook indien deze verzoeker, alvorens het grondgebied van een lidstaat van de EU te bereiken, door andere zones van dit gebied heeft gereisd. Mengozzi leidt dit niet alleen (a contrario) af uit het arrest El Kott, doch eveneens uit de richtsnoeren van de UNHCR van december 2017 over de toepassing van artikel 1 D van het Vluchtelingenverdrag.[12]In die richtsnoeren heeft de UNHCR gepreciseerd dat “geen enkele staat met zekerheid ervan kan uitgaan dat een Palestijnse vluchteling bescherming of bijstand van de UNRWA zal kunnen verkrijgen in een operationeel gebied [van dit orgaan] waarin hij nooit heeft gewoond of dat verschilt van de plaats waar hij vroeger zijn gewone verblijfplaats had.” Indien een dergelijk vermoeden zou worden toegepast, zou dit volgens de UNHCR onredelijke en onoverkomelijke hinderpalen voor de asielzoeker opwerpen en voorbijgaan aan de reële toestand van de internationale betrekkingen, die zijn gebaseerd op het beginsel van soevereiniteit van staten. Met andere woorden, de omstandigheid dat een bij het UNRWA geregistreerde asielzoeker de bijstand en bescherming van dat orgaan heeft genoten in het gebied waar hij zijn gewone verblijfplaats had voordat hij de EU binnenkwam, biedt geen enkele garantie dat deze bijstand en bescherming kan blijven genieten in een ander land binnen het operationele gebied van de UNRWA waarmee hij geen enkele binding heeft. Mengozzi merkt op dat de verwijzende rechter geen melding maakt van enige gezinsgerelateerde of andere binding met Jordanië. Hij is dan ook van mening dat er onvoldoende garanties zijn dat Alheto toegang zal hebben tot bijstand van de UNRWA in Jordanië.

Het Hof deelt de conclusie van Mengozzi op dit onderdeel overigens niet[13]. Het laat de mogelijkheid van bescherming door de UNRWA in Jordanië uitdrukkelijk open, zij het dat dan aan bepaalde voorwaarden moet zijn voldaan, zoals toegang tot het grondgebied van Jordanië.

De enige verklaring die ik heb voor de vragen van de Bulgaarse rechter, is dat hij al voor zichzelf heeft besloten dat het besluit van het DAB ondeugdelijk is gemotiveerd en hij niet snel ziet hoe en met welke motivering van Alheto wel verlangd kan worden terug te keren naar de Gazastrook, en om die reden wil weten of hij aan Alheto verblijf in een veilig derde land kan tegenwerpen. Maar waarom niet gewoon het besluit vernietigd, vraag ik me af, eventueel het bestuursorgaan nog meegevend dat niet is gebleken dat het heeft onderzocht of Jordanië voor de asielzoeker als veilig kan worden aangemerkt. “Finale geschillenbeslechting”, zal het Bulgaarse antwoord zijn.

De prejudiciële vragen
Het Hof interpreteert en herformuleert de vragen van de Bulgaarse rechter – voor zover hier van belang – als volgt.

  1. Moet artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi, gelezen in samenhang met artikel 10 lid 2 van de PRI (de beslissingsautoriteit dient eerst na te gaan of de verzoekers als vluchteling kunnen worden aangemerkt en zo niet, of zij voor subsidiaire bescherming in aanmerking komen; S) aldus worden uitgelegd dat bij de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat is ingediend door een bij de UNRWA geregistreerde persoon moet worden onderzocht of deze persoon daadwerkelijk bescherming of bijstand van deze organisatie geniet?

  2. Moet artikel 46 lid 3 van de PRi, gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest, in die zin worden uitgelegd dat de rechter van een lidstaat bij wie in eerste aanleg beroep is ingediend tegen een beslissing inzake een verzoek om internationale bescherming rekening kan houden met gegevens feitelijk of rechtens, zoals de toepasbaarheid van artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi op de situatie van de verzoeker, die niet zijn onderzocht door het orgaan dat deze beslissing heeft genomen?

  3. Moet artikel 46 lid 3 van de PRi, gelezen in samenhang met de artikelen 18, 19 en 47 van het Handvest zo worden uitgelegd dat het vereiste van een volledig en ex nunc onderzoek naar zowel de feitelijke als de juridische gronden tevens betrekking heeft op de gronden van niet-ontvankelijkheid van het verzoek om internationale bescherming als bedoeld in artikel 33 lid 2 van de PRi en, zo ja, of in het geval de rechter een dergelijke grond van niet-ontvankelijkheid onderzoekt ofschoon deze grond niet door de beslissingsautoriteit is onderzocht, het dossier naar deze autoriteit moet worden terugverwezen zodat deze het onderhoud over de ontvankelijkheid van artikel 34 van de PRi uitvoert?

  4. Moet artikel 46 lid 3 van de PRi, gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest, aldus worden uitgelegd dat de rechterlijke instantie waarbij in eerste instantie beroep is ingesteld tegen een besluit inzake een verzoek om internationale bescherming, in het geval zij dit besluit nietig verklaart, zelf moet beslissen op het verzoek om internationale bescherming door dit in te willigen of af te wijzen?

De beantwoording van de vragen
Ad a)
Met betrekking tot de eerste vraag overweegt het Hof dat artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi, dat enerzijds een reden voor uitsluiting van de vluchtelingenstatus en anderzijds een reden voor de beëindiging van de toepassing van deze uitsluitingsgrond vermeldt, een lex specialis is. Naar het oordeel van het Hof dienen de nationale bepalingen van deze regeling te worden toegepast op het verzoek om internationale bescherming dat wordt ingediend door een persoon die is geregistreerd, op voorwaarde dat dit verzoek eerder niet is afgewezen op basis van een andere uitsluitingsgrond of een niet-ontvankelijkheidsgrond.[14]

Artikel 12 lid 1 onder a) KRi moet tevens worden toegepast wanneer een verzoek om internationale bescherming, naast een verzoek om toekenning van de vluchtelingenstatus, een verzoek om toekenning van subsidiaire bescherming bevat. Immers, eerst moet worden nagegaan of de vluchtelingenstatus dient te worden verleend.[15]

Maar moet de rechter dit ook doen als de beslissingsautoriteit de toepasbaarheid van artikel 12 lid 1 a) Kri niet heeft onderzocht? Het Hof meent van wel, zo blijkt uit de beantwoording van de vraag genoemd onder b.

Ad b)
Het Hof wijst erop dat artikel 46 lid 3 PRi een volledig en ex nunc onderzoek door de rechter in eerste aanleg voorschrijft van zowel de feitelijke als juridische gronden, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek van de behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig de KRi. Volgens het Hof wijzen de woorden ‘indien van toepassing’ op het feit dat het volledige en ex nunc onderzoek dat de rechter moet uitvoeren niet noodzakelijkerwijs betrekking hoeft te hebben op het onderzoek ten gronde van de behoeften aan internationale bescherming en dat dit dus betrekking kan hebben op de ontvankelijkheid van het verzoek om internationale bescherming wanneer het nationale recht dit op grond van artikel 33 lid 2 van de PRi toestaat.[16]

Het Hof verklaart voor recht dat artikel 46 lid 3 van de PRi, gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat de rechterlijke instantie van een lidstaat waarbij in eerste aanleg een beroep tegen een beslissing inzake een verzoek om internationale bescherming is ingediend, verplicht (onderstreping Stijn Smulders) is zowel de elementen, feitelijk en rechtens, zoals de toepasselijkheid van artikel 12 lid 1 a) van de KRi op de situatie van de verzoeker, waarmee het orgaan dat deze beslissing heeft genomen rekening heeft gehouden of had kunnen houden, als de elementen die zich na de vaststelling van die beslissing hebben aangediend, te onderzoeken.
Hierbij zij opgemerkt dat in de zaak Alheto duidelijk is dat zij een staatloze Palestijn is die geregistreerd staat bij de UNRWA in de Gazastrook. De Bulgaarse beslissingsautoriteit had hiermee rekening kunnen houden en een onderzoek moeten verrichten aan de hand van artikel 12 lid 1 a) van de KRi. Nu dat niet (expliciet) is gedaan, is de Bulgaarse rechter verplicht dit alsnog te onderzoeken. In dat verband overweegt het Hof dat de rechter bij wie het beroep aanhangig is de verzoeker hoort, tenzij hij zich in staat acht een dergelijk onderzoek te verrichten op basis van uitsluitend de gegevens van het dossier, waaronder in voorkomend geval het verslag of de schriftelijke weergave van het persoonlijke onderhoud voor deze autoriteit. Indien zich na de vaststelling van de aangevochten beslissing nieuwe elementen hebben aangediend, moet de rechterlijke instantie van het Hof de verzoeker de mogelijkheid bieden zich uit te spreken wanneer deze elementen voor hem een ongunstige invloed hebben.

Ad c)
Het Hof overweegt dat het volledige en ex nunc onderzoek betrekking kan hebben op de ontvankelijkheid van het verzoek om internationale bescherming, wanneer het nationale recht dit toestaat.[17]Overeenkomstig de doelstellingen van de PRi om een regeling in te voeren waarin ten minste de rechterlijke instantie waarbij in eerste aanleg beroep tegen de beslissing van de beslissingsautoriteiten is ingediend een volledig en geactualiseerd onderzoek verricht, kan deze rechter onder meer genoodzaakt zijn (cursivering Stijn Smulders) vast te stellen dat de verzoeker voldoende bescherming geniet in een derde land, zodat het overbodig wordt de behoefte aan bescherming in de Unie te onderzoeken, waardoor het verzoek om die reden dan “niet-ontvankelijk” is.

Voor zover de verwijzende rechter voornemens is gebruik te maken van het begrip “eerste land van asiel” of “veilig derde land”, moet hij alvorens uitspraak te doen, zich ervan vergewissen dat de verzoeker zijn standpunt over de toepasselijkheid van de grond van niet-ontvankelijkheid op zijn specifieke situatie persoonlijk heeft kunnen uiteenzetten. Indien de grond voor niet-ontvankelijkheid die wordt onderzocht door de rechterlijke instantie waarbij het beroep is ingediend, tevens is onderzocht door de beslissingsautoriteit voordat de beslissing die in het kader van dat beroep wordt betwist is vastgesteld, kan de rechter uitgaan van het verslag van het persoonlijk onderhoud dat door de autoriteit is gevoerd, zonder dat de verzoeker hoeft te worden gehoord, tenzij de rechter meent dat dat noodzakelijk is.

Indien de beslissingsautoriteit deze grond voor niet-ontvankelijkheid daarentegen niet heeft onderzocht en bijgevolg geen persoonlijk onderhoud heeft gevoerd, is het aan de rechter om, als hij meent dat een dergelijke grond door deze autoriteit had moeten worden onderzocht of thans moet worden onderzocht omdat zich nieuwe elementen hebben aangediend, een dergelijke hoorzitting te houden. De asielzoeker moet dan gebruik kunnen maken van de diensten van een tolk.

Het Hof verklaart voor recht dat artikel 46 lid 3 PRi aldus moet worden uitgelegd dat het vereiste van een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als de juridische gronden tevens betrekking kan hebben op de in artikel 33 lid 2 van die richtlijn bedoelde gronden van niet-ontvankelijkheid van het verzoek om internationale bescherming, wanneer het nationale recht dit toestaat, en dat, in het geval de rechterlijke instantie waarbij het beroep aanhangig is voornemens is een grond van niet-ontvankelijkheid te onderzoeken die niet is onderzocht door de beslissingsautoriteit, zij de verzoeker moet horen zodat hij, in een taal die hij beheerst, zijn standpunt over de toepasselijkheid van deze grond op zijn specifieke situatie kan uiteenzetten.

Ad d)
Moet de rechter zelf beslissen op het asielverzoek als hij het besluit vernietigt? Neen, het Hof maakt duidelijk dat artikel 46 lid 3 PRi alleen betrekking heeft op het ‘onderzoek’ van het beroep en dus geen betrekking heeft op het vervolg op een eventueel nietigverklaring van de beslissing.[18]De PRi heeft geen gemeenschappelijke regeling willen invoeren waarbij na de vernietiging van het besluit de beslissingsautoriteit zijn bevoegdheid verliest. De lidstaten blijven vrij om te bepalen dat het dossier na een dergelijke nietigverklaring naar dat orgaan moeten worden terugverwezen, opdat dit een nieuwe beslissing vaststelt.

Het Hof voegt daar evenwel aan toe dat artikel 46 lid 3 Pri niettemin elk nuttig effect zou worden ontnomen als de beslissingsautoriteit na de uitspraak een beslissing zou kunnen nemen die indruist tegen de volledige en ex nunc toetsing die door de rechter is verricht, dan wel aanzienlijke tijd zou kunnen laten verstrijken, waardoor het risico kan toenemen dat zich nieuwe elementen aandienen die een nieuwe bijgewerkte beoordeling noodzakelijk maken. Om een nuttig effect van 46 lid 3 PRi te verzekeren dient elke door die richtlijn gebonden lidstaat zijn nationale wetgeving zo in te richten dat na de vernietiging van de oorspronkelijke beslissing en in elk geval van terugverwijzing van het dossier naar de beslissingsautoriteit binnen een korte termijn een nieuwe beslissing word vastgesteld die in overeenstemming is met de uitspraak van de rechter (het vonnis waarbij nietig verklaring is uitgesproken).[19]

Het Hof verklaart voor recht dat artikel 46 lid 3 PRi, gelezen in samenhang met artikel 47 Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het geen gemeenschappelijke procedurenormen instelt met betrekking tot de bevoegdheid tot vaststelling van een nieuwe beslissing inzake een verzoek om internationale bescherming, nadat de oorspronkelijke beslissing op dit verzoek door de rechterlijke instantie waar beroep is ingesteld, is nietig verklaard. De noodzaak om een nuttige werking van artikel 46 lid 3 van deze richtlijn te verzekeren en een doeltreffende voorziening in rechte overeenkomstig artikel 47 van het Handvest te waarborgen vereist echter, dat, in geval van verwijzing van het dossier naar het semi-rechterlijke of administratieve orgaan in de zin van artikel 2, onder f, van de richtlijn, binnen een korte termijn een nieuwe beslissing wordt vastgesteld die in overeenstemming is met de beoordeling in het vonnis waarbij nietigverklaring is uitgesproken.

Tussenconclusie
Uit het arrest Alheto kan worden afgeleid dat artikel 46 lid 3 PRi de asielrechter de mogelijkheid biedt vast te stellen dat een asielverzoek dient te worden afgewezen op een andere grond dan die het bestuursorgaan aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Dat kan de asielrechter doen als het bestuursorgaan die andere afwijzingsgrond had kunnen onderzoeken, omdat de asielzoeker, die verplicht is om met de beslissingsautoriteit samen te werken en dus geen relevante gegevens mag achter te houden[20], feiten heeft gesteld die daarvoor voldoende aanknopingspunten boden. De aanleiding daarvoor kan ook zijn dat eerst in beroep relevante gegevens aan het licht komen die een dergelijk onderzoek rechtvaardigen.[21] Volgens mij is het niet de bedoeling dat de asielrechter los van het dossier en hetgeen in beroep is aangevoerd of later bekend is geworden de mogelijkheid van een andere afwijzingsgrond onderzoekt. En waarom zou hij ook als daartoe geen enkele aanleiding bestaat?

De omvang van het geding (artikel 8:69 Algemene wet bestuursrecht)
Vanuit Nederlands perspectief zal dit bij velen de vraag oproepen of de asielrechter niet buiten de omvang van het geding treedt als hij een andere afwijzingsgrond hanteert dan die het bestuursorgaan in het bestreden besluit heeft gebruikt. Ambtshalve toetsing door de bestuursrechter is beperkt tot voorschriften van openbare orde. Daarbuiten doet de rechter ingevolge artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting, waarbij hij ambtshalve de rechtsgronden aanvult en ambtshalve de feiten kan aanvullen. Het is de bestuursrechter niet toegestaan de motivering van een besluit aan te vullen of te veranderen en, gelet op die aanvulling of wijziging, het beroep ongegrond te verklaren. Artikel 8:69 van de Awb is uitdrukkelijk niet geschreven om het bestuursorgaan tegemoet te komen. Het geeft de bestuursrechter de mogelijkheid om de rechtszoekende, in dit geval de asielzoeker, de helpende hand toe te steken door bijvoorbeeld ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Hierbij kan men onder meer denken aan een asielzoeker die aanvoert dat hij bij terugkeer naar zijn land zijn leven niet zeker is vanwege zijn godsdienstige overtuiging en de rechter dit beschouwt als een beroep op het Vluchtelingenverdrag en artikel 15 van de KRi of artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), ofschoon de asielzoeker die verdragen en richtlijnbepaling niet uitdrukkelijk noemt in zijn beroepsgronden.[22]

Naar vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) verdraagt zich niet met de in artikel 8:69, lid 1 van de Awb neergelegde afbakening van de omvang van het geding dat de bestuursrechter in het kader van de toetsing van het in beroep bestreden besluit de grondslag van dit geding uitbreidt. Artikel 8:69 lid 2 van de Awb ziet uitsluitend op het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden en dus niet op de motivering van het in beroep bestreden besluit, aldus de CRvB.[23]

Dit is ook de vaste lijn van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), zij het dat de omvang van het geding in asielzaken vanwege de in artikel 83 van de Vw neergelegd ex nunc toetsing ruimer kan zijn dan die in andere bestuurszaken, omdat nieuwe elementen en bevindingen door de asielrechter moeten worden meegenomen, behoudens wanneer dit naar zijn oordeel in strijd is met de goede procesorde en/of dit tot ontoelaatbare vertraging in de afdoening van de zaak leidt.[24]In haar richtinggevende uitspraak over de toetsingsintensiteit die de asielrechter in acht moet nemen, overweegt de Afdeling dat de bestuursrechter binnen de grenzen van artikel 8:69 van de Awb en artikel 83 Vw 2000 toetst of de besluitvorming die heeft geleid tot een standpunt dat een asielrelaas of onderdeel daarvan ongeloofwaardig is, voldoet aan de eisen die het recht daaraan stelt, in het bijzonder wat betreft de zorgvuldigheid van de besluitvorming en de inhoud en kenbaarheid van de motivering van dat besluit.[25]

Door het arrest Alheto denk ik echter dat de omvang van het geding voor de asielrechter wordt bepaald door artikel 8:69 van de Awb en artikel 83a van de Vw 2000, en dient laatstgenoemde bepaling toegepast te worden op de wijze waarop het Hof uitleg geeft aan artikel 46 lid 3 PRi. Het komt mij voor dat artikel 83a van de Vw 2000 de asielrechter aanvullende mogelijkheden biedt daar waar de buitengrens van de omvang van het geding als bedoeld in artikel 8:69 lid 1 van de Awb is bereikt. Het “volledig onderzoek en ex nunc onderzoek” dat de rechter moet verrichten kan daardoor betrekking hebben op een andere afwijzingsgrond en mitsdien met andere daarmee samenhangende (gestelde) feiten dan waarover partijen in beroep een geschil hebben.[26] Ook nieuwe asielmotieven, die thans niet onder de reikwijdte van 83 Vw 2000 vallen, maken deel uit van het volledig en ex nunc onderzoek als bedoeld in 46 lid 3 PRi en daarmee artikel 83a van de Vw 2000.

Instandlating rechtsgevolgen of zelf in de zaak voorzien
Is het dan zo dat de bestuursrechter op basis van de Awb geen enkele mogelijkheid heeft om de motivering van het besluit aan te vullen of te wijzigen? Jawel, zoals Laro[27]in 2009 schreef, kan de rechtbank zich na gegrondverklaring van het beroep afvragen of de rechtsgevolgen ingevolge artikel 8:72 lid 3 onder a van de Awb in stand kunnen blijven en daarbij op eigen initiatief de motivering van het besluit aanvullen dan wel wijzigen. Laro constateerde toen dat de bijstandskamer van de CRvB koploper was op dit gebied. Hij wees onder andere op een zaak waarin het college van burgemeesters en wethouders van een gemeente het recht op bijstand introk omdat betrokkenen de op hen rustende inlichtingenplicht hadden geschonden, nu zij geen dan wel onvolledige informatie hadden verstrekt over hun inkomsten en vermogen uit im- en export. De CRvB[28]was echter van oordeel dat, ondanks de schending van de inlichtingenplicht, het recht op bijstand wél kon worden vastgesteld. Uit de bankafschriften bleek een saldo dat hoger was dan het vrij te laten vermogen. Nu dit ook een grond is om tot intrekking van de verleende bijstand over te gaan, zag de CRvB aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.

Als voorbeeld kan eveneens dienen de uitspraak van de Afdeling van 3 mei 2006[29]. Naar het oordeel van de Afdeling hadden de rechtbank en het college ten onrechte geoordeeld dat het verzoek om verstrekking van kopieën van door de burger gedane aangiften van diefstal een herhaald verzoek is in de zin van artikel 4:6 van de Awb, aangezien dit verzoek is gebaseerd op een andere rechtsgrondslag, te weten de Archiefwet 1995. De uitspraak en het besluit worden vernietigd. De Afdeling ziet aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten, omdat ook als het verzoek inhoudelijk op grond van de Archiefwet 1995 zou zijn beoordeeld dit niet tot een ander resultaat leidt. De bedoelde stukken zijn niet in het gemeentearchief aanwezig en derhalve heeft het college het verzoek terecht niet ingewilligd.

Voor asielrechters is overigens van belang te weten dat de ex nunc toets op grond van artikel 8:72 lid 3 van de Awb een andere is dan de ex nunc toets ingevolge artikel 83 van de Vw 2000. Bij de toepassing van artikel 8:72 lid 3 Awb moet de bestuursrechter uitgaan van de feiten en omstandigheden op dat moment én het op dat moment geldende recht. De asielrechter kan ingevolge artikel 83 van de Vw 2000, dat ook een ex nunc toetsing voorschrijft, niet ambtshalve gewijzigd recht (beleid) bij de omvang van het geding betrekken. Op grond van artikel 8:72 lid 3 Awb moet hij dat juist wel doen. Dit volgt uit een uitspraak van de Afdeling van 22 augustus 2003[30]. In die zaak had de rechtbank het beroep van twee asielzoekers gegrond verklaard. Ondanks een gemotiveerd verzoek daartoe van de staatssecretaris had de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit niet in stand gelaten. De rechtbank overwoog dat zij het beëindigen van het categoriale beschermingsbeleid voor Afghanistan[31]niet kon betrekken in de beoordeling van het beroep, nu dat geen feit of omstandigheid is als bedoeld in artikel 83 van de Vw 2000. De Afdeling oordeelde dat de rechtbank hiermee had miskend dat bij de toepassing van artikel 8:72 lid 3 van de Awb de beoordeling van het beroep heeft plaatsgevonden, zodat geen sprake is van toepassing van artikel 83 van de Vw 2000. Bij de beoordeling of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand moeten worden gelaten dient te worden uitgegaan van de op het moment van de uitspraak geldende feiten en omstandigheden en het dan geldende recht, aldus de Afdeling.

Daarnaast heeft de bestuursrechter ingevolge artikel 8:72 lid 3 onder b van de Awb de mogelijkheid om na gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het bestreden besluit zelf in de zaak te voorzien. Illustratief zijn zaken waarin het bestuursorgaan de asielaanvraag niet heeft kunnen afwijzen als kennelijk ongegrond (30b Vw 2000), maar wel als ongegrond.[32]Het inhoudelijk oordeel van de ongegrondheid ligt besloten in de afwijzing van de asielaanvraag als kennelijk ongegrond en dus is het voor de asielrechter betrekkelijk eenvoudig zelf in de zaak te voorzien en de aanvraag zelf af te wijzen als ongegrond in de zin van artikel 31 lid 1 van de Vw 2000. De uitspraak van de rechter treedt dan in de plaats van het vernietigde besluit.

Begrenzing van de mogelijkheden
Men ziet dus dat de bestuursrechter bij gegrondverklaring van het beroep met toepassing van artikel 8:72 lid 3 van de Awb ruimte toekomt om de grondslag of de motivering van het vernietigde besluit aan te passen. Die ruimte is overigens niet onbeperkt. Dit blijkt onder meer uit een zaak waarin de rechtbank een besluit van het Uitvoeringsorgaan werknemersverzekeringen (Uwv), dat was genomen op grond van de Ziektewet (ZW), had vernietigd omdat geen adequaat verzekeringsgeneeskundig onderzoek had plaatsgevonden. De rechtbank liet vervolgens de rechtsgevolgen in stand onder de overweging dat betrokkene op grond van de ZW een maatregel (volledige weigering van ziekengeld) moet worden opgelegd, omdat hij geen gevolg had gegeven aan een oproep om te verschijnen op het spreekuur van de verzekeringsarts. De CRvB zet hier een streep door. Daartoe overweegt de Raad dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om door de rechtsgevolgen in stand te laten van een vernietigd besluit, dat niet de oplegging van een maatregel behelst, feitelijk alsnog de maatregel op te leggen.[33]

Laro wees verder op de uitspraak van de CRvB van 17 december 1998.[34]Hierin ging het om een ontslagbesluit dat de rechterlijke toets niet kon doorstaan. De CRvB sloot niet uit dat een andere ontslaggrond in rechte wel stand zou kunnen houden, maar omdat het bestuursorgaan desgevraagd het standpunt had ingenomen dat hij betrokkene niet op een andere grond heeft willen ontslaan, liet de CRvB de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit niet in stand. Een andersluidend oordeel zou volgens de CRvB, gelet op artikel 8:69 van de Awb, de taak van de rechter te buiten gaan.

Verder wordt de toepassing van artikel 8:72 lid 3 van de Awb begrensd daar waar het bestuursorgaan nog beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid heeft. Dat volgens geldend beleid geen ander besluit kan volgen, is niet voldoende omdat immers in bijzondere gevallen van beleid kan worden afgeweken.[35]

Bovendien is het regel dat de bestuursrechter, voordat hij een andere motivering of grondslag onder het vernietigde besluit legt, partijen in de gelegenheid stelt zich hierover uit te laten. Dit volgt uit het beginsel van hoor en wederhoor. Schending van dit beginsel betekent dat de rechter de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit niet in stand kan laten.[36]

Alheto gaat verder
Blijkens het arrest Alheto wordt de rechter op grond van artikel 46 lid 3 PRi verplicht de uitsluitingsgrond voor vluchtelingschap (art. 12 lid 1 a) KRi) te onderzoeken en in staat gesteld om buiten het bestreden besluit en de beroepsgronden om de mogelijkheid van een andere afwijzingsgrond te onderzoeken zelfs voordat het beroep gegrond is verklaard. Verder sluit het Hof niet uit dat zich na de vaststelling van de beslissing nieuwe elementen aandienen die voor de asielzoeker een ongunstige invloed kunnen hebben. In dat geval moet de asielzoeker zich daar over kunnen uitspreken[37]. Dus het instellen van beroep zou voor de asielzoeker nadeliger kunnen uitpakken dan wanneer hij dat rechtsmiddel niet had aangewend.

Maar gaat Alheto te ver?
Het arrest heeft het nodige losgemaakt in de literatuur. Reneman en Schüller[38]schrijven onder meer dat uit de uitspraak lijkt te volgen dat artikel 46 lid 3 PRi de rechter verplicht zelfstandig de toepasselijkheid van een verplichte uitsluitingsgrond te onderzoeken. Artikel 12 KRi bepaalt namelijk dat een derdelander van vluchtelingschap ‘wordt uitgesloten’ indien aan de voorwaarden wordt voldaan. Reneman en Schüller wijzen er echter op dat artikel 33 lid 2 PRi bepaalt dat de lidstaten een asielverzoek niet-ontvankelijk ‘kunnen achten’ op een aantal limitatief opgesomde gronden. Zij vragen zich af of de rechter nu verplicht is om zelfstandig te beoordelen of een zaak op grond van deze bepaling niet-ontvankelijk kan worden verklaard als de beslissingsautoriteit dat heeft nagelaten of (expliciet) voor een inhoudelijke beoordeling heeft gekozen. In dat verband vragen zij zich af of dit ook geldt voor de gronden voor kennelijk ongegrondheid van een asielverzoek en of de rechter zelfstandig kan oordelen dat een asielverzoek om een andere reden dan genoemd in het asielbesluit moet worden afgewezen. Dat zou volgens hen wel erg ver gaan, en niet alleen omdat dit de rol van de asielrechter in Nederland zou veranderen van een toetsende naar een beoordelende rechter. Door de zelfstandige toepassing van gronden voor uitsluiting, afwijzing, niet-ontvankelijkheid of kennelijke ongegrondheid kan de asielzoeker volgens hen in een ongunstigere positie komen dan bij het besluit van de beslissingsautoriteit het geval was (reformatio in peius). De kennelijk ongegrondheid van het asielverzoek is bijvoorbeeld grond voor het onthouden van een termijn voor vrijwillig vertrek en het opleggen van een inreisverbod. Vertwijfeld vragen zij zich af of dit de bedoeling is van het Hof. Zij merken op dat voorstanders van een intensievere toetsing of een zelfstandige beoordeling meestal wezen op het belang van rechtsbescherming van de asielzoeker. Dat een volledig en ex nunc onderzoek ook zeer nadelig voor de asielzoeker kan uitpakken had men zich waarschijnlijk niet gerealiseerd, aldus Reneman en Schüller.[39]

Volgens Geertsema[40]past de uitleg die het Hof in het arrest Alheto aan artikel 46 lid 3 PRi geeft evenwel bij een ruimere benadering van de grenzen van het bestuursrechtelijk geschil. Zij meent dat het arrest Alheto de nationale rechter toestaat het verzoek om internationale bescherming te onderzoeken, naast de toetsing van het bestuurlijk oordeel over dat verzoek. Volgens haar is een dergelijke benadering in het Nederlandse bestuursrecht goed mogelijk. Een ruimere benadering van artikel 8:69 Awb maakt het mogelijk dat de rechter behalve het besluit ook de aanvraag betrekt in het geschil, om te bezien wat de oorspronkelijke wens was van de aanvrager. Geertsema wijst ter adstructie op de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2013.[41]Als de rechter meent dat de grondslag van het besluit moet wijzigen, zoals bijvoorbeeld een grond voor niet-ontvankelijkheid, zal de bestuursrechter altijd op grond van de goede procesorde partijen de gelegenheid moeten geven zich uit te laten over een eventuele nieuwe grondslag van een besluit.[42]

Geertsema meent dat uit het arrest duidelijk volgt dat de nationale rechter het beroepschrift moet beoordelen aan de hand van de meest actuele informatie. Ook dit vraagt om een actieve houding van de bestuursrechter ten opzichte van de beschikbare informatie in het dossier. Als die informatie ongunstige invloed heeft op de procedure van de asielzoeker, moet deze op grond van artikel 47 Handvest weliswaar in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren, maar het vergt van de asielzoeker, aldus Geertsema, alertheid op de ontwikkelingen met betrekking tot de algehele veiligheidssituatie en informatie in zijn of haar asieldossier tot aan het moment van de rechtbankuitspraak.[43]Dat de rechter vervolgens uitspraak doet over elementen waar de bestuurlijke autoriteiten zich nog niet hebben uitgelaten, volgt volgens het Hof uit de doelstellingen van de PRi, zo schrijft Geertsema onder verwijzing naar punt 112 van het arrest.

De persoonlijke noot[44]
Het lijkt mij goed om in de eerste plaats een onderscheid te maken tussen artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi en de andere in artikel 33 lid 2 PRi opgesomde gronden om een asielverzoek niet-ontvankelijk te verklaren. Artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi is een lex specialis en derhalve is de bestuursrechter in asielzaken volgens mij van het Hof verplicht om de toepasselijkheid van die uitsluitingsgrond te onderzoeken als het dossier of hetgeen in beroep is aangevoerd daartoe aanknopingspunten biedt, op voorwaarde dat het asielverzoek eerder niet is afgewezen op basis van een andere uitsluitingsgrond of een niet-ontvankelijkheidsgrond. Dus als het bestuursorgaan het asielverzoek al heeft afgewezen op de grond dat het niet-ontvankelijk is, omdat de vreemdeling reeds internationale bescherming geniet in een andere lidstaat van de EU (artikel 30a lid 1 onder a Vw 2000) rust die verplichting niet op de bestuursrechter.

Doen deze voorbehouden zich niet voor dan is de rechter verplicht artikel 12 lid 1 onder a) KRi bij zijn beoordeling te betrekken en daarnaar (verder) onderzoek te doen, ook als het bestreden besluit en de beroepsgronden daarover zwijgen. Dit onderzoek – wat nog knap lastig kan zijn – kan overigens zowel in het nadeel als in het voordeel van de vreemdeling uitvallen, omdat zoals gezegd artikel 12 lid 1 onder a) KRi zowel een exclusion als een inclusion clausule bevat. Naar mijn mening kan de rechter partijen niet eerst ter zitting of in de uitspraak overvallen met deze mogelijke af- of toewijzingsgrond. Het recht op hoor en wederhoor en het verdedigingsbeginsel staan hier aan in de weg. Bovendien zal de rechter als het dossier onvoldoende gegevens bevat om tot een goede beoordeling te komen partijen moeten oproepen ter zitting te verschijnen onder opgaaf van de reden. Het is immers niet vanzelfsprekend (meer) dat partijen ter zitting verschijnen. De leiding van de IND kiest er op dit moment voor om in beginsel niet in VA-zaken te verschijnen[45]en ook advocaten verschijnen niet altijd en als ze al verschijnen worden ze niet altijd vergezeld door de vreemdeling om wie de zaak draait. En als de asielzoeker niet verschijnt, wordt het lastig hem te horen. Wanneer de rechter de asielzoeker wil horen over artikel 12 lid 1 a) KRi, zal de rechtbank een (register)tolk moeten regelen in de taal die asielzoeker machtig is.

Is de rol van het bestuursorgaan op een gegeven moment uitgespeeld?
Bij het vorenstaande teken ik wel aan dat het Hof het in Alheto louter heeft over het horen van de asielzoeker en zwijgt over de rol van de beslissingsautoriteit in de rechterlijke fase (beroepsfase) als de beslissingsautoriteit deze grond voor niet-ontvankelijkheid niet heeft onderzocht terwijl hij die grond wel had kunnen onderzoeken. Meent het Hof dat de beslissingsautoriteit daarmee zijn kans heeft verspeeld? Ik kan het niet uitsluiten. In het arrest Alheto[46]benadrukt het Hof dat de behadeling van het verzoek om internationale bescherming door de beslissingsautoriteit, die een administratief of semi-rechterlijk orgaan is dat beschikt over specifieke middelen en over op dit gebied gespecialiseerd personeel, een essentiële fase is in de bij richtlijn 2013/32 (PRi) ingevoerde gemeenschappelijke procedures. Het recht op een volledig en ex nunc onderzoek voor een rechterlijke instantie dat krachtens artikel 46 lid 3 PRi aan de verzoeker is toegekend, kan derhalve niet afdoen aan de verplichting van de verzoeker om met dit orgaan samen te werken. Anders gezegd, artikel 46 lid 3 PRi kan niet worden uitgelegd op een wijze die de verplichting voor de verzoeker om met de beslissingsautoriteit samen te werken afzwakt.[47]

Gelet op deze essentiële fase bij de beslissingsautoriteit (de bestuurlijke fase) is het de asielzoeker niet toegestaan om zonder enige procedurele consequentie in de rechterlijke fase, dus na het instellen van beroep, elementen aan te voeren die hij ook al had kunnen aanvoeren ten overstaan van de beslissingsautoriteit. Hij kan deze essentiële fase bij de beslissingsautoriteit niet vrijelijk omzeilen.[48]

Het Hof zegt ook in het arrest Ahmedbekova, dat uit artikel 46 lid 3 PRi niet volgt dat de persoon die om internationale bescherming verzoekt, zonder een aanvullend onderzoek door de beslissingsautoriteit te ondergaan, het voorwerp van zijn verzoek en aldus de afbakening van het concrete geval, kan wijzigen door tijdens de beroepsprocedure een grond voor internationale bescherming aan te voeren die weliswaar betrekking heeft op gebeurtenissen of bedreigingen die zich zouden hebben voorgedaan vóór de vaststelling van de beslissing van die autoriteit of zelfs vóór de indiening van het verzoek, maar tegenover die autoriteit was verzwegen.[49]

Vooralsnog leid ik uit de arresten Alheto en Ahmedbekova af dat de rechter het bestuursorgaan de gelegenheid moet bieden onderzoek te doen naar en zich uit te laten over elementen en bevindingen die eerst in beroep door de asielzoeker naar voren worden gebracht als het bestuursorgaan hiervan geen weet heeft of kon hebben, hetzij omdat de asielzoeker hierover heeft gezwegen in de bestuurlijke fase, hetzij omdat zich werkelijk iets nieuws en rechtens relevants voordoet in de rechterlijke fase (beroepsfase) wat de asielzoeker niet eerder naar voren kon brengen en waar het bestuursorgaan zich dus nog niet over heeft kunnen uitlaten. In die situatie blijft de rechter een toetsende rechter die het standpunt van het bestuursorgaan toetst, ook daar waar het de geloofwaardigheid betreft van de door de vreemdeling gestelde nieuwe feiten.

In de zaak van mevrouw Alheto waren de feiten die een onderzoek naar de toepassing van artikel 12 lid 1 onder a) KRi instigeerde al in de bestuurlijke fase bekend en had de beslissingsautoriteit daar rekening mee kunnen houden. Het Hof lijkt in die situatie te suggereren dat de rechter dat zelfstandig onderzoek moet kunnen doen naar, en zich een oordeel moet kunnen vormen over elementen van het asielverzoek waar de beslissingsautoriteit in het besluit geen aandacht aan heeft besteed.[50]Het lijkt me niet dat het de rechter verboden is om het bestuursorgaan te vragen of er een specifieke reden is waarom het bestreden besluit daar geen blijk van geeft. Misschien zijn daar valide argumenten voor te geven en zou de rechter daar rekening meer kunnen houden alvorens hij besluit bepaalde elementen zelfstandig verder te gaan onderzoeken. In het geval van artikel 12 lid 1 onder a) KRi gaat het evenwel om een lex specialis en dient de toepassing hiervan te worden onderzocht. De rechter heeft geen keuze. Hij moet dit doen op grond van artikel 46 lid 3 PRi en de aard van artikel 12 lid 1 onder a) KRi. Of artikel 8:69 van de Awb de rechter die ruimte biedt, is niet relevant. De omvang van het geding wordt bepaald door artikel 8:69 van de Awb en artikel 83a van de Vw 2000 (46 lid 3 PRi). Alleen daarmee is verzekerd dat de asielzoeker een daadwerkelijk rechtsmiddel heeft en de rechter de middelen heeft om het geschil finaal te beslechten, zo lijkt het Hof te redeneren. Mijn vraag aan het Hof is dan of de asielzoeker nog wel een daadwerkelijk rechtsmiddel heeft tegen het besluit waarin een ander afwijzingsgrond is gebruikt en waartegen hij in rechte is opgekomen.

Afgezien daarvan is de vraag wat de rechter te doen staat als hij of zij tot de conclusie komt dat de asielzoeker uitgesloten dient te worden van vluchtelingschap of juist van rechtswege als vluchteling dient te worden aangemerkt omdat hij vanwege omstandigheden gelegen buiten zijn wil het UNRWA-gebied heeft moeten verlaten. Het lijkt me evident dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. Hierin is immers een (andere) afwijzingsgrond gebruikt, het asielverzoek afgewezen en niet getoetst aan artikel 12 lid 1 onder a) KRi.

Op grond van welke bepaling kan de rechter het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen? De motivering die het bestuursorgaan ten grondslag heeft gelegd aan de door hem gebruikte afdoeningsmodaliteit, bijvoorbeeld afwijzing als ongegrond (art. 31 lid 1 Vw 2000) omdat het asielrelaas niet aannemelijk of onvoldoende zwaarwegend is, kan op zichzelf deugdelijk zijn. De rechter kijkt daar echter niet naar, omdat de toepasselijkheid van artikel 12 lid 1 onder a) KRi had moeten worden onderzocht. Het ligt daarom niet voor de hand dat de rechter het besluit vernietigt wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb, dat vereist dat een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. Veeleer ligt in de rede dat hij het besluit vernietigt wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb, dat vereist dat een besluit zorgvuldig moet zijn voorbereid. In de zaak Alheto was in de bestuurlijke fase al duidelijk dat zij een staatloze Palestijnse is met een paspoort dat is afgegeven door de Palestijnse Autoriteit en geregistreerd staat bij de UNRWA. De beslissingsautoriteit had daarnaar onderzoek moeten doen.

En wat als de rechter tot het oordeel komt dat artikel 12 lid 1 onder a) KRi tot toelating of juist afwijzing van het verzoek als niet-ontvankelijkheid leidt? De rechter zou de bal weer bij het bestuursorgaan kunnen leggen, maar waarom zou hij als de zaak duidelijk is en hij met toepassing van artikel 8:72 lid 3 van de Awb de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kan laten dan wel zelf in de zaak kan voorzien. De rechter is niet gedwongen om na vernietiging van het besluit het dossier terug te verwijzen naar de beslissingsautoriteit. Integendeel, in de Awb is zelfs in artikel 8:41a de opdracht aan de bestuursrechter gegeven om het geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. Mocht niettemin nader onderzoek geïndiceerd zijn, omdat de rechter niet in staat is om het onderzoek zelfstandig af te ronden, dan kan hij mijns inziens altijd de zaak nog terugverwijzen naar de beslissingsautoriteit en daarbij bepalen wat de beslissingsautoriteit te doen staat in de aanloop naar het nieuw te nemen besluit. Het bepalen van een korte doch redelijke beslistermijn is daarbij aangewezen, omdat daarmee het nuttig effect van artikel 46 lid 3 PRi is gediend.[51]

Artikel 12 lid 2 KRi
Als de uitsluitingsgrond voor vluchtelingschap genoemd in artikel 12 lid 1 onder a) van de Kri een lex specialis is, rijst de vraag of zulks niet tevens geldt voor artikel 12 lid 2 KRi.[52]Het zou me niet verbazen vanuit de gedachte dat eerst is vastgesteld dat de vreemdeling een vluchteling is, maar van die status dient te worden uitgesloten omdat er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat hij bijvoorbeeld een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft gepleegd (vergelijk artikel 1 F van het Vluchtelingenverdrag).

In Nederland is overigens te doen gebruikelijk om een vreemdeling reeds van vluchtelingschap uit te sluiten om die reden zonder eerst vast te stellen of hij überhaupt vluchteling is. Dat kan denk ik niet afdoen aan het speciale karakter van artikel 12 lid 2 KRi.

Maar hoe reëel is het dat de rechter zich voor de vraag gesteld ziet of hij verplicht is zelfstandig de uitsluitingsgrond genoemd in artikel 12 lid 2 KRi te onderzoeken? Een vreemdeling die in Nederland is toegelaten als vluchteling zal daartegen niet in beroep gaan. De rechter kan in dat geval dus de uitsluiting van vluchtelingschap niet onderzoeken. Mogelijk wordt dat anders als de vluchtelingenstatus wordt ingetrokken vanwege gewijzigde omstandigheden in het land van herkomst. Te denken valt aan een machtswisseling waardoor de vreemdeling niet meer heeft te vrezen voor de autoriteiten in zijn land. Door de intrekking van de vergunning ligt de oorspronkelijke aanvraag weer open. De vreemdeling die tegen de beslissing in beroep gaat, en bijvoorbeeld stelt dat de verandering van de situatie in zijn land van herkomst nog onvoldoende bestendig is, zou door de rechter geconfronteerd kunnen worden met de tegenwerping van artikel 12 lid 2 KRi dan wel artikel 1 F van het Vluchtelingenverdrag als deze meent dat er voldoende aanknopingspunten zijn of al waren om de vreemdeling destijds van vluchtelingschap uit te sluiten. Maar het vraagt om een knappe rechter en een evenzo knappe griffier om dat onderzoek binnen de hun toegemeten tijd en ten dienste staande faciliteiten ten gronde uit te voeren. Waarschijnlijk zal het zo’n vaart niet lopen want wat is de kans dat de IND niet heeft gezien dat de tegenwerping van artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag mogelijk is.

Onderzoek naar andere afwijzingsgronden
Uit Alheto volgt niet dat de rechter verplicht is een andere niet-ontvankelijkheidsgrond te onderzoeken dan die genoemd in artikel 12 lid 1 onder a) KRi (en naar ik aanneem artikel 12 lid 2 KRi). Hij kan daartoe genoodzaakt zijn.[53]Het is een optie die hem in een voorkomend geval ter beschikking staat, maar geen haan die er naar kraait als hij van die mogelijkheid geen gebruikmaakt. Ik zie althans niet in dat een van de procespartijen in hoger beroep gaat omdat de rechter een afwijzingsgrond niet heeft onderzocht die zijzelf ook niet hebben genoemd in eerste aanleg.

Theorie en praktijk
De rechter kan zelfstandig oordelen dat een asielverzoek om een andere reden dan genoemd in de asielbeschikking moet worden afgewezen. Hij zal dan naar mijn mening wel moeten uitleggen waarom hij zich daartoe genoodzaakt voelde. Maar wanneer zal dat het geval zijn? Als een asielverzoek niet als kennelijk ongegrond kan worden afgewezen, maar wel als ongegrond ligt het voor de hand. Doch waarom zal de rechter het nodig vinden om te onderzoeken of een asielverzoek dat is afgewezen als ongegrond niet als kennelijk ongegrond dient te worden afgewezen? En waarom zou hij bij een afwijzing van een asielverzoek als (kennelijk) ongegrond de urgentie voelen om te bezien of dit ook niet-ontvankelijk had kunnen zijn? Uiteraard is het weinig zinvol om een beoordeling ten gronde te doen van de vraag of de asielzoeker in Nederland internationale bescherming verleend moet worden als hij die bescherming reeds geniet in een ander lidstaat, maar hoe vaak zal zich dit voordoen? En verder zie ik niet snel in wat een rechter ertoe kan bewegen te gaan onderzoeken of een asielzoeker naar een veilig derde land kan als deze asielzoeker volgens het bestuursorgaan geen internationale bescherming nodig heeft en het diens aanvraag heeft afgewezen als (kennelijk) ongegrond.

Ofschoon dus de nationale rechter van het Hof “tools” ter beschikking krijgt om een geschil alomvattend en naar de laatste stand van zaken definitief te beslechten, is daarmee niet gezegd dat de rechtspraktijk door het arrest Alheto drastisch zal veranderen. De vrees dat een asielzoeker door het instellen van beroep in een nadeliger positie komt te verkeren, zal niet snel werkelijkheid worden. Los daarvan moet bedacht worden dat een afwijzing een afwijzing blijft, ongeacht welke afdoeningsmodaliteit daaraan ten grondslag wordt gelegd. Bovendien zal de rechter rekening moeten houden met het geldend recht. Zo bestaat op grond van WBV 2016/2 van 26 januari 2016 voor de IND bij eerste asielverzoeken in beginsel[54]alleen de mogelijkheid een vertrektermijn te onthouden en een inreisverbod uit te vaardigen als de asielaanvraag wordt afgewezen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 30b lid 1 onder b van de Vw 2000 (de asielzoeker is afkomstig uit een veilig land van herkomst). De rechter zal zich daar ook gebonden aan moeten achten.

Vooralsnog denk ik dat het onderzoek naar een mogelijke andere afwijzingsgrond beperkt zal blijven tot situaties waarin het beroep gegrond wordt verklaard en het bestreden besluit wordt vernietigd. Dat lijkt me vanuit het oogpunt van een daadwerkelijk rechtsmiddel ook het meest juist omdat de asielzoeker daarmee een rechterlijk oordeel heeft gekregen over de rechtmatigheid van het besluit waartegen hij beroep heeft ingesteld. In zoverre is er waarschijnlijk niet veel nieuws onder de zon. Immers, zoals we gezien hebben, heeft de rechter al de mogelijkheid om bij gegrondverklaring van het beroep een andere afwijzingsgrond te onderzoeken als hij toepassing geeft aan artikel 8:72 lid 3 van de Awb.

De geloofwaardigheid van het asielrelaas: toetsen of zelfstandig beoordelen?
Het arrest Alheto doet de discussie weer oplaaien of de rechter de bevoegdheid heeft om ook niet nader onderbouwde feiten en vermoedens vol te toetsen dan wel zelf de geloofwaardigheid van de verklaringen, dus los van de beoordeling hiervan door het bestuursorgaan, kan beoordelen. Het arrest Alheto gaat niet over de intensiteit van de rechterlijke toetsing of de autonomie die de rechter heeft om zelf de geloofwaardigheid te beoordelen, doch ik begrijp waar de vraag vandaan komt. Immers, als de rechter zelf kan onderzoeken of er zich een andere afwijzingsgrond voordoet en in dat verband de feiten zelf dient vast te stellen waarom zou hij dan bij de beoordeling van de geloofwaardigheid enige terughoudendheid betrachten en niet zelf zijn oordeel in de plaats kunnen stellen van dat van het bestuursorgaan?

Ik denk evenwel dat het Hof niet voor niets steeds benadrukt dat de asielzoeker moet samenwerken met de beslissingsautoriteit in de bestuurlijke fase en dat deze autoriteit beschikt over specifieke middelen en over gespecialiseerd personeel.[55]Naar mijn idee is het daarom in de eerste plaats aan het bestuursorgaan om zich over de geloofwaardigheid van het relaas uit te laten en aan de rechter om dit standpunt – met inachtneming van het feit dat de beslissingsautoriteit over gespecialiseerd personeel beschikt – te toetsen. Voor een zelfstandige beoordeling door de rechter van de geloofwaardigheid van de gestelde feiten lijkt mij hooguit plaats als het bestuursorgaan de mogelijkheid heeft gehad zich daarover uit te spreken, maar die kans heeft laten schieten. Die kans heeft het bestuursorgaan niet laten lopen als eerst in beroep nieuwe elementen en bevindingen naar voren worden gebracht door de asielzoeker waar het bestuursorgaan zich nog niet over heeft kunnen uitlaten. Dus als het bestuursorgaan zich wel heeft gebogen over de geloofwaardigheid van de verklaringen, hetzij in het besluit, hetzij omdat het daartoe door de rechter in de gelegenheid is gesteld omdat het zich nog niet heeft kunnen uitspreken over eerst in beroep naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, blijft het de eerstverantwoordelijke. Ook als dit standpunt de rechterlijke toets niet kan doorstaan en het besluit wordt vernietigd, is het mijns inziens wederom aan het bestuursorgaan om zich daarover – met inachtneming van de overwegingen van de rechter in de uitspraak – opnieuw uit te spreken. De geloofwaardigheidsbeoordeling blijft tot zijn domein behoren omdat hij dit al aan zich heeft getrokken. Het is niet aan de rechter om na vernietiging van het bestreden besluit zelfstandig en zonder het bestuursorgaan daarin te kennen een eigen geloofwaardigheidsoordeel te geven en/of integrale geloofwaardigheidsbeoordeling te maken in de plaats van het bestuursorgaan.[56]De tijd zal uitwijzen of mijn inschatting juist is.

Stijn[57]

[1]Richtlijn 2013/32/EU.
[2]Voor de volledigheid dient te worden opgemerkt dat het HvJ EU op 4 oktober 2018, C-56/17, Fatih, ECLI:EU:C:2018:803, ook voor recht heeft verklaard dat artikel 46 lid 3 PRi aldus moet worden uitgelegd dat in het kader van een beroep dat door een asielzoeker is ingesteld tegen een besluit waarbij zijn verzoek om internationale bescherming ongegrond is verklaard, de bevoegde rechter van een lidstaat niet ambtshalve dient na te gaan of de in de Dublinverordening neergelegde criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van dat verzoek, correct zijn toegepast.
[3]HvJ EU 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, ECLI:EU:C:2018:584, JV 2018/179 met noot Schüller en Reneman.
[4]HvJ EU 4 oktober 2018, Ahmedbekova, C-652/16, ECLI:EU:C:2018:801, JV 2018/205 met noot Reneman.
[5]ABRvS 4 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2669.
[6]Arrest Alheto, punt 64.
[7]Bulgaars voor Ik snap het niet.
[8]HvJ EU 19 december 2012, Abed Karem El Kott e.a., C-364/11, ECLI:EU:C:2012:826.
[9]Denk bijvoorbeeld aan artikel 1 F van het Vluchtelingenverdrag ofwel artikel 12 lid 2 van de KRi.
[10]Zie overigens ABRvS 19 februari 2019, nr. 201802214/1/V1 (ECLI:NL:RVS:2019:557): Uit de arresten Bolbol en El Kott volgt dat de vreemdeling is uitgesloten van de werking van het Vluchtelingenverdrag als die vreemdeling direct voorafgaand aan of kort vóór het indienen van een asielverzoek daadwerkelijk bijstand van UNRWA heeft ontvangen, voor zover die bijstand niet is opgehouden om redenen buiten de invloed en onafhankelijk van de wil van die vreemdeling. Verder volgt uit het arrest Alheto dat als een vreemdeling bij UNRWA is geregistreerd, onderzocht moet worden of die vreemdeling daadwerkelijk bescherming of bijstand van UNRWA ontvangt. De enkele registratie bij UNRWA maakt reeds dat de staatssecretaris dient te onderzoeken of de vreemdeling daadwerkelijk bescherming en bijstand van UNRWA heeft ontvangen en of dit is opgehouden om redenen buiten zijn invloed en onafhankelijk van zijn wil. Dat de VAE kan worden aangemerkt als de gebruikelijke verblijfplaats van de vreemdeling, doet hieraan niet af. Zie tevens ABRvS 19 februari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:447), waarin de vreemdelingen vrijwillig afstand hadden gedaan van de mogelijkheid om van UNRWA bijstand te ontvangen, zodat geen situatie bestaat waarin bijstand van UNRWA is opgehouden om redenen buiten hun invloed en onafhankelijk van hun wil.
[11]Conclusie AG Mengozzi van 17 mei 2018, C-585/16, ECLI:EU:C:2018:327, punt 47.
[12]Conclusie AG Mengozzi, punt 87.
[13]Arrest Alheto, punt 139 t/m 143 (beantwoording van de vijfde vraag).
[14]Arrest Alheto, punt 87.
[15]Arrest Alheto, punt 89. Let wel: Het Hof zegt hier dus niet dat artikel 12 lid 1 a) KRi een rol speelt bij subsidiaire bescherming. Het ziet enkel op uitsluiting en/of insluiting van vluchtelingschap. Daarom kan de rechter zich denk ik in een voorkomend geval genoodzaakt zien om te onderzoeken of er geen “eerste land van asiel” of “veilig derde land” is.
[16]Arrest Alheto, punt 115. Overigens is artikel 33 lid 2 PRi geïmplementeerd in artikel 30a van de Vw, dus is het op grond van het nationale recht voor de rechter mogelijk de ontvankelijkheid van een asielverzoek op die gronden te onderzoeken.
[17]Het Nederlandse recht staat dit toe. Artikel 33 lid 2 PRi is geïmplementeerd in artikel 30a Vw.
[18]Arrest Alheto, punt 145.
[19]Arrest Alheto, punten 145-149.
[20]Zie ook artikel 4 lid 1 van de KRi.
[21]Het Hof heeft het over de elementen die zich na de beslissing hebben aangediend.
[22]Vergelijk ABRvS 18 september 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN8191: De vreemdelingen hadden bij de zienswijze en bij het beroepschrift stukken overgelegd die betrekking hebben op de medische situatie van hun dochter. Bovendien hadden zij een beroep gedaan op de medische situatie van hun dochter. Naar het oordeel van de Afdeling had de rechtbank de ter zitting aangevoerd beroepsgrond, dat zij vanwege de gezondheid van hun dochter naar Tsjetsjenië te vrezen hebben voor een behandeling in strijd met 3 EVRM, bezien in het licht van het bepaalde in artikel 8:69 lid 2 Awb, bij de beoordeling van het beroep moeten betrekken.
[23]CRvB 15 november 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU6381; CRvB 30 juni 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD6306; ABRvS 18 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2785.
[24]Een voorbeeld van strijd met artikel 8:69 Awb is ABRvS 27 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ3229: De vreemdeling heeft een partner met de vluchtelingenstatus. Tegen de omstandigheid dat dit gegeven niet is betrokken bij de besluitvorming heeft de vreemdeling in beroep geen gronden aangevoerd, ook niet ter zitting bij de rechtbank. Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal blijkt dat dit gegeven door de rechtbank ter zitting aan de orde is gesteld. Door die omstandigheid bij de beoordeling van het beroep te betrekken, is de rechtbank buiten de omvang van het geding getreden, aldus de Afdeling.
[25]ABRvS 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:8890 (JV 2016/195).
[26]Vergelijk ABRvS 17 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY0376, waarin appellant terecht betoogt dat de rechtbank met het oordeel dat geen sprake is van een aanbouw maar van een vergroting van het hoofdgebouw, buiten de omvang van het geding is getreden, nu niet in geschil is dat het bouwwerk een aanbouw betreft.
[27]mr. P.A.M. (Peter) Laro, stafjurist bij de rechtbank Oost-Brabant, interne notitie over “Rechtsgevolgen in stand laten?” van 9 maart 2009. Hij heeft toestemming gegeven om zijn notitie te gebruiken.
[28]CRvB 1 april 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BC9259.
[29]ABRvS 3 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW7371.
[30]ABRvS 22 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AL6451.
[31]Voor de jonge lezers: het voeren van een dergelijk beleid voor asielzoekers uit een bepaald land of gebied, destijds neergelegd in artikel 29 lid 1 onder d Vw 2000, bestaat niet meer.
[32]O.a. MK Den Bosch 23 maart 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:3716.
[33]CRvB 30 september 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AN9986.
[34]CRvB 17 december 1998, ECLI:NL:CRVB:1998:ZB8077.
[35]Vergelijk ABRvS 11 juni 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF9829.
[36]Zie bijvoorbeeld ABRvS 9 juni 2004, ECLI:NL:RVSL:2004:AP1095.
[37]Arrest Alheto punt 114.
[38]Annotatie van dr. A. Reneman en mr. P.J. Schüller in JV 2018/179.
[39]Zie echter mijn blog over “Een daadwerkelijk rechtsmiddel” uit 2013, waarin is geprobeerd het enthousiasme en de hoop wat te temperen.
[40]mr. dr. K.E. Geertsema in “Uitspraak Uitgelicht”, A&MR 2018 NR 9, p.446-449.
[41]ABRvS 3 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8254 (JV 2013, 81) en AB 2013/198 m.nt. R. Ortlep). Deze uitspraak ziet mijns inziens op het ambtshalve aanvullen van de beroepsgronden als bedoeld in artikel 8:69 lid 2 van de Awb en niet op het moeten of kunnen wijzigen van de grondslag van een besluit, terwijl de asielzoeker noch het bestuursorgaan daarom heeft gevraagd.
[42]In het arrest wordt evenwel alleen stilgestaan bij het horen van de verzoeker en niet (ook) van de beslissingsautoriteit. Zie bijvoorbeeld punt 124 t/m 128 van het arrest.
[43]Ook ik heb in jurisprudentie van het Hof en het EHRM gelezen dat van de rechter een actieve houding wordt verwacht, maar ik kan er niet omheen dat het Hof het in dit arrest heeft over nieuwe elementen die aan het licht komen nadat de aangevochten beslissing is vastgesteld of welke zich hebben aangediend nadat de beslissingsautoriteit de beslissing heeft vastgesteld. Gaat het dan wel om nieuwe elementen die de rechter ambtshalve in geding brengt? De terminologie lijkt veeleer te duiden op informatie waar niet actief naar op zoek is gegaan door de rechter, bijvoorbeeld om informatie die door het bestuursorgaan wordt ingebracht of uit stukken die de vreemdeling in beroep inbrengt waaruit meer informatie valt af te leiden dan de vreemdeling op bedacht is. Men denke aan een origineel paspoort waaruit niet alleen de identiteit blijkt, maar waaruit tevens zou kunnen worden afgeleid – als de vreemdeling het paspoort gebruikt heeft – op welke wijze hij naar Nederland is gereisd en waar en hoe lang hij heeft verbleven. Mocht het toch gaan om informatie die de rechter zelf heeft vergaard of waar hij ambtshalve al kennis van heeft, zoals Geertsema veronderstelt, dan vergt dat ook alertheid van het bestuursorgaan.
[44]De echte pit zit in de nootjes.
[45]VA-zaken: zaken die in de Verlengde Asielprocedure zijn afgedaan en dus niet in de Algemene Asielprocedure (AA).
[46]Arrest Alheto, punt 116.
[47]Arrest Ahmedbekova, punt 96.
[48]Arrest Ahmedbekova, punt 97.
[49]Arrest Ahmedbekova, punt 94.
[50]Zie ook Schüller en Reneman in JV 2018/179.
[51]Arrest Alheto, punt 149.
[52]Zie overigens ook artikel 2 lid 3 KRi.
[53]Arrest Alheto, punt 120.
[54]Behoudens als zich openbare orde aspecten voordoen en 1 F Vluchtelingenverdrag.
[55]Arrest Ahmedbekova, punt 96.
[56]Vergelijk ABRvS 9 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:60; en ABRvS 30 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:280.
[57]mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) bij de rechtbank Oost-Brabant. Onder veel dankzegging aan mr. P.A.M. (Peter) Laro voor het beschikbaar stellen van zijn notitie, mr. F.T.H. (Franca) Langeweg (CRvB) voor haar tekst en commentaar en mr. B.J. (Bart) Groothedde voor zijn technische en morele bijstand.

Houvast

Asiel is een roerig rechtsgebied. Dat maakt het niet alleen interessant maar ook lastig, zeker voor mensen die net hun eerste schreden zetten op dit rechtsterrein. Een notitie die ik vorig jaar schreef over de hoofdlijnen in asiel aan de hand van het 5 Sporenbeleid en een overzicht van de in mijn ogen meest relevante jurisprudentie van 2018 zouden in dat geval mede behulpzaam kunnen zijn om op snelle wijze in dit labyrint van straatjes, laantjes en steegjes de weg te vinden.

Het jurisprudentieoverzicht vindt u als uw op deze link klikt [jurisprudentieoverzicht2018]. De notitie volgt hieronder.

HOOFDLIJNEN ASIEL AAN DE HAND VAN HET 5 SPORENBELEID

Binnenkomst asielzoeker / 5 Sporenbeleid
Als asielzoekers naar Nederland komen en aangeven dat ze asiel (internationale bescherming) willen, worden al bepaalde vragen aan ze gesteld (aanmeldgehoor Vreemdelingenpolitie) en bepaalde zaken gecontroleerd. Zo wordt bijvoorbeeld in het Eurodac systeem, waarin centraal alle vingerafdrukken zijn opgeslagen, gekeken of de vreemdeling daarin voorkomt en wordt onderzocht welke documenten de vreemdeling bij zich heeft. Dat wil niet zeggen dat daarmee het inhoudelijk onderzoek naar hun asielmotieven, de reden van hun vlucht, van start is gegaan. Op basis van die eerste basisgegevens, zoals de nationaliteit of de constatering dat de asielzoeker al in een andere lidstaat geregistreerd is, kan al een schifting plaatsvinden.

Sinds maart 2016 hanteert de staatssecretaris/ IND een Sporenbeleid. Asielzoekers worden direct bij aanmelding in een spoor geplaatst met een eigen procedure. Het beleid kent 5 sporen:
Spoor 1: Dublinprocedure;
Spoor 2: Veilig land of legaal verblijf in een ander EU-land;
Spoor 3: Evidentie inwilligingen;
Spoor 4: Algemene Asielprocedure (AA-procedure); en
Spoor 5: Evidente inwilliging na kort onderzoek.

Spoor 1: Dublinprocedure
Dit spoor is bedoeld voor asielzoekers die in een ander Europees land asiel hebben aangevraagd of dat hadden moeten doen, bijvoorbeeld als zij via dat land de EU zijn binnengekomen en vandaaruit naar Nederland zijn gereisd. In zo’n geval is dat andere land doorgaans verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek. Die verantwoordelijkheid wordt vastgesteld aan de hand van de in de Dublinverordening (Verordening (EU) nr. 604/2013) neergelegde criteria. Als de IND van mening is dat een andere lidstaat verantwoordelijk is, dan legt zij bij die lidstaat een claim. Die kan impliciet (stilzwijgend) of expliciet geaccepteerd worden. Als dat gebeurt, zal de IND de asielzoeker in een Dublingehoor voorhouden dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor zijn asielverzoek. De asielzoeker kan dan tijdens het Dublingehoor bezwaren aanvoeren tegen het voornemen hem over te dragen aan die andere lidstaat. Als de IND niets ziet in de aangevoerde bezwaren, zal zij gemotiveerd de aanvraag van de vreemdeling buiten behandeling stellen op grond van artikel 30 van de Vw 2000. Dit besluit geldt tevens als een overdrachtsbesluit (artikel 44a van de Vw 2000). Het is dus niet een terugkeerbesluit (62a van de Vw 2000), omdat laatstgenoemd besluit is bedoeld voor vreemdeling aan wie wordt opgedragen uit eigen beweging het grondgebied van de EU te verlaten. Een asielzoeker die onder de Dublinverordening valt wordt evenwel opgedragen zich te begeven naar de lidstaat van de EU die verantwoordelijk is voor het asielverzoek. De vreemdeling blijft dan op het grondgebied van de EU.

De asielzoeker kan in beroep opkomen tegen een overdrachtsbesluit en de rechter verzoeken om na te gaan of de IND de criteria van hoofdstuk III van de Dublinverordening juist heeft toegepast. De asielzoeker heeft dus een daadwerkelijk rechtsmiddel als hij meent dat niet de lidstaat die de claim heeft geaccepteerd verantwoordelijk is, maar een andere lidstaat. Dit volgt uit het arrest van het HvJ EU van 7 juni 2016, Ghezelbash tegen Nederland (ECLI:EU:C:2016:409).

Zie voor de relevante (procedurele) bepalingen artikel 30 van de Vw 2000 (niet in behandeling nemen van de asielaanvraag) en artikel 3.109c van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000). De inhoudelijke en procedurele bepalingen zijn voorts enkel terug te vinden in de Dublinverordening. Dat is in feite de wet die geldt. De verordening is niet geïmplementeerd in de nationale wet- en regelgeving. Sterker, een verordening mag niet eens geïmplementeerd worden, omdat een lidstaat daarmee op eigen houtje veranderingen zou kunnen aanbrengen op de verordening. Voor meer inhoudelijke informatie over de Dublinprocedure zou ik willen verwijzen naar https://stijnskijkopasielrecht.wordpress.com: Dit is Dublin (juli 2016).

Spoor 2: Veilig land of legaal verblijf in een ander EU-land
Asielaanvragen worden in dit spoor behandeld als de aanvragen afkomstig is uit een veilig land of als hij legaal verblijf heeft in een ander Europees land.

Statushouders
Bij die laatste categorie kan worden gedacht aan vreemdelingen die hier asielaanvragen, terwijl zij in een ander lidstaat al een vergunning hebben waarbij hen internationale bescherming (vluchtelingenstatus / subsidiairebeschermingsstatus) is verleend. Die aanvragen worden niet-ontvankelijk verklaard op grond van artikel 30a lid 1 onder a, van de Vw 2000.

Dat lijkt ook heel logisch, want waarom zou Nederland nogmaals internationale bescherming verlenen als dat reeds door een andere lidstaat is gedaan? Toch leek dat eind vorig jaar, begin dit jaar nog problematisch te worden in zaken waarin Griekenland, Italië en Bulgarije die bescherming hadden geboden, omdat er serieuze geluiden waren dat deze statushouders in die landen aan hun lot werden overgelaten nadat ze een verblijfstitel hadden gekregen. Deze statushouders stelden dan ook dat zij bij terugkeer naar Griekenland, Italië of Bulgarije in een situatie terecht zouden komen die in strijd is met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft evenwel in vier uitspraken van 30 mei 2018 geoordeeld dat de situatie in deze landen voor statushouders niet dusdanig slecht is dat zij niet kunnen terugkeren. Het betreft de uitspraken met zaaknummers 201706354/1 (Griekenland), 201707135/1 (Italië) en 201708396/1 en 201708792/1 (Bulgarije). Zie ook https://stijnskijkopasielrecht.wordpress.com: Zijn de statushouders van vandaag de asielzoekers van morgen? (juni 2018).

Concept veilige landen van herkomst / weerlegging van een rechtsvermoeden
Alle lidstaten hebben tot nu toe op grond van de Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32/EU) de mogelijkheid om een lijst op te stellen van landen die volgens hen – blijkens objectieve bronnen – veilig zijn.

Artikel 30b lid 2 van de Vw 2000 en artikel 3.105ba van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) bieden in Nederland de wettelijke grondslag voor het opstellen van een lijst van veilige landen van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn.

Bij Regeling van 10 november 2015 wees de staatssecretaris de lidstaten van de EER (alle EU-lidstaten plus Liechtenstein, Noorwegen en IJsland), Albanië, Andorra, Australië, Bosnië-Herzegovina, Canada, Japan, Kosovo, Macedonië, Monaco, Montenegro, Nieuw-Zeeland, San Marino, Servië, Vaticaanstad, de Verenigde Staten en Zwitserland aan als veilige landen van herkomst. In februari 2016 (de tweede tranche) volgden Ghana, India, Jamaica, Marokko, Mongolië en Senegal. In de derde tranche van 11 oktober 2016 werden Algerije, Georgië, Oekraïne en Tunesië door de staatssecretaris aangemerkt als veilige landen van herkomst en op de lijst van veilige landen geplaatst. In december 2016 werd Togo en op 24 april 2017 werden Brazilië en Trinidad en Tobago aan de lijst toegevoegd.

De staatssecretaris moet aantonen dat aan de vereisten voor aanwijzing als veilig land van herkomst is voldaan. Voor die aanwijzing/aanmerking geldt als norm dat er in het desbetreffende land algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag / Kwalificatierichtlijn (richtlijn 2011/95/EU), of behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM plaatsvindt. Bij de beoordeling of aan deze norm wordt voldaan, moet de staatssecretaris de rechtstoestand in het land, de algemene politieke omstandigheden en de toepassing van de rechtsvoorschriften in een democratisch stelsel betrekken. Dit betekent dat hij de juridische en feitelijke situatie in het land moet onderzoeken en, in verband met eventueel te verwachten veranderingen in die situatie, acht moet slaan op de algemene politieke omstandigheden. Dat onderzoek moet de staatssecretaris baseren op een reeks van informatiebronnen, voor zover beschikbaar, waaronder in het bijzonder informatie uit andere lidstaten, het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken (EASO), de UNHCR, de Raad van Europa en andere relevante internationale organisaties (denk o.a. aan rapporten van Amnesty International).

De staatssecretaris heeft bij de Afdeling (zie uitspraak Afdeling van 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474) toegelicht waarom hij het concept veilig land van herkomst uit artikel 30b lid 1 onder b van de Vw 2000 gebruikt. Het dient vooral een procedureel doel. Vreemdelingen uit die landen doorlopen een verkorte procedure en krijgen doorgaans geen vertrektermijn als hun asielaanvragen worden afgewezen. De aanwijzing van een land als veilig land is ook als signaal bedoeld dat inwoners van dat land alleen naar Nederland moeten komen als zij heel goede redenen hebben om hier bescherming te vragen. Verder benadrukt hij dat hij het individuele relaas van een vreemdeling nog altijd onderzoekt en beoordeelt, ook al komt die vreemdeling uit een veilig land van herkomst.

Volgens de staatssecretaris maakt toepassing van het concept veilig land van herkomst het onderzoek naar en de beoordeling van dat relaas, alsook de bewijslast tussen partijen, niet wezenlijk anders. Ook voordat hij bij regeling van 10 november 2015 bepaalde landen, zoals Albanië, aanmerkte als veilige landen, voerde de hij voor sommige landen al het beleid dat er een algemeen rechtsvermoeden bestaat dat er voor vreemdelingen afkomstig uit dat land geen grond was voor verlening van een verblijfsvergunning asiel, hetgeen hij moest aantonen aan de hand van de juridische en feitelijke situatie in een land. Volgens de staatssecretaris staat in artikel 36 van de Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32/EU) dat een vreemdeling uit een veilig land van herkomst substantiële redenen moet opgeven waarom het land van herkomst voor hem niet veilig is, maar hij heeft ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat hij dit in zijn beleid zo uitlegt dat een vreemdeling aannemelijk moet maken dat dit land in zijn specifieke geval niet als veilig kan worden beschouwd. Dat verschilt niet van wat een vreemdeling moet doen in zaken waarin het concept veilig land van herkomst niet aan de orde is.

Uit de woorden van de staatssecretaris volgt dus dat er op de vreemdeling geen zwaardere bewijslast wordt gelegd omdat hij uit een veilig land van herkomst afkomstig is.

De vreemdeling kan twee dingen doen als het concept veilig land van herkomst wordt tegengeworpen.

  1. Hij kan de aanwijzing / aanmerking van zijn land als veilig betwisten aan de hand van bronnen die het tegendeel bewijzen. Hij betwist dus de plaatsing van zijn land van herkomst op die lijst van veilige landen. Het gaat hier om de feitelijke vraag naar de veiligheidssituatie in dat land. De bestuursrechter dient dat vol te toetsen, voor een (enigszins) terughoudende toetsing is geen plaats; en/of
  2. Hij kan aannemelijk maken dat het land voor hem niet veilig is.

Ofschoon op de vreemdeling geen zwaardere bewijslast rust, is het voor hem moeilijk om aannemelijk te maken dat het voor hem niettemin niet veilig is in het land waar hij vandaan komt. In de eerste plaats zal de vreemdeling de staatssecretaris ervan moeten overtuigen dat zijn relaas aannemelijk is. De staatssecretaris bekijkt dat uiteraard ook met de bril dat het land van herkomst in zijn algemeenheid veilig is. Die bril kleurt ongetwijfeld ook de waardering van de verklaringen. Wat daar ook van zij, de beoordeling van het asielrelaas dient net als in andere asielzaken – behoudens de Dublinzaken uiteraard want daarin wordt niet naar de asielmotieven van de vreemdeling gekeken – te geschieden aan de hand van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling, die is ingevoerd op 1 januari 2015 (Werkinstructie 2014/10) en het leerstuk van de positieve overtuigingskracht (POK-toets), dat was geïntroduceerd en verder ontwikkeld door de Afdeling bestuursrechtspraak, heeft vervangen. Ik kom hier later op terug bij de bespreking van spoor 4: de algemene asielprocedure (AA-procedure).

Als de vreemdeling zijn relaas niet aannemelijk maakt, houdt het in feite op. De verklaringen zijn ongeloofwaardig waardoor op voorhand is uitgesloten dat vreemdeling voor internationale bescherming in aanmerking komt. De vraag of zijn eigen autoriteiten bescherming zouden kunnen bieden is daarmee irrelevant. Nu hij bovendien uit een veilig land van herkomst komt zal de staatssecretaris zijn aanvraag afwijzen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 31 Vw 2000 juncto artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000.

Wanneer het de vreemdeling lukt om de staatssecretaris ervan te overtuigen dat het relaas geloofwaardig is en dat hij problemen heeft ondervonden in zijn land, zal hij ook nog aannemelijk moeten maken dat hij van zijn autoriteiten geen bescherming heeft gekregen, dan wel in het geval hij nooit om die bescherming heeft gevraagd, aannemelijk moeten maken dat het inroepen van die bescherming voor hem bij voorbaat zinloos of gevaarlijk is (zie in dit verband ook de uitspraak van de Afdeling van 24 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2014:3873). Dat blijkt in de praktijk welhaast een onmogelijke opgave. Vaak gaat het in deze zaken om problemen die asielzoekers stellen te hebben ondervonden van medeburgers. In dat geval mag het uiterste van deze asielzoekers worden verlangd om de bescherming van de (hogere) autoriteiten in te roepen. Zelfs als ze al een aantal keren nul op hun rekest hebben gehad bij de politie, mag van hen worden gevergd dat ze tot in hoogste instantie proberen alsnog bescherming te krijgen. Dat is zelfs zo als ze problemen hebben ondervonden met personen die in dienst van de overheid zijn. Volgens de staatssecretaris en de Afdeling mag ook dan worden gevergd dat ze tot het uiterste gaan om bescherming te krijgen. Alle mogelijkheden dienen te worden benut alvorens naar een ander land te gaan om daar om internationale bescherming te verzoeken.

Een goed voorbeeld van dat laatste is ABRS 20 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1320). In die zaak had een Georgische vreemdeling een conflict met het plaatsvervangend hoofd van de regionale politie. Als gevolg hiervan is hij verbaal en fysiek mishandeld. De vreemdeling had hiervan aangifte gedaan waardoor het plaatsvervangend hoofd een berisping kreeg. Vervolgens werd de vreemdeling door die man opgepakt en mishandeld. De vreemdeling werd ook te verstaan gegeven dat hij zich moest voorbereiden op de vondst van wapens en drugs in zijn woning. De vreemdeling is toen gevlucht. De staatssecretaris geloofde dit verhaal, maar stelde zich op het standpunt dat de vreemdeling zich tot andere (hogere) autoriteiten had moeten wenden voor bescherming. De Afdeling volgt dit standpunt. Hoewel de vreemdeling zich tevergeefs had gewend tot de Generale Inspectie en een advocaat en niet in geschil was dat hij zich door de invloed van de vader van het plaatsvervangend hoofd van de regionale politie niet kon wenden tot het OM, betoogt de staatssecretaris terecht, aldus de Afdeling, dat de vreemdeling zich nog kan wenden tot andere (hogere) autoriteiten, zoals de nationale Ombudsman en het EHRM bij uitputting van de nationale rechtsmiddelen en dat de vreemdeling zich anders kan wenden tot bureaus voor rechtshulpverlening. Naar het oordeel van de Afdeling betoogt de staatssecretaris ook terecht dat de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze autoriteiten niet welwillend of niet in staat zijn om hem bescherming te bieden.

Concept veilige landen van herkomst: het uitzonderen van groepen en gebieden is toegestaan

Uitzondering groepen
Bij brief van 30 november 2016 (aan de Afdeling) heeft de staatssecretaris toegelicht dat hij een bepaalde groep alleen uitzondert, omdat hij bij de beoordeling van een asielaanvraag van een vreemdeling die tot die groep behoort er niet op voorhand van wil uitgaan – zoals hij dat wel doet bij andere vreemdelingen uit zo’n veilig land – dat hij bij eventuele problemen de bescherming van de autoriteiten kan krijgen. Volgens de staatssecretaris is dit bijvoorbeeld het geval als de wetgeving in een land homoseksuele handelingen verbiedt en er signalen zijn dat die wet in een enkel geval ook is toegepast en zulke handelingen zijn bestraft. Volgens de staatssecretaris betekent een uitzondering voor een groep niet dat die groep in het land van herkomst te vrezen heeft voor vervolging of blootstelling aan een praktijk van onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM. Dat kan louter uit dit voorbehoud niet worden afgeleid. Hij wijst een land hoe dan ook niet als veilig land van herkomst aan als er in dat land groepen zijn waarvan vaststaat dat die en dergelijke behandeling ten deel zou vallen. Naar de mening van de staatssecretaris kan in dat geval niet van een veilig land van herkomst worden gesproken.

Dus als in een land systematische vervolging dan wel systematische blootstelling aan onmenselijke behandelingen van bepaalde (bevolkings-)groepen plaatsvindt, zal de staatssecretaris – als hij woord houdt – dat land niet aanmerken als veilig land van herkomst.

De Afdeling is akkoord met het uitzonderen van groepen. In haar uitspraak van de Afdeling van 1 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017: 2010) overweegt zij dat uit de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van de Procedurerichtlijn niet kan worden afgeleid dat een uitzondering voor één of meer groepen bij de aanwijzing van en land als veilig land van herkomst in strijd is met die richtlijn. Het ging in casu om Marokko. Dat land was op 10 februari 2016 door de staatssecretaris aangewezen als veilig land van herkomst, maar niet voor lesbiennes, homoseksuelen, biseksuelen en transgenders (LHBT’s).

Groepen met verhoogde aandacht
Soms zien we dat de staatssecretaris bij de aanwijzing van een land (ook) meldt dat er ten aanzien van bepaalde personen (groepen) verhoogde aandacht geldt. Hij zondert die personen / groep dan niet uit, maar vraagt enkel alert te zijn als zo’n persoon asiel aanvraagt en afkomstig is uit een veilig land van herkomst. Dat deed hij eveneens bij de aanmerking van Marokko als veilig land van hertkomst. Hierbij meldde de staatssecretaris dat verhoogde aandacht dient te worden besteed aan personen die te maken hebben met strafrechtelijke vervolging. Daarbij had en heeft hij vreemdelingen voor ogen die in Marokko strafrechtelijk worden vervolgd wegens een verdenking die verband houdt met terrorisme of staatsveiligheid, dus niet eenieder die strafrechtelijk wordt vervolgd in dat land. Volgens de staatssecretaris betekent dit niet reeds dat voor die groep met verhoogde aandacht Marokko niet als veilig land kan worden aangemerkt. De aanwijzing van een groep die verhoogde aandacht vraagt, heeft slechts tot doel de beslismedewerker erop te wijzen dat bij deze personen de aanwijzing van een veilig land van herkomst in individuele gevallen mogelijk niet kan worden tegengeworpen. De Afdeling is hiermee akkoord blijkens haar uitspraak van 22 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3605).

Uitzondering van gebieden
In haar uitspraak van 7 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1838) volgt de Afdeling de conclusie van A-G Widdershoven (zie voor diens conclusie ABRS 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2040), dat het mogelijk is voor de staatsecretaris om een land als veilig land van herkomst aan te wijzen met een uitzondering voor het deel van het grondgebied, indien een duidelijke scheidslijn kan worden aangebracht tussen het veilige en het niet veilige deel. De aanwijzing van Georgië, met uitzondering van de regio’s Abchazië en Zuid-Ossetië, voldoet aan de wettelijke vereisten.

Relevante bepalingen
Zie voor de relevante (procedurele) bepalingen artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw, artikel 3.37f van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000) en artikel 3.109ca Vb 2000. In dit spoor gelden minder waarborgen dan in de normale algemene asielprocedure (AA) of verlengde asielprocedure (VA). Er geldt geen rust- en voorbereidingstijd, de asielzoeker krijgt geen medische check aangeboden en krijgt pas later in de procedure toegang tot gratis rechtsbijstand. Ook vindt er slechts één gehoor in plaats van twee gehoren (een eerste en een nader gehoor) plaats.

Spoor 3 en 5: evidentie inwilligingen (na kort onderzoek)
Ik kan hier kort over zijn, omdat we die zaken niet (snel) zullen zien bij de rechtbank. Immers, de aanvraag is ingewilligd en wat is dan nog het geschil. Niettemin komt het voor dat vreemdelingen nog doorprocederen omdat ze het niet eens zijn met de ingangsdatum van de verleende vergunning of omdat ze vinden dat hen geen subsidiaire bescherming (artikel 29 lid 1 onder b Vw 2000 had moeten worden verleend, maar de vluchtelingenstatus (artikel 29 lid 1 onder a Vw 2000).

Vreemdelingen die doorprocederen over de ingangsdatum hebben daarbij belang. Hoe eerder de ingangsdatum, des te eerder een aanvraag kan worden gedaan voor een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. Mooi voorbeeld is een recente uitspraak van de Afdeling van 28 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2098). Het betrof weliswaar een opvolgende asielaanvraag, maar dat maakt het niet anders. De staatssecretaris stelde dat de ingangsdatum van de verleende vergunning de dag was waarop de asielzoeker werd uitgenodigd voor een gehoor opvolgende aanvraag en voorafgaand daaraan zijn asielaanvraag had ondertekend. Echter, asielzoekers die een opvolgende asielaanvraag willen doen, moeten dat eerst bij de staatssecretaris kenbaar maken middels een kennisgevingsformulier M 35-O. In dat formulier dienen zij ook aan te geven op grond waarvan zij een opvolgende asielaanvraag doen (wat de nova zijn) en moeten zij eventuele stukken mee te sturen. Dat formulier moeten ze ondertekend naar de IND sturen. De IND kan zich zo dan al voorbereiden op wat komen gaat. Daarom duurt het vaak even voordat ze door de IND worden uitgenodigd voor een gehoor en een aanvraag kunnen ondertekenen.

De Afdeling heeft, anders dan de staatssecretaris, overwogen dat al sprake is van een opvolgende asielaanvraag als het kennisgevingsformulier wordt ingevuld en ondertekend. Dat is bij verlening van een vergunning asiel voor bepaalde tijd dan ook de ingangsdatum.

De vreemdelingen die doorprocederen voor een andere verleningsgrond, dat wil zeggen zij die om principiële reden menen dat ze in aanmerking behoren te komen een asielvergunning krachtens artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 (vluchtelingschap) in plaats van een asielvergunning op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 (subsidiaire bescherming), hebben daarbij – dat is althans tot op heden in de jurisprudentie de lijn – geen belang. Kort gezegd komt het erop neer dat beide verleningsronden (29 lid 1 a of 29 lid 1 b Vw 2000) dezelfde materiële rechten geven. Er ontstaat pas belang als de verleende vergunning wordt ingetrokken voordat de vreemdeling in het bezit is gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. Binnen onze rechtbank houdt Bart Groothedde zich projectmatig bezig met deze zaken (zie bijvoorbeeld de Bossche MK-uitspraak van 22 maart 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:1291).

Nog even een aandachtspunt. Vreemdelingen die in het bezit zijn gesteld van een afgeleide asielvergunning (zie artikel 29 lid 2 van de Vw 2000), omdat zij bijvoorbeeld een gezinslid zijn van een vreemdeling aan wie een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is verleend op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000, kunnen wel belang hebben om door te procederen voor een asielvergunning krachtens artikel 29, eerste lied, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000. Met laatstgenoemde (zelfstandige) vergunning krijgen zij namelijk zelf de mogelijkheid om gezinsleden te laten overkomen (te laten nareizen), die dan op hun beurt in het bezit worden gesteld van een afgeleide asielvergunning (zie bijvoorbeeld de Bossche uitspraak van 6 juli 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:3276).

Wie komen er snel in aanmerking voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd? Dat zijn op dit moment Syriërs en Eritreeërs. Of dat nog lang zal gelden voor Eritreeërs is de vraag. Ten aanzien van hen wordt thans nog snel door de staatssecretaris aangenomen dat ze bij terugkeer voor een behandeling of bestraffing in strijd met artikel 3 van het EVRM hebben te duchten omdat aangenomen wordt dat ze illegaal het land zijn uitgereisd. Gelet op het arrest van het EHRM van 20 juni 2017 inzake M.O. tegen Zwitserland (ECLI:CE:ECHR:2017:0620JUD00418216) zou daar een kentering in kunnen komen. Daarin oordeelde het Hof dat niet aannemelijk was dat de vreemdeling illegaal was uitgereisd, omdat zijn relaas door Zwitserland ongeloofwaardig was geacht. Dat kan betekenen dat ook in Nederland asielzaken van Eritreeërs weer individueel zullen worden onderzocht op geloofwaardigheid. Daarbij komt nog de omstandigheid dat er deze maand (juli 2018) een vredesakkoord is getekend tussen Ethiopië en Eritrea waardoor niet is uit te sluiten dat de Eritrese autoriteiten zich minder dictatoriaal zullen gaan opstellen. We wachten af.

Spoor 4: de algemene asielprocedure
De zaken die in dit spoor terecht komen, zijn de asielzaken die door de staatssecretaris nader inhoudelijk worden onderzocht op inwilligbaarheid. De staatssecretaris probeert binnen een bepaald aantal dagen (doorgaans 8) te onderzoeken of de vreemdeling voor internationale bescherming in aanmerking komt. Dat is de algemene asielprocedure, oftewel de AA-procedure. Die procedure is geregeld in artikel 3.110 t/m artikel 3.114 van het Vb 2000:

Dag 1: eerste gehoor;
Dag 2: nader gehoor;
Dag 3: dag waarop het rapport van nader gehoor uiterlijk aan de vreemdeling bekend wordt gemaakt;
Dag 4: de mogelijkheid voor de vreemdeling om aanvullingen en correcties (a&c) aan te brengen op het rapport van nader gehoor;
Dag 5 en 6: Indien de staatssecretaris voornemens is de aanvraag af te wijzen binnen 8 dagen, wordt het schriftelijk voornemen daartoe aan de vreemdeling toegezonden op dag 5 of aan de vreemdeling uitgereikt op dag 6;
Dag 6: de dag waarop de vreemdeling uiterlijk zijn zienswijze kan inbrengen op het voornemen;
Dag 7-8: de staatssecretaris maakt uiterlijk op de 8e dag zijn besluit bekend door uitreiking of toezending ervan.

We zien dus dat na het nader gehoor een belangrijk beslismoment plaatsvindt aan de zijde van de staatssecretaris. Hij kan besluiten om de zaak binnen 8 dagen af te doen (eventueel met een korte verlengingstermijn van 14, 16 of 22 dagen( zie artikel 3.110 lid 2 Vb 2000), of hij kan beslissen dat nader onderzoek moet plaatsvinden dat langer gaat duren, waardoor de zaak zich niet leent voor afdoening binnen de AA-procedure. Hij laat de vreemdeling dan weten dat de zaak naar de verlengde asielprocedure gaat (oftewel VA wordt gezonden). De beslistermijn is dan in beginsel 6 maanden (zie artikel 42 van de Vw 2000).

Uitspraaktermijn en hogerberoepstermijn
Of een zaak AA of VA wordt afgedaan, heeft ook consequenties voor de rechter. Als de zaak AA wordt afgedaan, dient de rechter binnen 4 weken na instellen van het beroep uitspraak te doen. (artikel 83b lid 1 van de Vw 2000). Als de zaak VA wordt afgedaan door de staatsecretaris, hangt het ervan af. Van belang is op welke grond de aanvraag wordt afgewezen. Als vuistregel geldt dat als de zaak VA wordt afgedaan en is afgewezen op grond van artikel 31 Vw 2000 / 31 lid 1 Vw 2000 (ongegrond), de rechtbank binnen 23 weken na het instellen van beroep uitspraak doet (artikel 83b lid 2 Vw 2000). Bij alle andere afwijzingsgronden (artt. 30, 30a, 30b Vw 2000 en 4:6 Awb), is dat binnen 4 weken na het instellen van het beroep (artikel 83b lid 3 Vw 2000).

Vorenstaande heeft ook gevolgen voor de termijn waarbinnen de vreemdeling hoger beroep kan instellen bij de Afdeling tegen de uitspraak, derhalve de rechtsmiddelenclausule onder de bodemuitspraak. Dat is binnen 1 week na bekendmaking van de uitspraak, tenzij de zaak VA is afgedaan en is afgewezen op grond van artikel 31 lid 1 Vw 2000 (ongegrond). In dat laatste geval heeft de vreemdeling de vreemdeling 4 weken na bekendmaking van de uitspraak de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen.

Vluchtelingrechtelijke bescherming of subsidiaire bescherming
In dit spoor wordt onderzocht door de staatssecretaris of de vreemdeling vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag, en zo niet, of hij dan in aanmerking komt voor subsidiaire bescherming. Dat is de vaste toetsingsvolgorde.

Een asielzoeker kan een relaas hebben dat geen aanknopingspunten heeft met het Vluchtelingenverdrag, omdat niet gebleken is dat hij heeft te vrezen voor vervolging op grond van de genoemde gronden. Denk daarbij bijvoorbeeld aan personen die stellen dat zij hebben te vrezen voor eerwraak, dan wel andere problemen die in de privésfeer liggen. Niet uitgesloten is echter dat zij bij terugkeer naar hun land van herkomst om die reden een reëel risico lopen op een behandeling die door artikel 3 van het EVRM is verboden. Als dat het geval is, dient hen subsidiaire bescherming te worden verleend. Verder wordt hier duidelijk dat de nationaliteit van de vreemdeling aannemelijk moet zijn, anders valt er voor de staatssecretaris verder niets meer te onderzoeken. Het gaat immers om vrees bij terugkeer naar het land van herkomst of land van bestendig verblijf. Is er gerede twijfel over de door de vreemdeling opgegeven nationaliteit, dan houdt het voor hem op.

Ingevolge artikel 1(A) lid 2 van het Vluchtelingenverdrag is een vluchteling hij die uit gegronde vrees voor vervolging wegens zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep (denk: LHBT) of zijn politieke overtuiging, zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit, en die bescherming van dat land niet kan of, uit hoofde van bedoelde vrees, niet wil inroepen, of die, indien hij geen nationaliteit bezit en verblijft buiten het land waar hij vroeger zijn gewone verblijfplaats had, daarheen niet kan of, uit hoofde van bedoelde vrees,, niet wil terugkeren.

Het Vluchtelingenverdrag is geïncorporeerd in de Kwalificatierichtlijn, soms ook wel Definitierichtlijn genoemd (richtlijn 2004/83/EG, die later is vervangen door richtlijn 2011/95/EU). Zie bijvoorbeeld de definitie van een “vluchteling” in artikel 2, onder d, van richtlijn 2011/95/EU. Dit betekent in feite dat via prejudiciële vragen aan het HvJ EU indirect om uitleg van bepalingen in het Vluchtelingenverdrag kan worden gevraagd.

In de Kwalificatierichtlijn is ook neergelegd wanneer een asielzoeker voor subsidiaire bescherming in aanmerking komt. Ingevolge artikel 2 onder f, van de Kwalificatierichtlijn is een persoon die voor subsidiaire bescherming in aanmerking komt een onderdaan van een derde land of een staatloze die niet in aanmerking komt voor de vluchtelingenstatus, doch ten aanzien van wie er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat, wanneer hij naar zijn land van herkomst, of in het geval van een staatloze, naar het land waar hij vroeger gewoonlijk verbleef, terugkeert, een reëel risico zou lopen op ernstige schade als omschreven in artikel 15 (…).

Uit artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn volgt dat “ernstige schade” bestaat uit:

  1. De doodstraf of executie; of
  2. Foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing van een verzoeker in zijn land van herkomst; of
  3. Ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict.

In artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn zijn eigenlijk artikel 3 van het EVRM en artikel 3 van het Antifolterverdrag verankerd. Wat met de c-grond werd bedoeld, was aanvankelijk onduidelijk. De Afdeling stelde daar prejudiciële vragen over aan het HvJ EU in de zaak Elgafaji (verwijzingsuitspraak van de Afdeling van 12 oktober 2007).

Volgens de Afdeling – zie haar uitspraak van 25 mei 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BI4791) – kan uit het arrest Elgafaji van 17 februari 2009 (C-465/07) worden afgeleid dat artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn bescherming beoogt te bieden in de uitzonderlijke situatie dat de mate van willekeurig geweld in het aan de gang zijnde gewapende conflict dermate hoog is dat zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een burger die terugkeert naar dat betrokken land of, in voorkomend geval, naar het betrokken gebied, louter door zijn aanwezigheid aldaar een reëel risico loopt op ernstige schade. Volgens de Afdeling voorziet artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 in de aldus vereiste bescherming, aangezien deze bepaling grondslag biedt voor vergunningverlening in situaties die door artikel 3 van het EVRM worden bestreken en laatstgenoemde bepaling – gezien de daaraan door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) gegeven uitleg in het arrest van 17 juli 2008 (N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk, nr. 25904/07, JV 2008/329) – ook ziet op de uitzonderlijke situatie, beschreven in artikel 15, aanhef en onder c, van de richtlijn. Daarbij merk ik wel op dat het EHRM een andere terminologie gebruikt dan het Hof in Luxemburg, het heeft het namelijk over de “most extreme cases of general violence” of over “a general situation of violence in a country of destination will be of a sufficient level of intensity as to entail that any removal would be necessarily breach Article 3 of the Convention”.

Het individualiseringsvereiste
Genoemd arrest van het EHRM inzake N.A. tegen het VK kwam voor velen als een verassing. Men zag niet aankomen dat al kon zijn voldaan aan het individualiseringsvereiste als een vreemdeling afkomstig was uit een land of gebied waar sprake is van de “most extreme cases of general violence’. Reeds dat kan al maken dat aan de vreemdeling subsidiaire bescherming dient te worden verleend, los van zijn persoonlijke vluchtrelaas. Hij hoeft enkel zijn identiteit en nationaliteit aannemelijk te maken. Individueler wordt het niet.

Toch komt het arrest N.A. niet uit de lucht vallen.

Het EHRM had in haar arrest van 30 oktober 1991 in de zaak Vilvarajah (nr. 13163/87; RV 1991, 19) geoordeeld dat wil aannemelijk zijn dat een vreemdeling bij uitzetting een reëel risico (‘real risk’) loopt op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling, sprake dient te zijn van specifieke individuele kenmerken (“special distinguishing features”), waaruit een verhoogd risico voor een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM valt af te leiden. De enkele mogelijkheid (“mere possibility”) van schending is onvoldoende.

Dus de enkele omstandigheid dat men tot een groep behoort die mogelijk een risico loopt bij terugkeer (dat was in dit geval een groep jonge Tamils die moesten terugkeren naar Sri Lanka en mogelijk konden worden aangezien als strijders van de Tamil Tijgers / LTTE) is niet voldoende. De vreemdeling zal met hem betreffende individuele kenmerken aannemelijk moeten maken waarom juist hij voorzienbaar dat risico loopt. Hij dient zich in die zin te onderscheiden van de andere leden van die groep. Dit is het individualiseringsvereiste en is lang de grondgedachte geweest bij de beoordeling van een 3 EVRM-risico.

Voorts bleek uit onder meer het arrest van het EHRM van 6 maart 2001 in de zaak Hilal (JV 2001/104 en ECLI:CE:ECHR:2001:0306JUD004527699), dat naast dit individualiseringsvereiste betekenis toekomt aan de algemene mensenrechtensituatie in het land van herkomst waaraan het individuele asielrelaas wordt gerelateerd. Met andere woorden: hoe slechter de mensenrechtensituatie, des te sneller zal aannemelijk zijn dat de vreemdeling bij een geloofwaardig bevonden individuele asielrelaas terugkeer een reëel risico loopt op een onmenselijke behandeling of bestraffing.

Maar toen kwam het arrest van het EHRM van 11 januari 2007 in de zaak Salah Sheekh tegen Nederland (nr. 1984/04 en JV 2007/30 en ECLI:CE:ECHR:2007:0111JUD001194804). Uit dit arrest valt af te leiden dat, indien een vreemdeling deel uitmaakt van een specifieke minderheidsgroep (in dit geval de Somalische minderheidsclan Ashraf) die doelwit is van ernstige mensenrechtenschendingen waartegen zij geen bescherming kunnen vinden, ook al voldoende is om een 3 EVRM-risico aan te nemen. Het gaat dan in wezen om systematische vervolging van een groep of aan systematische blootstelling van dezen groep aan ernstige schade. Als uit objectieve bronnen blijkt dat daarvan ten aanzien van die groep sprake is, komt de vreemdeling ook reeds om die reden in aanmerking voor een vluchtelingenstatus (groepsvervolging vanwege ras) dan wel subsidiaire bescherming. De vreemdeling hoeft dan enkel aannemelijk te maken dat hij tot die groep behoort.

De uitwerking van deze jurisprudentie vind je ook terug het beleid van de staatssecretaris, namelijk in de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000). Ik kan van harte aanbevelen om paragraaf C2/3.2 tot en met C2/3.3 Vc 2000 eens door te lezen.

In C2/3.2 van de Vc 2000 staat bijvoorbeeld bij vluchtelingschap dat sprake is van groepsvervolging als in een land van herkomst een groep vreemdelingen systematisch wordt blootgesteld aan vervolging wegens een van de gronden van artikel 1(A) Vluchtelingenverdrag. Situaties waarin sprake is van groepsvervolging worden opgenomen in het landgebonden beleid. Ook voor de vreemdeling die zich beroept op groepsvervolging geldt het individualiseringsvereiste. De vreemdeling moet aannemelijk maken dat hij behoort tot de groep vreemdelingen voor wie groepsvervolging wordt aangenomen, aldus de Vc 2000.

Groepsvervolging dient te worden onderscheiden van risicogroepen. Er zijn groepen waarvan de leden niet systematisch worden vervolgd, maar die vaak wel het mikpunt zijn van vervolging. De staatssecretaris kan in zijn beleid een bevolkingsgroep als risicogroep aanwijzen als blijkt dat vervolging van vreemdelingen behorend tot deze bevolkingsroep in het land van herkomst voorkomt. Het hoeft daarbij niet te gaan om systematische vormen van vervolging van een bevolkingsgroep. Ook als vervolging een meer incidenteel karakter heeft, kan de staatssecretaris een bevolkingsgroep aanwijzen als risicogroep. De vreemdeling die behoort tot die risicogroep, kan indien er sprake is van geloofwaardige en individualiseerbare verklaringen, met geringe indicaties aannemelijk maken dat zijn problemen die verband houden met een van de vervolgingsgronden leiden tot een gegronde vrees voor vervolging. Het individualiseringsvereiste blijft van toepassing op de vreemdeling die behoort tot die groep.

Resumerend: een vreemdeling die behoort tot een groep die systematisch wordt vervolgd, krijgt de vluchtelingenstatus als hij aantoont dat hij tot die groep behoort. Een vreemdeling die behoort tot een risicogroep moet iets meer doen, hij dient daarenboven met geringe indicaties aannemelijk te maken dat zijn problemen die verband houden met een van de vervolgingsgronden leiden tot een gegronde vrees.

In C2/3.3 van de Vc 2000 wordt stilgestaan bij ernstige schade. Hierin staat onder meer dat bij de boordeling van artikel 29 lid 1 onder b Vw ook de algemene gewelds- en mensenrechtensituatie in een land van herkomst wordt betrokken. Hoe ernstiger de situatie van (willekeurig) geweld of de mensenrechtensituatie in een land van herkomst, hoe eerder de IND kan concluderen dat de vreemdeling, gelet op zijn individuele feiten en omstandigheden bij terugkeer naar het land van herkomst een reëel risico loopt op ernstige schade (vergelijk arrest Hilal; Stijn).

In de Vc staat ook dat de IND stapsgewijs aan de hand van de volgende elementen beoordeeld of sprake is van een situatie als beschreven in artikel 29 lid 1 onder b Vw 2000:

  • Is in het land van herkomst, of in een bepaald gebied in dit land, sprake van een uitzonderlijke situatie, waarin personen louter door hun aanwezigheid in het land van herkomst, een reëel risico lopen op ernstige schade (vergelijk arrest Elgafaji en het arrest N.A.; Stijn);
  • Behoort de vreemdeling tot een groep die systematisch wordt blootgesteld aan een reëel risico op ernstige schade, indien geen sprake is van een uitzonderlijke situatie (vergelijk het arrest Salah Sheekh; Stijn);
  • Komt de vreemdeling op grond van het beleid inzake de ‘kwetsbare minderheidsgroep’ in aanmerking voor een verblijfsvergunning, indien geen sprake is van een uitzonderlijke situatie en systematische blootstelling aan ernstige schade;
  • Heeft de vreemdeling op grond van zijn persoonlijke situatie / individuele asielrelaas aannemelijk gemaakt dat hij een reëel risico loopt op ernstige schade, indien geen van de voorgaande situaties zich voordoet.

Hier verdient kwetsbare minderheidsgroep nog enige verduidelijking. Het lijkt op risicogroep bij de beoordeling van vluchtelingschap, maar is niet helemaal hetzelfde. De vreemdeling die behoort tot een bevolkingsgroep die in het landgeboden beleid is aangewezen als een kwetsbare minderheidsgroep, kan indien er sprake is van geloofwaardige en individualiseerbare verklaringen, met beperkte indicaties aannemelijk maken dat hij vreest voor ernstige schade. Het individualiseringsvereiste beperkt zich in deze gevallen niet tot wat de vreemdeling persoonlijk heeft ondervonden. De IND weegt op basis van de verklaringen van de vreemdeling mee wat personen, die behoren tot de kwetsbare minderheidsgroep, in de naaste omgeving van de vreemdeling aan mensenrechtenschendingen hebben ondervonden. Het is dus niet vereist dat betrokkene persoonlijk een behandeling heeft ondervonden die voldoet aan de omschrijving van artikel 29, eerste lid, onder b, van de Vw 2000. Ook als sprake is van mensenrechtenschendingen tegen personen die behoren tot dezelfde kwetsbare minderheidsgroep, kan dat voldoende zijn om het risico op ernstige schade voor betrokkene reëel te achten. Het kan dan gaan om moord, verkrachting en ernstige mishandeling. In deze gevallen wordt niet van de vreemdeling verlangd dat de betreffende mensenrechtenschendingen zijn ingegeven door het behoren tot de betreffende kwetsbare minderheidsgroep.

De meeste zaken die wij zien draaien echter om het individuele asielrelaas van de asielzoeker en of hij geloofwaardig / aannemelijk maakt dat hij persoonlijk gegronde redenen heeft te vrezen voor vluchtelingrechtelijke vervolging of persoonlijk een reëel risico loopt op ernstige schade bij terugkeer.

De geloofwaardigheidsbeoordeling: Van POK naar Integrale geloofwaardigheidsbeoordeling
Hier valt veel over te vertellen. Beknopt komt het erop neer dat de staatssecretaris tot 1 januari 2015 het leerstuk van de positieve overtuigingkracht (POK-toets) hanteerde, dat hem in de schoot werd geworpen door de jurisprudentie van de Afdeling. In de ‘wereldberoemde’ uitspraak van 27 januari 2003 (ECLI:NL:RVS:2003:AF5566) oordeelde de Afdeling dat het bestuursorgaan het asielrelaas en de daarin gestelde feiten en omstandigheden voor waar pleegt aan te nemen, indien de asielzoeker alle hem gestelde vragen zo volledig mogelijk heeft beantwoord en het relaas op hoofdlijnen innerlijk consistent en niet onaannemelijk is en strookt met wat over de algemene situatie in het land van herkomst bekend is. Bovendien gold daarvoor als vereiste dat zich geen van de in artikel 31 lid 2 onder a tot en met f van de Vw 2000 (oude versie uit 2001) opgesomde omstandigheden die afbreuk doen aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van de asielzoeker voordeden (daaronder viel ook het toerekenbaar ontbreken van reis- en identiteitsdocumenten). Werd aan dat laatste vereiste niet voldaan, dan mochten in het asielrelaas ook geen hiaten, vaagheden, ongerijmde wendingen en tegenstrijdigheden op het niveau van de relevante bijzonderheden voorkomen: van het asielrelaas moest dan positieve overtuigingskracht uitgaan.

Het leerstuk maakte het voor de IND betrekkelijk eenvoudig om een asielrelaas ongeloofwaardig te achten. Veelal kon aan een asielzoeker worden tegengeworpen dat er sprake was van het toerekenbaar ontbreken van een identiteitsdocument en/of reisdocument, waardoor van de verklaringen van de vreemdeling positieve overtuigingskracht moest uitgaan. Dan kon al één ongerijmde wending of een vage verklaringen maken dat die positieve overtuigingskracht ontbrak en dat het gehele relaas ongeloofwaardig werd bevonden door de IND.

Een vrij fragmentarische benadering door slechts op één onderdeel van het relaas te gaan zitten en daar dan een punt van te maken. Het feit dat de bestuursrechter zich van de Afdeling terughoudend diende op te stellen en slechts moest beoordelen of de IND zich in redelijkheid op dat standpunt kon stellen (marginale toets), maakt het er voor de asielzoeker niet beter op. Een standpunt van de staatssecretaris was niet snel kennelijk onredelijk ook al zette de vreemdeling daar een mogelijk andere plausibele verklaringen tegenover. De staatssecretaris kon bijvoorbeeld een bepaalde gedraging bevreemdingwekkend achten of zich op het standpunt stellen dat die gedraging in de door de vreemdeling geven omstandigheden niet voor de hand lag. De vreemdeling kon daartegen argumenten aandragen waarom dat helemaal niet zo vreemd was, maar dat maakte het standpunt van de staatssecretaris nog niet onredelijk.

Die beoordeling van de geloofwaardigheid van het relaas kwam niet overeen met de wijze waarop het EHRM dat doet. Het EHRM heeft een holistische benadering. Een relaas kan uit meerderde verschillende relevante gebeurtenissen of elementen bestaan. Bijvoorbeeld gestelde politieke activiteiten, een arrestatie, een ondervraging, een detentie, marteling en een ontsnapping. Gebreken in één van die onderdelen in het relaas, bijvoorbeeld twijfel of een vrij eenvoudige ontsnapping uit een gevangenis wel kan), kunnen worden gecompenseerd door andere delen in het relaas (bijvoorbeeld gedetailleerde verklaringen en onderbouwing met stukken van de politieke activiteiten en de arrestatie). Dit komt heel duidelijk naar voren uit het arrest van het EHRM van 5 juli 2005 inzake Said, dat uiteindelijk de basis heeft gevormd voor de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling. Ik verwijs naar het artikel “De POK is dood, lang leve de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling” ook te vinden op stijnskijkopasielrecht of Journaal Vreemdelingenrecht 2015/8 (24 maart 2015).

Op 1 januari 2015 voerde de staatssecretaris de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling in met Werkinstructie 2014/10. Bij die beoordeling worden alle relevante omstandigheden van het geval betrokken en in onderlinge samenhang gewogen.

De eerste stap is dat de relevante elementen dienen te worden vastgesteld. Een relevant element is een feit of omstandigheid dat raakt aan ten minste één onderwerp of verhaallijn en die in verband staat met vluchtelingschap dan wel artikel 3 van het EVRM. De tweede stap is de beoordeling van de geloofwaardigheid van die elementen aan de hand van interne geloofwaardigheidsindicatoren (zeg maar de verklaringen van de vreemdeling zelf) en externe geloofwaardigheidsindicatoren (zoals documenten die hij heeft ingebracht of informatie uit objectieve bronnen, zoals een ambtsbericht). Vervolgens vindt een integrale weging plaats. Bijvoorbeeld een authentiek document waaruit de nationaliteit en de herkomst van de vreemdeling blijkt, kan diens vage verklaringen op dat punt compenseren. Anderzijds kan een vals arrestatiebevel weer afbreuk ernstig doen aan op zichzelf duidelijke en gedetailleerde verklaringen van de vreemdeling over die gestelde arrestatie. Bij stap 3 – aan het eind van de weging – dient de IND een conclusie te trekken welke relevante elementen als geloofwaardig worden aangenomen en welke als ongeloofwaardig worden aangemerkt. Het is van belang daarbij de relevante elementen niet enkel los van elkaar, maar ook in onderlinge samenhang worden gewogen. Zeker als relevante elementen die eerst ieder op zich zijn besproken, deel uitmaken van een en dezelfde verhaallijn van elkaar opvolgende gebeurtenissen (denk aan een manifestatie, gevolgd door arrestatie en detentie) moeten de overwegingen blijk geven van zo’n beoordeling in onderlinge samenhang. Bij stap 4 dient de staatssecretaris kort aan te geven op welke relevante elementen wordt doorgetoetst, of in het geval dat alle relevante elementen ongeloofwaardig zijn, dat er geen verdere toets plaats vindt. Als verder wordt getoetst, zal de staatssecretaris bezien of de geloofwaardig geachte relevante elementen nopen tot toelating. Dat hoeft niet. De staatssecretaris kan bijvoorbeeld geloofwaardig achten dat de vreemdeling oppositionele politieke activiteiten heeft ontplooid, maar de vrees van de vreemdeling bij terugkeer niet aannemelijk / niet plausibel achten, omdat niet is gebleken dat de autoriteiten in zijn land daar weet van hebben. Verder kan zich de situatie voordoen dat de autoriteiten er wel weet van hebben, maar dat de bestraffing – bijvoorbeeld het ophangen van politieke affiches van de tegenpartij – niet ernstig genoeg is om de lat van artikel 3 van het EVRM te halen, bijvoorbeeld dat er slechts een geldboete opstaat van omgerekend 50 euro. Het relaas is in dat geval eigenlijk niet zwaarwegend genoeg om de vreemdeling asiel te verlenen.

We zien soms een wat minder strakke toepassing van de IND van de Werkinstructie. De staatssecretaris kan bij de vaststelling van de relevante elementen alle gebeurtenissen die zien op één verhaal lijn zien als eenzelfde element. Dat is reeds goedgekeurd door de Afdeling bij uitspraak van 2 oktober 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2934). De staatssecretaris lijkt dan een relevant element gelijk te stellen met de ’kern van het asielrelaas’. Een waarschuwing is daarbij op zijn plaats. Een vrees voor bijvoorbeeld de Taliban kan zich op verschillende manieren manifesteren en kan leiden tot verschillende gebeurtenissen die ieder als relevant moeten worden beschouwd. Dus als de staatssecretaris de vrees samenvat als één relevant element (je ziet ook wel eens: problemen in het land van herkomst), zal hij vervolgens bij de geloofwaardigheidsbeoordeling wel alle gebeurtenissen dienen te betrekken om recht te dien aan de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling (zie hierover Karen Geertsema onder de uitspraak van Haarlem van 24 augustus 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9636, JV 2017/241).

En hoe zit het thans met de toetsing door de bestuursrechter? Nog steeds een marginale toetsing? Nee, ook die is veranderd naar aanleiding van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling en vanwege de implementatie per 20 juli 2015 van de Procedurerichtlijn (Richtlijn 2013/32/EU) en daarmee van artikel 46 lid 3 van die richtlijn (zie artikel 83a van de Vw 2000) inzake een daadwerkelijk rechtsmiddel bij de rechter in eerste aanleg.

De Afdeling is in zekere zin omgegaan in haar uitspraak van 13 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:890) over de toetsingsintensiteit. Volgens de Afdeling is de intensiteit van de rechterlijke toetsing indringender dan voor de inwerkingtreding van artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechterlijke toetsing van het standpunt van de staatssecretaris over de geloofwaardigheid van een asielrelaas een gemengd karakter. Er zijn aspecten en bestanddelen van een besluit die de bestuursrechter vol kan toetsen. De rechter beoordeelt dan of de staatssecretaris zich terecht op het door hem ingenomen standpunt heeft gesteld. Denk daarbij bijvoorbeeld aan het standpunt van de staatssecretaris dat de vreemdeling tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd. Dat is voor de rechter volledig controleerbaar door die verklaringen naast elkaar te leggen. Volle toets dus!

Als de staatssecretaris op aspecten en bestanddelen van een besluit beoordelingsruimte heeft, namelijk bij zijn beoordeling van de geloofwaardigheid van niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens van een vreemdeling, zal de bestuursrechter moeten toetsen of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het asielrelaas ongeloofwaardig is.

Nu zijn verklaringen van de vreemdeling vaak niet gestaafd, dus dat zou inhouden dat de bestuursrechter op die onderdelen een enigszins terughoudende toets in acht dient te nemen (de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat…).

Is er een verschil tussen de marginale (redelijkheids-) toets en de enigszins terughoudende toets. Dit kan het best worden uitgelegd aan de hand van de uitspraak van de Afdeling van 8 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1539). In die zaak had de staatssecretaris geloofwaardig geacht dat de vreemdelingen activiteiten voor de KDPI had verricht, maar niet dat dit bekend was geraakt bij de Iraanse autoriteiten, omdat de arrestatie van de contactpersoon en diens verraad van de vreemdeling niet geloofwaardig werden geacht.

De staatssecretaris wierp meer tegen dat de vreemdeling bevreemdingwekkend had verklaard. Zo had de vreemdeling verklaard dat hij contact had opgenomen met de vrouw van zijn contactpersoon in Iran, maar daarbij geen schuilnaam had gebruikt. Voorts had hij, nadat zijn contactpersoon door de Iraanse autoriteiten was opgepakt, telefonisch contact opgenomen met zijn contactpersoon in Irak en ook daarbij geen schuilnaam gebruikt, waarmee hij volgens de staatssecretaris een zeer groot risico had genomen. Ook toen de vreemdeling reeds in Turkije verbleef, had hij tijdens een telefoongesprek met deze contactpersoon in Irak geen schuilnaam gebruikt, terwijl dit volgens de staatssecretaris wel in de rede zou hebben gelegen. De verklaringen van de vreemdeling met betrekking tot het verraad werden voorts uitermate vaag en summier geacht door de staatssecretaris. Zo wist de vreemdeling niet hoe of wanneer zijn contactpersoon in Irak op de hoogte was geraakt van het verraad door de contactpersoon in Iran. Tevens vond de staatssecretaris het vreemd dat de vreemdeling geen afscheid had genomen van zijn vrouw en kind en was veder onduidelijk of hij direct was gevlucht of nog de tijd had genomen om pakketjes te verbranden dan wel pakketjes te verstoppen in het bergachtige gebied waar hij woonde.

De Afdeling overweegt onder meer in haar uitspraak van 8 juni 2017 dat de staatssecretaris heeft nagelaten zijn in het besluit neergelegde standpunt dat het niet past in de Iraanse cultuur dat de vreemdeling telefonisch contact opneemt met de vrouw van zijn contactpersoon, te onderbouwen. Verder heeft de vreemdeling verklaard dat hij bij zijn vertrek geen afscheid heeft genomen van zijn vrouw, omdat hij haar in onwetendheid wilde laten over zijn activiteiten voor de KDPI en de intentie had vanuit Turkije weer terug te keren, als hij niet verraden zou zijn. Voornoemde omstandigheid is niet dusdanig bevreemdingwekkend dat een nader motivering van de staatssecretaris achterwege kon blijven, aldus de Afdeling.

We zien dus dat de staatssecretaris meer dan voorheen dient te motiveren / objectiveren waarom hij iets vreemd vindt en dat de rechter daar kritischer dan voorheen naar kan kijken. Niet uitgesloten is dat het standpunt van onder de marginale toets (POK-toets) in rechte in stand was gebleven, omdat het niet onredelijk was wat hij vond.

Wil je meer hierover weten, zie dan stijnskijkopasielrecht: Haute couture is nog geen prêt-a-porter (november 2016), daarin worden ook een aantal uitspraken aan het slot genoemd waarin de Afdeling verduidelijkt wat zij met haar uitspraak van 13 april 2016 over de intensiteit van de toetsing bedoelt.

Veilige derde landen

Heeft de vreemdeling een band met dat land, zo ja heeft hij toegang tot dat land, en zo ja is het daar voor hem veilig?
In spoor 4 komen de meest uiteenlopende zaken voor, als was het maar omdat vreemdelingen uit verschillende landen komen waarvoor ander beleid geldt. Niettemin wil ik zeker nog bij stilstaan bij één categorie zaken, waarin de staatssecretaris de aanvraag niet-ontvankelijk verklaart op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, omdat een derde land voor de vreemdeling als veilig derde land wordt beschouwd. De Afdeling heeft voor dit type zaken namelijk een helder toetsingskader uiteengezet in een viertal uitspraken van 13 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3378; 3379; 3380 en 3381). Volgens de Afdeling gelden voor het tegenwerpen van een derde land de volgende vereisten.

Ingevolge artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 kan een aanvraag niet-ontvankelijk worden verklaard als een derde land voor die vreemdeling als veilig derde land kan worden beschouwd. Anders dan bij veilige landen van herkomst (zie de uitspraak van 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474), is hiervoor niet vereist dat de staatssecretaris een derde land aanwijst en opneemt in een lijst. De staatssecretaris kan in een concreet geval beoordelen of een land voor de specifieke vreemdeling een veilig derde land is. Aan die tegenwerping moet gedegen onderzoek ten grondslag liggen. De staatssecretaris moet bepaalde informatiebronnen over de algemene situatie in een bepaald land bij zijn oordeel betrekken (zie artikel 3.37e van het Voorschrift Vreemdelingen 2000), en het door hem verrichte onderzoek en de daarop gebaseerde beoordeling ook inzichtelijk maken. De vreemdeling moet zich immers kunnen verweren tegen dit standpunt. Kortheidshalve wijst de Afdeling naar de uitspraak met ECLI:NL:RVS:2017:3378. Uit dit onderzoek moet blijken dat een vreemdeling in het derde land overeenkomstig de beginselen, genoemd in artikel 3.106a, eerste lid, van het Vb 2000 zal worden behandeld (Dat komt er m.i. op neer dat het derde land het verbod van refoulement overeenkomstig het Vluchtelingenverdrag zal moeten naleven, opdat de vreemdeling niet het risico loopt te worden uitgezet naar zijn land van herkomst als hij daar voor vluchtelingrechtelijke vervolging of voor zijn leven heeft te vrezen).

Als de staatssecretaris aan de hand van zorgvuldig onderzoek deugdelijk heeft gemotiveerd dat een vreemdeling in het derde land volgens de hiervoor bedoelde beginselen wordt behandeld, kan hij dit slechts tegenwerpen indien die vreemdeling een zodanige band heeft met dat land dat het voor die vreemdeling redelijk zou zijn daar naartoe te gaan. Dit kan het geval zijn als een vreemdeling in het verleden in dat land heeft gewoond, maar kan ook worden afgeleid uit andere individuele omstandigheden, zoals het hebben van een partner of andere familie in dat land. Het is, zoals ook volgt uit paragraaf C2/6.3 van de Vc 2000, in beginsel aan de staatssecretaris om aan de hand van de verklaringen van de vreemdeling en eventuele overgelegde documenten aannemelijk te maken dat die vreemdeling een band heeft met het derde land. Het is vervolgens aan de vreemdeling om dat te weerleggen.

De staatssecretaris kan slechts tegenwerpen dat een derde land voor een specifieke vreemdeling een veilig derde land is, indien die vreemdeling wordt toegelaten tot dat land. Zoals eveneens volgt uit paragraaf C2/6.3 van de Vc 2000 is het aan de staatssecretaris, die immers tegenwerpt dat een vreemdeling uit een veilige derde land komt (Ik neem aan dat het ook zo kan zijn dat de vreemdeling naar dat derde land kan gaan en daar niet rechtstreeks vandaan hoeft te komen), om aannemelijk te maken dat een vreemdeling wordt toegelaten tot een bepaald land. Hiertoe dient de staatssecretaris aan de hand van informatie uit algemene bronnen, of op basis van de verklaringen van een vreemdeling, redenen aan te dragen waarom toegang in beginsel mogelijk moet zijn. Vervolgens is het aan de vreemdeling om aan te tonen dat de door de staatssecretaris geschetste mogelijkheden om toegang te krijgen tot het land, in zijn geval niet aanwezig zijn.

De Afdeling verduidelijk ten slotte dat een inhoudelijke beoordeling van de situatie in een bepaald land overbodig is indien niet kan worden geoordeeld dat de band van een vreemdeling met dat land zodanig is dat het voor hem redelijk is daar naartoe te gaan of aannemelijk is dat die vreemdeling niet wordt toegelaten tot dat land. De staatssecretaris dient die vragen te beantwoorden voordat wordt toegekomen aan de vraag of die vreemdeling in dat land wordt behandeld overeenkomstig de vereisten waaraan een veilig derde land moet voldoen.

Opvolgende asielaanvragen, een aparte tak binnen spoor 4
Een behoorlijk aantal zaken dat bij de rechtbank binnenkomt zijn beroepen tegen besluiten waarbij een opvolgende asielaanvraag is afgewezen. Een groot aantal asielzoekers vertrekt namelijk niet huiswaarts na de eerste asielprocedure, maar dient hier te lande een tweede asielverzoek in. En soms zelfs meer dan eens.

De procedure bij opvolgende asielaanvragen wordt de ééndagstoets genoemd (artikel 3.118b van het Vb 2000). Zoals hiervoor al is gezegd, dient de vreemdeling die reeds eerder een asielaanvraag heeft gedaan welke is afgewezen, de IND schriftelijk te kennen geven dat hij een opvolgende asielaanvraag wil doen, waarbij hij teven aangeeft om welke reden(en). Dat doet hij op het zogenaamde M 35-O-formulier. De staatssecretaris heeft hierdoor de gelegenheid om zich al goed voor te bereiden op wat komen gaat en zijn gehoor opvolgende aanvraag daarop in te richten. Wanneer de vreemdeling uiteindelijk wordt uitgenodigd voor dat gehoor, kan het zomaar zijn dat de staatssecretaris een dag na dat gehoor de opvolgend aanvraag al inwilligt. Vandaar de naam ééndagstoets. Veelal is dit eerder theorie dan praktijk.

Voor meer informatie over de ééndagstoets zou ik willen verwijzen stijnskijkopasielrecht: De herschikking van de asielgronden en de stroomlijning toelatingsprocedures revistited (juni 2014). Daar kun je ook meer te lezen over het schrappen van een aantal nationale asielgronden, zoals het categoriale beschermingsbeleid (dat was ooit artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000), en de invoering van de ambtshalve reguliere toets in eerste asielprocedures (zie het huidige artikel 3.6a van het Vb 2000).

De Afdeling bestuursrechtspraak introduceerde ten aanzien van opvolgende asielaanvragen de zogenaamde ne bis in idem beoordeling, dat wil zeggen dat de rechter zich niet twee keer over hetzelfde geschil diende te buigen. Op grond daarvan moest de rechter ambtshalve te beoordelen of de vreemdeling aan zijn asielaanvraag nieuw gebleken feiten en omstandigheden (nova) ten grondslag had gelegd, los van wat de staatssecretaris in zijn besluit had overwogen. Had de bestuursrechter zelfstandig die beoordeling verricht en kwam hij tot het oordeel dat er geen sprake was van nova, dan verklaarde hij het beroep ongegrond, tenzij er sprake was bijzondere, individuele omstandigheden (Bahaddar-toets) die maakte om deze procedure regels niet tegen te werpen. Hierbij kun je denken aan bijvoorbeeld een origineel arrestatiebevel dat weliswaar eerder had kunnen worden ingebracht (in de eerste procedure) en dus in die zin niet nieuw was, maar waarmee de vreemdeling in de tweede procedure wel aantoont dat hij bij terugkeer zal worden gearresteerd en hem een behandeling te wachten staat die in strijd is met artikel 3 van het EVRM. Het non-refoulementverbod kan nationale procedureregels dus opzij zeten. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor het te laat indienen van beroep om eens iets te noemen. In asielzaken kan de bestuursrechter derhalve niet zonder meer overgaan tot het niet-ontvankelijk verklaren van het beroep wegens termijnoverschrijding.

Bij uitspraak van 22 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1759) heeft de Afdeling evenwel afscheid genomen van de ne bis in idem-beoordeling door de bestuursrechter. De Afdeling doet het voorkomen dat dit te maken had met de implementatie van de Procedurerichtlijn, waardoor de staatssecretaris veel meer mogelijkheden kreeg om een opvolgende asielaanvraag af te wijzen. Dat klopt inderdaad, sinds de implementatie van de Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32/EU), kan de staatssecretaris de opvolgende aanvraag bijvoorbeeld niet-ontvankelijk verklaren op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000, omdat de vreemdeling geen nieuwe elementen of bevindingen (geen nova) aan zijn opvolgende aanvraag ten grondslag heeft gelegd. Hij kan ook artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) toepassen als die nova ontbreken. De staatssecretaris zal dat doen als de rechter in eerste aanleg nog geen uitspraak heeft gedaan in de eerste asielprocedure. Er ligt dan nog geen definitieve beslissing waardoor toepassing van artikel 30a onder d, Vw 2000 in visie van de staatssecretaris niet mogelijk is. Daarnaast zien we dat de staatssecretaris doorgaans bij nieuwe asielmotieven, zijnde motieven die geen verband houden met het oorspronkelijke vluchtrelaas, zoals een gestelde bekering in Nederland tot het christendom of gestelde seksuele gerichtheid die pas later wordt geuit, artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000 (kennelijk ongegrond) toepast. Zie overigens voor verweerders beleid inzake bekeerlingen Werkinstructie 2018/10, geldig vanaf 1 juli 2018 tot en met 1 juli 2019, en voor zaken van LHBTI Werkinstructie 2018/9, geldig van 1 juli 2018 tot 1 juli 2019.

Het moge allemaal zo zijn, maar de waarheid is dat de Afdeling af wilde van het kind dat zijzelf had gebaard, omdat de bestuursrechter zich bij de ne bis-beoordeling ging uit laten over de geloofwaardigheid van het relaas zonder acht te slaan op wat de staatssecretaris daarvan had gevonden. De rechter nam dus plaats op de stoel van het bestuur, terwijl de Afdeling juist wilde dat de rechter een toetsende rechter bleef en zijn oordeel over de geloofwaardigheid van een asielrelaas niet in de plaats stelt van dat van de staatssecretaris (zie uitspraak Afdeling van 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:891).

Het vorenstaande houdt in dat de bestuursrechter voortaan een besluit op een opvolgende asielaanvraag inhoudelijk beoordeelt aan de hand van de daartegen gerichte beroepsgronden, net als in andere asielzaken.

De verwijtbaarheidstoets
Nou was vervolgens na de implementatie van de Procedurerichtlijn op 20 juli 2015 even de vraag of de staatssecretaris nog wel het verwijt kon maken dat de vreemdeling eerder bepaalde documenten had kunnen overleggen of verklaringen had kunnen afleggen en deze daarom geen nova, dan wel geen nieuwe elementen of bevindingen zijn. Een aantal mensen, die ervoor hebben doorgestudeerd, vond van niet, omdat artikel 40 lid 4 van de Procedurerichtlijn niet was geïmplementeerd in de nationale wet- en regelgeving. En juist daarin lag volgens hen die verwijtbaarheidstoets besloten. In hun redenering kon een vreemdeling dus bij een opvolgende asielaanvraag zonder enig probleem van alles aanvoeren wat hij eerder niet had aangevoerd. Dat viel allemaal onder de term “nieuwe elementen of bevindingen”.

De MK Den Bosch oordeelde evenwel in de uitspraak van 1 juni 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:6088), dat in artikel 33 lid 2 onder d van de Procedurerichtlijn, welke bepaling wel was geïmplementeerd, al de verwijtbaarheidstoets besloten ligt. Volgens de rechtbank was de verwijtbaarheidstoets reeds vervat in de term “nieuwe elementen nog bevindingen”. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het niet in de rede dat lidstaten bij een eerste asielverzoek van een vreemdeling mogen verlangen dat hij alle elementen zo spoedig mogelijk indient of naar voren brengt en dat diezelfde vreemdeling op grond van artikel 33, tweede lid, aanhef en onder d, van de Procedurerichtlijn de mogelijkheid zou hebben om bij een opvolgende aanvraag alle elementen naar voren te brengen die hij in de vorige procedure niet of niet tijdig naar voren heeft gebracht.

De Afdeling heeft dit oordeel van de rechtbank gevolgd in haar uitspraak van 6 oktober 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2718). Dit betekent derhalve dat de staatssecretaris, het bestuursorgaan, de ne bis jurisprudentie die de Afdeling in de loop der jaren had ontwikkeld voor de bestuursrechter, anders dan die rechter, wel kan blijven toepassen in zijn besluitvorming. Voor een uitgebreid overzicht van die jurisprudentie, die dus relevant blijft, verwijs ik naar stijnskijkopasielrecht: Het ne bis in idem-beoordelingskader bij herhaalde asielaanvragen (april 2014).

En zo komt het dat we tot op de dag van vandaag onder meer de volgende jurisprudentie zien. Vaste lijn van de Afdeling is dat de vreemdeling de authenticiteit van een document dient aan te tonen als hij een opvolgende aanvraag doet. Is de authenticiteit niet aangetoond, dan is geen sprake van een nieuw element of bevinding (zie ABRS 17 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2394, waarbij de Afdeling tevens verwijst naar haar uitspraak van 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3804).

Hierbij dient wel de kanttekening te worden gemaakt dat als de staatssecretaris de vreemdeling tegemoet komt in zijn bewijslast door het document te laten onderzoeken door Bureau Documenten, dat hij, de staatssecretaris, de resultaten van dat onderzoek zo snel als mogelijk aan de vreemdeling bekend maakt en daarmee niet wacht waardoor het voor de vreemdeling uiterst moeilijk wordt om nog zelf een deskundige in te schakelen om de bevindingen van Bureau Documenten tijdig te betwisten. Dat volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 19 juli 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2473). Het mocht de vreemdeling overigens niet baten, omdat de Afdeling – in lijn met haar eerdere jurisprudentie – oordeelde dat er überhaupt geen nieuw element was, omdat het document (de oproep) niet gedateerd was zodat niet kon worden vastgesteld of het dateerde van ná de vorige procedure. En hierdoor was dus niet aannemelijk dat de vreemdeling het document niet eerder had kunnen inbrengen, voeg ik eraan toe.[1]

[1] Notitie van mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) bij de rechtbank Oost-Brabant.

Gnandi

Inleiding
In dit artikel wordt ingegaan op de consequenties van het arrest van het HvJ EU van 19 juni 2018, Gnandi tegen de Belgische Staat, C-181/16 (ECLI:EU:C:2018:465) en de beschikking van het Hof van 5 juli 2018, C-269/18 (ECLI:EU:C:2018:544) voor asielprocedures, opvang en bewaring. Maar eerst de feiten op een rijtje.

In 2011 verzocht de Togolese asielzoeker Gnandi om internationale bescherming in België. Dit verzoek werd afgewezen bij besluit van 23 mei 2014. Gnandi kreeg op 3 juni 2014 het bevel om het grondgebied te verlaten. Dit bevel dient te worden aangemerkt als een terugkeerbesluit in de zin van richtlijn 2008/115 (Terugkeerrichtlijn).

Gnandi ging op 23 juni 2014 bij de Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen (RVV) in beroep tegen zowel de beslissing waarbij zijn asielverzoek was afgewezen als tegen het bevel om het grondgebied te verlaten. De Belgische autoriteiten hebben aan hem op 11 juli 2014 een bijzonder verblijfsdocument afgegeven omdat hij bij de RVV een beroep met volle rechtsmacht had ingesteld. Door dit document mocht Gnandi tot 10 oktober 2014, later verlengd tot 10 december 2014, op het grondgebied van België verblijven in afwachting van een beslissing van de RVV. Dit is geen verblijfsdocument op grond waarvan Gnandi werd toegelaten, maar een vergunning om tijdelijk en louter ten behoeve van de procedure legaal op het grondgebied van België te verblijven.

In Nederland kennen we een dergelijke vergunning of document niet. Of het beroep tegen de afwijzing van het asielverzoek heeft van rechtswege schorsende werking (82 lid 1 Vw 2000), en zo niet (artikel 82 lid 2 Vw 2000) dan kan de asielzoeker de voorzieningenrechter verzoeken een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat hij de beslissing (uitspraak) op het beroep in Nederland mag afwachten. De hoofdregel is dat het de vreemdeling is toegestaan de uitspraak op dit verzoek in Nederland af te wachten (artikel 7.3 lid 1 van het Vb 2000). Hiervan kan worden afgeweken als een asielzoeker een eerste opvolgende asielaanvraag heeft gedaan louter om de uitvoering van het terugkeerbesluit te vertragen of te verhinderen en de aanvraag niet-ontvankelijk kan worden verklaard op grond van artikel 30a lid 1 onderdeel d van de Vw 2000 (geen nieuwe elementen of bevindingen), dan wel als een asielzoeker meer dan twee keer een asielaanvraag doet en een eerdere opvolgende aanvraag definitief niet-ontvankelijk is verklaard met toepassing van artikel 30a lid 1 onderdeel d Vw 2000 of definitief als kennelijk ongegrond of als ongegrond is afgewezen met toepassing van artikel 30b of 31 van de Vw 2000, en geen nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn gekomen die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de aanvraag (zie artikel 7.3 lid 2 Vb 2000 juncto artikel 3.1. lid 2 onder a en e Vb 2000).

Bij arrest van 31 oktober 2014 verwierp de RVV het beroep van Gnandi tegen de beslissing van 23 mei 2014. Op 19 november 2014 stelde Gnandi in het hoofdgeding tegen dat arrest voorziening in bij de (Belgische) Raad van State. Op 10 november 2015 vernietigde de Raad van State de uitspraak van de RVV van 31 oktober 2014 en verwees de zaak terug naar de RVV.

Bij arrest van 19 mei 2015 heeft de RVV het beroep van Gnandi tegen het bevel om het grondgebied te verlaten verworpen, omdat de RVV van oordeel was dat hij met zijn arrest van 31 oktober 2014 de procedure inzake het asielverzoek had afgesloten en Gnandi niet langer (proces)belang had bij aanspraak op voortzetting van een asielverzoek dat was afgesloten. Gnandi is vervolgens bij de (Belgische) Raad van State in rechte opgekomen tegen dit arrest van 19 mei 2015. Hij voerde aan dat het opleggen van een verplichting om het grondgebied te verlaten bij de afwijzing van het asielverzoek en dus vóór de uitputting van de rechtsmiddelen tegen deze afwijzing het Unierecht schendt en met name inbreuk maakt op het recht op een doeltreffende voorziening in rechte alsook op het beginsel van non-refoulement. De Raad van State zag hierin aanleiding de behandeling van de zaak te schorsen en het HvJ EU hierover een prejudiciële vraag te stellen.

Wanneer kan een terugkeerbesluit wordt genomen?
De (Belgische) Raad van State wenste van het HvJ EU te vernemen of het beginsel van non-refoulement en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte eraan in de weg staan dat ten aanzien van een asielzoeker een terugkeerbesluit in de zin van richtlijn 2008/115 (Terugkeerrichtlijn) wordt vastgesteld bij afwijzing van zijn verzoek om internationale bescherming door de eerste onderzoeksinstantie en dus voordat de rechtsmiddelen zijn uitgepunt waarover hij beschikt om tegen een dergelijke afwijzing op te komen.

Anders gezegd: Kan de beslisautoriteit van een lidstaat al een terugkeerbesluit tegen een asielzoeker nemen voordat een rechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan op het beroep tegen het besluit waarin zijn asielverzoek is afgewezen?

Voor de goede orde zij erop gewezen dat het hier niet de situatie betreft dat tegen de vreemdeling al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd omdat hij illegaal is aangetroffen op het grondgebied van een lidstaat en deze vreemdeling vervolgens een asielaanvraag doet. Op basis van het arrest van het HvJ EU van 15 februari 2016, J.N., C-601/15 (ECLI:EU:C:2016:84) – overigens door Advocaat-Generaal (A-G) Mengozzi in zijn hierna te bespreken conclusie van 15 juni 2017 het arrest N. genoemd – herleeft dat terugkeerbesluit na afwijzing van de asielaanvraag. Volgens het Hof is het in die situatie juist niet de bedoeling dat na of tezamen met die afwijzing van het asielverzoek opnieuw een terugkeerbesluit tegen de vreemdeling wordt uitgevaardigd.

Conclusie A-G Mengozzi van 15 juni 2017
A-G Mengozzi wees op 15 juni 2017 een conclusie in de zaak Gnandi, C-818/16 (ECLI:EU:C:2017:467). Hij beantwoordt de vraag van de Belgische rechter ontkennend. De A-G wijst op de Terugkeerrichtlijn waaruit volgt dat voor de uitvaardiging van een terugkeerbesluit is vereist dat de derdelander illegaal verblijft op het grondgebied van de betrokken lidstaat. Naar zijn mening blijkt voorts duidelijk uit de redenering van het HvJ EU in het arrest van 30 mei 2013, Arslan, C-534/11 (ECLI:EU:C:2013:343), en meer in het algemeen uit de onderlinge samenhang tussen de Terugkeerrichtlijn en de (voormalige) Opvangrichtlijn, dat een onderdaan van een derde land die asiel heeft aangevraagd, niet kan worden geacht illegaal te verblijven op het grondgebied van de lidstaat waar hij zijn verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, zolang hij aan het Unierecht of het nationale recht het recht ontleent om – in afwachting van de uitkomst van de procedure betreffende dat verzoek – op dat grondgebied te verblijven. Volgens A-G Mengozzi valt een asielzoeker niet onder de Terugkeerrichtlijn als hij gemachtigd is om op het grondgebied van een lidstaat te verblijven, althans voor betreft de periode waarin hij een dergelijke machtiging geniet. Hij kan dus tot die tijd niet het voorwerp uitmaken van een terugkeerbesluit.

Maar hoe zat het nu met Gnandi? Hij kreeg eerst op 11 juli 2014 het recht om tijdelijk op het Belgisch grondgebied te verblijven in afwachting van de uitkomst van zijn beroepsprocedure tegen de afwijzing van zijn asielverzoek, terwijl dat verzoek al werd afgewezen op 23 mei 2014. Was Gnandi in de periode van 23 mei 2014 totdat hij op 23 juni 2014 beroep instelde illegaal op het grondgebied van België waardoor op 3 juni 2014 wel een terugkeerbesluit tegen hem kon worden uitgevaardigd?

Mengozzi gaat hier ook in zijn conclusie van 15 juni 2017 op in. Hij meent dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Volgens hem staat het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel eraan in de weg dat een asielzoeker al tijdens de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel, in dit geval beroep, is onderworpen aan de tenuitvoerlegging van verwijderingsmaatregelen. Dat kan overigens ook niet op grond van de Belgische regeling, zodat moet worden geconcludeerd dat Gnandi ook in die periode het recht heeft om op het grondgebied van België te verblijven en dus nog niet onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn valt (punten 64-70 conclusie). Mengozzi meent verder dat de vergelijking met het arrest N. (J.N.) van 15 februari 2016, waarop de Belgische regering zich beriep, mank gaat. In dit arrest was – kort gezegd – geoordeeld dat een terugkeerbesluit en een inreisverbod niet vervallen door indiening van een asielverzoek en weer herleven zodra het asielverzoek is afgewezen.

Verschillen tussen de zaak Gnandi en de zaak J.N.
In de optiek van Mengozzi zijn de feitelijke en juridische omstandigheden in de zaak Gnandi duidelijk verschillend van die welke ten grondslag lagen aan de zaak van J.N.. Tegen J.N. was immers al een terugkeerprocedure aangevat voordat hij zijn verzoek om internationale bescherming had ingediend. Toen deze procedure werd ingeleid, was J.N. nog geen asielzoeker en had hij op grond daarvan geen recht op het Nederlands grondgebied te verblijven. Bovendien waren het terugkeerbesluit en het inreisverbod voor de duur van tien jaar bij de indiening van het asielverzoek reeds onherroepelijk geworden. Daarentegen liep in de zaak Gnandi de asielprocedure nog toen tegen hem een terugkeerbesluit werd uitgevaardigd, zo merkt de A-G op (punten 72-82 van de conclusie).

Opvang en voorzieningen bieden om daadwerkelijk rechtsmiddel te garanderen
Interessant is voorts dat Mengozzi buiten de kaders van de prejudiciële vraag van de Belgische rechter treedt door in te gaan op de sociale en economische rechten van Gnandi als gevolg van het terugkeerbesluit. Mengozzi herinnert eraan dat de vorige en de huidige Opvangrichtlijn, respectievelijk richtlijn 2003/9 en richtlijn 2013/33, minimumvoorwaarden stellen voor de opvang die de lidstaten moeten waarborgen ten gunste van onderdanen van derde landen en staatlozen die een verzoek om internationale bescherming hebben ingediend, zolang zij als asielzoekers gemachtigd zijn op hun grondgebied te verblijven. De maatregelen waarin deze richtlijnen voorzien en die met name betrekking hebben op de materiële opvangvoorzieningen en gezondheidszorg, behelzen dat alle kosten voor levensonderhoud van de asielzoeker ten laste worden genomen, wat, aldus de A-G, niet vergelijkbaar is met de waarborgen die krachtens artikel 14 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn moeten worden geboden in afwachting van terugkeer. Volgens Mengozzi staat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming (47 Handvest) eraan in de weg dat een asielzoeker de facto wordt gedwongen het grondgebied van de lidstaat waar hij beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van zijn asielverzoek te verlaten vóór de uitkomst van dat beroep, omdat het hem onmogelijk wordt gemaakt in zijn essentiële behoeften te voorzien (punten 96-99 van de conclusie).

De conclusie in de Nederlandse rechtspraktijk
Naar mijn weten is door advocaten in COa-zaken, waarin asielzoekers werd opgedragen de opvang te verlaten nog voordat de rechter op hun beroep en/of voorlopige voorziening uitspraak had gedaan, niet of nauwelijks een beroep gedaan op de conclusie van Mengozzi. Dat gebeurde in ieder geval wel in een aantal asielzaken, zij het zonder succes.

Deze asielzoekers voerden aan dat zij naast het beroep tegen de afwijzing van hun asielverzoek een voorlopige voorziening hadden ingediend, die zij op grond van artikel 7.3 lid 1 van het Vb 2000, en overeenkomstig artikel 46 lid 8 van richtlijn 2013/32 (Procedurerichtlijn), in Nederland mochten afwachten, zodat zij rechtmatig verblijf hadden in de zin van de Terugkeerrichtlijn en dus niet illegaal op het grondgebied van de lidstaat verbleven en tegen hen nog geen terugkeerbesluit kon worden uitgevaardigd.
De staatssecretaris voor Justitie en Veiligheid (staatssecretaris) stelde zich op het standpunt dat het recht om op het grondgebied te blijven de asielzoeker pas toekomt als een ingediend rechtsmiddel schorsende werking heeft of als de rechter een verzoek om een voorlopige voorziening heeft toegewezen; in andere gevallen is er geen recht om op het grondgebied te verblijven.

Uitspraak Haarlem
Deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, oordeelde in haar uitspraak van 24 augustus 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:9636 en JV 2017/241 m.nt. K. Geertsema) dat het recht van een asielzoeker om op het grondgebied van een lidstaat te blijven tot de termijn waarbinnen hij zijn recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel kan uitoefenen is versteken, dan wel daar te blijven in afwachting van de uitkomst van een ingesteld rechtsmiddel, niet op één lijn kan worden gesteld met het recht op verblijf uit hoofde van een door de overheid verleende vergunning daartoe. Zelfs indien geoordeeld zou moeten worden dat de Terugkeerrichtlijn strikt genomen (nog) niet van toepassing is op een vreemdeling zolang op zijn verzoek om internationale bescherming nog geen “definitieve beslissing” is genomen, staat er naar het oordeel van de rechtbank niet aan in de weg dat een bestuursorgaan dat afwijzend beslist op dit verzoek met die beschikking (reeds) een terugkeerbesluit neemt. Naar het oordeel van de rechtbank houdt de afwijzing van het asielverzoek in dat aan de asielzoeker geen recht op verblijf in de zin van artikel 3 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn wordt verleend. De rechtbank wijst in dit verband op artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn in die mogelijkheid voorziet. Dat de asielzoeker wel een recht heeft om te blijven in afwachting van de uitkomst van ene ingesteld rechtsmiddel, doet daaraan niet af, nu dit recht niet op één lijn kan worden gesteld met een recht op verblijf in de lidstaat.

Uitspraak Den Bosch
Deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch volgde de conclusie van Mengozzi evenmin in haar uitspraak van 25 januari 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:770). De rechtbank oordeelt dat de staatssecretaris de asielaanvraag van de vreemdeling terecht als kennelijk ongegrond heeft afgewezen. Dit betreft een meeromvattende beschikking, waarbij is bepaald dat de vreemdeling Nederland onmiddellijk moet verlaten. Tevens is een terugkeerbesluit en een inreisverbod voor de duur van twee jaar opgelegd. Op grond van artikel 82 lid 2 onder c van de Vw 2000 wordt de werking van het bestreden besluit niet opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken, of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat op het moment dat het bestreden besluit werd genomen dit besluit met alle daaraan verbonden rechtsgevolgen onmiddellijk in werking trad. Op dat moment had de vreemdeling derhalve geen rechtmatig verblijf meer in de zin van artikel 8 van de Vw 2000 en was ook nog geen voorlopige voorziening ingediend. Er was derhalve sprake van onrechtmatig (lees: illegaal; S) verblijf van de vreemdeling, zodat een terugkeerbesluit kon worden uitgevaardigd. De rechtbank verwijst tevens naar considerans 9 van de Terugkeerrichtlijn, waarin is bepaald dat een onderdaan van een derde land die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd niet wordt beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzend besluit inzake het verzoek respectievelijk het besluit waarbij het verblijfsrecht van de betrokkene wordt beëindigd, in werking is getreden. Dat de vreemdeling op dezelfde dag een voorlopige voorziening heeft ingediend, maakt het vorenstaande niet anders. Dit verzoek levert geen rechtmatig verblijf op in de zin van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000 en schorst de rechtsgevolgen van het bestreden besluit niet. Ingevolge artikel 7.3 lid 1 Vb 2000, en overeenkomstig artikel 46 lid 8 van de Procedurerichtlijn, wordt het de vreemdeling slechts toegestaan de uitspraak op dit verzoek in Nederland af te wachten. Dit betekent dat de uitvoering van het reeds genomen terugkeerbesluit tijdelijk wordt geschorst, welke mogelijkheid ook voortvloeit uit artikel 13 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn. Tot slot volgt uit artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn dat het besluit over de beëindiging van het legaal verblijf tezamen met een terugkeerbesluit kan worden genomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris bij het bestreden besluit tevens terecht een terugkeerbesluit opgelegd aan de vreemdeling.

Uitspraak MK Arnhem
Ook de meervoudige kamer van deze rechtbank, zittingsplaats Arnhem, volgde in de uitspraak van 31 januari 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:100), de conclusie van Mengozzi niet. Uit artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn maakt de rechtbank op dat het de lidstaten is toegestaan om het terugkeerbesluit samen met het besluit tot afwijzing in één administratieve handeling op te nemen. Dat de vreemdeling hierdoor het risico loopt dat hij reeds ten tijde van de termijn van vrijwillig vertrek onderworpen zal worden aan de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting (gedwongen verwijdering) of tijdens de beroepsprocedure, is niet juist volgens de rechtbank. In artikel 3 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn is een terugkeerbesluit gedefinieerd als de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. Het terugkeerbesluit legt dus de illegale status van de vreemdeling vast en verplicht hem terug te keren. Uit de woorden ‘wordt verklaard’ leidt de rechtbank af dat de illegale status ook later kan ingaan. Anders dan Mengozzi heeft betoogd, is de rechtbank dus niet van oordeel dat een asielzoeker die na de afwijzing van de asielaanvraag nog op het grondgebied van een lidstaat mag verblijven in afwachting van vrijwillig vertrek of tijdens de beroepsprocedure en daarom niet kan worden geacht daar illegaal te verblijven, geen voorwerp kan uitmaken van een terugkeerbesluit. Dat kan wel, maar betekent nog niet dat deze vreemdeling op dat moment al illegaal is op de wijze waarop het HvJ EU in het arrest van 30 mei 2013, Arslan, C-534/11 (ECLI:EU:C:2013:3430), artikel 3 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn uitlegt. Het terugkeerbesluit wordt opgelegd onder opschortende voorwaarden. De gevolgen van het niet nakomen van de opgelegde vertrekplicht treden pas later, afhankelijk van de tijd en de handelwijze van de vreemdeling, in. Het stelsel van de Terugkeerrichtlijn kenmerkt zich namelijk door een trapsgewijze verzwaring van de tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit te nemen maatregelen, zoals volgt uit het arrest van het HvJ EU van 28 april 2011, C-61/11, El Didri (ECLI:EU:C:2011:268).

Aanvullende conclusie A-G Mengozzi van 22 februari 2018 (ECLI:EU:C:2018:90)
Aangezien de Vierde Kamer van het Hof van oordeel was dat de zaak Gnandi aanleiding gaf tot een vraag betreffende de samenhang tussen het arrest Arslan en artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn, heeft zij de zaak op 5 oktober 2017 verwezen met het oog op de toewijzing ervan aan een grotere formatie. Daarop is de zaak toegewezen aan de Grote Kamer. Die heeft de mondelinge behandeling heropend en belanghebbende verzocht om een schriftelijk standpunt in te nemen over drie vragen die het heeft. Eén van die vragen had betrekking op de draagwijdte van artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn en op de mogelijkheden om deze bepaling uit te leggen aan de hand van de “binaire logica” van het arrest Arslan, volgens welke een derdelander voor de toepassing van de terugkeerrichtlijn ofwel legaal ofwel illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijft.[1]

Volgens Mengozzi betreft het in wezen de vraag of van de mogelijkheid die artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn aan de lidstaten biedt om met één handeling een besluit inzake de beëindiging van het legale verblijf én een terugkeerbesluit te nemen, gebruik kan worden gemaakt ten aanzien van een vreemdeling wiens asielverzoek, zoals in het geval van Gnandi, is afgewezen, maar die toestemming heeft om het grondgebied van de betrokken lidstaat te blijven in afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel dat hij heeft ingesteld tegen de afwijzende beslissing.

Mengozzi blijft bij zijn eerdere conclusie. Een asielzoeker die toestemming heeft gekregen om in afwachting van die uitkomst op het grondgebied te blijven, valt volgens hem niet onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn. Mengozzi acht niet van belang of die toestemming op grond van het Unierecht dan wel uitsluitend op grond van het materiële recht is verleend, aangezien enkel de rechtmatigheid van het verblijf van de derdelander relevant is. Mengozzi ziet hiervoor steun in het arrest Arslan, waarin het Hof voor recht heeft verklaard dat “artikel 2 lid 1 van richtlijn 2008/115, gelezen met punt 9 van de considerans ervan aldus moet worden uitgelegd dat die richtlijn niet van toepassing is op derdelanders die om internationale bescherming hebben verzocht in de zin van richtlijn 2005/85, in het tijdvak tussen de indiening van dat verzoek en de vaststelling van de beslissing in eerste aanleg over dat verzoek of, in voorkomend geval, de beslechting van het eventuele beroep tegen de beslissing.” Volgens Mengozzi zou het Hof enkel door terug te komen van dat arrest tot het oordeel kunnen komen dat de Terugkeerrichtlijn wel van toepassing is op een asielzoeker die toestemming heeft gekregen om in de lidstaat te verblijven in afwachting van de uitkomst van de procedure met betrekking tot zijn asielverzoek (punt 33 van de conclusie). Daarbij komt volgens Mengozzi dat de oplossing waarvoor het Hof in Arslan heeft gekozen, kan worden uitgebreid tot de situatie van een asielzoeker wiens asielverzoek in eerste aanleg is afgewezen en die krachtens het nationale recht gerechtigd is om in de lidstaat te blijven in afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel tegen de afwijzende beslissing.

Daarnaast is Mengozzi van mening dat artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn lidstaten niet de bevoegdheid toekent om in omstandigheden als die in de zaak Gnandi een terugkeerbesluit uit te vaardigen. De Terugkeerrichtlijn is alleen van toepassing op illegaal verblijvende derdelanders en daarvan kan niet worden afgeweken. In de visie van Mengozzi blijkt bovendien duidelijk uit de bewoordingen van artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn en uit de plaatsing ervan in hoofdstuk II van deze richtlijn, dat deze bepaling de lidstaten enkel machtigt verschillende handelingen te combineren om de terugkeerprocedure onverwijld aan te vatten zodra een besluit is genomen dat het legale verblijf van betrokkene beëindigt en het begin van zijn illegale verblijf aangeeft. Deze bewoordingen kunnen, aldus Mengozzi, echter niet aldus worden uitgelegd dat de lidstaten een terugkeerbesluit mogen uitvaardigen tegen derdelanders die niet illegaal op het grondgebied verblijven (punt 44 van de conclusie).

Een andere lezing van artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn acht Mengozzi in strijd met de letter en de geest van de richtlijn. In zijn optiek ondermijnt een andere lezing de nagestreefde doelstellingen van rechtszekerheid doordat zij de totstandkoming van schemerzones en de verspreiding van uiteenlopende praktijken in de lidstaten in de hand werkt. Dat tegen een persoon die om internationale bescherming verzoekt en die het recht heeft op het grondgebied van een lidstaat te verblijven, tegelijk een terugkeerbesluit is uitgevaardigd – dat weliswaar niet onmiddellijk gedwongen ten uitvoer kan worden gelegd, maar hem niettemin verplicht het grondgebied van die lidstaat te verlaten – leidt tot een situatie van juridische onzekerheid of zelfs ondoorzichtigheid, die niet alleen afbreuk kan doen aan de transparantie maar ook aan de doeltreffendheid van terugkeerprocedures, en die nadelige gevolgen kan hebben voor de naleving van de normen inzake de opvang van personen die om internationale bescherming verzoeken, door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten (punten 50-51 van de conclusie).

Mijns inziens raakt Mengozzi hier een teer punt. Want hoe zit het bijvoorbeeld met asielzoekers wier asielverzoek in Nederland is afgewezen als kennelijk ongegrond en aan wie geen vertrektermijn is gegeven? Hebben zij op dat moment geen recht meer op opvang als zij tijdig beroep instellen en een voorlopige voorziening aanspannen die zij hier te lande mogen afwachten?

Prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van 19 april 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1307) over de betekenis van 46 lid 8 (herziene) Procedurerichtlijn
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft in drie asielzaken aanleiding gezien om prejudiciële vragen te stellen over de betekenis van artikel 46 lid 8 van de (herziene) Procedurerichtlijn. Zij vraagt zich in feite af of deze bepaling zo moet worden uitgelegd dat louter het indienen van een verzoek om een voorlopige voorziening tot gevolg heeft dat asielzoekers niet langer illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijven en zij daarom onder de reikwijdte van de Opvangrichtlijn vallen. De vragen van de Afdeling raken hetzelfde onderwerp als de vraag die de Belgische Raad van State heeft gesteld in de zaak Gnandi, maar gaan over de vervolgsituatie. Als eenmaal een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, kan de vreemdeling dan weer legaal verblijf krijgen door een voorlopige voorziening in te dienen?

In deze drie asielzaken van respectievelijk C, J en S zijn de aanvragen als kennelijk ongegrond in de zin van artikel 46 lid 6 van de (herziene) Procedurerichtlijn afgewezen. De door de asielzoekers daartegen ingediende beroepen hebben zowel krachtens het Unierecht als het nationaal recht niet automatisch schorsende werking. Zij hebben de rechterlijke instantie verzocht bij voorlopige voorziening uitspraak te doen over de vraag of zij op het grondgebied van de lidstaat mogen blijven.

In de zaken doet zich nog de bijzonderheid voor dat de asielzoekers na de afwijzing van hun asielverzoek als kennelijk ongegrond en nadat zij beroep en een verzoek om een voorlopige voorziening hebben ingediend, in bewaring zijn gesteld op grond van artikel 59 lid 1 onder a van de Vw 2000. Volgens C, J en S berust de bewaring op een onjuiste grondslag omdat zij rechtmatig verblijf hebben doordat zij beroep hebben ingesteld tegen het afwijzend asielbesluit en een verzoek om een voorlopige voorziening hebben ingediend. Volgens hen had de grondslag voor de maatregel van bewaring artikel 59b van de Vw 2000 moeten zijn.

De Afdeling overweegt dat de asielzoekers met het indienen van een verzoek om een voorlopige voorziening geen rechtmatig verblijf hebben als bedoeld in artikel 8, onder h, van de Vw 2000. Artikel 8 van de Vw 2000 bevat een uitputtende opsomming van de gronden waarop, dan wel omstandigheden waaronder, een verzoeker rechtmatig verblijf in Nederland heeft (uitspraak van 10 juni 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE6645). De situatie waarin de asielzoeker de beslissing op zijn beroep niet in Nederland mag afwachten, maar de beslissing op zijn verzoek om een voorlopige voorziening wel, valt daar niet onder. De vraag is echter of deze uitleg in het licht van het Unierecht, meer in het bijzonder de Procedurerichtlijn, stand kan houden en of aan artikel 7.3 lid 1 Vb 2000 toch geen rechtmatig verblijf kan worden ontleend. Dat acht de Afdeling van belang voor de beantwoording van de vraag of de staatsecretaris C, J en S op de juiste grondslag in bewaring heeft gesteld.

Naar het oordeel van de Afdeling volgt uit de systematiek van artikel 46 van de (herziene) Procedurerichtlijn dat het achtste lid is opgenomen om te voorkomen dat het aanwenden van een rechtsmiddel zinloos wordt. Het zesde lid van artikel 46 voorziet immers in de mogelijkheid om alsnog schorsende werking van het aangewende rechtsmiddel te verzoeken indien dit niet automatisch schorsende werking heeft. Als een verzoeker de uitkomst op dat verzoek niet op het grondgebied van de lidstaat zou mogen afwachten, wordt daarmee afbreuk gedaan aan de doeltreffendheid van een rechtsmiddel.

De Afdeling wijst op de gevolgen en risico’s als de bewoordingen van artikel 9 lid 1 en artikel 46 leden 5 en 6 van de (herziene) Procedurerichtlijn op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd als die van artikel 46 lid 8, en in alle gevallen dus sprake is van legaal verblijf. Dit zou tot gevolg hebben dat in de situatie dat het beroep geen automatisch schorsende werking heeft, een asielzoeker alsnog legaal verblijf krijgt louter door het indienen van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. De Afdeling vraagt zich af of dat een zinvolle uitleg is van artikel 46 lid 8 van de (herziene) Procedurerichtlijn, omdat daarmee deze bepaling haar nut lijkt te verliezen (rechtsoverweging 9.12 verwijzingsuitspraak).

Daarnaast wijst de Afdeling erop dat dit tot onwenselijke gevolgen kan leiden die te maken hebben met de verschillende gronden van bewaring, die volgen uit de Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn en zijn omgezet naar nationaal recht. Ten eerste wordt het risico op kennelijk misbruik van de asielprocedure aanzienlijk groter, omdat het asielzoekers ertoe kan bewegen louter een verzoek om een voorlopige voorziening in te dienen om zo rechtmatig verblijf te verkrijgen. Zo kan een asielzoeker die na afwijzing van zijn verzoek om internationale bescherming in bewaring is gesteld krachtens artikel 59 lid 1, onder a, van de Vw 2000 door het indienen van een verzoek om een voorlopige voorziening bewerkstelligen dat hij moet worden vrijgelaten, omdat hij niet op één van de overige gronden van artikel 59b van de Vw 2000 in bewaring kan worden gesteld of gehouden. De gronden om een verzoeker in de beroepsfase in bewaring te mogen stellen worden immers beperkt, aldus de Afdeling. Zo kan een verzoeker bij wie na afwijzing van het verzoek om internationale bescherming wordt gevreesd dat een risico bestaat dat hij zich aan het toezicht zal onttrekken of de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert, niet krachtens artikel 59 lid 1, onder a, van de Vw 2000 in bewaring worden gesteld indien hij een verzoek om een voorlopige voorziening indient. Die mogelijkheid doet zich pas voor na de eventuele afwijzing van dat verzoek. Evenmin kan een asielzoeker op dat moment op grond van artikel 59b lid 1, onder a of b, van de Vw 2000 in bewaring worden gesteld, nu die gronden louter van toepassing zijn in de fase waarin nog geen beslissing in eerste aanleg is genomen. Daarna zal immers, zo overweegt de Afdeling, duidelijkheid bestaan over de identiteit en nationaliteit van de verzoeker en zullen de gegevens die ten grondslag liggen aan het verzoek om internationale bescherming reeds zijn verkregen. Een verzoeker kan in deze situatie in de beroepsfase slechts krachtens artikel 59b lid 1, onder c en d, van de Vw 2000 in bewaring worden gesteld (rechtsoverweging 9.13 verwijzingsuitspraak).

Voorts ziet de Afdeling het risico dat asielzoekers enkel en alleen een asielverzoek in dienen, omdat ze bij afwijzing daarvan een voorlopige voorziening kunnen indienen waarmee ze rechtmatig verblijf krijgen en op die manier hun opvangvoorzieningen behouden.

Het arrest Gnandi van 19 juni 2018 (ECLI:EU:C:2018:4765)
Zodra de asielaanvraag is afgewezen is de vreemdeling illegaal en kan een terugkeerbesluit worden genomen, maar dat betekent wel dat het beroep tegen het terugkeerbesluit van rechtswege schorsende werking moet hebben om zo het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel en het beginsel van non-refoulement te garanderen. In afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel tegen de afwijzing van zijn asielverzoek, moet de asielzoeker in beginsel het voordeel kunnen genieten van de rechten die voortvloeien uit de Opvangrichtlijn.

Het Hof overweegt onder verwijzing naar artikel 7 lid 1 van richtlijn 2005/85 (de vorige Procedurerichtlijn) dat een persoon die om internationale bescherming verzoekt in de lidstaat mag blijven totdat in eerste aanleg is beslist om het verzoek om internationale bescherming af te wijzen (zie in gelijke zin artikel 9 lid 1 richtlijn 2013/32, de herziene Procedurerichtlijn; Stijn). Hoewel dit recht om te blijven volgens de uitdrukkelijke bewoordingen van artikel 7 lid 1 van de vorige Procedurerichtlijn geen verblijfsvergunning inhoudt, blijkt niettemin uit met name overweging (considerans) 9 van de Terugkeerrichtlijn dat bedoeld recht om te blijven eraan in de weg staat dat het verblijf van een persoon die om internationale bescherming verzoekt in de periode vanaf de indiening van zijn verzoek om internationale bescherming tot aan de vaststelling van het besluit in eerste aanleg waarin op dat verzoek wordt beslist, als “illegaal’ in de zin van de Terugkeerrichtlijn wordt aangemerkt.

Zoals volgens het Hof ondubbelzinnig uit de bewoordingen van artikel 7 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn voortvloeit, eindig het recht om te blijven met de vaststelling van het besluit in eerste aanleg waarbij het verzoek om internationale bescherming door de beslissingsautoriteit wordt afgewezen. Wanneer de betrokkene geen verblijfsrecht of verblijfsvergunning op een andere grondslag is toegekend, met name op grond van artikel 6 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn, waarmee de afgewezen verzoeker aan de voorwaarden voor toegang tot dan wel verblijf of vestiging in de lidstaat in kwestie kan voldoen, heeft dit afwijzend besluit tot gevolg dat deze verzoeker, zodra dit besluit is vastgesteld, niet langer aan de voorwaarden voldoet, zodat zijn verblijf illegaal wordt.

Naar het oordeel van het Hof is het juist dat de lidstaten volgens artikel 39 lid 3 onder a van de vorige Procedurerichtlijn mogen voorzien in regels op grond waarvan personen die om internationale bescherming verzoeken op hun grondgebied mogen blijven in afwachting van de uitkomst van een rechtsmiddel tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming (zie thans artikel 46 lid 5, lid 6 en lid 8 van de herziene Procedurerichtlijn; Stijn). Ook klopt het dat in het arrest Arslan is geoordeeld dat de toestemming om te blijven teneinde doeltreffend een beroep tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming te kunnen instellen, er totdat op dat beroep is beslist aan in de weg staat dat de Terugkeerrichtlijn wordt toegepast op de derdelander die dit verzoek heeft ingediend. Uit dit arrest kan echter, aldus het Hof, niet worden afgeleid dat wegens die toestemming om te blijven niet zou mogen worden geoordeeld dat het verblijf van de betrokkene illegaal in de in van de Terugkeerrichtlijn wordt zodra het verzoek om internationale bescherming is afgewezen. Het Hof geeft daarvoor een aantal argumenten.

Een van die argumenten is dat het hoofddoel van de Terugkeerrichtlijn erin is gelegen om een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbesluit te ontwikkelen, met volledige eerbiediging van de grondrechten en de waardigheid van de betrokkenen. Deze doelstelling komt specifiek tot uitdrukking in artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn, dat de lidstaten uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt om met één administratief besluit een besluit inzake de beëindiging van het legale verblijf én een terugkeerbesluit te nemen. Als gevolg van deze mogelijkheid tot cumulatie van die twee besluiten in één enkele administratieve handeling kunnen de lidstaten namelijk ervoor zorgen dat de administratieve procedures die in deze besluiten uitmonden en de bezwaar –en beroepsprocedures tegen die besluiten tegelijk worden gevoerd of zelfs worden gebundeld.

Indien de Terugkeerrichtlijn zo werd uitgelegd dat louter wegens het feit dat toestemming is gegeven om in afwachting van het rechtsmiddel tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming te blijven, geen sprake van illegaal verblijf kan zijn, zou dit het nuttig effect aan de mogelijkheid van een dergelijke cumulatie ontnemen en tegen de doelstelling van het ontwikkelen van een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid indruisen. Bij een dergelijke uitlegging zou immers pas na de beslissing op het rechtsmiddel een terugkeerbesluit kunnen worden vastgesteld, waardoor de inleiding van de terugkeerprocedure aanzienlijke vertraging zou kunnen oplopen en deze procedure complexer zou kunnen worden.

Het Hof wijst er voorts op dat uit haar rechtspraak volgt dat, wanneer een lidstaat besluit om een persoon die om internationale bescherming verzoekt te verwijderen naar een land ten aanzien waarvan er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat hij ernstige risico loopt te worden onderworpen aan behandelingen die in strijd zijn met artikel 18 van het Handvest (recht op asiel), gelezen in samenhang met artikel 33 Vluchtelingenverdrag, of artikel 19 lid 2 Handvest (verbod van refoulement), aan het in artikel 47 gestelde vereiste van een doeltreffende voorziening in rechte pas is voldaan wanneer de verzoeker een beroep met een van rechtswege opschortende werking kan instellen tegen de uitvoering van de maatregel op grond waarvan hij kan worden verwijderd.

Het Hof herinnert er verder aan dat het juist is dat het reeds heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat een beroep tegen louter het besluit tot afwijzing van het verzoek om internationale bescherming geen schorsende werking heeft, in beginsel in overeenstemming is met het beginsel van non-refoulement en artikel 47 van Handvest, aangezien de uitvoering van een dergelijk besluit niet op zich kan leiden tot verwijdering van de betrokken derdelander (arrest van 17 december 2015, Tall, C-239/14, ECLI:EU:C:2015:824, punt 56). Dit neemt niet weg dat het beroep tegen een terugkeerbesluit in de zin van artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn wel van rechtswege schorsende werking moet hebben om aan de derdelander de verzekering te geven dat aan de vereisten van het beginsel van non-refoulement en artikel 47 van het Handvest wordt voldaan, aangezien dat besluit voor die onderdaan een ernstig risico inhoudt dat hij wordt onderworpen aan behandelingen die in strijd zijn met artikel 18 van het Handvest, gelezen in samenhang met artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag, of artikel 19 lid 2 van het Handvest (punten 55-56 van het arrest).

Het Hof merkt verder op dat de vorige Opvangrichtlijn noch het Handvest gebieden dat in rechtspraak in twee instanties wordt voorzien. Hieruit volgt aldus het Hof dat de in het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en het beginsel van non-refoulement besloten liggende bescherming op het gebied terugkeerbesluiten en eventuele verwijderingsbesluiten moet worden verzekerd door de asielzoeker een recht toe te kennen op een doeltreffend beroep met van rechtswege schorsende werking bij ten minste één rechterlijke instantie. Onder voorbehoud van de strikte inachtneming van dit vereiste, is de loutere omstandigheid dat het verblijf van de betrokkene als illegaal in de zin van de Terugkeerrichtlijn wordt aangemerkt zodra het verzoek om internationale bescherming in eerste aanleg door de beslissingsautoriteit wordt afgewezen, zodat meteen daarna een terugkeerbesluit kan worden vastgesteld ofwel die afwijzing samen met een terugkeerbesluit kan worden vastgesteld in één administratieve handeling, niet in strijd met het beginsel van non-refoulement en evenmin met het recht op een doeltreffende voorziening in rechte (punt 58 van het arrest).

Daarnaast benadrukt het Hof dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat in elk terugkeerbesluit de procedurele waarborgen in hoofdstuk III van de Terugkeerrichtlijn en in andere bepalingen van het Unierecht en het nationale recht in acht moeten worden genomen. Een dergelijke verplichting is uitdrukkelijk in artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn opgenomen voor het geval het terugkeerbesluit tegelijk met de afwijzing van het asielverzoek in eerste aanleg door de beslissingsautoriteit wordt vastgesteld. In die context is het aan lidstaten om ervoor te zorgen dat het rechtsmiddel tegen het besluit tot afwijzing van het verzoek om internationale bescherming ten volle doeltreffend is, met inachtneming van het beginsel van het beginsel van processuele gelijkheid, dat onder meer vereist dat alle gevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst gedurende de termijn voor instelling van dit rechtsmiddel en, indien een dergelijk rechtsmiddel wordt ingesteld, tot aan de beslissing daarop. Het is niet voldoende dat lidstaten afzien van de tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit. Het is juist noodzakelijk dat alle rechtsgevolgen van dit besluit worden geschorst en dus in het bijzonder dat de termijn voor vrijwillig vertrek waarin artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn voorziet, niet ingaat zolang de betrokkene mag blijven. Gedurende deze periode mag de betrokkene bovendien niet op grond van artikel 15 van de terugkeerrichtlijn in bewaring worden gesteld met het oog op verwijdering.

Naar het oordeel van het Hof moet de betrokkene daarnaast in afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel tegen de afwijzing van zijn verzoek om internationale bescherming in eerste aanleg door de beslissingsautoriteit in beginsel het voordeel kunnen genieten van de rechten die voortvloeien uit richtlijn 2003/9 (vorige Opvangrichtlijn). In artikel 3 lid 1 van die richtlijn is immers niet als voorwaarde voor de toepassing daarvan bepaald dat toestemming moet zijn gegeven om als verzoeker op het grondgebied te verblijven, zodat een dergelijke toepassing niet is uitgesloten in het geval dat hij, die mag blijven, illegaal verblijft in de zin van de Terugkeerrichtlijn. In dat verband vloeit uit artikel 2, onder c, van de (vorige) Opvangrichtlijn voort dat de betrokkene zijn status van persoon die om internationale bescherming verzoekt in deze richtlijn behoudt zolang niet definitief is beslist (zie in die zin arrest van 27 september 2012, Cimade en GISTI, C-179/11, ECLI:EU:C:2012:594, punt 53).

Gevolgtrekkingen uit het arrest
Duidelijk is in ieder geval geworden dat – anders dan Mengozzi heeft betoogd – de beslisautoriteit al een terugkeerbesluit kan uitvaardigen meteen nadat de aanvraag om internationale bescherming is afgewezen. De vreemdeling is op het moment van de afwijzing van de aanvraag illegaal.[2] Dat kan in één administratieve handeling, oftewel in één besluit. Dit betekent echter niet dat de betreffende lidstaat de uitzetting meteen ter hand kan nemen. De asielzoeker mag nog niet worden verwijderd. Het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel (oftewel een doeltreffende voorziening in rechte) en het verbod van refoulement staan hieraan in de weg. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat het rechtsmiddel tegen het besluit tot afwijzing van het verzoek om internationale bescherming ten volle doeltreffend is. Dit betekent onder meer dat alle gevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst gedurende de termijn voor instelling van het rechtsmiddel en, indien een dergelijk rechtsmiddel wordt ingesteld, tot aan de beslissing daarop. De asielzoeker mag in die periode op het grondgebied van de lidstaat blijven en hij dient dan in beginsel te kunnen genieten van de rechten die voortvloeien uit de Opvangrichtlijn. Hij behoudt tot de uitspraak op zijn beroep de status van persoon die om internationale bescherming verzoekt. Logischerwijs mag de asielzoeker bovendien gedurende deze periode niet met het oog op zijn verwijdering in bewaring worden gesteld op grond van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn. Dit laat naar mijn mening onverlet dat de asielzoeker nog wel in bewaring zou kunnen worden gesteld op grond van artikel 8 van de Opvangrichtlijn (richtlijn 2013/33), dan wel artikel 59b lid 1 van de Vw 2000.

Verder wordt duidelijk dat een rechtsmiddel tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming niet in alle gevallen schorsende werking hoeft te hebben. Dit volgt ook uit artikel 46 lid 6 van de Procedurerichtlijn en artikel 82 lid 2 van de Vw 2000. In dat geval zal de asielzoeker in de Nederlandse context naast beroep ook een voorlopige voorziening moeten indienen om dat beroep te mogen afwachten. Om een daadwerkelijk rechtsmiddel te garanderen moet het de asielzoeker zijn toegestaan om de uitspraak op zijn verzoek om een voorlopige voorziening in Nederland te mogen afwachten. Dat vloeit voort uit artikel 46 lid 8 van de Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32) en is in Nederland verzekerd in artikel 7.3 lid 1 van het Vb 2000.

Het Hof zegt evenwel ook dat het beroep tegen het terugkeerbesluit wél van rechtswege schorsende werking moet hebben om aan de derdelander de verzekering te geven dat aan de vereisten van het beginsel van non-refoulement en artikel 47 van het Handvest wordt voldaan. Dit roept mijns inziens in de Nederlandse situatie, waarin de meeromvattende beschikking (artikel 45 Vw 2000) tevens een terugkeerbesluit behelst, terecht de vraag op wat het nog voor zin heeft om aan het beroep tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming schorsende werking te onthouden.

Verder was wellicht voor sommigen nog niet evident of het arrest Gnandi ook ziet op de situatie waarin aan de asielzoeker geen vertrektermijn wordt gegund. Men zou die vraag bevestigend kunnen beantwoorden, omdat uit het feitencomplex in de zaak Gnandi niet volgt dat hem wel een vertrektermijn werd gegund toen hij het bevel kreeg om het grondgebied te verlaten. Bovendien, zo kan geredeneerd worden, maakt het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel dat elke asielzoeker het recht dient te hebben om zijn zaak voor de rechter te brengen. Dus bijvoorbeeld ook als zijn aanvraag wordt afgewezen als kennelijk ongegrond omdat hij afkomstig is uit een veilig land van herkomst en hem geen vertrektermijn wordt gegund. Anderzijds had de Afdeling op 19 april 2018 prejudiciële vragen gesteld en bij die vraagstelling het Hof de risico’s voorgehouden als artikel 46 lid 8 van de Procedurerichtlijn zo moet worden uitgelegd dat de vreemdeling legaal verblijf heeft. Dat zou immers, aldus de Afdeling, inhouden dat de asielzoeker recht op opvang blijft behouden als hij een verzoek om een voorlopige voorziening indient en de mogelijkheden om hem in bewaring te stellen verkleinen.

Deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, zag geen reden om een slag om de arm te houden totdat de vragen van de Afdeling waren beantwoord.

Uitspraak Haarlem van 20 juni 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:7396): recht op opvang, ook als de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond en geen vertrektermijn is gegund

In de zaak waarin Haarlem op 20 juni 2018 uitspraak deed, ging het om een asielzoeker wiens aanvraag was afgewezen op grond van artikel 30b lid 1 onder b, van de Vw 2000. De vreemdeling was geen vertrekmijn gegund en tegen hem was een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van twee jaar.

De vreemdeling voerde aan, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Mengozzi van 15 juni 2017 en diens aanvullende conclusie van 22 februari 2018, dat de staatssecretaris ten onrechte gelijktijdig met het besluit tot afwijzing van zijn asielaanvraag een terugkeerbesluit en een inreisverbod tegen hem had uitgevaardigd. De vreemdeling wees erop dat hij op grond van artikel 7.3 lid 1 Vb 2000 het recht had om de uitspraak op zijn verzoek om een voorlopige voorziening af te wachten. De conclusie van de A-G volgend zou hij rechtmatig verblijf hebben. De vreemdeling wees ook op punt 9 van de considerans bij de Terugkeerrichtlijn, waarin is opgenomen dat een onderdaan van een derde land die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd niet mag worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzend besluit op het asielverzoek in werking is getreden. De vreemdeling wees ook op de verwijzingsuitspraak van de Afdeling van 19 april 2018, waarin de Afdeling prejudiciële vragen had gesteld over de vraag of een vreemdeling rechtmatig verblijf heeft terwijl hij in Nederland mag blijven totdat uitspraak is gedaan op zijn verzoek om een voorlopige voorziening.

De rechtbank oordeelt dat uit het arrest Gnandi volgt dat de Terugkeerrichtlijn op zichzelf er niet aan in de weg staat dat ten aanzien van en vreemdeling die een asielverzoek heeft ingediend een terugkeerbesluit wordt vastgesteld tezamen met een afwijzing van dit verzoek door het bestuursorgaan in één meeromvattende beschikking, dus zonder de uitkomst van het beroep in rechte tegen die afwijzing af te wachten. Er is daarom geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit in zoverre niet tevens geldt als een terugkeerbesluit.

De rechtbank overweegt voorts dat het Hof aan de bevoegdheid voor het bestuursorgaan tot het vaststellen van een terugkeerbesluit in deze situatie wel de voorwaarde stelt dat is gewaarborgd dat alle rechtsgevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst in afwachting van de uitkomst van het beroep. Dat houdt onder meer ook in dat de vreemdeling tijdens die periode het voordeel kan genieten van de rechten die voortvloeien uit richtlijn 2003/9 (thans richtlijn 2013/33; de herziene Opvangrichtlijn). Met zijn standpunt dat hij, de staatssecretaris, in verband met het bepaalde in artikel 7.3 lid 1 Vb 2000 het terugkeerbesluit niet ten uitvoer zal leggen voordat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan, heeft hij die waarborgen onvoldoende in acht genomen (zie de punten 62 en 63 van het arrest). Voor zover de vreemdeling ter zitting erop heeft gewezen dat het besluit tot afwijzing van zijn asielaanvraag tot gevolg heeft gehad dat hij hangende het beroep geen recht op opvang heeft gehad, heeft de staatssecretaris hem ten onrechte die opvang onthouden.[3] Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd. De rechtbank ziet evenwel aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Naar het oordeel van de rechtbank is het onthouden van opvang gedurende de beroepstermijn een feitelijk gevolg dat naar zijn aard niet meer ongedaan kan worden gemaakt (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 19 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1331). Voorts heeft de staatssecretaris de aanvraag terecht afgewezen als kennelijk ongegrond. Daaruit volgt, aldus de rechtbank, dat op zichzelf met het bestreden besluit een grondslag bestond voor het vaststellen van een terugkeerbesluit met een onmiddellijke vertrekverplichting, en daarmee voor het uitvaardigen van het inreisverbod.

Het oordeel van de rechtbank wordt naar mijn mening bevestigd door de beantwoording van de prejudiciële vragen van de Afdeling. Het zal denk ik rust brengen voor asielzoekers in ‘opvangland’, die tot op heden niet zelden door het COa te horen kregen dat ze de opvang moeten verlaten nog voordat de rechter uitspraak had gedaan op hun beroep en/of voorlopige voorziening. Door gehoor te geven aan het arrest Gnandi zal het aantal spoedprocedures vanwege beëindiging opvang drastisch teruglopen en zullen de verschillende wegen die (voorzieningen)rechters hebben bewandeld om tot het oordeel te komen dat de opvang gecontinueerd moet worden, waarschijnlijk tot het verleden behoren.[4]

Beschikking van het Hof (Eerste Kamer) van 5 juli 2018, C, J en S, C-269/18 (ECLI:EU:C:2018:544)
Geen uitzondering op Gnandi. Ook een asielzoeker wiens asielverzoek is afgewezen als kennelijk ongegrond behoudt in beginsel opvang en kan niet op grond van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn in bewaring worden gesteld

Het Hof heeft gelet op de situatie van S (toen nog immer in bewaring) reden gezien het verzoek om de prejudiciële verwijzing volgens de prejudiciële spoedprocedure te behandelen.

Het Hof wijst bij zijn beantwoording op het arrest Gnandi. Het Hof herhaalt dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte impliceert dat alle rechtsgevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst, wat in het bijzonder tot gevolg heeft dat de betrokkene niet op grond van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn met het oog op zijn verwijdering in bewaring mag worden gesteld zolang hij op het grondgebied van de betrokken lidstaat mag blijven.

Hetzelfde geldt, aldus het Hof, voor een derdelander wiens verzoek om internationale bescherming als kennelijk ongegrond is afgewezen overeenkomstig artikel 32 lid 2 van de (herziene) Procedurerichtlijn. Volgens het Hof is het juist dat uit artikel 46, leden 5 en 6, van de (herziene) Procedurerichtlijn voortvloeit dat de betrokkene in dat geval niet van rechtswege op het grondgebied van de betrokken lidstaat mag blijven in afwachting van de uitkomst van zijn rechtsmiddel. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 46 lid 6, laatste alinea, van deze richtlijn moet de betrokkene zich echter kunnen wenden tot een rechterlijke instantie die zal beslissen of hij op het grondgebied van deze lidstaat mag blijven in afwachting van de uitkomst van zijn rechtsmiddel ten gronde. Artikel 46 lid 8 van deze richtlijn bepaalt dat de betrokken lidstaat de betrokkene moet toestaan op zijn grondgebied te blijven in afwachting van de uitkomst van de procedure om te bepalen of deze al dan niet mag blijven.

Gelet op een en ander dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat de Terugkeerrichtlijn en de (herziene) Procedurerichtlijn in die zin moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een derdelander wiens verzoek om internationale bescherming in eerste instantie door de bevoegde autoriteit als kennelijk ongegrond is afgewezen, in bewaring wordt gesteld met het oog op uitzetting wanneer hij volgens artikel 46, leden 6 en 8, van de Procedurerichtlijn legaal (cursivering Stijn) op het nationale grondgebied verblijft tot uitspraak wordt gedaan op zijn rechtsmiddel betreffende het recht om op dit grondgebied te blijven in afwachting van de uitkomst van zijn rechtsmiddel ten gronde tegen het besluit houdende afwijzing van zijn verzoek om internationale bescherming.

Opvang en bewaring tot slot
Zoals uit het arrest Gnandi en de beslissing in C, J en S volgt, dient iedere asielzoeker wiens asielverzoek is afgewezen een effectief rechtsmiddel te hebben tegen de afwijzing van zijn aanvraag om internationale bescherming. Het beroep tegen een terugkeerbesluit dient in ieder geval bij ten minste één rechterlijke instantie van rechtswege schorsende werking te hebben. Het beroep tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming hoeft dat niet te hebben, maar dan dient de voorlopige voorziening om dat beroep te mogen af wachten de vreemdeling het recht te geven om de uitspraak op die voorlopige voorziening in Nederland af te wachten. Dit betekent tevens dat de asielzoekers in afwachting van de uitspraak op hun beroep en/of voorlopige voorziening recht hebben op opvang en verstrekkingen. Anders zou het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel kunnen worden ondergraven. Immers, een asielzoeker die op straat staat, zal zich wellicht gedwongen voelen te vertrekken nog voordat een rechter naar zijn zaak heeft gekeken.[5] Dat het blijven bieden van opvang in de beroepsfase een aanzuigende werking kan hebben op kansloze asielzoekers, kan zo zijn, maar dat is de “prijs die we moeten betalen” voor een doeltreffende voorziening in rechte en ter waarborging van het absolute verbod dan refoulement.

Men kan zich overigens in dit verband afvragen of bij beslismedewerkers van de IND nog animo zal bestaan om aanvragen af te wijzen als kennelijk ongegrond als die aanvraag kan worden afgewezen als ongegrond (31 lid 1 Vw 2000). Voor wat betreft de afwijzing als kennelijk ongegrond omdat de asielzoeker afkomstig is uit een veilig land van herkomst (30b lid 1 onder b Vw 2000) kan dat nog nut hebben omdat die zaken worden afgedaan in Spoor 2, waarin de asielzoeker doorgaans slechts één keer wordt gehoord (samenvoeging eerste en nader gehoor) waardoor dit tijdwinst oplevert, maar voor wat betreft de andere situaties waarin een aanvraag kan worden afgewezen als kennelijk ongegrond mag dat worden betwijfeld als de asielzoeker toch opvang blijft behouden. Daarbij komt dat de beslismedewerkers vaak al onder druk staan om een asielzaak af te doen binnen de algemene asielprocedure en hen niet altijd duidelijk zal zijn wat precies is bedoeld met al die andere gronden die genoemd zijn in artikel 30b van de Vw 2000, die nota bene, zo werd gezegd bij de implementatie van de herziene Procedurerichtlijn, uitgekristalliseerd zouden moeten worden in de rechtspraak.

Ook het in bewaring kunnen stellen wordt een stuk lastiger voor de staatssecretaris. Een vreemdeling die hier te lande een asielaanvraag doet, heeft rechtmatig verblijf totdat op zijn aanvraag is beslist (artikel 8 onder f Vw 2000). Hij is dus niet illegaal in Nederland en valt dan niet onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn. Hij kan dus niet in bewaring worden gesteld op grond van de Terugkeerrichtlijn, dan wel artikel 59 van lid 1 a Vw 2000 (bewaring van de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft). Dat wil naar mijn mening niet zeggen dat een asielzoeker niet in bewaring zou kunnen worden gesteld op grond van artikel 8 van de Opvangrichtlijn, oftewel artikel 59b van de Vw 2000. Dat zou in de periode vanaf zijn aanvraag tot het besluit op die aanvraag kunnen geschieden op grond van artikel 59b lid 1, onder a, b, c of d, van de Vw 20000. Wanneer de asielaanvraag wordt afgewezen, kan de bewaring enkel nog voortduren op basis van artikel 59b lid 1 onder c of d, van de Vw 2000, wat mogelijk leidt tot een categoriewijziging. Bijvoorbeeld eerst bewaring op grond van artikel 59b lid 1, onder a, van de Vw 2000 en na het besluit op de asielaanvraag wijziging naar 59b lid 1, onder c, van de Vw 2000. Let wel: op grond van artikel 59b lid 2 van de Vw 2000 duurt de bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel a, b, of c ,niet langer dan vier weken, tenzij toepassing is gegeven aan artikel 39 (d.w.z. dat de voornemenprocedure is gevolgd). In dat geval duurt de bewaring niet langer dan zes weken. Het derde lid van artikel 59b Vw 2000 maakt het evenwel mogelijk om de bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel a, b, of c met ten hoogste drie maanden te verlengen indien de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder h, van de Vw 2000. Op dat laatste kom ik zo terug.

En wat als een illegale vreemdeling in bewaring is gesteld en dan een asielverzoek doet? Er ligt dan al een terugkeerbesluit dat door de bewaringsrechter wordt getoetst samen met het beroep tegen de maatregel van bewaring. Als dat allemaal rechtmatig wordt geacht door de rechter, blijft de vreemdeling in bewaring. Door het doen van een asielverzoek verandert evenwel zijn positie. Ook hij krijgt hierdoor rechtmatig verblijf en is niet langer illegaal. De maatregel van bewaring kan daarom vanaf dat moment niet meer worden gebaseerd op artikel 59 lid 1, onder a, van de Vw 2000, maar moet worden omgezet naar artikel 59b van de Vw 2000 als de staatsecretaris deze vreemdeling nog langer in bewaring wenst te houden. Gedurende die periode mogen geen uitzettingshandelingen worden verricht. Er is vanaf de asielaanvraag geen bewaring meer met het oog op uitzetting.

En wat als de staatssecretaris de asielaanvraag vervolgens afwijst? Op dat moment herleeft het terugkeerbesluit dat al was uitgevaardigd toen de vreemdeling in bewaring werd gesteld. Dit volgt uit eerdergenoemd arrest van het Hof van 15 februari 2016, J.N., C-601/15. Echter, aangezien de vreemdeling de gelegenheid moet worden geboden een rechtsmiddel aan te wenden tegen de afwijzing van zijn asielverzoek, blijft dat terugkeerbesluit zou ik zeggen nog even geschorst. Als de vreemdeling tijdig – en dat zal dezelfde dag nog zijn – beroep instelt tegen de afwijzing van zijn asielverzoek en een voorlopige voorziening indient omdat de uitspraak van dit beroep in Nederland te mogen afwachten, schorst dat naar mijn mening het al eerder uitgevaardigde terugkeerbesluit totdat de rechter uitspraak heeft gedaan op het beroep en/of de voorlopige voorziening. De vreemdeling blijft zijn status behouden van persoon die om internationale bescherming vraagt. Dit betekent dat de maatregel van bewaring na de afwijzing van zijn asielverzoek niet kan worden omgezet naar bewaring op grond van de Terugkeerrichtlijn / 59 lid 1, onder a, van de Vw 2000. Het voortduren van de bewaring kan dan enkel nog plaatsvinden op grond van artikel 59b lid 1, onder c of d, van de Vw 2000, zoals de Afdeling al terecht opmerkte in zijn prejudiciële verwijzing van 19 april 2018. Aan de duur van de bewaring op grond van artikel 59 lid 1, onder a, b en c, van de Vw 2000 zit wel een limiet zo blijkt uit het tweede lid (6 weken bij een voornemenprocedure). Op grond van artikel 59b lid 3 van de Vw 2000 kan die bewaring worden verlengd met ten hoogste drie maanden indien de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder h, van de Vw 2000.

De Afdeling heeft evenwel in haar uitspraak van 10 juni 2002 (ECLI:NL:RVS:2002:AE6645) geoordeeld dat het mogen afwachten van een voorlopige voorziening niet valt onder artikel 8, onder h, van de Vw 2000. Of artikel 8, onder h, van de Vw 2000 en/of artikel 59b lid 3 van de Vw 2000 alsnog richtlijnconform (lees: in de zin zoals het Hof artikel 46 lid 8 van de herziene Procedurerichtlijn uitlegt) kan worden geïnterpreteerd, laat ik voor dit moment aan de rechtspraak en/of de wetgever. Het arrest Gnandi zal zeker nog enige tijd nagonzen.

Stijn[6]

[1] Binaire logica: het is een 0 of een 1, alles of niets, het is ofwel het één of het ander. Legaal of illegaal, meer smaken zijn er niet.
[2] De toepasselijkheid van artikel 64 van de Vw 2000 laat ik hier gemakshalve buiten beschouwing. Maar het kan in de toekomst nog interessante discussies opleveren als de staatssecretaris wel ambtshalve artikel 64 van de Vw 2000 van toepassing acht. Schorst hij daarmee tijdelijk het terugkeerbesluit of geeft hij voorafgaand aan het terugkeerbesluit aan dat het de vreemdeling tijdelijk is toegestaan op het grondgebied van de lidstaat te verblijven? In dat laatste geval zou betoogd kunnen worden dat de vreemdeling mogelijk nog niet illegaal is bij de afwijzing van zijn asielverzoek en rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8 onder j van de Vw 2000 waardoor nog geen terugkeerbesluit zou kunnen worden genomen.
[3] Zie uitspraak zittingsplaats Haarlem van 2 juli 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:7818, over een opvolgende asielaanvraag en het recht op opvang. Ook in dat geval is de rechtbank van oordeel dat de vreemdeling in afwachting van de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening in de opvang moet kunnen verblijven.
[4] Zie voor wat betreft die divergerende jurisprudentie het artikel van Rafael Bardoch en Oscar Lemmens “Onnodig onrechtmatig op straat gezet”, A&MR 2018, nr. 5, p. 236-242.
[5]
Overigens onttrekt zich aan mijn waarneming of echt iedere asielzoeker ook op straat komt te staan als in de ogen van het COa de vertrektermijn is verstreken. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de asielzoeker zich dient te begeven naar een Vrijheidsbeperkende locatie (VBL), waarvan men zich hardop kan afvragen of dat de opvang is die het Hof en A-G Mengozzi voor ogen hebben.
[6] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist asiel, team bestuursrecht, rechtbank Oost-Brabant. Het artikel is, het zij nogmaals benadrukt, geschreven op persoonlijke titel. Het stuk bevat dus niet de meningen van de rechters die recht spreken bij de rechtbank Oost-Brabant op het gebied van het vreemdelingenrecht. Derden kunnen hieraan dan ook geen rechten ontlenen.

Asieladvocaat scoort punten bij rechter over vergoeding rechtsbijstand

Asieladvocaten procederen op basis van toevoegingen, omdat asielzoekers doorgaans geen of onvoldoende financiële middelen zullen hebben om de kosten voor rechtsbijstand zelf te dragen. Als advocaten asielzoekers bijstaan in hun procedure krijgen zij daarvoor een vergoeding van het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand. De hoogte van die vergoeding wordt bepaald aan de hand van een puntensysteem dat is neergelegd in het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000 (Bvr). Het lijkt een transparant systeem, maar niettemin blijken advocaten en het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand meer dan eens over de hoogte van de vergoeding van mening te verschillen. In dat geval kan de advocaat bezwaar maken tegen het (primaire) besluit waarbij een vergoeding is toegekend. Wanneer het bestuur van de raad voor rechtsbijstand het bezwaar ongegrond verklaart, kan de advocaat tegen dat laatste besluit, de beslissing op bezwaar, in beroep gaan bij de bestuursrechter als hij het er niet mee eens is.

Dat deed ook een advocaat die een asielzoeker had bijgestaan toen deze in augustus 2017 voor de tweede maal een aanvraag deed om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28, eerste lid, onderdeel a, van de Vreemdelingenwet 2000. De eerste asielaanvraag van de vreemdeling was destijds door de IND buiten behandeling gesteld op basis van artikel 30 van de Vreemdelingenwet 2000, omdat een andere EU-lidstaat op grond van de Dublinverordening verantwoordelijk was voor de behandeling van die aanvraag. De vreemdeling had tegen dit besluit beroep ingesteld, maar dat is door de rechtbank ongegrond verklaard. Tot een overdacht van de asielzoeker aan de verantwoordelijke lidstaat is het nooit gekomen, nu de vreemdeling voor de Nederlandse autoriteiten van de radar verdween door met onbekende bestemming te vertrekken. Een kleine twee jaar later dient dezelfde asielzoeker opnieuw een asielaanvraag in. De maximale overdrachtstermijn van 6 maanden, die nog kan worden verlengd tot 18 maanden in geval van “onderduiken” was op dat moment kennelijk al verstreken.

De IND heeft in ieder geval de tweede asielaanvraag van de vreemdeling niet nogmaals buiten behandeling gesteld op grond van de Dublinverordening, maar inhoudelijk beoordeeld en afgewezen als ongegrond op grond van artikel 31 van de Vreemdelingenwet 2000. De asielzoeker heeft tegen dat besluit beroep ingesteld. Dat beroep is door de rechtbank ongegrond verklaard.

De advocaat heeft de asielzoeker bij zijn tweede asielverzoek bijgestaan in de procedure tot het besluit én in de beroepsprocedure. Hij heeft daarvoor toevoegingen gevraagd aan het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand. Die heeft een toevoeging verleend voor rechtsbijstand bij de afhandeling van de asielaanvraag en een toevoeging verleend voor rechtsbijstand in de procedure bij de rechtbank.

De advocaat kan zich niet vinden in de hoogte van de vergoedingen en heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt, en, nadat die bezwaren ongegrond zijn verklaard door het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand, vervolgens tegen de beslissingen op bezwaar (afzonderlijk) beroep ingesteld bij de rechtbank.

Het geschil
Het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand is van mening dat beide toevoegingen zijn verleend met het oog op begeleiding van een tweede asielaanvraag. Volgens het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand heeft de rechtbank in de tweede procedure de tweede asielaanvraag ook als een opvolgende aanvraag gezien. Daarom is de vergoeding op basis van artikel 5a, vijfde en zesde lid, van het Bvr terecht vastgesteld op 2 punten.

De advocaat is het hier niet mee eens. Hij wijst erop dat de eerste asielaanvraag nooit inhoudelijk is beoordeeld en de tweede wel. In de tweede procedure is het gehele asielrelaas van zijn cliënt inhoudelijk bekeken. Er is (door de IND) niet volstaan met een onderzoek naar nieuwe feiten en omstandigheden (nova). De tweede asielaanvraag is niet afgedaan met toepassing van artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht of artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vreemdelingenwet 2000. De advocaat meent daarom dat het onredelijk is om voor de in dit verband verleende rechtsbijstand een minimale vergoeding toe te kennen.

Het wettelijk kader: artikel 5a, vijfde en zesde lid, Bvr
In artikel 5a, vijfde lid, Bvr is het volgende bepaald:

“In afwijking van het eerste tot en met vierde lid aan een procedure in het kader van een tweede of volgende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoel in artikel 28, eerste lid, onderdeel a, van de Vreemdelingenwet 2000 zeven punten toegekend. Indien deze procedure wordt beëindigd door een afwijzende beslissing of door een beslissing op grond van artikel 30 of artikel 30a, eerste lid, onderdelen a, b, c of e, van de Vreemdelingenwet 2000, worden hieraan twee punten toegekend.”

In artikel 5a, zes lid, Bvr is bepaald:

“In afwijking van artikel 5 worden aan een beroepsprocedure in het kader van een tweede of volgende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28, eerste lid, onderdeel a, van de Vreemdelingenwet 2000, twee punten toegekend indien de uitspraak strekt tot een onbevoegdverklaring van de rechtbank dan wel een niet-ontvankelijkverklaring of ongegrondverklaring van het beroep.”

Hoe artikel 5a, vijfde en zesde lid, Bvr volgens de rechtbank moeten worden uitgelegd
De rechtbank is in haar uitspraak van 15 juni 2018[1] van oordeel dat het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand het Bvr verkeerd uitlegt. De rechtbank wijst erop dat in de nota van toelichting op het Bvr de keuze voor een lagere vergoeding bij opvolgende aanvragen gebaseerd is op de gedachte dat het beoordelen van de opvolgende aanvraag makkelijk is. Hierbij gaat het volgens de wetgever alleen maar over de vraag of er nieuwe feiten en omstandigheden zijn (zie pag. 13 en 14 Stb. 2013, 585), terwijl bij de eerste asielaanvraag de asielzoeker in staat moet worden gesteld om juist zoveel mogelijk feiten aan te voeren. In een voetnoot van de toelichting wordt verwezen naar artikel 3.101a van het Vreemdelingenbesluit 2000.

Naar het oordeel van de rechtbank is de bedoeling van artikel 5a, vijfde en zesde lid, van het Bvr dat het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand alleen bij een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 1 van de Vreemdelingenwet 2000 of een opvolgende aanvraag als bedoeld in artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vreemdelingenwet 2000 een lagere vergoeding toekent. Alleen in die situaties wordt gekeken naar rechtens relevante nieuwe feiten en omstandigheden. In het Bvr is niet bedoeld dat opvolgende aanvragen waarbij voor de eerste keer een inhoudelijke beoordeling van de asielaanvraag plaatsvindt, een veel lagere vergoeding wordt toegekend. Daarmee doet het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand de advocaat tekort.

De rechtbank leest dit ook in artikelen 3.101a en 3.101b van het Vreemdelingenbesluit 2000. Hierin is voor aanvragen voor een verblijfsvergunning regulier en asielaanvragen uitdrukkelijk bepaald dat na afwijzing van de eerste aanvraag iedere daarop volgend aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd wordt aangemerkt als een tweede of volgende aanvraag in de zin van het Bvr. Hieruit leidt de rechtbank af dat opvolgende aanvragen nadat de eerste aanvraag niet is afgewezen maar buiten behandeling is gesteld op basis van de Dublinverordening, niet als een tweede aanvraag in de zin van het Bvr gelden. In de Vreemdelingenwet 2000 wordt onderscheid gemaakt tussen het buiten behandeling stellen van de aanvraag op grond van artikel 30 van de Vreemdelingenwet 2000 en de afwijzing van ene aanvraag op grond van artikel 30b en verder van die wet. Artikel 5a, vijfde en zesde lid, van het Bvr zien alleen op aanvragen, waarbij de minister van Veiligheid en Justitie, thans de staatsecretaris van Justitie en Veiligheid, in zijn besluitvorming heeft geoordeeld dat geen sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden (nieuwe elementen of bevindingen).

De rechtbank is bovendien van oordeel dat de ruime uitleg van het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand zou leiden tot een onredelijk onderscheid. Er wordt een volledige toevoeging voor rechtsbijstand in asielzaken toegekend in zaken waarbij een asielaanvraag eerst buiten behandeling wordt gesteld in de Dublinprocedure en (als het niets wordt met de overdracht naar een ander EU land) vervolgens de asielaanvraag inhoudelijk wordt behandeld. Het enige verschil met de zaak van de advocaat is dat de asielzoeker hierin toevallig een tweede aanvraag heeft ingediend, aldus de rechtbank.

De rechtbank stelt de advocaat dus in het gelijk en verklaart de beroepen gegrond.

Uit de uitspraak kan volgens mij worden afgeleid dat de rechtbank de inhoud van het besluit, dat wordt genomen naar aanleiding van een opvolgende asielaanvraag, van doorslaggevend belang acht voor de hoogte van de vergoeding die het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand moet toekennen aan de advocaat die de asielzoeker bijstaat. Als in dat besluit op de opvolgende aanvraag een volledige inhoudelijke beoordeling is gegeven van de door de asielzoeker aangevoerde (nieuwe) asielmotieven, is een lagere puntentoekenning niet redelijk dan wel niet in de geest van het Bvr. De advocaat zal in die zaak door de bank genomen meer werk hebben dan in een zaak waarin het enkel draait om de vraag of de vreemdeling rechtens relevante nieuwe feiten of veranderde omstandigheden heeft aangevoerd ten opzichte van de eerdere asielprocedure, waarin zijn asielaanvraag al inhoudelijk is beoordeeld.

Indien uit het besluit op de volgende asielaanvraag blijkt dat de IND zich namens de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid op het standpunt stelt dat geen sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden, zou een lagere vergoeding dus wel redelijk zijn, zo lees ik de rechtbankuitspraak.

Nu het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand in het ongelijk is gesteld en het hier bovendien gaat om de uitleg van artikel 5a, vijfde en zesde lid, van het Bvr, zal genoemd bestuursorgaan naar alle verwachting in hoger beroep gaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Naschrift: Afdeling heeft de uitspraak vernietigd!
De Afdeling heeft de Bossche uitspraak van 15 juni 2018 bij uitspraak van 10 juli 2019[2] vernietigd. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de raad voor rechtsbijstand de vergoeding terecht met toepassing van artikel 5a, vijfde en zesde lid, van het Besluit vergoeding rechtsbijstand 2000 vastgesteld op in totaal vier punten. Zie voor de motivering hiervoor bijgevoegd linkje naar de Afdelingsuitspraak.

Stijn[3]

[1] Rechtbank Oost-Brabant 15 juni 2018, ECLI:Nl:RBOBR:2018:2923, http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2018:2923.
[2] Afdeling van 10 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2342, https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@116343/201806267-1-a2/#highlight=201806267%2f1%2fA2.
[3] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist asiel, op persoonlijke titel.