Gnandi

Inleiding
In dit artikel wordt ingegaan op de consequenties van het arrest van het HvJ EU van 19 juni 2018, Gnandi tegen de Belgische Staat, C-181/16 (ECLI:EU:C:2018:465) en de beschikking van het Hof van 5 juli 2018, C-269/18 (ECLI:EU:C:2018:544) voor asielprocedures, opvang en bewaring. Maar eerst de feiten op een rijtje.

In 2011 verzocht de Togolese asielzoeker Gnandi om internationale bescherming in België. Dit verzoek werd afgewezen bij besluit van 23 mei 2014. Gnandi kreeg op 3 juni 2014 het bevel om het grondgebied te verlaten. Dit bevel dient te worden aangemerkt als een terugkeerbesluit in de zin van richtlijn 2008/115 (Terugkeerrichtlijn).

Gnandi ging op 23 juni 2014 bij de Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen (RVV) in beroep tegen zowel de beslissing waarbij zijn asielverzoek was afgewezen als tegen het bevel om het grondgebied te verlaten. De Belgische autoriteiten hebben aan hem op 11 juli 2014 een bijzonder verblijfsdocument afgegeven omdat hij bij de RVV een beroep met volle rechtsmacht had ingesteld. Door dit document mocht Gnandi tot 10 oktober 2014, later verlengd tot 10 december 2014, op het grondgebied van België verblijven in afwachting van een beslissing van de RVV. Dit is geen verblijfsdocument op grond waarvan Gnandi werd toegelaten, maar een vergunning om tijdelijk en louter ten behoeve van de procedure legaal op het grondgebied van België te verblijven.

In Nederland kennen we een dergelijke vergunning of document niet. Of het beroep tegen de afwijzing van het asielverzoek heeft van rechtswege schorsende werking (82 lid 1 Vw 2000), en zo niet (artikel 82 lid 2 Vw 2000) dan kan de asielzoeker de voorzieningenrechter verzoeken een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat hij de beslissing (uitspraak) op het beroep in Nederland mag afwachten. De hoofdregel is dat het de vreemdeling is toegestaan de uitspraak op dit verzoek in Nederland af te wachten (artikel 7.3 lid 1 van het Vb 2000). Hiervan kan worden afgeweken als een asielzoeker een eerste opvolgende asielaanvraag heeft gedaan louter om de uitvoering van het terugkeerbesluit te vertragen of te verhinderen en de aanvraag niet-ontvankelijk kan worden verklaard op grond van artikel 30a lid 1 onderdeel d van de Vw 2000 (geen nieuwe elementen of bevindingen), dan wel als een asielzoeker meer dan twee keer een asielaanvraag doet en een eerdere opvolgende aanvraag definitief niet-ontvankelijk is verklaard met toepassing van artikel 30a lid 1 onderdeel d Vw 2000 of definitief als kennelijk ongegrond of als ongegrond is afgewezen met toepassing van artikel 30b of 31 van de Vw 2000, en geen nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn gekomen die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de aanvraag (zie artikel 7.3 lid 2 Vb 2000 juncto artikel 3.1. lid 2 onder a en e Vb 2000).

Bij arrest van 31 oktober 2014 verwierp de RVV het beroep van Gnandi tegen de beslissing van 23 mei 2014. Op 19 november 2014 stelde Gnandi in het hoofdgeding tegen dat arrest voorziening in bij de (Belgische) Raad van State. Op 10 november 2015 vernietigde de Raad van State de uitspraak van de RVV van 31 oktober 2014 en verwees de zaak terug naar de RVV.

Bij arrest van 19 mei 2015 heeft de RVV het beroep van Gnandi tegen het bevel om het grondgebied te verlaten verworpen, omdat de RVV van oordeel was dat hij met zijn arrest van 31 oktober 2014 de procedure inzake het asielverzoek had afgesloten en Gnandi niet langer (proces)belang had bij aanspraak op voortzetting van een asielverzoek dat was afgesloten. Gnandi is vervolgens bij de (Belgische) Raad van State in rechte opgekomen tegen dit arrest van 19 mei 2015. Hij voerde aan dat het opleggen van een verplichting om het grondgebied te verlaten bij de afwijzing van het asielverzoek en dus vóór de uitputting van de rechtsmiddelen tegen deze afwijzing het Unierecht schendt en met name inbreuk maakt op het recht op een doeltreffende voorziening in rechte alsook op het beginsel van non-refoulement. De Raad van State zag hierin aanleiding de behandeling van de zaak te schorsen en het HvJ EU hierover een prejudiciële vraag te stellen.

Wanneer kan een terugkeerbesluit wordt genomen?
De (Belgische) Raad van State wenste van het HvJ EU te vernemen of het beginsel van non-refoulement en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte eraan in de weg staan dat ten aanzien van een asielzoeker een terugkeerbesluit in de zin van richtlijn 2008/115 (Terugkeerrichtlijn) wordt vastgesteld bij afwijzing van zijn verzoek om internationale bescherming door de eerste onderzoeksinstantie en dus voordat de rechtsmiddelen zijn uitgepunt waarover hij beschikt om tegen een dergelijke afwijzing op te komen.

Anders gezegd: Kan de beslisautoriteit van een lidstaat al een terugkeerbesluit tegen een asielzoeker nemen voordat een rechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan op het beroep tegen het besluit waarin zijn asielverzoek is afgewezen?

Voor de goede orde zij erop gewezen dat het hier niet de situatie betreft dat tegen de vreemdeling al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd omdat hij illegaal is aangetroffen op het grondgebied van een lidstaat en deze vreemdeling vervolgens een asielaanvraag doet. Op basis van het arrest van het HvJ EU van 15 februari 2016, J.N., C-601/15 (ECLI:EU:C:2016:84) – overigens door Advocaat-Generaal (A-G) Mengozzi in zijn hierna te bespreken conclusie van 15 juni 2017 het arrest N. genoemd – herleeft dat terugkeerbesluit na afwijzing van de asielaanvraag. Volgens het Hof is het in die situatie juist niet de bedoeling dat na of tezamen met die afwijzing van het asielverzoek opnieuw een terugkeerbesluit tegen de vreemdeling wordt uitgevaardigd.

Conclusie A-G Mengozzi van 15 juni 2017
A-G Mengozzi wees op 15 juni 2017 een conclusie in de zaak Gnandi, C-818/16 (ECLI:EU:C:2017:467). Hij beantwoordt de vraag van de Belgische rechter ontkennend. De A-G wijst op de Terugkeerrichtlijn waaruit volgt dat voor de uitvaardiging van een terugkeerbesluit is vereist dat de derdelander illegaal verblijft op het grondgebied van de betrokken lidstaat. Naar zijn mening blijkt voorts duidelijk uit de redenering van het HvJ EU in het arrest van 30 mei 2013, Arslan, C-534/11 (ECLI:EU:C:2013:343), en meer in het algemeen uit de onderlinge samenhang tussen de Terugkeerrichtlijn en de (voormalige) Opvangrichtlijn, dat een onderdaan van een derde land die asiel heeft aangevraagd, niet kan worden geacht illegaal te verblijven op het grondgebied van de lidstaat waar hij zijn verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, zolang hij aan het Unierecht of het nationale recht het recht ontleent om – in afwachting van de uitkomst van de procedure betreffende dat verzoek – op dat grondgebied te verblijven. Volgens A-G Mengozzi valt een asielzoeker niet onder de Terugkeerrichtlijn als hij gemachtigd is om op het grondgebied van een lidstaat te verblijven, althans voor betreft de periode waarin hij een dergelijke machtiging geniet. Hij kan dus tot die tijd niet het voorwerp uitmaken van een terugkeerbesluit.

Maar hoe zat het nu met Gnandi? Hij kreeg eerst op 11 juli 2014 het recht om tijdelijk op het Belgisch grondgebied te verblijven in afwachting van de uitkomst van zijn beroepsprocedure tegen de afwijzing van zijn asielverzoek, terwijl dat verzoek al werd afgewezen op 23 mei 2014. Was Gnandi in de periode van 23 mei 2014 totdat hij op 23 juni 2014 beroep instelde illegaal op het grondgebied van België waardoor op 3 juni 2014 wel een terugkeerbesluit tegen hem kon worden uitgevaardigd?

Mengozzi gaat hier ook in zijn conclusie van 15 juni 2017 op in. Hij meent dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Volgens hem staat het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel eraan in de weg dat een asielzoeker al tijdens de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel, in dit geval beroep, is onderworpen aan de tenuitvoerlegging van verwijderingsmaatregelen. Dat kan overigens ook niet op grond van de Belgische regeling, zodat moet worden geconcludeerd dat Gnandi ook in die periode het recht heeft om op het grondgebied van België te verblijven en dus nog niet onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn valt (punten 64-70 conclusie). Mengozzi meent verder dat de vergelijking met het arrest N. (J.N.) van 15 februari 2016, waarop de Belgische regering zich beriep, mank gaat. In dit arrest was – kort gezegd – geoordeeld dat een terugkeerbesluit en een inreisverbod niet vervallen door indiening van een asielverzoek en weer herleven zodra het asielverzoek is afgewezen.

Verschillen tussen de zaak Gnandi en de zaak J.N.
In de optiek van Mengozzi zijn de feitelijke en juridische omstandigheden in de zaak Gnandi duidelijk verschillend van die welke ten grondslag lagen aan de zaak van J.N.. Tegen J.N. was immers al een terugkeerprocedure aangevat voordat hij zijn verzoek om internationale bescherming had ingediend. Toen deze procedure werd ingeleid, was J.N. nog geen asielzoeker en had hij op grond daarvan geen recht op het Nederlands grondgebied te verblijven. Bovendien waren het terugkeerbesluit en het inreisverbod voor de duur van tien jaar bij de indiening van het asielverzoek reeds onherroepelijk geworden. Daarentegen liep in de zaak Gnandi de asielprocedure nog toen tegen hem een terugkeerbesluit werd uitgevaardigd, zo merkt de A-G op (punten 72-82 van de conclusie).

Opvang en voorzieningen bieden om daadwerkelijk rechtsmiddel te garanderen
Interessant is voorts dat Mengozzi buiten de kaders van de prejudiciële vraag van de Belgische rechter treedt door in te gaan op de sociale en economische rechten van Gnandi als gevolg van het terugkeerbesluit. Mengozzi herinnert eraan dat de vorige en de huidige Opvangrichtlijn, respectievelijk richtlijn 2003/9 en richtlijn 2013/33, minimumvoorwaarden stellen voor de opvang die de lidstaten moeten waarborgen ten gunste van onderdanen van derde landen en staatlozen die een verzoek om internationale bescherming hebben ingediend, zolang zij als asielzoekers gemachtigd zijn op hun grondgebied te verblijven. De maatregelen waarin deze richtlijnen voorzien en die met name betrekking hebben op de materiële opvangvoorzieningen en gezondheidszorg, behelzen dat alle kosten voor levensonderhoud van de asielzoeker ten laste worden genomen, wat, aldus de A-G, niet vergelijkbaar is met de waarborgen die krachtens artikel 14 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn moeten worden geboden in afwachting van terugkeer. Volgens Mengozzi staat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming (47 Handvest) eraan in de weg dat een asielzoeker de facto wordt gedwongen het grondgebied van de lidstaat waar hij beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van zijn asielverzoek te verlaten vóór de uitkomst van dat beroep, omdat het hem onmogelijk wordt gemaakt in zijn essentiële behoeften te voorzien (punten 96-99 van de conclusie).

De conclusie in de Nederlandse rechtspraktijk
Naar mijn weten is door advocaten in COa-zaken, waarin asielzoekers werd opgedragen de opvang te verlaten nog voordat de rechter op hun beroep en/of voorlopige voorziening uitspraak had gedaan, niet of nauwelijks een beroep gedaan op de conclusie van Mengozzi. Dat gebeurde in ieder geval wel in een aantal asielzaken, zij het zonder succes.

Deze asielzoekers voerden aan dat zij naast het beroep tegen de afwijzing van hun asielverzoek een voorlopige voorziening hadden ingediend, die zij op grond van artikel 7.3 lid 1 van het Vb 2000, en overeenkomstig artikel 46 lid 8 van richtlijn 2013/32 (Procedurerichtlijn), in Nederland mochten afwachten, zodat zij rechtmatig verblijf hadden in de zin van de Terugkeerrichtlijn en dus niet illegaal op het grondgebied van de lidstaat verbleven en tegen hen nog geen terugkeerbesluit kon worden uitgevaardigd.
De staatssecretaris voor Justitie en Veiligheid (staatssecretaris) stelde zich op het standpunt dat het recht om op het grondgebied te blijven de asielzoeker pas toekomt als een ingediend rechtsmiddel schorsende werking heeft of als de rechter een verzoek om een voorlopige voorziening heeft toegewezen; in andere gevallen is er geen recht om op het grondgebied te verblijven.

Uitspraak Haarlem
Deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, oordeelde in haar uitspraak van 24 augustus 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:9636 en JV 2017/241 m.nt. K. Geertsema) dat het recht van een asielzoeker om op het grondgebied van een lidstaat te blijven tot de termijn waarbinnen hij zijn recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel kan uitoefenen is versteken, dan wel daar te blijven in afwachting van de uitkomst van een ingesteld rechtsmiddel, niet op één lijn kan worden gesteld met het recht op verblijf uit hoofde van een door de overheid verleende vergunning daartoe. Zelfs indien geoordeeld zou moeten worden dat de Terugkeerrichtlijn strikt genomen (nog) niet van toepassing is op een vreemdeling zolang op zijn verzoek om internationale bescherming nog geen “definitieve beslissing” is genomen, staat er naar het oordeel van de rechtbank niet aan in de weg dat een bestuursorgaan dat afwijzend beslist op dit verzoek met die beschikking (reeds) een terugkeerbesluit neemt. Naar het oordeel van de rechtbank houdt de afwijzing van het asielverzoek in dat aan de asielzoeker geen recht op verblijf in de zin van artikel 3 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn wordt verleend. De rechtbank wijst in dit verband op artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn in die mogelijkheid voorziet. Dat de asielzoeker wel een recht heeft om te blijven in afwachting van de uitkomst van ene ingesteld rechtsmiddel, doet daaraan niet af, nu dit recht niet op één lijn kan worden gesteld met een recht op verblijf in de lidstaat.

Uitspraak Den Bosch
Deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch volgde de conclusie van Mengozzi evenmin in haar uitspraak van 25 januari 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:770). De rechtbank oordeelt dat de staatssecretaris de asielaanvraag van de vreemdeling terecht als kennelijk ongegrond heeft afgewezen. Dit betreft een meeromvattende beschikking, waarbij is bepaald dat de vreemdeling Nederland onmiddellijk moet verlaten. Tevens is een terugkeerbesluit en een inreisverbod voor de duur van twee jaar opgelegd. Op grond van artikel 82 lid 2 onder c van de Vw 2000 wordt de werking van het bestreden besluit niet opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken, of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat op het moment dat het bestreden besluit werd genomen dit besluit met alle daaraan verbonden rechtsgevolgen onmiddellijk in werking trad. Op dat moment had de vreemdeling derhalve geen rechtmatig verblijf meer in de zin van artikel 8 van de Vw 2000 en was ook nog geen voorlopige voorziening ingediend. Er was derhalve sprake van onrechtmatig (lees: illegaal; S) verblijf van de vreemdeling, zodat een terugkeerbesluit kon worden uitgevaardigd. De rechtbank verwijst tevens naar considerans 9 van de Terugkeerrichtlijn, waarin is bepaald dat een onderdaan van een derde land die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd niet wordt beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzend besluit inzake het verzoek respectievelijk het besluit waarbij het verblijfsrecht van de betrokkene wordt beëindigd, in werking is getreden. Dat de vreemdeling op dezelfde dag een voorlopige voorziening heeft ingediend, maakt het vorenstaande niet anders. Dit verzoek levert geen rechtmatig verblijf op in de zin van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000 en schorst de rechtsgevolgen van het bestreden besluit niet. Ingevolge artikel 7.3 lid 1 Vb 2000, en overeenkomstig artikel 46 lid 8 van de Procedurerichtlijn, wordt het de vreemdeling slechts toegestaan de uitspraak op dit verzoek in Nederland af te wachten. Dit betekent dat de uitvoering van het reeds genomen terugkeerbesluit tijdelijk wordt geschorst, welke mogelijkheid ook voortvloeit uit artikel 13 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn. Tot slot volgt uit artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn dat het besluit over de beëindiging van het legaal verblijf tezamen met een terugkeerbesluit kan worden genomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris bij het bestreden besluit tevens terecht een terugkeerbesluit opgelegd aan de vreemdeling.

Uitspraak MK Arnhem
Ook de meervoudige kamer van deze rechtbank, zittingsplaats Arnhem, volgde in de uitspraak van 31 januari 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:100), de conclusie van Mengozzi niet. Uit artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn maakt de rechtbank op dat het de lidstaten is toegestaan om het terugkeerbesluit samen met het besluit tot afwijzing in één administratieve handeling op te nemen. Dat de vreemdeling hierdoor het risico loopt dat hij reeds ten tijde van de termijn van vrijwillig vertrek onderworpen zal worden aan de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting (gedwongen verwijdering) of tijdens de beroepsprocedure, is niet juist volgens de rechtbank. In artikel 3 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn is een terugkeerbesluit gedefinieerd als de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. Het terugkeerbesluit legt dus de illegale status van de vreemdeling vast en verplicht hem terug te keren. Uit de woorden ‘wordt verklaard’ leidt de rechtbank af dat de illegale status ook later kan ingaan. Anders dan Mengozzi heeft betoogd, is de rechtbank dus niet van oordeel dat een asielzoeker die na de afwijzing van de asielaanvraag nog op het grondgebied van een lidstaat mag verblijven in afwachting van vrijwillig vertrek of tijdens de beroepsprocedure en daarom niet kan worden geacht daar illegaal te verblijven, geen voorwerp kan uitmaken van een terugkeerbesluit. Dat kan wel, maar betekent nog niet dat deze vreemdeling op dat moment al illegaal is op de wijze waarop het HvJ EU in het arrest van 30 mei 2013, Arslan, C-534/11 (ECLI:EU:C:2013:3430), artikel 3 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn uitlegt. Het terugkeerbesluit wordt opgelegd onder opschortende voorwaarden. De gevolgen van het niet nakomen van de opgelegde vertrekplicht treden pas later, afhankelijk van de tijd en de handelwijze van de vreemdeling, in. Het stelsel van de Terugkeerrichtlijn kenmerkt zich namelijk door een trapsgewijze verzwaring van de tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit te nemen maatregelen, zoals volgt uit het arrest van het HvJ EU van 28 april 2011, C-61/11, El Didri (ECLI:EU:C:2011:268).

Aanvullende conclusie A-G Mengozzi van 22 februari 2018 (ECLI:EU:C:2018:90)
Aangezien de Vierde Kamer van het Hof van oordeel was dat de zaak Gnandi aanleiding gaf tot een vraag betreffende de samenhang tussen het arrest Arslan en artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn, heeft zij de zaak op 5 oktober 2017 verwezen met het oog op de toewijzing ervan aan een grotere formatie. Daarop is de zaak toegewezen aan de Grote Kamer. Die heeft de mondelinge behandeling heropend en belanghebbende verzocht om een schriftelijk standpunt in te nemen over drie vragen die het heeft. Eén van die vragen had betrekking op de draagwijdte van artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn en op de mogelijkheden om deze bepaling uit te leggen aan de hand van de “binaire logica” van het arrest Arslan, volgens welke een derdelander voor de toepassing van de terugkeerrichtlijn ofwel legaal ofwel illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijft.[1]

Volgens Mengozzi betreft het in wezen de vraag of van de mogelijkheid die artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn aan de lidstaten biedt om met één handeling een besluit inzake de beëindiging van het legale verblijf én een terugkeerbesluit te nemen, gebruik kan worden gemaakt ten aanzien van een vreemdeling wiens asielverzoek, zoals in het geval van Gnandi, is afgewezen, maar die toestemming heeft om het grondgebied van de betrokken lidstaat te blijven in afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel dat hij heeft ingesteld tegen de afwijzende beslissing.

Mengozzi blijft bij zijn eerdere conclusie. Een asielzoeker die toestemming heeft gekregen om in afwachting van die uitkomst op het grondgebied te blijven, valt volgens hem niet onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn. Mengozzi acht niet van belang of die toestemming op grond van het Unierecht dan wel uitsluitend op grond van het materiële recht is verleend, aangezien enkel de rechtmatigheid van het verblijf van de derdelander relevant is. Mengozzi ziet hiervoor steun in het arrest Arslan, waarin het Hof voor recht heeft verklaard dat “artikel 2 lid 1 van richtlijn 2008/115, gelezen met punt 9 van de considerans ervan aldus moet worden uitgelegd dat die richtlijn niet van toepassing is op derdelanders die om internationale bescherming hebben verzocht in de zin van richtlijn 2005/85, in het tijdvak tussen de indiening van dat verzoek en de vaststelling van de beslissing in eerste aanleg over dat verzoek of, in voorkomend geval, de beslechting van het eventuele beroep tegen de beslissing.” Volgens Mengozzi zou het Hof enkel door terug te komen van dat arrest tot het oordeel kunnen komen dat de Terugkeerrichtlijn wel van toepassing is op een asielzoeker die toestemming heeft gekregen om in de lidstaat te verblijven in afwachting van de uitkomst van de procedure met betrekking tot zijn asielverzoek (punt 33 van de conclusie). Daarbij komt volgens Mengozzi dat de oplossing waarvoor het Hof in Arslan heeft gekozen, kan worden uitgebreid tot de situatie van een asielzoeker wiens asielverzoek in eerste aanleg is afgewezen en die krachtens het nationale recht gerechtigd is om in de lidstaat te blijven in afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel tegen de afwijzende beslissing.

Daarnaast is Mengozzi van mening dat artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn lidstaten niet de bevoegdheid toekent om in omstandigheden als die in de zaak Gnandi een terugkeerbesluit uit te vaardigen. De Terugkeerrichtlijn is alleen van toepassing op illegaal verblijvende derdelanders en daarvan kan niet worden afgeweken. In de visie van Mengozzi blijkt bovendien duidelijk uit de bewoordingen van artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn en uit de plaatsing ervan in hoofdstuk II van deze richtlijn, dat deze bepaling de lidstaten enkel machtigt verschillende handelingen te combineren om de terugkeerprocedure onverwijld aan te vatten zodra een besluit is genomen dat het legale verblijf van betrokkene beëindigt en het begin van zijn illegale verblijf aangeeft. Deze bewoordingen kunnen, aldus Mengozzi, echter niet aldus worden uitgelegd dat de lidstaten een terugkeerbesluit mogen uitvaardigen tegen derdelanders die niet illegaal op het grondgebied verblijven (punt 44 van de conclusie).

Een andere lezing van artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn acht Mengozzi in strijd met de letter en de geest van de richtlijn. In zijn optiek ondermijnt een andere lezing de nagestreefde doelstellingen van rechtszekerheid doordat zij de totstandkoming van schemerzones en de verspreiding van uiteenlopende praktijken in de lidstaten in de hand werkt. Dat tegen een persoon die om internationale bescherming verzoekt en die het recht heeft op het grondgebied van een lidstaat te verblijven, tegelijk een terugkeerbesluit is uitgevaardigd – dat weliswaar niet onmiddellijk gedwongen ten uitvoer kan worden gelegd, maar hem niettemin verplicht het grondgebied van die lidstaat te verlaten – leidt tot een situatie van juridische onzekerheid of zelfs ondoorzichtigheid, die niet alleen afbreuk kan doen aan de transparantie maar ook aan de doeltreffendheid van terugkeerprocedures, en die nadelige gevolgen kan hebben voor de naleving van de normen inzake de opvang van personen die om internationale bescherming verzoeken, door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten (punten 50-51 van de conclusie).

Mijns inziens raakt Mengozzi hier een teer punt. Want hoe zit het bijvoorbeeld met asielzoekers wier asielverzoek in Nederland is afgewezen als kennelijk ongegrond en aan wie geen vertrektermijn is gegeven? Hebben zij op dat moment geen recht meer op opvang als zij tijdig beroep instellen en een voorlopige voorziening aanspannen die zij hier te lande mogen afwachten?

Prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van 19 april 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1307) over de betekenis van 46 lid 8 (herziene) Procedurerichtlijn
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft in drie asielzaken aanleiding gezien om prejudiciële vragen te stellen over de betekenis van artikel 46 lid 8 van de (herziene) Procedurerichtlijn. Zij vraagt zich in feite af of deze bepaling zo moet worden uitgelegd dat louter het indienen van een verzoek om een voorlopige voorziening tot gevolg heeft dat asielzoekers niet langer illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijven en zij daarom onder de reikwijdte van de Opvangrichtlijn vallen. De vragen van de Afdeling raken hetzelfde onderwerp als de vraag die de Belgische Raad van State heeft gesteld in de zaak Gnandi, maar gaan over de vervolgsituatie. Als eenmaal een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, kan de vreemdeling dan weer legaal verblijf krijgen door een voorlopige voorziening in te dienen?

In deze drie asielzaken van respectievelijk C, J en S zijn de aanvragen als kennelijk ongegrond in de zin van artikel 46 lid 6 van de (herziene) Procedurerichtlijn afgewezen. De door de asielzoekers daartegen ingediende beroepen hebben zowel krachtens het Unierecht als het nationaal recht niet automatisch schorsende werking. Zij hebben de rechterlijke instantie verzocht bij voorlopige voorziening uitspraak te doen over de vraag of zij op het grondgebied van de lidstaat mogen blijven.

In de zaken doet zich nog de bijzonderheid voor dat de asielzoekers na de afwijzing van hun asielverzoek als kennelijk ongegrond en nadat zij beroep en een verzoek om een voorlopige voorziening hebben ingediend, in bewaring zijn gesteld op grond van artikel 59 lid 1 onder a van de Vw 2000. Volgens C, J en S berust de bewaring op een onjuiste grondslag omdat zij rechtmatig verblijf hebben doordat zij beroep hebben ingesteld tegen het afwijzend asielbesluit en een verzoek om een voorlopige voorziening hebben ingediend. Volgens hen had de grondslag voor de maatregel van bewaring artikel 59b van de Vw 2000 moeten zijn.

De Afdeling overweegt dat de asielzoekers met het indienen van een verzoek om een voorlopige voorziening geen rechtmatig verblijf hebben als bedoeld in artikel 8, onder h, van de Vw 2000. Artikel 8 van de Vw 2000 bevat een uitputtende opsomming van de gronden waarop, dan wel omstandigheden waaronder, een verzoeker rechtmatig verblijf in Nederland heeft (uitspraak van 10 juni 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE6645). De situatie waarin de asielzoeker de beslissing op zijn beroep niet in Nederland mag afwachten, maar de beslissing op zijn verzoek om een voorlopige voorziening wel, valt daar niet onder. De vraag is echter of deze uitleg in het licht van het Unierecht, meer in het bijzonder de Procedurerichtlijn, stand kan houden en of aan artikel 7.3 lid 1 Vb 2000 toch geen rechtmatig verblijf kan worden ontleend. Dat acht de Afdeling van belang voor de beantwoording van de vraag of de staatsecretaris C, J en S op de juiste grondslag in bewaring heeft gesteld.

Naar het oordeel van de Afdeling volgt uit de systematiek van artikel 46 van de (herziene) Procedurerichtlijn dat het achtste lid is opgenomen om te voorkomen dat het aanwenden van een rechtsmiddel zinloos wordt. Het zesde lid van artikel 46 voorziet immers in de mogelijkheid om alsnog schorsende werking van het aangewende rechtsmiddel te verzoeken indien dit niet automatisch schorsende werking heeft. Als een verzoeker de uitkomst op dat verzoek niet op het grondgebied van de lidstaat zou mogen afwachten, wordt daarmee afbreuk gedaan aan de doeltreffendheid van een rechtsmiddel.

De Afdeling wijst op de gevolgen en risico’s als de bewoordingen van artikel 9 lid 1 en artikel 46 leden 5 en 6 van de (herziene) Procedurerichtlijn op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd als die van artikel 46 lid 8, en in alle gevallen dus sprake is van legaal verblijf. Dit zou tot gevolg hebben dat in de situatie dat het beroep geen automatisch schorsende werking heeft, een asielzoeker alsnog legaal verblijf krijgt louter door het indienen van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. De Afdeling vraagt zich af of dat een zinvolle uitleg is van artikel 46 lid 8 van de (herziene) Procedurerichtlijn, omdat daarmee deze bepaling haar nut lijkt te verliezen (rechtsoverweging 9.12 verwijzingsuitspraak).

Daarnaast wijst de Afdeling erop dat dit tot onwenselijke gevolgen kan leiden die te maken hebben met de verschillende gronden van bewaring, die volgen uit de Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn en zijn omgezet naar nationaal recht. Ten eerste wordt het risico op kennelijk misbruik van de asielprocedure aanzienlijk groter, omdat het asielzoekers ertoe kan bewegen louter een verzoek om een voorlopige voorziening in te dienen om zo rechtmatig verblijf te verkrijgen. Zo kan een asielzoeker die na afwijzing van zijn verzoek om internationale bescherming in bewaring is gesteld krachtens artikel 59 lid 1, onder a, van de Vw 2000 door het indienen van een verzoek om een voorlopige voorziening bewerkstelligen dat hij moet worden vrijgelaten, omdat hij niet op één van de overige gronden van artikel 59b van de Vw 2000 in bewaring kan worden gesteld of gehouden. De gronden om een verzoeker in de beroepsfase in bewaring te mogen stellen worden immers beperkt, aldus de Afdeling. Zo kan een verzoeker bij wie na afwijzing van het verzoek om internationale bescherming wordt gevreesd dat een risico bestaat dat hij zich aan het toezicht zal onttrekken of de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert, niet krachtens artikel 59 lid 1, onder a, van de Vw 2000 in bewaring worden gesteld indien hij een verzoek om een voorlopige voorziening indient. Die mogelijkheid doet zich pas voor na de eventuele afwijzing van dat verzoek. Evenmin kan een asielzoeker op dat moment op grond van artikel 59b lid 1, onder a of b, van de Vw 2000 in bewaring worden gesteld, nu die gronden louter van toepassing zijn in de fase waarin nog geen beslissing in eerste aanleg is genomen. Daarna zal immers, zo overweegt de Afdeling, duidelijkheid bestaan over de identiteit en nationaliteit van de verzoeker en zullen de gegevens die ten grondslag liggen aan het verzoek om internationale bescherming reeds zijn verkregen. Een verzoeker kan in deze situatie in de beroepsfase slechts krachtens artikel 59b lid 1, onder c en d, van de Vw 2000 in bewaring worden gesteld (rechtsoverweging 9.13 verwijzingsuitspraak).

Voorts ziet de Afdeling het risico dat asielzoekers enkel en alleen een asielverzoek in dienen, omdat ze bij afwijzing daarvan een voorlopige voorziening kunnen indienen waarmee ze rechtmatig verblijf krijgen en op die manier hun opvangvoorzieningen behouden.

Het arrest Gnandi van 19 juni 2018 (ECLI:EU:C:2018:4765)
Zodra de asielaanvraag is afgewezen is de vreemdeling illegaal en kan een terugkeerbesluit worden genomen, maar dat betekent wel dat het beroep tegen het terugkeerbesluit van rechtswege schorsende werking moet hebben om zo het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel en het beginsel van non-refoulement te garanderen. In afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel tegen de afwijzing van zijn asielverzoek, moet de asielzoeker in beginsel het voordeel kunnen genieten van de rechten die voortvloeien uit de Opvangrichtlijn.

Het Hof overweegt onder verwijzing naar artikel 7 lid 1 van richtlijn 2005/85 (de vorige Procedurerichtlijn) dat een persoon die om internationale bescherming verzoekt in de lidstaat mag blijven totdat in eerste aanleg is beslist om het verzoek om internationale bescherming af te wijzen (zie in gelijke zin artikel 9 lid 1 richtlijn 2013/32, de herziene Procedurerichtlijn; Stijn). Hoewel dit recht om te blijven volgens de uitdrukkelijke bewoordingen van artikel 7 lid 1 van de vorige Procedurerichtlijn geen verblijfsvergunning inhoudt, blijkt niettemin uit met name overweging (considerans) 9 van de Terugkeerrichtlijn dat bedoeld recht om te blijven eraan in de weg staat dat het verblijf van een persoon die om internationale bescherming verzoekt in de periode vanaf de indiening van zijn verzoek om internationale bescherming tot aan de vaststelling van het besluit in eerste aanleg waarin op dat verzoek wordt beslist, als “illegaal’ in de zin van de Terugkeerrichtlijn wordt aangemerkt.

Zoals volgens het Hof ondubbelzinnig uit de bewoordingen van artikel 7 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn voortvloeit, eindig het recht om te blijven met de vaststelling van het besluit in eerste aanleg waarbij het verzoek om internationale bescherming door de beslissingsautoriteit wordt afgewezen. Wanneer de betrokkene geen verblijfsrecht of verblijfsvergunning op een andere grondslag is toegekend, met name op grond van artikel 6 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn, waarmee de afgewezen verzoeker aan de voorwaarden voor toegang tot dan wel verblijf of vestiging in de lidstaat in kwestie kan voldoen, heeft dit afwijzend besluit tot gevolg dat deze verzoeker, zodra dit besluit is vastgesteld, niet langer aan de voorwaarden voldoet, zodat zijn verblijf illegaal wordt.

Naar het oordeel van het Hof is het juist dat de lidstaten volgens artikel 39 lid 3 onder a van de vorige Procedurerichtlijn mogen voorzien in regels op grond waarvan personen die om internationale bescherming verzoeken op hun grondgebied mogen blijven in afwachting van de uitkomst van een rechtsmiddel tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming (zie thans artikel 46 lid 5, lid 6 en lid 8 van de herziene Procedurerichtlijn; Stijn). Ook klopt het dat in het arrest Arslan is geoordeeld dat de toestemming om te blijven teneinde doeltreffend een beroep tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming te kunnen instellen, er totdat op dat beroep is beslist aan in de weg staat dat de Terugkeerrichtlijn wordt toegepast op de derdelander die dit verzoek heeft ingediend. Uit dit arrest kan echter, aldus het Hof, niet worden afgeleid dat wegens die toestemming om te blijven niet zou mogen worden geoordeeld dat het verblijf van de betrokkene illegaal in de in van de Terugkeerrichtlijn wordt zodra het verzoek om internationale bescherming is afgewezen. Het Hof geeft daarvoor een aantal argumenten.

Een van die argumenten is dat het hoofddoel van de Terugkeerrichtlijn erin is gelegen om een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbesluit te ontwikkelen, met volledige eerbiediging van de grondrechten en de waardigheid van de betrokkenen. Deze doelstelling komt specifiek tot uitdrukking in artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn, dat de lidstaten uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt om met één administratief besluit een besluit inzake de beëindiging van het legale verblijf én een terugkeerbesluit te nemen. Als gevolg van deze mogelijkheid tot cumulatie van die twee besluiten in één enkele administratieve handeling kunnen de lidstaten namelijk ervoor zorgen dat de administratieve procedures die in deze besluiten uitmonden en de bezwaar –en beroepsprocedures tegen die besluiten tegelijk worden gevoerd of zelfs worden gebundeld.

Indien de Terugkeerrichtlijn zo werd uitgelegd dat louter wegens het feit dat toestemming is gegeven om in afwachting van het rechtsmiddel tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming te blijven, geen sprake van illegaal verblijf kan zijn, zou dit het nuttig effect aan de mogelijkheid van een dergelijke cumulatie ontnemen en tegen de doelstelling van het ontwikkelen van een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid indruisen. Bij een dergelijke uitlegging zou immers pas na de beslissing op het rechtsmiddel een terugkeerbesluit kunnen worden vastgesteld, waardoor de inleiding van de terugkeerprocedure aanzienlijke vertraging zou kunnen oplopen en deze procedure complexer zou kunnen worden.

Het Hof wijst er voorts op dat uit haar rechtspraak volgt dat, wanneer een lidstaat besluit om een persoon die om internationale bescherming verzoekt te verwijderen naar een land ten aanzien waarvan er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat hij ernstige risico loopt te worden onderworpen aan behandelingen die in strijd zijn met artikel 18 van het Handvest (recht op asiel), gelezen in samenhang met artikel 33 Vluchtelingenverdrag, of artikel 19 lid 2 Handvest (verbod van refoulement), aan het in artikel 47 gestelde vereiste van een doeltreffende voorziening in rechte pas is voldaan wanneer de verzoeker een beroep met een van rechtswege opschortende werking kan instellen tegen de uitvoering van de maatregel op grond waarvan hij kan worden verwijderd.

Het Hof herinnert er verder aan dat het juist is dat het reeds heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat een beroep tegen louter het besluit tot afwijzing van het verzoek om internationale bescherming geen schorsende werking heeft, in beginsel in overeenstemming is met het beginsel van non-refoulement en artikel 47 van Handvest, aangezien de uitvoering van een dergelijk besluit niet op zich kan leiden tot verwijdering van de betrokken derdelander (arrest van 17 december 2015, Tall, C-239/14, ECLI:EU:C:2015:824, punt 56). Dit neemt niet weg dat het beroep tegen een terugkeerbesluit in de zin van artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn wel van rechtswege schorsende werking moet hebben om aan de derdelander de verzekering te geven dat aan de vereisten van het beginsel van non-refoulement en artikel 47 van het Handvest wordt voldaan, aangezien dat besluit voor die onderdaan een ernstig risico inhoudt dat hij wordt onderworpen aan behandelingen die in strijd zijn met artikel 18 van het Handvest, gelezen in samenhang met artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag, of artikel 19 lid 2 van het Handvest (punten 55-56 van het arrest).

Het Hof merkt verder op dat de vorige Opvangrichtlijn noch het Handvest gebieden dat in rechtspraak in twee instanties wordt voorzien. Hieruit volgt aldus het Hof dat de in het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en het beginsel van non-refoulement besloten liggende bescherming op het gebied terugkeerbesluiten en eventuele verwijderingsbesluiten moet worden verzekerd door de asielzoeker een recht toe te kennen op een doeltreffend beroep met van rechtswege schorsende werking bij ten minste één rechterlijke instantie. Onder voorbehoud van de strikte inachtneming van dit vereiste, is de loutere omstandigheid dat het verblijf van de betrokkene als illegaal in de zin van de Terugkeerrichtlijn wordt aangemerkt zodra het verzoek om internationale bescherming in eerste aanleg door de beslissingsautoriteit wordt afgewezen, zodat meteen daarna een terugkeerbesluit kan worden vastgesteld ofwel die afwijzing samen met een terugkeerbesluit kan worden vastgesteld in één administratieve handeling, niet in strijd met het beginsel van non-refoulement en evenmin met het recht op een doeltreffende voorziening in rechte (punt 58 van het arrest).

Daarnaast benadrukt het Hof dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat in elk terugkeerbesluit de procedurele waarborgen in hoofdstuk III van de Terugkeerrichtlijn en in andere bepalingen van het Unierecht en het nationale recht in acht moeten worden genomen. Een dergelijke verplichting is uitdrukkelijk in artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn opgenomen voor het geval het terugkeerbesluit tegelijk met de afwijzing van het asielverzoek in eerste aanleg door de beslissingsautoriteit wordt vastgesteld. In die context is het aan lidstaten om ervoor te zorgen dat het rechtsmiddel tegen het besluit tot afwijzing van het verzoek om internationale bescherming ten volle doeltreffend is, met inachtneming van het beginsel van het beginsel van processuele gelijkheid, dat onder meer vereist dat alle gevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst gedurende de termijn voor instelling van dit rechtsmiddel en, indien een dergelijk rechtsmiddel wordt ingesteld, tot aan de beslissing daarop. Het is niet voldoende dat lidstaten afzien van de tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit. Het is juist noodzakelijk dat alle rechtsgevolgen van dit besluit worden geschorst en dus in het bijzonder dat de termijn voor vrijwillig vertrek waarin artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn voorziet, niet ingaat zolang de betrokkene mag blijven. Gedurende deze periode mag de betrokkene bovendien niet op grond van artikel 15 van de terugkeerrichtlijn in bewaring worden gesteld met het oog op verwijdering.

Naar het oordeel van het Hof moet de betrokkene daarnaast in afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel tegen de afwijzing van zijn verzoek om internationale bescherming in eerste aanleg door de beslissingsautoriteit in beginsel het voordeel kunnen genieten van de rechten die voortvloeien uit richtlijn 2003/9 (vorige Opvangrichtlijn). In artikel 3 lid 1 van die richtlijn is immers niet als voorwaarde voor de toepassing daarvan bepaald dat toestemming moet zijn gegeven om als verzoeker op het grondgebied te verblijven, zodat een dergelijke toepassing niet is uitgesloten in het geval dat hij, die mag blijven, illegaal verblijft in de zin van de Terugkeerrichtlijn. In dat verband vloeit uit artikel 2, onder c, van de (vorige) Opvangrichtlijn voort dat de betrokkene zijn status van persoon die om internationale bescherming verzoekt in deze richtlijn behoudt zolang niet definitief is beslist (zie in die zin arrest van 27 september 2012, Cimade en GISTI, C-179/11, ECLI:EU:C:2012:594, punt 53).

Gevolgtrekkingen uit het arrest
Duidelijk is in ieder geval geworden dat – anders dan Mengozzi heeft betoogd – de beslisautoriteit al een terugkeerbesluit kan uitvaardigen meteen nadat de aanvraag om internationale bescherming is afgewezen. De vreemdeling is op het moment van de afwijzing van de aanvraag illegaal.[2] Dat kan in één administratieve handeling, oftewel in één besluit. Dit betekent echter niet dat de betreffende lidstaat de uitzetting meteen ter hand kan nemen. De asielzoeker mag nog niet worden verwijderd. Het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel (oftewel een doeltreffende voorziening in rechte) en het verbod van refoulement staan hieraan in de weg. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat het rechtsmiddel tegen het besluit tot afwijzing van het verzoek om internationale bescherming ten volle doeltreffend is. Dit betekent onder meer dat alle gevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst gedurende de termijn voor instelling van het rechtsmiddel en, indien een dergelijk rechtsmiddel wordt ingesteld, tot aan de beslissing daarop. De asielzoeker mag in die periode op het grondgebied van de lidstaat blijven en hij dient dan in beginsel te kunnen genieten van de rechten die voortvloeien uit de Opvangrichtlijn. Hij behoudt tot de uitspraak op zijn beroep de status van persoon die om internationale bescherming verzoekt. Logischerwijs mag de asielzoeker bovendien gedurende deze periode niet met het oog op zijn verwijdering in bewaring worden gesteld op grond van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn. Dit laat naar mijn mening onverlet dat de asielzoeker nog wel in bewaring zou kunnen worden gesteld op grond van artikel 8 van de Opvangrichtlijn (richtlijn 2013/33), dan wel artikel 59b lid 1 van de Vw 2000.

Verder wordt duidelijk dat een rechtsmiddel tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming niet in alle gevallen schorsende werking hoeft te hebben. Dit volgt ook uit artikel 46 lid 6 van de Procedurerichtlijn en artikel 82 lid 2 van de Vw 2000. In dat geval zal de asielzoeker in de Nederlandse context naast beroep ook een voorlopige voorziening moeten indienen om dat beroep te mogen afwachten. Om een daadwerkelijk rechtsmiddel te garanderen moet het de asielzoeker zijn toegestaan om de uitspraak op zijn verzoek om een voorlopige voorziening in Nederland te mogen afwachten. Dat vloeit voort uit artikel 46 lid 8 van de Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32) en is in Nederland verzekerd in artikel 7.3 lid 1 van het Vb 2000.

Het Hof zegt evenwel ook dat het beroep tegen het terugkeerbesluit wél van rechtswege schorsende werking moet hebben om aan de derdelander de verzekering te geven dat aan de vereisten van het beginsel van non-refoulement en artikel 47 van het Handvest wordt voldaan. Dit roept mijns inziens in de Nederlandse situatie, waarin de meeromvattende beschikking (artikel 45 Vw 2000) tevens een terugkeerbesluit behelst, terecht de vraag op wat het nog voor zin heeft om aan het beroep tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming schorsende werking te onthouden.

Verder was wellicht voor sommigen nog niet evident of het arrest Gnandi ook ziet op de situatie waarin aan de asielzoeker geen vertrektermijn wordt gegund. Men zou die vraag bevestigend kunnen beantwoorden, omdat uit het feitencomplex in de zaak Gnandi niet volgt dat hem wel een vertrektermijn werd gegund toen hij het bevel kreeg om het grondgebied te verlaten. Bovendien, zo kan geredeneerd worden, maakt het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel dat elke asielzoeker het recht dient te hebben om zijn zaak voor de rechter te brengen. Dus bijvoorbeeld ook als zijn aanvraag wordt afgewezen als kennelijk ongegrond omdat hij afkomstig is uit een veilig land van herkomst en hem geen vertrektermijn wordt gegund. Anderzijds had de Afdeling op 19 april 2018 prejudiciële vragen gesteld en bij die vraagstelling het Hof de risico’s voorgehouden als artikel 46 lid 8 van de Procedurerichtlijn zo moet worden uitgelegd dat de vreemdeling legaal verblijf heeft. Dat zou immers, aldus de Afdeling, inhouden dat de asielzoeker recht op opvang blijft behouden als hij een verzoek om een voorlopige voorziening indient en de mogelijkheden om hem in bewaring te stellen verkleinen.

Deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, zag geen reden om een slag om de arm te houden totdat de vragen van de Afdeling waren beantwoord.

Uitspraak Haarlem van 20 juni 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:7396): recht op opvang, ook als de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond en geen vertrektermijn is gegund

In de zaak waarin Haarlem op 20 juni 2018 uitspraak deed, ging het om een asielzoeker wiens aanvraag was afgewezen op grond van artikel 30b lid 1 onder b, van de Vw 2000. De vreemdeling was geen vertrekmijn gegund en tegen hem was een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van twee jaar.

De vreemdeling voerde aan, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Mengozzi van 15 juni 2017 en diens aanvullende conclusie van 22 februari 2018, dat de staatssecretaris ten onrechte gelijktijdig met het besluit tot afwijzing van zijn asielaanvraag een terugkeerbesluit en een inreisverbod tegen hem had uitgevaardigd. De vreemdeling wees erop dat hij op grond van artikel 7.3 lid 1 Vb 2000 het recht had om de uitspraak op zijn verzoek om een voorlopige voorziening af te wachten. De conclusie van de A-G volgend zou hij rechtmatig verblijf hebben. De vreemdeling wees ook op punt 9 van de considerans bij de Terugkeerrichtlijn, waarin is opgenomen dat een onderdaan van een derde land die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd niet mag worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzend besluit op het asielverzoek in werking is getreden. De vreemdeling wees ook op de verwijzingsuitspraak van de Afdeling van 19 april 2018, waarin de Afdeling prejudiciële vragen had gesteld over de vraag of een vreemdeling rechtmatig verblijf heeft terwijl hij in Nederland mag blijven totdat uitspraak is gedaan op zijn verzoek om een voorlopige voorziening.

De rechtbank oordeelt dat uit het arrest Gnandi volgt dat de Terugkeerrichtlijn op zichzelf er niet aan in de weg staat dat ten aanzien van en vreemdeling die een asielverzoek heeft ingediend een terugkeerbesluit wordt vastgesteld tezamen met een afwijzing van dit verzoek door het bestuursorgaan in één meeromvattende beschikking, dus zonder de uitkomst van het beroep in rechte tegen die afwijzing af te wachten. Er is daarom geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit in zoverre niet tevens geldt als een terugkeerbesluit.

De rechtbank overweegt voorts dat het Hof aan de bevoegdheid voor het bestuursorgaan tot het vaststellen van een terugkeerbesluit in deze situatie wel de voorwaarde stelt dat is gewaarborgd dat alle rechtsgevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst in afwachting van de uitkomst van het beroep. Dat houdt onder meer ook in dat de vreemdeling tijdens die periode het voordeel kan genieten van de rechten die voortvloeien uit richtlijn 2003/9 (thans richtlijn 2013/33; de herziene Opvangrichtlijn). Met zijn standpunt dat hij, de staatssecretaris, in verband met het bepaalde in artikel 7.3 lid 1 Vb 2000 het terugkeerbesluit niet ten uitvoer zal leggen voordat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan, heeft hij die waarborgen onvoldoende in acht genomen (zie de punten 62 en 63 van het arrest). Voor zover de vreemdeling ter zitting erop heeft gewezen dat het besluit tot afwijzing van zijn asielaanvraag tot gevolg heeft gehad dat hij hangende het beroep geen recht op opvang heeft gehad, heeft de staatssecretaris hem ten onrechte die opvang onthouden.[3] Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd. De rechtbank ziet evenwel aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Naar het oordeel van de rechtbank is het onthouden van opvang gedurende de beroepstermijn een feitelijk gevolg dat naar zijn aard niet meer ongedaan kan worden gemaakt (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 19 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1331). Voorts heeft de staatssecretaris de aanvraag terecht afgewezen als kennelijk ongegrond. Daaruit volgt, aldus de rechtbank, dat op zichzelf met het bestreden besluit een grondslag bestond voor het vaststellen van een terugkeerbesluit met een onmiddellijke vertrekverplichting, en daarmee voor het uitvaardigen van het inreisverbod.

Het oordeel van de rechtbank wordt naar mijn mening bevestigd door de beantwoording van de prejudiciële vragen van de Afdeling. Het zal denk ik rust brengen voor asielzoekers in ‘opvangland’, die tot op heden niet zelden door het COa te horen kregen dat ze de opvang moeten verlaten nog voordat de rechter uitspraak had gedaan op hun beroep en/of voorlopige voorziening. Door gehoor te geven aan het arrest Gnandi zal het aantal spoedprocedures vanwege beëindiging opvang drastisch teruglopen en zullen de verschillende wegen die (voorzieningen)rechters hebben bewandeld om tot het oordeel te komen dat de opvang gecontinueerd moet worden, waarschijnlijk tot het verleden behoren.[4]

Beschikking van het Hof (Eerste Kamer) van 5 juli 2018, C, J en S, C-269/18 (ECLI:EU:C:2018:544)
Geen uitzondering op Gnandi. Ook een asielzoeker wiens asielverzoek is afgewezen als kennelijk ongegrond behoudt in beginsel opvang en kan niet op grond van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn in bewaring worden gesteld

Het Hof heeft gelet op de situatie van S (toen nog immer in bewaring) reden gezien het verzoek om de prejudiciële verwijzing volgens de prejudiciële spoedprocedure te behandelen.

Het Hof wijst bij zijn beantwoording op het arrest Gnandi. Het Hof herhaalt dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte impliceert dat alle rechtsgevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst, wat in het bijzonder tot gevolg heeft dat de betrokkene niet op grond van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn met het oog op zijn verwijdering in bewaring mag worden gesteld zolang hij op het grondgebied van de betrokken lidstaat mag blijven.

Hetzelfde geldt, aldus het Hof, voor een derdelander wiens verzoek om internationale bescherming als kennelijk ongegrond is afgewezen overeenkomstig artikel 32 lid 2 van de (herziene) Procedurerichtlijn. Volgens het Hof is het juist dat uit artikel 46, leden 5 en 6, van de (herziene) Procedurerichtlijn voortvloeit dat de betrokkene in dat geval niet van rechtswege op het grondgebied van de betrokken lidstaat mag blijven in afwachting van de uitkomst van zijn rechtsmiddel. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 46 lid 6, laatste alinea, van deze richtlijn moet de betrokkene zich echter kunnen wenden tot een rechterlijke instantie die zal beslissen of hij op het grondgebied van deze lidstaat mag blijven in afwachting van de uitkomst van zijn rechtsmiddel ten gronde. Artikel 46 lid 8 van deze richtlijn bepaalt dat de betrokken lidstaat de betrokkene moet toestaan op zijn grondgebied te blijven in afwachting van de uitkomst van de procedure om te bepalen of deze al dan niet mag blijven.

Gelet op een en ander dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat de Terugkeerrichtlijn en de (herziene) Procedurerichtlijn in die zin moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een derdelander wiens verzoek om internationale bescherming in eerste instantie door de bevoegde autoriteit als kennelijk ongegrond is afgewezen, in bewaring wordt gesteld met het oog op uitzetting wanneer hij volgens artikel 46, leden 6 en 8, van de Procedurerichtlijn legaal (cursivering Stijn) op het nationale grondgebied verblijft tot uitspraak wordt gedaan op zijn rechtsmiddel betreffende het recht om op dit grondgebied te blijven in afwachting van de uitkomst van zijn rechtsmiddel ten gronde tegen het besluit houdende afwijzing van zijn verzoek om internationale bescherming.

Opvang en bewaring tot slot
Zoals uit het arrest Gnandi en de beslissing in C, J en S volgt, dient iedere asielzoeker wiens asielverzoek is afgewezen een effectief rechtsmiddel te hebben tegen de afwijzing van zijn aanvraag om internationale bescherming. Het beroep tegen een terugkeerbesluit dient in ieder geval bij ten minste één rechterlijke instantie van rechtswege schorsende werking te hebben. Het beroep tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming hoeft dat niet te hebben, maar dan dient de voorlopige voorziening om dat beroep te mogen af wachten de vreemdeling het recht te geven om de uitspraak op die voorlopige voorziening in Nederland af te wachten. Dit betekent tevens dat de asielzoekers in afwachting van de uitspraak op hun beroep en/of voorlopige voorziening recht hebben op opvang en verstrekkingen. Anders zou het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel kunnen worden ondergraven. Immers, een asielzoeker die op straat staat, zal zich wellicht gedwongen voelen te vertrekken nog voordat een rechter naar zijn zaak heeft gekeken.[5] Dat het blijven bieden van opvang in de beroepsfase een aanzuigende werking kan hebben op kansloze asielzoekers, kan zo zijn, maar dat is de “prijs die we moeten betalen” voor een doeltreffende voorziening in rechte en ter waarborging van het absolute verbod dan refoulement.

Men kan zich overigens in dit verband afvragen of bij beslismedewerkers van de IND nog animo zal bestaan om aanvragen af te wijzen als kennelijk ongegrond als die aanvraag kan worden afgewezen als ongegrond (31 lid 1 Vw 2000). Voor wat betreft de afwijzing als kennelijk ongegrond omdat de asielzoeker afkomstig is uit een veilig land van herkomst (30b lid 1 onder b Vw 2000) kan dat nog nut hebben omdat die zaken worden afgedaan in Spoor 2, waarin de asielzoeker doorgaans slechts één keer wordt gehoord (samenvoeging eerste en nader gehoor) waardoor dit tijdwinst oplevert, maar voor wat betreft de andere situaties waarin een aanvraag kan worden afgewezen als kennelijk ongegrond mag dat worden betwijfeld als de asielzoeker toch opvang blijft behouden. Daarbij komt dat de beslismedewerkers vaak al onder druk staan om een asielzaak af te doen binnen de algemene asielprocedure en hen niet altijd duidelijk zal zijn wat precies is bedoeld met al die andere gronden die genoemd zijn in artikel 30b van de Vw 2000, die nota bene, zo werd gezegd bij de implementatie van de herziene Procedurerichtlijn, uitgekristalliseerd zouden moeten worden in de rechtspraak.

Ook het in bewaring kunnen stellen wordt een stuk lastiger voor de staatssecretaris. Een vreemdeling die hier te lande een asielaanvraag doet, heeft rechtmatig verblijf totdat op zijn aanvraag is beslist (artikel 8 onder f Vw 2000). Hij is dus niet illegaal in Nederland en valt dan niet onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn. Hij kan dus niet in bewaring worden gesteld op grond van de Terugkeerrichtlijn, dan wel artikel 59 van lid 1 a Vw 2000 (bewaring van de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft). Dat wil naar mijn mening niet zeggen dat een asielzoeker niet in bewaring zou kunnen worden gesteld op grond van artikel 8 van de Opvangrichtlijn, oftewel artikel 59b van de Vw 2000. Dat zou in de periode vanaf zijn aanvraag tot het besluit op die aanvraag kunnen geschieden op grond van artikel 59b lid 1, onder a, b, c of d, van de Vw 20000. Wanneer de asielaanvraag wordt afgewezen, kan de bewaring enkel nog voortduren op basis van artikel 59b lid 1 onder c of d, van de Vw 2000, wat mogelijk leidt tot een categoriewijziging. Bijvoorbeeld eerst bewaring op grond van artikel 59b lid 1, onder a, van de Vw 2000 en na het besluit op de asielaanvraag wijziging naar 59b lid 1, onder c, van de Vw 2000. Let wel: op grond van artikel 59b lid 2 van de Vw 2000 duurt de bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel a, b, of c ,niet langer dan vier weken, tenzij toepassing is gegeven aan artikel 39 (d.w.z. dat de voornemenprocedure is gevolgd). In dat geval duurt de bewaring niet langer dan zes weken. Het derde lid van artikel 59b Vw 2000 maakt het evenwel mogelijk om de bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel a, b, of c met ten hoogste drie maanden te verlengen indien de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder h, van de Vw 2000. Op dat laatste kom ik zo terug.

En wat als een illegale vreemdeling in bewaring is gesteld en dan een asielverzoek doet? Er ligt dan al een terugkeerbesluit dat door de bewaringsrechter wordt getoetst samen met het beroep tegen de maatregel van bewaring. Als dat allemaal rechtmatig wordt geacht door de rechter, blijft de vreemdeling in bewaring. Door het doen van een asielverzoek verandert evenwel zijn positie. Ook hij krijgt hierdoor rechtmatig verblijf en is niet langer illegaal. De maatregel van bewaring kan daarom vanaf dat moment niet meer worden gebaseerd op artikel 59 lid 1, onder a, van de Vw 2000, maar moet worden omgezet naar artikel 59b van de Vw 2000 als de staatsecretaris deze vreemdeling nog langer in bewaring wenst te houden. Gedurende die periode mogen geen uitzettingshandelingen worden verricht. Er is vanaf de asielaanvraag geen bewaring meer met het oog op uitzetting.

En wat als de staatssecretaris de asielaanvraag vervolgens afwijst? Op dat moment herleeft het terugkeerbesluit dat al was uitgevaardigd toen de vreemdeling in bewaring werd gesteld. Dit volgt uit eerdergenoemd arrest van het Hof van 15 februari 2016, J.N., C-601/15. Echter, aangezien de vreemdeling de gelegenheid moet worden geboden een rechtsmiddel aan te wenden tegen de afwijzing van zijn asielverzoek, blijft dat terugkeerbesluit zou ik zeggen nog even geschorst. Als de vreemdeling tijdig – en dat zal dezelfde dag nog zijn – beroep instelt tegen de afwijzing van zijn asielverzoek en een voorlopige voorziening indient omdat de uitspraak van dit beroep in Nederland te mogen afwachten, schorst dat naar mijn mening het al eerder uitgevaardigde terugkeerbesluit totdat de rechter uitspraak heeft gedaan op het beroep en/of de voorlopige voorziening. De vreemdeling blijft zijn status behouden van persoon die om internationale bescherming vraagt. Dit betekent dat de maatregel van bewaring na de afwijzing van zijn asielverzoek niet kan worden omgezet naar bewaring op grond van de Terugkeerrichtlijn / 59 lid 1, onder a, van de Vw 2000. Het voortduren van de bewaring kan dan enkel nog plaatsvinden op grond van artikel 59b lid 1, onder c of d, van de Vw 2000, zoals de Afdeling al terecht opmerkte in zijn prejudiciële verwijzing van 19 april 2018. Aan de duur van de bewaring op grond van artikel 59 lid 1, onder a, b en c, van de Vw 2000 zit wel een limiet zo blijkt uit het tweede lid (6 weken bij een voornemenprocedure). Op grond van artikel 59b lid 3 van de Vw 2000 kan die bewaring worden verlengd met ten hoogste drie maanden indien de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder h, van de Vw 2000.

De Afdeling heeft evenwel in haar uitspraak van 10 juni 2002 (ECLI:NL:RVS:2002:AE6645) geoordeeld dat het mogen afwachten van een voorlopige voorziening niet valt onder artikel 8, onder h, van de Vw 2000. Of artikel 8, onder h, van de Vw 2000 en/of artikel 59b lid 3 van de Vw 2000 alsnog richtlijnconform (lees: in de zin zoals het Hof artikel 46 lid 8 van de herziene Procedurerichtlijn uitlegt) kan worden geïnterpreteerd, laat ik voor dit moment aan de rechtspraak en/of de wetgever. Het arrest Gnandi zal zeker nog enige tijd nagonzen.

Stijn[6]

[1] Binaire logica: het is een 0 of een 1, alles of niets, het is ofwel het één of het ander. Legaal of illegaal, meer smaken zijn er niet.
[2] De toepasselijkheid van artikel 64 van de Vw 2000 laat ik hier gemakshalve buiten beschouwing. Maar het kan in de toekomst nog interessante discussies opleveren als de staatssecretaris wel ambtshalve artikel 64 van de Vw 2000 van toepassing acht. Schorst hij daarmee tijdelijk het terugkeerbesluit of geeft hij voorafgaand aan het terugkeerbesluit aan dat het de vreemdeling tijdelijk is toegestaan op het grondgebied van de lidstaat te verblijven? In dat laatste geval zou betoogd kunnen worden dat de vreemdeling mogelijk nog niet illegaal is bij de afwijzing van zijn asielverzoek en rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8 onder j van de Vw 2000 waardoor nog geen terugkeerbesluit zou kunnen worden genomen.
[3] Zie uitspraak zittingsplaats Haarlem van 2 juli 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:7818, over een opvolgende asielaanvraag en het recht op opvang. Ook in dat geval is de rechtbank van oordeel dat de vreemdeling in afwachting van de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening in de opvang moet kunnen verblijven.
[4] Zie voor wat betreft die divergerende jurisprudentie het artikel van Rafael Bardoch en Oscar Lemmens “Onnodig onrechtmatig op straat gezet”, A&MR 2018, nr. 5, p. 236-242.
[5]
Overigens onttrekt zich aan mijn waarneming of echt iedere asielzoeker ook op straat komt te staan als in de ogen van het COa de vertrektermijn is verstreken. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de asielzoeker zich dient te begeven naar een Vrijheidsbeperkende locatie (VBL), waarvan men zich hardop kan afvragen of dat de opvang is die het Hof en A-G Mengozzi voor ogen hebben.
[6] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist asiel, team bestuursrecht, rechtbank Oost-Brabant. Het artikel is, het zij nogmaals benadrukt, geschreven op persoonlijke titel. Het stuk bevat dus niet de meningen van de rechters die recht spreken bij de rechtbank Oost-Brabant op het gebied van het vreemdelingenrecht. Derden kunnen hieraan dan ook geen rechten ontlenen.

Advertenties

Asieladvocaat scoort punten bij rechter over vergoeding rechtsbijstand

Asieladvocaten procederen op basis van toevoegingen, omdat asielzoekers doorgaans geen of onvoldoende financiële middelen zullen hebben om de kosten voor rechtsbijstand zelf te dragen. Als advocaten asielzoekers bijstaan in hun procedure krijgen zij daarvoor een vergoeding van het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand. De hoogte van die vergoeding wordt bepaald aan de hand van een puntensysteem dat is neergelegd in het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000 (Bvr). Het lijkt een transparant systeem, maar niettemin blijken advocaten en het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand meer dan eens over de hoogte van de vergoeding van mening te verschillen. In dat geval kan de advocaat bezwaar maken tegen het (primaire) besluit waarbij een vergoeding is toegekend. Wanneer het bestuur van de raad voor rechtsbijstand het bezwaar ongegrond verklaart, kan de advocaat tegen dat laatste besluit, de beslissing op bezwaar, in beroep gaan bij de bestuursrechter als hij het er niet mee eens is.

Dat deed ook een advocaat die een asielzoeker had bijgestaan toen deze in augustus 2017 voor de tweede maal een aanvraag deed om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28, eerste lid, onderdeel a, van de Vreemdelingenwet 2000. De eerste asielaanvraag van de vreemdeling was destijds door de IND buiten behandeling gesteld op basis van artikel 30 van de Vreemdelingenwet 2000, omdat een andere EU-lidstaat op grond van de Dublinverordening verantwoordelijk was voor de behandeling van die aanvraag. De vreemdeling had tegen dit besluit beroep ingesteld, maar dat is door de rechtbank ongegrond verklaard. Tot een overdacht van de asielzoeker aan de verantwoordelijke lidstaat is het nooit gekomen, nu de vreemdeling voor de Nederlandse autoriteiten van de radar verdween door met onbekende bestemming te vertrekken. Een kleine twee jaar later dient dezelfde asielzoeker opnieuw een asielaanvraag in. De maximale overdrachtstermijn van 6 maanden, die nog kan worden verlengd tot 18 maanden in geval van “onderduiken” was op dat moment kennelijk al verstreken.

De IND heeft in ieder geval de tweede asielaanvraag van de vreemdeling niet nogmaals buiten behandeling gesteld op grond van de Dublinverordening, maar inhoudelijk beoordeeld en afgewezen als ongegrond op grond van artikel 31 van de Vreemdelingenwet 2000. De asielzoeker heeft tegen dat besluit beroep ingesteld. Dat beroep is door de rechtbank ongegrond verklaard.

De advocaat heeft de asielzoeker bij zijn tweede asielverzoek bijgestaan in de procedure tot het besluit én in de beroepsprocedure. Hij heeft daarvoor toevoegingen gevraagd aan het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand. Die heeft een toevoeging verleend voor rechtsbijstand bij de afhandeling van de asielaanvraag en een toevoeging verleend voor rechtsbijstand in de procedure bij de rechtbank.

De advocaat kan zich niet vinden in de hoogte van de vergoedingen en heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt, en, nadat die bezwaren ongegrond zijn verklaard door het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand, vervolgens tegen de beslissingen op bezwaar (afzonderlijk) beroep ingesteld bij de rechtbank.

Het geschil
Het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand is van mening dat beide toevoegingen zijn verleend met het oog op begeleiding van een tweede asielaanvraag. Volgens het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand heeft de rechtbank in de tweede procedure de tweede asielaanvraag ook als een opvolgende aanvraag gezien. Daarom is de vergoeding op basis van artikel 5a, vijfde en zesde lid, van het Bvr terecht vastgesteld op 2 punten.

De advocaat is het hier niet mee eens. Hij wijst erop dat de eerste asielaanvraag nooit inhoudelijk is beoordeeld en de tweede wel. In de tweede procedure is het gehele asielrelaas van zijn cliënt inhoudelijk bekeken. Er is (door de IND) niet volstaan met een onderzoek naar nieuwe feiten en omstandigheden (nova). De tweede asielaanvraag is niet afgedaan met toepassing van artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht of artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vreemdelingenwet 2000. De advocaat meent daarom dat het onredelijk is om voor de in dit verband verleende rechtsbijstand een minimale vergoeding toe te kennen.

Het wettelijk kader: artikel 5a, vijfde en zesde lid, Bvr
In artikel 5a, vijfde lid, Bvr is het volgende bepaald:

“In afwijking van het eerste tot en met vierde lid aan een procedure in het kader van een tweede of volgende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoel in artikel 28, eerste lid, onderdeel a, van de Vreemdelingenwet 2000 zeven punten toegekend. Indien deze procedure wordt beëindigd door een afwijzende beslissing of door een beslissing op grond van artikel 30 of artikel 30a, eerste lid, onderdelen a, b, c of e, van de Vreemdelingenwet 2000, worden hieraan twee punten toegekend.”

In artikel 5a, zes lid, Bvr is bepaald:

“In afwijking van artikel 5 worden aan een beroepsprocedure in het kader van een tweede of volgende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28, eerste lid, onderdeel a, van de Vreemdelingenwet 2000, twee punten toegekend indien de uitspraak strekt tot een onbevoegdverklaring van de rechtbank dan wel een niet-ontvankelijkverklaring of ongegrondverklaring van het beroep.”

Hoe artikel 5a, vijfde en zesde lid, Bvr volgens de rechtbank moeten worden uitgelegd
De rechtbank is in haar uitspraak van 15 juni 2018[1] van oordeel dat het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand het Bvr verkeerd uitlegt. De rechtbank wijst erop dat in de nota van toelichting op het Bvr de keuze voor een lagere vergoeding bij opvolgende aanvragen gebaseerd is op de gedachte dat het beoordelen van de opvolgende aanvraag makkelijk is. Hierbij gaat het volgens de wetgever alleen maar over de vraag of er nieuwe feiten en omstandigheden zijn (zie pag. 13 en 14 Stb. 2013, 585), terwijl bij de eerste asielaanvraag de asielzoeker in staat moet worden gesteld om juist zoveel mogelijk feiten aan te voeren. In een voetnoot van de toelichting wordt verwezen naar artikel 3.101a van het Vreemdelingenbesluit 2000.

Naar het oordeel van de rechtbank is de bedoeling van artikel 5a, vijfde en zesde lid, van het Bvr dat het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand alleen bij een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 1 van de Vreemdelingenwet 2000 of een opvolgende aanvraag als bedoeld in artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vreemdelingenwet 2000 een lagere vergoeding toekent. Alleen in die situaties wordt gekeken naar rechtens relevante nieuwe feiten en omstandigheden. In het Bvr is niet bedoeld dat opvolgende aanvragen waarbij voor de eerste keer een inhoudelijke beoordeling van de asielaanvraag plaatsvindt, een veel lagere vergoeding wordt toegekend. Daarmee doet het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand de advocaat tekort.

De rechtbank leest dit ook in artikelen 3.101a en 3.101b van het Vreemdelingenbesluit 2000. Hierin is voor aanvragen voor een verblijfsvergunning regulier en asielaanvragen uitdrukkelijk bepaald dat na afwijzing van de eerste aanvraag iedere daarop volgend aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd wordt aangemerkt als een tweede of volgende aanvraag in de zin van het Bvr. Hieruit leidt de rechtbank af dat opvolgende aanvragen nadat de eerste aanvraag niet is afgewezen maar buiten behandeling is gesteld op basis van de Dublinverordening, niet als een tweede aanvraag in de zin van het Bvr gelden. In de Vreemdelingenwet 2000 wordt onderscheid gemaakt tussen het buiten behandeling stellen van de aanvraag op grond van artikel 30 van de Vreemdelingenwet 2000 en de afwijzing van ene aanvraag op grond van artikel 30b en verder van die wet. Artikel 5a, vijfde en zesde lid, van het Bvr zien alleen op aanvragen, waarbij de minister van Veiligheid en Justitie, thans de staatsecretaris van Justitie en Veiligheid, in zijn besluitvorming heeft geoordeeld dat geen sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden (nieuwe elementen of bevindingen).

De rechtbank is bovendien van oordeel dat de ruime uitleg van het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand zou leiden tot een onredelijk onderscheid. Er wordt een volledige toevoeging voor rechtsbijstand in asielzaken toegekend in zaken waarbij een asielaanvraag eerst buiten behandeling wordt gesteld in de Dublinprocedure en (als het niets wordt met de overdracht naar een ander EU land) vervolgens de asielaanvraag inhoudelijk wordt behandeld. Het enige verschil met de zaak van de advocaat is dat de asielzoeker hierin toevallig een tweede aanvraag heeft ingediend, aldus de rechtbank.

De rechtbank stelt de advocaat dus in het gelijk en verklaart de beroepen gegrond.

Uit de uitspraak kan volgens mij worden afgeleid dat de rechtbank de inhoud van het besluit, dat wordt genomen naar aanleiding van een opvolgende asielaanvraag, van doorslaggevend belang acht voor de hoogte van de vergoeding die het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand moet toekennen aan de advocaat die de asielzoeker bijstaat. Als in dat besluit op de opvolgende aanvraag een volledige inhoudelijke beoordeling is gegeven van de door de asielzoeker aangevoerde (nieuwe) asielmotieven, is een lagere puntentoekenning niet redelijk dan wel niet in de geest van het Bvr. De advocaat zal in die zaak door de bank genomen meer werk hebben dan in een zaak waarin het enkel draait om de vraag of de vreemdeling rechtens relevante nieuwe feiten of veranderde omstandigheden heeft aangevoerd ten opzichte van de eerdere asielprocedure, waarin zijn asielaanvraag al inhoudelijk is beoordeeld.

Indien uit het besluit op de volgende asielaanvraag blijkt dat de IND zich namens de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid op het standpunt stelt dat geen sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden, zou een lagere vergoeding dus wel redelijk zijn, zo lees ik de rechtbankuitspraak.

Nu het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand in het ongelijk is gesteld en het hier bovendien gaat om de uitleg van artikel 5a, vijfde en zesde lid, van het Bvr, zal genoemd bestuursorgaan naar alle verwachting in hoger beroep gaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Stijn[2]

[1] Rechtbank Oost-Brabant 15 juni 2018, ECLI:Nl:RBOBR:2018:2923, http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2018:2923.
[2] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist asiel, op persoonlijke titel.

Zijn de statushouders van vandaag de asielzoekers van morgen?

Asielzoekers die in Griekenland zijn geweest[1]
Sinds het arrest van het EHRM van 21 januari 2011 in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland (ECLI:CE:ECHR:2011:0121JUD003069609) en het arrest van het HvJEU van 21 december 2011 (ECLI:EU:C:2011:865) inzake N.S. tegen het Verenigd Koninkrijk en M.E. en anderen tegen Ierland worden asielzoekers niet langer op grond van de Dublinverordening overgedragen aan Griekenland. Vanwege de slechte opvangomstandigheden en de inadequate asielprocedure in Griekenland zou overdracht aan dat land een schending opleveren van artikel 3 van het EVRM dan wel artikel 4 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het interstatelijk vertrouwensbeginsel waarop de Dublinverordening is gebaseerd, had een fikse deuk opgelopen.

Inmiddels zijn we alweer een paar jaar en een aantal leningen vanuit de Eurogroep aan Griekenland verder. Daarbij is door de EU veel geld beschikbaar gesteld en ander hulp geboden om de asielprocedure in Griekenland te verbeteren en op peil te brengen. De vraag lijkt dan ook gerechtvaardigd of de situatie inmiddels zodanig is veranderd dat de Griekse asielprocedure geen systematische tekortkomingen meer kent. Volgens de Europese Commissie kunnen Dublinoverdrachten aan Griekenland worden hervat.[2]

In een brandbrief van 24 mei 2018 aan de Tweede Kamer heeft VluchtelingenWerk evenwel zijn zorgen geuit over het op handen zijnde terugsturen van asielzoekers naar Griekenland.[3] VluchtelingenWerk is op de hoogte van zeker twee zaken waarin onlangs geclaimd is. In beide gevallen gaat het om asielzoekers die in Griekenland zijn geweest, maar daar geen vluchtelingstatus of subsidiaire beschermingsstatus hebben. Volgens VluchtelingenWerk is de situatie niet verbeterd en blijkt uit recente rapporten dat de kwaliteit van en toegang tot de asielprocedure ernstig tekortschiet. De toegang tot de asielprocedure is extreem problematisch, mede gelet op tekort aan tolken en problemen met het afnemen van gehoren via skype. Sommige asielzoekers die nu een aanvraag indienen krijgen afspraken voor het afnemen van gehoren in 2019. Verder is er een groot tekort aan kundige rechtsbijstandsverleners, zijn de opvangfaciliteiten ondermaats en is er daarnaast (met name in de hotspots[4]) sprake van gebrekkige gezondheidszorg, ondermaatse zorg voor kwetsbare groepen en gebrek aan rechtsbescherming.

In reactie op de brandbrief liet een woordvoerder van het ministerie van Justitie weten dat nog niemand is opgeroepen voor terugzending.[5] Volgens hem is het wel zo dat de regering de Dublin-afspraken weer ‘in beperkte mate wil hervatten’. Er is een gering aantal claims ingediend bij de Griekse overheid, waarvan er een paar zijn gehonoreerd. Nederland zal pas overgaan tot uitzetting als het de garantie heeft van de Griekse regering dat de opvang en asielprocedure ‘voldoet aan de Europese wetgeving’, aldus de woordvoerder. Daarbij zal Nederland ook zelf een afweging maken op basis van informatie die afkomstig is van onafhankelijke instanties over de omstandigheden in de kampen.

Zonder nadere uitleg is de reactie van de woordvoerder van het ministerie niet te volgen. Kennelijk heeft Griekenland nog niet de garantie gegeven dat de opvang en de asielprocedure weer op ‘Europees niveau’ zijn en heeft Nederland ook nog geen zelfstandig onderzoek gedaan daarnaar, althans nog niet de conclusie getrokken dat de asielprocedure en de opvang in Griekenland voldoen aan de Kwalificatie-, Procedure- en de Opvangrichtlijn. Immers, Nederland is klaarblijkelijk nog niet overgegaan tot het hervatten van de overdracht van Dublinclaimanten aan Griekenland. Maar de kwestie is waarom Nederland dan in een gering aantal gevallen claims heeft gelegd bij Griekenland terwijl die duidelijkheid er (nog) niet is. En waarom zijn nog garanties van Griekse zijde nodig als pas kan worden overgedragen aan dat land als uit onafhankelijk onderzoek blijkt dat het asielsysteem daar geen structurele tekortkomingen meer kent? Had de woordvoerder het wel over Dublinclaims of had hij het over claims op Griekenland van vreemdelingen aan wie Griekenland internationale bescherming heeft verleend?

Mij dunkt een ontwikkeling om nauwlettend in de gaten te houden.

Statushouders in Griekenland
Volgens de brandbrief van VluchtelingenWerk laat ook de positie van statushouders ernstig te wensen over. Zij die in Griekenland in het bezit zijn gesteld van een vluchtelingstatus of subsidiaire beschermingsstatus worden niet of nauwelijks begeleid en krijgen geen (financiële) steun waardoor veel statushouders (soms met kinderen) op straat belanden en moeten bedelen.

Het jaar 2017 liet in ieder geval een in het asielrecht betrekkelijk nieuw fenomeen zien, namelijk van statushouders uit onder meer Griekenland, Italië, Bulgarije en Roemenië die vervolgens in een andere lidstaat, zoals Nederland, asiel aanvragen. Die aanvragen worden door de staatssecretaris niet-ontvankelijk verklaard op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet, omdat de vreemdeling in een andere lidstaat van de Europese Unie internationale bescherming geniet.

Dat lijkt op het eerste gezicht wellicht heel logisch, maar er blijkt serieus iets aan de hand te zijn met de positie van statushouders in genoemde landen. Zij geven doorgaans als reden voor hun asielverzoek in Nederland op dat ze volledig aan hun lot werden overgelaten nadat ze in het bezit werden gesteld van een asielvergunning. Daarmee zou hun situatie nog nijpender zijn dan van degenen die daar nog in de asielprocedure zitten en, zoals zij aanvoeren, terugzending van hen dus (zeker) in strijd zijn met artikel 3 van het EVRM. Volgens het betoog van deze vreemdelingen zou Nederland dus (ook) ten aanzien van deze statushouders niet mogen uitgaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel.

Tekenend in dit verband is ook dat het Duitse Bundesverfassungsgericht op 8 mei 2017 (zaaknummer 2 BvR 157/17) een stokje stak voor de uitzetting naar Griekenland van een Syrische vreemdeling naar Griekenland die stelde dat hij na statusverlening op straat leefde en geen steun van de overheid had gekregen. Het Bundesverfassungsgericht overweegt dat iemand pas na een wettelijk verblijf van 20 jaar in Griekenland in aanmerking komt voor sociale voorzieningen, waardoor statushouders hier niet voor in aanmerking komen en zij het risico lopen op straat te belanden zodra ze de opvang verlaten. De Griekse overheid biedt geen enkel integratieondersteuning, terwijl het hier, aldus het Bundesverfassungsgericht, een bijzonder kwetsbare groep betreft die ten minste voor een overgangsperiode op overheidssteun is aangewezen. De lagere rechter, het Verwaltungsgericht, had nader moeten onderzoeken of en hoe de statushouders na aankomst in Griekenland onderdak en voedsel krijgen. De zaak moest overnieuw.

Prejudiciële vragen van de Duitse rechter
Op 28 augustus 2017 heeft het Bundesverwaltungsgericht in de zaak Milkiyas Addis tegen Duitsland (C-517/17) een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend. Het Bundesverwaltungsgericht vraagt of het Unierecht zich ertegen verzet dat een lidstaat (in dit geval Duitsland), in het kader van de uitvoering van de machtiging die is verleend bij artikel 33, lid 2, onder a), van richtlijn 2013/32/EU en de voordien geldende regeling van artikel 25, lid 2, onder a), van richtlijn 2005/85/EG, een verzoek om internationale bescherming niet-ontvankelijk verklaart op grond dat in een ander lidstaat de vluchtelingenstatus is toegekend, wanneer de wijze waarop de internationale bescherming in andere lidstaten (in dit geval Italië), waar de verzoeker reeds subsidiaire bescherming heeft verkregen, is georganiseerd – te weten de levensomstandigheden voor erkende vluchtelingen – niet voldoet aan de vereisten van de artikelen 20 en verder van richtlijn 2011/95/EU, zonder evenwel in strijd te zijn met artikel 4 van het Handvest of artikel 3 van het EVRM?

Voor het geval dat de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord, geldt dit ook wanneer erkende vluchtelingen in de lidstaat waar zij als vluchteling zijn erkend (in dit geval Italië):

a. geen bestaansondersteunende voorzieningen genieten of slechts voorzieningen die duidelijk beperkter zijn dat die welke in andere lidstaten worden geboden, maar deze personen in dit opzicht niet anders worden behandeld dan de onderdanen van deze lidstaat?
b. weliswaar de door de artikelen 20 en verder van richtlijn 2011/95/EU gewaarborgde rechten genieten maar in de praktijk moeilijk toegang krijgen tot de daaraan verbonden uitkeringen of tot prestaties van familie- of middenveldnetwerken die in de plaats komen van de overheidsuitkeringen of deze aanvullen?

Op 15 september 2017 heeft het Bundesverwaltungsgericht in de zaak Adel Hamed tegen Duitsland (C-540/17) en Omar tegen Duitsland (C-541/17) soortgelijke vragen gesteld met betrekking tot statushouders in Bulgarije.

De Nederlandse jurisprudentie
Een kleine greep uit de Nederlandse rechtspraak liet tot dusver het volgende beeld zien met betrekking tot statushouders in Griekenland. Deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, overwoog bij uitspraak van 18 november 2017[6], dat uit artikel 3.106a, eerste lid, aanhef en onder c en e, van het Vreemdelingenbesluit, in samenhang, blijkt dat bescherming op grond van het Vluchtelingenverdrag naast bescherming tegen refoulement ook ziet op warborgen die een vluchteling ingevolge de hoofdstukken II tot en met V van het Vluchtelingenverdrag moet hebben, zoals toegang tot passende huisvesting, de arbeidsmarkt en gezondheidszorg. Op grond van hoofdstuk VII van Richtlijn 2011/95/EU (de Kwalificatierichtlijn) moeten de lidstaten vergelijkbare waarborgen bieden aan personen aan wie internationale bescherming is verleend. Uit artikel 34 van de Kwalificatierichtlijn volgt verder dat de leidstaten, teneinde de integratie van personen die internationale bescherming genieten in de samenleving te vergemakkelijken, toegang bieden tot integratieprogramma’s welke zij passend achten om rekening te houden met de specifieke behoefeten van personen met internationale bescherming, of zorgen voor de omstandigheden waaronder de toegang tot dergelijke programma’s gewaarborgd is. Tot die omstandigheden behoort naar het oordeel van de rechtbank in elk geval de toegang tot basale bestaansvoorzieningen tot aan het moment dat een vreemdeling redelijkerwijs in staat kan worden geacht zich daar in de ontvangende lidstaat op legale wijze zelf van te voorzien.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de verklaringen van de vreemdeling dat hem na verlening van internationale bescherming in Griekenland in het geheel geen voorzieningen zijn verstrekt. Niet in geschil is dat de vreemdeling op straat is gezet en aan zijn lot is overgelaten. Bij deze stand van zaken heeft de staatssecretaris zich niet zonder nadere motivering op het standpunt kunnen stellen dat voor de vreemdeling bij terugkeer naar Griekenland niet een situatie zal ontstaan die strijdig is met artikel 3 van het EVRM. De enkele stelling van de staatssecretaris, dat de situatie van de vreemdeling als statushouder niet gelijk kan worden gesteld met die van asielzoekers, acht de rechtbank onvoldoende. In het licht van de in voornoemde bepalingen neergelegde waarborgen voor personen met internationale bescherming valt niet in te zien dat personen met internationale bescherming die nog niet in de Griekse samenleving zijn geïntegreerd minder waarborgen behoeven dan asielzoekers. Met die enkele stelling van de staatssecretaris wordt dan ook niet inzichtelijk waarom van personen met internationale bescherming wel zou mogen worden verwacht dat zij naar Griekenland terugkeren, terwijl overdracht van asielzoekers aan Griekenland kennelijk nog altijd niet verantwoordelijk wordt geacht.

De rechtbank verklaarde het beroep gegrond. Daarbij zij aangetekend dat uit de uitspraak niet blijkt of de vreemdeling zich voor zijn vertrek tot de hogere Griekse autoriteiten heeft gewend om zijn beklag te doen over de slechte omstandigheden waaronder hij moest leven en welk stappen hij heeft ondernomen om zijn positie als statushouder te verbeteren.

Deze rechtbank, zittingsplaats Rotterdam, overwoog in haar uitspraak van 6 april 2018[7], dat uit de door de vreemdelingen overgelegde rapporten van onder meer Pro Asyl en AIDA een zorgwekkend beeld naar voren komt over de positie van statushouders in Griekenland. Naar het oordeel van de rechtbank is dit beeld echter niet zo ernstig dat de staatssecretaris van geen enkele statushouder mag verlangen terug te keren naar Griekenland: dit is mede afhankelijk van de individuele situatie van de statushouder en wat daarover wordt aangevoerd. De verklaringen van de vreemdeling zijn niet door de staatssecretaris weersproken. In 2017 is haar uitkering beëindigd en is haar aangezegd dat zij haar woning moest verlaten. Ter zitting heeft zij verklaard dat het voor haar onmogelijk was een andere woning te vinden, omdat zij geen werk en inkomsten had. De vreemdeling en haar kinderen zouden op straat komen te staan. De vreemdeling heeft duidelijk gemaakt dat zij het daar niet mee eens was en gevraagd wat zij dan moest doen, maar desondanks is haar uitkering beëindigd en is haar te verstaan gegeven dat zij de woning moest verlaten. Ook konden haar kinderen niet naar school en had het gezin geen toegang tot medische zorg. Belangrijke voorzieningen werden de vreemdeling en haar kinderen dus onthouden.

Daarbij acht de rechtbank van belang dat de vreemdeling een alleenstaande moeder met drie jonge kinderen is die de Griekse taal niet beheerst en niet over eigen inkomsten beschikt, zodat haar gezin als kwetsbaar moet worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris niet toegelicht waarom van de vreemdeling mocht worden verlangd nogmaals te klagen bij de Griekse autoriteiten en intussen met haar kinderen zonder geld op straat te gaan leven in de hoop dat een volgende klacht op enig moment ergens toe zou leiden.[8] Bovendien komen de verklaringen van de vreemdeling overeen met de informatie in de door haar overgelegde rapporten. Uit deze rapporten volgt onder meer dat er in juridisch opzicht voor statushouders een recht op huisvesting bestaat, maar dat dit in de praktijk illusoir is. Ook blijkt uit het AIDA-rapport van 29 maart 2017 dat Griekenland er niet in slaagt kwetsbare groepen of personen de benodigde verzorging en bescherming te bieden; er is onvoldoende woonruimte beschikbaar en belangrijke voorzieningen ontbreken. Uit het AIDA-rapport blijkt eveneens dat toegang tot onderwijs niet kosteloos bestaat en dat toegang tot medische zorg vaak niet beschikbaar is. Naar het oordeel van de rechtbank had het gelet op deze informatie en de persoonlijke ervaringen van de vreemdeling op de weg van de staatssecretaris gelegen nader te motiveren dat niet aannemelijk is dat de vreemdeling en haar kinderen bij terugkeer naar |Griekenland (opnieuw) in onaanvaardbare omstandigheden komen te verkeren en worden geconfronteerd met een gebrek aan primaire levensbehoeften. De rechtbank heeft het beroep van de vreemdeling gegrond verklaard.

Er is echter ook andere jurisprudentie te vinden hierover, onder andere omdat geen enkele zaak helemaal gelijk is en op zijn eigen merites moet worden beoordeeld. Zo oordeelde deze rechtbank, zittingsplaats Rotterdam, in haar uitspraak van 9 november 2017[9], dat de verwijzing door de vreemdeling naar het rapport Stiftung Pro Asyl en Refugee Support Aegan, genaamd: “On the living conditions of beneficiaries of international protection in Greece” van 23 juni 2017, geen doel treft. Uit dit rapport blijkt weliswaar dat er zorgen zijn over de leefomstandigheden van statushouders in Griekenland en dat er tekortkomingen zijn in de toegang tot de arbeidsmarkt, medische zorg, huisvesting en bepaalde sociale voorzieningen, zoals integratieprogramma’s, maar dat dit onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van schending van artikel 3 van het EVRM, artikel 4 van het Handvest dan wel artikel 20 van de Kwalificatierichtlijn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris ter zitting terecht naar voren gebracht dat dit rapport geen inzicht geeft in de hoeveelheid en achtergrond van de daarin vermelde incidenten. Het rapport biedt daarom geen aanknopingspunten om aan te nemen dat sprake is van structurele en voldoende ernstige tekortkomingen. Van de vreemdeling mag worden verwacht dat zij zich bij voorkomende problemen tot de (hogere) Griekse autoriteiten wendt. Dat het onmogelijk, gevaarlijk of bij voorbaat zinloos is om te klagen bij de Griekse (hogere) autoriteiten, heft zij niet aannemelijk gemaakt. Uit haar verklaringen blijkt dat zij zich niet tot de Griekse autoriteiten heeft gewend. Het beroep van de vreemdeling is ongegrond verklaard.

Deze rechtbank, zittingsplaats Rotterdam, oordeelde in haar uitspraak in een andere zaak van een Griekse statushouder, dat het gelet op het interstatelijk vertrouwensbeginsel aan de vreemdeling is om aannemelijk te maken dat hij bij terugkeer naar Griekenland zal worden behandeld op een wijze die in strijd is met artikel 3 van het EVRM. Volgens de rechtbank is de vreemdeling hierin niet geslaagd. Hoewel niet in geschil is dat de positie van statushouders in Griekenland zorgwekkend is, blijkt uit de door de vreemdeling verstrekte informatie niet dat de situatie zo ernstig is dat de staatssecretaris van geen enkele statushouder mag verlangen terug te keren naar Griekenland. Dit is mede afhankelijk van de individuele situatie van de statushouder en wat daarover wordt aangevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank geeft hetgeen belend is over de individuele situatie van de vreemdeling geen aanleiding voor het oordeel dat Griekenland zijn verplichtingen niet zal nakomen ten opzichte van de vreemdeling. Allereerst blijkt uit zijn gehoor niet dat hij in Griekenland verstoken is geweest van de basisbehoeften voedsel, hygiëne en een verblijfplaats. Ook heeft de vreemdeling daar (uiteindelijk) medische hulp gekregen. In dit opzicht verschilt zijn situatie die aan de orde was in de (tussen)uitspraak van zittingsplaats Utrecht[10]. Verder acht de rechtbank van belang dat de vreemdeling niet heeft geprobeerd aanspraak te maken op zijn rechten als statushouder. Hij is zeer kort na het verkrijgen van internationale bescherming uit Griekenland vertrokken. Dat hij na het verkrijgen van zijn verblijfsstatus naar Athene werd gestuurd zonder informatie over waar hij zich kon melden, laat onverlet dat van hem zelf ook een inspanning mocht worden verwacht om te achterhalen waar en hoe hij zijn rechten kan inroepen. De vreemdeling heeft met de enkele stelling dat hij analfabeet en ongeschoold is, niet aannemelijk gemaakt dat dit niet van hem gevergd kan worden. Tot slot neemt de rechtbank in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat de vreemdeling zicht bij de (hogere) Griekse autoriteiten heeft beklaagd over de problemen die hij In Griekenland heeft ondervonden.

De Afdeling over vreemdelingen die internationale bescherming hebben gekregen in Griekenland
Op woensdag 30 mei 2018 heeft de Afdeling vier uitspraken gedaan in zaken van vreemdelingen die asiel hebben gekregen in Griekenland, Italië of Bulgarije en vervolgens zijn doorgereis naar Nederland.[11] In het persbericht dat de Afdeling heeft doen uitgegaan naar aanleiding van deze uitspraken staat dat de Afdeling in haar uitspraken naast de eigen ervaringen van de vreemdelingen ook recente rapporten en informatie over Bulgarije, Griekenland en Italië heeft betrokken. Hieruit volgt dat statushouders op papier onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van deze landen toegang hebben tot werk, onderwijs, zorg, huisvesting, en dat zij d mogelijkheid hebben om te integreren. Wel kan het in de praktijk, onder meer door discriminatie en taalbarrière, moeilijk zijn om deze toegang ook te krijgen. Maar dat betekent niet dat de staatsecretaris de asielaanvragen moet behandelen. Dat zou anders zijn als de situatie in een land zo slecht is, dat de vreemdelingen door hun terugkeer het risico lopen op een onmenselijke of vernederende behandeling. Daarvan is in het geval van Bulgarije, Griekenland en Italië geen sprake, aldus de Afdeling in haar persbericht.

De Afdeling heeft dus geen aanleiding gezien de beantwoording van de prejudiciële vragen van de Duitse rechter af te wachten.

De bewijslast rust op de vreemdeling
De Afdeling stelt in de “Griekse” zaak voorop dat de staatssecretaris op grond van het interstatelijk betrouwensbeginsel ervan uit mag gaan dat de lidstaten van de EU de verplichtingen uit hoofde van het Vluchtelingenverdrag, artikel 3 van het EVRM en artikel 3 van het Antifolterverdrag naleven, tenzij er concrete aanwijzingen zijn dat het land waarnaar de vreemdeling zal terugkeren zijn internationale verplichtingen niet nakomt. Het ligt op de weg van de vreemdeling on aannemelijk te maken dat zich in zijn zaak feiten en omstandigheden voordoen op basis waarvan de presumptie van eerbiediging door verdragspartijen van het Vluchtelingenverdrag, artikel 3 van het EVRM en artikel 3 van het Antifolterverdrag wordt weerlegd. Echter, ook in de situatie waarin de vreemdeling zijn beroep op artikel 3 van het EVRM louter staaft met algemene documentatie, is een zorgvuldige beoordeling daarvan door de staatsecretaris geboden.

Eerste voorwaarde: vreemdeling moet een band hebben met Griekenland en die is er door statusverlening
De Afdeling overweegt voorts dat pas aan de vraag of de staatssecretaris terecht ervan uitgaat dat de lidstaat zijn internationale verplichtingen nakomt, wordt toegekomen als de vreemdeling een zodanige band heeft met dat land dat het voor die vreemdeling redelijk zou zijn daar naartoe te gaan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 augustus 2015, ECLI:NL:RVSD:2015:2621), is alleen al omdat een vreemdeling in een lidstaat van de EU erkend vluchteling is dan wel een subsidiaire beschermingsstatus heeft, voldaan aan het bepaalde in artikel 3.106a, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000.

Wat houdt internationale bescherming in en welke verplichting rust er dus op de lidstaat die een status verleent?
Voorts overweegt de Afdeling dat in hoofdstuk VII van de Kwalificatierichtlijn de normen zijn vastgesteld die een lidstaat van de EU aan onderdanen van derde elanden heeft verleend. Hierin staat onder meer dat lidstaten de onderdanen van derde landen die internationale bescherming genieten onder dezelfde voorwaarden als voor de eigen onderdanen, onbeperkt toegang tot werk, onderwijs, gezondheidszorg, huisvesting en sociale voorzieningen verlenen. Verder moeten de lidstaten onderdanen van derde landen die internationale bescherming genieten toegang bieden tot integratieprogramma’s die zij passend achten om rekening te houden met hun specifieke behoefeten of zorgen zij voor omstandigheden waaronder de toegang tot dergelijke programma’s is gewaarborgd.

De positie van statushouders is niet te vergelijken met de situatie van asielzoekers; de reikwijdte van artikel 3 van het EVRM en het arrest E.T en N.T.
De Afdeling wijst erop dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat de situatie van asielzoekers, een kwetsbare groep die speciale bescherming behoeft, niet te vergelijken is met die van statushouders, die dezelfde rechten hebben als staatsburgers op het gebied van werk, gezondheid, sociale huisvesting, onderwijs en sociale voorzieningen (vergelijk de beslissing van het EHRM van 27 augustus 2013, Mohamed Hassan tegen Nederland en Italië, ECLI:CE:ECHR:2013:0827DEC004052410, punt 179, en de beslissing E.T. en N.T tegen Zwitserland en Italië, ECLI:CE:ECHR:2017:0530DEC007948013, punt 26). Het enkele feit dat een persoon terugkeert naar een lidstaat waar zijn economische positie slechter zal zijn dan in de lidstaat waar hij thans verblijft (in dit geval dus Nederland), is niet voldoende om te oordelen dat artikel 3 van het EVRM in dat geval zal worden geschonden. Artikel 3 van het EVRM verplicht in zijn algemeenheid de lidstaten ook niet te waarborgen dat eenieder binnen de jurisdictie van een lidstaat onderdak heeft of financiële ondersteuning ontvangt waarmee een bepaalde levensstandaard kan worden gewaarborgd (zie de beslissing van het EHRM van 2 april 2013, Mohammed Hussein tegen Nederland en Italië, ECLI:NL:ECHR:2013:0402DEC002772510, punt 70-71 en de beslissing Mohammed Hassan, punt 179-180). Echter, indien een persoon, die volledig afhankelijk is van steun van de staat, te maken heeft met ‘official indifference in a situation of serious deprivation or want incompatible with human dignity’, is alsnog sprake van een schending van artikel 3 van het EVRM (zie de beslissing E.T. en N.T., punt 23).

In Griekenland is met betrekking tot statushouders geen sprake van extreme armoede of ontberingen van eerste levensbehoeften en rechteloosheid waartegenover de Griekse autoriteiten onverschillig staan. Dit maakt ook dat op de vreemdeling een inspanningsverplichting rust om de eigen situatie te verbeteren.
Naar het oordeel van de Afdeling blijkt uit de brief van de staatssecretaris van 6 november 2017 dat statushouders onder de Griekse wet gelijk zijn aan Griekse staatsburgers. Wel komt uit deze brief, de stukken waarop partijen beroep hebben gedaan en het persoonlijke relaas van de vreemdeling naar voren dat de situatie voor statushouders in Griekenland moeilijk is. Gebleken is dat het voor statushouders moeilijk is om betaald werk te vinden, dat de toegang tot de gezondheidszorg moeizaam is en dat de statushouder volledig op zichzelf is aangewezen om huisvesting te vinden.

De Afdeling oordeelt voorts dat de staatssecretaris terecht betoogt dat de situatie in Griekenland voor statushouders echter niet zo slecht is dat sprake is van extreme armoede of ontberingen van eerste levensbehoeften en rechteloosheid waartegenover de Griekse autoriteiten onverschillig zouden staan. Zoals de staatssecretaris in zijn brief heeft uiteengezet, hebben de Griekse autoriteiten bijvoorbeeld maatregelen wat betreft de huisvesting voor statushouders aangekondigd. Daarnaast blijkt uit de brief van het ministerie van Buitenlandse Zaken van Griekenland van 20 december 2017 dat op lokaal niveau tien Migrant Integration Centres zijn geopend om onder meer de integratie van statushouders te faciliteren.[12] Het beroep van de vreemdeling op het rapport van Harvard University van 17 april 2017 kan voorts niet slagen, aldus de Afdeling. Hoewel daaruit kan worden opgemaakt dat de situatie voor kinderen die verblijven in opvangkampen zorgwekkend is, heeft de vreemdeling niet aannemelijk gemaakt dat zij als statushouder bij terugkeer naar Griekenland in een vluchtelingenkamp terecht zal komen.

Ook het persoonlijke relaas van de vreemdeling biedt geen aanleiding om aan te nemen dat de Griekse autoriteiten haar niet kunnen of willen helpen. Volgens haar eigen verklaringen heeft de vreemdeling ongeveer driekwart jaar in een appartement en vervolgens een maand in een gekraakt pand verbleven. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdeling zich weliswaar heeft gewend tot de liefdadigheidsorganisatie Praxis om huisvesting te verkrijgen, maar dat van haar mag worden verwacht dat zij meer inspanningen verricht om haar situatie te verbeteren. Over de verklaringen van de vreemdeling dat zij en haar (minderjarige) dochter te maken hebben gehad met racisme, beledigingen en (seksueel) geweld heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdeling aangifte had kunnen doen. De vreemdeling heeft, zoals de staatssecretaris terecht naar voren brengt, niet aannemelijk gemaakt dat de Griekse autoriteiten haar hiervoor geen bescherming kunnen of willen bieden.

Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat van de vreemdeling mag worden verwacht dat zij zelf in Griekenland de rechten die voortvloeien uit haar status effectueert. Gesteld noch gebleken is dat de vreemdeling zich tot de (hogere) autoriteiten in Griekenland heeft gewend, zodat niet kan worden geconcludeerd dat de Griekse autoriteiten de vreemdeling niet willen of kunnen helpen. De staatssecretaris heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij terugkeer naar Griekenland in een situatie in strijd met artikel 3 van het EVRM terecht zal komen en dat hij dus niet langer van het interstatelijk vertrouwensbeginsel mag uitgaan. Het vragen van aanvullende garanties aan de Griekse autoriteiten is dan ook niet aan de orde.

Voor zover de vreemdeling zich beroept op de bepalingen in hoofdstuk VII van de Kwalificatierichtlijn, is het, aldus de Afdeling, in de eerste plaats aan de vreemdeling om haar daaruit voortvloeiende rechten in Griekenland te effectueren. Uit het persoonlijk relaas van de vreemdeling en de op de zaak betrekking hebbende stukken is, zoals de staatsecretaris terecht stelt, niet gebleken dat de vreemdeling daartoe voldoende inspanningen heeft verricht.

De Afdeling verklaart het hoger beroep van de staatssecretaris gegrond en vernietigt de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Zwolle, van 28 juli 2017 in zaak nr. NL17.4209.[13]

Stijn[14]

[1] Het gaat hier om asielzoekers en derhalve niet om vreemdeling die in Griekenland zijn erkend als vluchteling dan wel aan wie subsidiaire bescherming is verleend.
[2] Zie aanbevelingen van de Europese Commissie van 8 december 2016 waarnaar in de brandbrief van Vluchtelingenwerk wordt verwezen.
[3] Zie ook Volkskrant van vrijdag 25 mei 2018: “Stuur asielzoekers niet naar Griekenland’.
[4] De hotspots in Griekenland zijn Lesbos, Chios, Samos, Leros and Kos, eilanden in de buurt van de kust van Turkije. In die hotspots zou een snelle registratie moeten plaatsvinden van inkomende migranten en een schifting moeten worden gemaakt tussen – simpel gezegd – asielzoekers en economische migranten. Binnen de groep asielzoekers wordt ook weer een onderscheid gemaakt, bijvoorbeeld tussen Syriërs en asielzoekers die afkomstig zijn uit een veilig land van herkomst. Het is de lidstaten er veel aangelegen dat de asielzoekers de uitkomst van hun asielprocedure afwachten op die eilanden en niet naar het Griekse vasteland gaan, omdat ze vandaaruit makkelijk de andere EU-lidstaten kunnen bereiken. In april 2018 oordeelde de hoogste Griekse bestuursrechter echter dat het doorreisverbod onvoldoende juridische grond heeft en dat (nieuwe) asielzoekers de behandeling van hun aanvraag dus niet in kampen op de Griekse eilanden hoeven af te wachten. In reactie daarop heeft het Griekse parlement op 25 april 2018 een wetsvoorstel ingediend om zulks alsnog te regelen. Dat wetsvoorstel is op 16 mei 2018 aangenomen. Totdat die tijd gold een tussentijdse regeling die bepaalde dat migranten de eilanden niet mochten verlaten.
[5] Volkskrant 25 mei 2018.
[6] Zp ’s-Hertogenbosch 8 november 2017, NL17.9650 en ECLI:NL:RBOBR:2017:5898.
[7] Zp Rotterdam 6 april 2018, NL18.5056 en ECLI:NL:RBROT:2018:2769.
[8] De staatssecretaris wordt dus in feite de opdracht gegeven te motiveren waarom van deze vreemdeling kan worden gevergd te (blijven) klagen vanuit een 3 EVRM-situatie.
[9] Zp Rotterdam 9 november 2017, NL17.10910 en ECLI:NL:RBROT:2017:8617
[10] Gedoeld wordt op de tussenuitspraak van 23 november 2017, NL17.11881 en NL17.11883-T, ECLI:NL:RBMNE:2017:5902.
[11] ABRS 30 mei 2018, zaaknummer 201706354/1, ECLI:NL:RVS:2018:1795, over Griekenland; ABRS 30 mei 2018, zaaknummer 201707135/1/V3, ECLI:NL:RVS:2018:1794, over Italië; en ABRS 30 mei 2018, zaaknummers 2017201708792/1/V3 en 201708396/1/V3, ECLI:NL:RVS:2018:1792 en ECLI:NL:RVS:2018:1793, over Bulgarije.
[12] Als men internet afspeurt, ziet men dat die centra een initiatief zijn van de Europese Commissie.
[13] Zp Zwolle 28 juli 2018, ECLI:NL:RBOVE:2017:3071. In Porta Iuris staat per abuis vermeld dat de uitspraak op 1 augustus 2017 zou zijn gedaan.
[14] Stijn Smulders, stafjurist (asiel) rechtbank Oost-Brabant.

De ruimte voor het intrekken van verblijfsvergunningen asiel voor onbepaalde tijd vanwege openbare orde aspecten

Intrekking van de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd
De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid heeft op grond van artikel 32 lid 1 onder c, van de Vw de mogelijkheid een vergunning asiel voor bepaalde tijd ex artikel 29 lid 1 a Vw in te trekken als de grond voor verlening is komen te ontvallen.

Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 33 van de vreemdeling die direct voorafgaand aan de aanvraag gedurende vijf achtereenvolgende jaren rechtmatig verblijf heeft genoten als bedoeld in artikel 8, onder c, kan slechts worden afgewezen indien zich op het moment waarop de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, afloopt, een grond als bedoeld in artikel 32 voordoet (…).

Dus een vluchteling aan wie een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is verleend als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw kan binnen 5 jaar worden geconfronteerd met een intrekking van die vergunning omdat de omstandigheden in verband waarmee hij als vluchteling werd erkend, hebben opgehouden te bestaan. Zie in dit verband voor beëindiging van de vluchtelingenstatus artikel 11 lid 1 onder e van Richtlijn 2011/95/EU (Kwalificatierichtlijn), waarin de gronden worden genoemd op grond waarvan een vreemdeling ophoudt vluchteling te zijn. De lidstaten dienen in dat geval na te gaan of de verandering van de omstandigheden een voldoende ingrijpend en niet-voorbijgaand karakter heeft om de gegronde vrees van de vluchteling voor vervolging weg te nemen.

Intrekkingsgronden verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd
Heeft de vreemdeling die is toegelaten als vluchteling of subsidiair beschermde eenmaal een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, dan kan die alleen worden ingetrokken op de in artikel 35 lid 1 van de Vw genoemde gronden:

  1. De vreemdeling heeft onjuiste gegevens verstrekt dan wel gegevens achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van de aanvraag tot het verlenen of verlengen zouden hebben geleid;
  2. De vreemdeling is bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd, dan wel er is hem ter zake de maatregel bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht opgelegd;
  3. De vreemdeling heeft zijn hoofdverblijf buiten Nederland gevestigd;
  4. De vreemdeling vormt een gevaar voor de nationale veiligheid.

In artikel 35 staan dezelfde intrekkingsgronden als in artikel 22 van de Vw, waar de intrekking van de verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd is geregeld.

Een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd kan dus ingevolge artikel 35 Vw niet worden ingetrokken omdat de omstandigheden in verband waarmee de vreemdeling als vluchteling werd erkend, hebben opgehouden te bestaan. Dat lijkt me geheel in lijn met het rechtszekerheidsbeginsel omdat de intrekking van de asielvergunning anders nog jarenlang als een zwaard van Damocles boven de hoofden van erkende vluchtelingen hangt.

Wetsgeschiedenis
Bij de totstandkoming van de Vw 2000 is gesproken over de vraag of vluchtelingen niet meteen een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd zou moeten worden verleend in plaats van eerst een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. De regering wilde daar niet aan met het oog op het voorkomen van doorprocederen voor een vluchtelingenstatus. Sommigen meenden dat door het gelijkschakelen van de positie van overige groepen met die van verdragsvluchtelingen de bijzondere positie van laatstgenoemden aan inflatie onderhevig was.

De regering meende van niet, omdat tegenover een aantal door critici genoemde verslechteringen van de positie van de verdragsvluchteling een aantal evenzeer de rechtspositie betreffende voordelen staat. De vergunning voor onbepaalde tijd van een verdragsvluchteling kan niet meer worden ingetrokken op het moment dat hij op grond van verbetering van de situatie in zijn land van herkomst niet meer als zodanig wordt aangemerkt. Onder de Vw (oud) is de intrekking wel mogelijk. De regering vond dit geen onbelangrijke verbetering van de rechtspositie van de verdragsvluchteling die in de regel al na drie jaar verblijf[1] op grond van een vergunning voor bepaalde tijd in aanmerking komt voor een vergunning voor onbepaalde tijd. De regering benadrukte nog eens dat de vergunning voor onbepaalde tijd niet en de vergunning voor bepaalde tijd wel kan worden ingetrokken indien de grond voor verlening is komen te vervallen (Kamerstukken I, vergaderjaar 2000-2001, 26 732 en 25 975, nr. 5b, pagina 10.

Waarschijnlijk vanwege deze gedachte is artikel 11 lid 1 onder e van de Kwalificatierichtlijn nooit geïmplementeerd in artikel 35 van de Vw.

Intrekking vergunning asiel voor onbepaalde tijd op grond van de glijdende schaal
De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat hij een vergunning asiel voor onbepaalde tijd zonder enig probleem vanwege openbare orde aspecten kan intrekken op grond van de glijdende schaal, zoals neergelegd in artikel 3.86 van het Vb. Ondanks het feit dat de vreemdeling ooit is toegelaten als vluchteling of subsidiair beschermde past hij direct het nationale recht toe. Hij meent dat hij Europeesrechtelijke aspecten op de volgende manier buiten boord kan houden:
Er zijn vreemdelingen die worden toegelaten op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw. Bij verlening van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, was de oorspronkelijke grond voor verlening van de vluchtelingenstatus of subsidiaire bescherming nog actueel. Wanneer hij, de staatssecretaris, een uittreksel uit het Justitieel Documentatie Systeem onder ogen krijgt en ziet wat een erkende vluchteling / subsidiair beschermde op zijn kerfstok heeft, beoordeelt hij eerst met het oog op artikel 11, lid 1 onder e, dan wel artikel 16, eerste lid, van de Kwalificatierichtlijn of de omstandigheden op grond waarvan vluchtelingrechtelijke of subsidiaire bescherming is verleend nog steeds aanwezig zijn. Hij betrekt daarbij actuele informatie over het land van herkomst. Als hij na die beoordeling tot de conclusie komt dat de geboden internationale bescherming niet langer nodig is, stelt hij zich op het standpunt dat de intrekking van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd niet onder de werking van de Kwalificatierichtlijn en het daaruit voortvloeiende toetsingskader valt. De staatssecretaris beoordeelt dan in het kader van de intrekking enkel of de vreemdeling een gevaar vormt voor de nationale openbare orde en kijkt niet naar het Europese ‘openbare-orde-begrip’, dat vereist dat de vreemdeling een daadwerkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Het Europese ‘openbare-orde –begrip’, dat nader is uitgelegd in het arrest Z.Zh en I.O.[2], speelt dus in de ogen van de staatssecretaris in die gevallen geen rol.

Uitspraak Rotterdam
Rechtbank Rotterdam volgt de staatssecretaris hierin niet. Het betreft een zaak van een vreemdeling die in 1998 in Nederland als vluchteling is toegelaten.[3] De rechtbank oordeelt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 2 juni 2016[4], dat de intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd tevens de intrekking van de vluchtelingenstatus inhoudt, zodat artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn daarop van toepassing is. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de uitspraak van de Afdeling dat, gelet op artikel 14 lid 4 onder b van de Kwalificatierichtlijn en het H.T.-arrest van het Hof van Justitie (HvJEU) van 24 juni 2015[5], voor de intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd op grond van artikel 35 lid 1 onder b, Vw, die tevens de intrekking van de vluchtelingenstatus inhoudt, minstens is vereist dat de betreffende vreemdeling door zijn persoonlijk gedrag een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.

Rechtbank Rotterdam oordeelt dat sprake is van intrekking van een verleende vluchtelingenstatus, zodat artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn daarop onverkort van toepassing is. Nu de staatssecretaris aan de intrekking artikel 35 lid 1 onder b van de Vw ten grondslag heeft gelegd, is daarop artikel 14 lid 4 onder b van de Kwalificatierichtlijn van toepassing. De vraag of de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 11 lid 1 onder e, van de Kwalificatierichtlijn op de vreemdeling van toepassing is, is naar het oordeel van de rechtbank niet van belang. De staatssecretaris heeft aan de intrekking namelijk niet ten grondslag gelegd dat de omstandigheden in verband waarmee de vreemdeling als vluchteling werd erkend, hebben opgehouden te bestaan. Daarbij merkt de rechtbank nog fijntjes op dat een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, anders dan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, op grond van de Vw ook niet kan worden ingetrokken omdat de grond voor verlening is komen te ontvallen.

Klopt de redenering van Rotterdam?
Het verschil tussen titel en status
Is de redenering wel juist dat de intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd tevens de intrekking van de vluchtelingenstatus inhoudt, zodat artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn daarop van toepassing is? De Afdeling laat in haar uitspraak van 2 juni 2016 inderdaad de intrekking van de verblijfsvergunning samenvallen met de intrekking van de vluchtelingenstatus, maar sinds het arrest H.T. weten we, anders dan zittingsplaats Rotterdam lijkt te veronderstellen, dat onderscheid gemaakt dient te worden tussen de intrekking van de verblijfstitel en de beëindiging of intrekking van de vluchtelingenstatus of subsidiaire beschermingsstatus.

Ook de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) wijst erop dat in de Kwalificatierichtlijn een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen het weigeren van statussen en het weigeren van verblijfstitels.[6] Een status is de erkenning door een lidstaat van een onderdaan van een derde land of een staatloze als vluchteling of subsidiair beschermde en een verblijfstitel wordt in de Kwalificatierichtlijn gedefinieerd als iedere door de instantie van een lidstaat overeenkomstig het recht van die lidstaat verstrekte vergunning of machtiging op grond waarvan een onderdaan van een derde land of staatloze op het grondgebied van die lidstaat mag blijven.

Boeles merkte in zijn noot onder de uitspraak van 2 juni 2016[7] al terecht op dat het onderscheid tussen status en verblijfsvergunning niet mag worden weggepoetst. Hij vindt het jammer dat de Afdeling direct naar artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn wijst, terwijl een minder verdergaande maatregel, namelijk enkel intrekking van de verblijfstitel op grond van artikel 24 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn ook een optie is die bovendien veel meer voor de hand ligt.

De Afdeling maakt inmiddels ook een onderscheid. In haar uitspraak van 9 mei 2017[8] oordeelt zij namelijk dat uit artikel 24 noch een ander bepaling van de Kwalificatierichtlijn kan worden afgeleid dat met het verlopen van de geldigheidsduur van een verstrekte verblijfstitel ook de aan de vreemdeling verleende subsidiaire bescherming eindigt. Uit de overige bepalingen van die richtlijn kan daarentegen worden afgeleid dat een besluit tot intrekking ofwel beëindiging van de verleende subsidiaire beschermingsstatus en het besluit de verlenging van die status te weigeren, voorafgegaan dienen te worden door een individuele beoordeling. Gelet ook op de doelstellingen van de Kwalificatierichtlijn, met name de eerbiediging van het beginsel van non-refoulement, past het binnen het systeem van die richtlijn dat de verleende beschermingsstatus pas eindigt wanneer deze voorafgegaan wordt door een individuele beoordeling, aldus de Afdeling.

Nu ging het in die zaak bij de Afdeling om een vreemdeling die in Italië een verblijfstitel voor subsidiaire bescherming had die was verlopen. Interessant is nu hoe de Afdeling dit gaat toepassen op vluchtelingen en subsidiair beschermden die hier te lande in het bezit zijn van een asielvergunning voor onbepaalde tijd. Want waar lezen we in artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn dat de intrekking van de vluchtelingenstatus pas eindigt wanneer dit wordt voorafgegaan door een inhoudelijke beoordeling of omstandigheden op grond waarvan die status is verleend, niet langer bestaan, of zo zijn gewijzigd dat bescherming niet langer nodig is?

Artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn dat gaat over intrekking, luidt:

“De lidstaten kunnen de door een regerings-, administratieve, rechterlijke of quasi-rechterlijke instantie aan een vluchteling verleende status intrekken, beëindigen of weigeren te verlengen wanneer: a) er goede redenen bestaan om hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt; of b) hij een gevaar vormt voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt.”

Blijkens de tekst van artikel 14 lid 4 wordt geen rekening gehouden met de vraag of de vreemdeling materieelrechtelijk gezien nog een vluchteling is. Betekent dit dat de vluchteling die een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt alleen al om die reden zijn vluchtelingenstatus verliest en kan worden uitgezet naar zijn land van herkomst zonder dat inhoudelijk is beoordeeld of hij daar gegronde redenen heeft te vrezen voor vluchtelingrechtelijke vervolging en in die zin een reëel risico loopt te worden onderworpen aan een behandeling of bestraffing die door artikel 3 van het EVRM verboden wordt? Dat kan en mag toch nooit de bedoeling zijn geweest van de opstellers van de richtlijn.

De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, zeg maar de Belgische evenknie van de Afdeling bestuursrechtspraak, ziet dit probleem ook en heeft prejudiciële vragen gesteld over artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn[9]. Reeds om die reden is verwijzing naar dit artikellid momenteel problematisch.

Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen: Is artikel 14 lid 4 Kwalificatierichtlijn geldig gelet op het Vluchtelingenverdrag?

Op 13 februari 2017 heeft de Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend over de betekenis van artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn. De verwijzende rechter verzoekt het HvJEU zich uit te spreken over de geldigheid van artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn. De verwijzende rechter wenst te vernemen of de intrekking van de vluchtelingenstatus in situaties als bedoeld in de artikelen 32 en 33 van het Vluchtelingenverdrag, die betrekking hebben op de uitzetting van vluchtelingen, er in de praktijk niet toe leidt dat een nieuwe uitzettingsbepaling in het leven wordt geroepen die niet voorkomt in het Vluchtelingenverdrag. Het is immers toegestaan de vluchtelingenstatus in te trekken van een persoon aan wie deze status nooit had mogen worden toegekend, hetzij omdat hij bedrog heeft gepleegd, hetzij omdat hij van deze status moet of had moeten worden uitgesloten, en deze uitsluiting zou in casu tot intrekking leiden.

Naar het oordeel van de verwijzende rechter kan een persoon alleen van de vluchtelingenstatus worden uitgesloten indien hij onder een van de situaties valt die in artikel 1, D, E en F, van het Vluchtelingenverdrag limitatief zijn opgesomd, en niet wegens feiten die verband houden met de nationale veiligheid van de staat van zijn toevlucht. Indien voor dergelijke feiten een nieuwe uitsluitingsbepaling wordt gecreëerd, wordt de grond van het Vluchtelingenverdrag derhalve wezenlijk gewijzigd, wat in strijd is met het beginsel ‘pacta sunt servanda’ en het vereiste van instemming met wijziging van multilaterale verdragen (artikelen 26, 27, 39 en 40 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht).

De verwijzende rechter citeert ook de opmerkingen die het Hoog Commissariaat voor de Vluchtelingen van de Verenigde Naties destijds over artikel 14, leden 4 tot en met 6, van de Kwalificatierichtlijn heeft geformuleerd. In dit commentaar wordt gezegd dat als gevolg van artikel 14 lid 4, van de richtlijn het risico ontstaat dat de uitsluitingsbepalingen van het Vluchtelingenverdrag wezenlijk worden gewijzigd, aangezien de bepaling van artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag (uitzondering op het beginsel van non-refoulement) wordt toegevoegd aan de gronden om iemand van de vluchtelingenstatus uit te sluiten, terwijl het beginsel van non-refoulement een andere doelstelling dient dan de uitsluitingsbepalingen. In het commentaar wordt verder gezegd dat artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag betrekking heeft op de behandeling van vluchtelingen en dat het bepaalt in welke omstandigheden zij niettemin kunnen worden teruggeleid (uitgezet). Het artikel is niet ontworpen als een grond voor beëindiging van de vluchtelingenstatus.

Tevens vraagt de verwijzende rechter zich af of de situatie waarbij de in artikel 32 van het Vluchtelingenverdrag (betreffende het verblijf van vluchtelingen) bedoelde uitzondering op het beginsel van non-refoulement om redenen van nationale veiligheid wordt gebruikt als grond tot intrekking (of uitsluiting) van de vluchtelingenstatus, wel verenigbaar is met het Vluchtelingenverdrag. Het door elkaar halen van deze twee situaties kan zware gevolgen hebben, namelijk het verlies van de met de vluchtelingenstatus verbonden voordelen. De verwijzende rechter haalt in dit verband het arrest H.T. aan, volgens hetwelk ‘de vluchteling wiens verblijfstitel wordt ingetrokken krachtens artikel 24 lid 1, van richtlijn [2011/95/EU – waarin is bepaald dat aan een vluchteling geen verblijfstitel wordt verstrekt wanneer dwingende redenen van nationale veiligheid of openbare orde zich daartegen verzetten – ] zijn vluchtelingenstatus behoudt, tenzij en totdat die status wordt beëindigd. Dus ook indien hem zijn verblijfstitel is ontnomen, blijft de betrokkene een vluchteling en behoudt hij uit dien hoofde het recht op de voordelen die hoofdstuk VII van deze richtlijn aan elke vluchteling waarborgt, met name het recht op bescherming tegen refoulement, op instandlating van het gezin, afgifte van reisdocumenten, op toegang tot werkgelegenheid en onderwijs, op sociale voorzieningen, op gezondheidszorg en huisvesting, op vrij verkeer binnen de betrokken lidstaat en op toegang tot integratievoorzieningen’.

Staat de Kwalificatierichtlijn überhaupt een uitzondering op het verbod van non-refoulement toe, zoals het Vluchtelingenverdrag?
Aan de toepassing van artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn kleven principiële bezwaren die worden veroorzaakt door wat het HvJEU in het arrest H.T. voor recht heeft verklaard.

Zoals gezegd kan op grond van artikel 14 lid 4 van die richtlijn de vluchtelingenstatus worden ingetrokken als de vluchteling een gevaar is voor de lidstaat waar hij zich bevindt of als hij definitief is veroordeeld voor een bijzonder ernstig misdrijf en een gevaar vormt voor de gemeenschap van die lidstaat. Diezelfde gronden staan in artikel 21 lid 2 van de Kwalificatierichtlijn.

Artikel 21 (bescherming tegen refoulement):
Lid 1: De lidstaten eerbiedigen het beginsel van non-refoulement met inachtneming van hun internationale verplichtingen.
Lid 2: Wanneer dit op grond van de in lid 1 genoemde internationale verplichtingen niet verboden is, mogen de lidstaten een al dan niet erkende vluchteling uitzetten of terugleiden wanneer:

  1. redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij een gevaar vormt voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt; of
  2. hij een gevaar vormt voor de samenleving van die lidstaat, omdat hij definitief veroordeeld is voor een bijzonder ernstig misdrijf.

Lid 3: De lidstaten mogen de verblijfstitel van een vluchteling op wie lid 2 van toepassing is, intrekken, beëindigen of weigeren te verlengen of te verstrekken.

En om het nog gecompliceerder te maken kunnen de lidstaten de verblijfstitel van een vluchteling ook intrekken op grond van artikel 24 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn. Het HvJEU heeft zich in het arrest H.T. uitgelaten over de betekenis van beide bepalingen en hun onderlinge verhouding.

Het arrest H.T.
In dit arrest heeft het Hof voor recht verklaard dat richtlijn 2004/83 (de vorige Kwalificatierichtlijn)[10] in die zin moet worden uitgelegd dat een verblijfstitel, wanneer deze eenmaal aan een vluchteling is verleend, kan worden ingetrokken, hetzij krachtens artikel 24 lid 1 van deze richtlijn, wanneer er dwingende redenen van nationale veiligheid of openbare orde in de zin van die bepaling bestaan, hetzij ingevolge artikel 21 lid 3 van die richtlijn, wanneer er redenen bestaan om de uitzondering op het beginsel van non-refoulement als bedoeld in artikel 21 lid 2 van deze richtlijn toe te passen.

Het Hof wijst erop dat artikel 21 lid 2 van de richtlijn een uitzondering maakt op het beginsel van non-refoulement door toe te laten dat een vluchteling, al dan niet als zodanig erkend, wordt teruggeleid, hetzij krachtens artikel 21 lid 2 onder a van die richtlijn, wanneer redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij een gevaar vormt voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt, hetzij krachtens artikel 21 lid 2 onder b daarvan, wanneer hij een gevaar vormt voor de samenleving van die lidstaat, omdat hij definitief is veroordeeld voor een bijzonder ernstig misdrijf.

Naar het oordeel van het Hof is ‘terugleiding’ (uitzetting) van een vluchteling in beginsel toegelaten door de uitzonderingsbepaling van artikel 21 lid 2 van richtlijn 2004/83. Het is evenwel slechts het uiterste middel waarvan een lidstaat gebruik kan maken wanneer geen enkele maatregel mogelijk of toereikend is om het hoofd te bieden aan het gevaar dat deze vluchteling vormt voor de veiligheid of de samenleving van die lidstaat. Indien een lidstaat onder toepassing van artikel 14 lid 4 van richtlijn 2004/83 de aan een persoon verleende vluchtelingenstatus beëindigt of weigert deze te verlengen, dan geniet deze persoon volgens artikel 14 lid 6 van die richtlijn de rechten die zijn genoemd in met name de artikelen 32 en 33 van het Verdrag van Genève (het Vluchtelingenverdrag).[11]

Volgens het Hof kunnen de gevolgen van de toepassing van de uitzondering als bedoeld in artikel 21 lid 2 van richtlijn 2004/83 voor de betreffende vluchteling uiterst ingrijpend zijn, omdat hij dan kan worden teruggezonden naar een land waarin hij risico zou kunnen lopen te worden vervolgd. Dat is de reden waarom deze bepaling de praktijk van terugleiding aan strikte voorwaarden onderwerpt, daar, in het bijzonder, alleen een vluchteling die definitief is veroordeeld voor een “bijzonder ernstig misdrijf” kan worden geacht een “gevaar te vormen voor de samenleving van die lidstaat” in de zin van die bepaling. Zelfs wanneer aan die voorwaarden is voldaan, vormt terugleiding slechts een mogelijkheid die aan de discretionaire bevoegdheid van de lidstaten is gelaten, die vrij blijven om voor andere, minder rigoureuze opties te kiezen.

Artikel 24 lid 1 van de richtlijn heeft daarentegen, aldus het Hof, enkel betrekking op de weigering om aan een vluchteling een verblijfstitel te verstrekken en op de intrekking van die verblijfstitel en niet op het terugleiden van die vluchteling. Deze bepaling betreft dus uitsluitend gevallen waarin het gevaar dat van die vluchteling uitgaat voor de nationale veiligheid, de openbare orde of de samenleving van de betrokken lidstaat, geen rechtvaardiging kan vormen voor het verlies van de vluchtelingenstatus en voor terugleiding van die vluchteling. Naar het oordeel van het Hof veronderstelt om die reden toepassing van de in artikel 24 lid 1 van de richtlijn geformuleerde uitzondering niet dat er een bijzonder ernstig misdrijf is begaan.

Reactie van Boeles op het arrest H.T.
Boeles [12]stelt zich op het standpunt dat er sinds het arrest H.T. reden voor zorg is over de wijze waarop het Hof met het verbod van refoulement omgaat, omdat het Hof gronden ziet voor het maken van uitzonderingen op dit beginsel.
Hij wijst erop dat artikel 53 lid 3 van het Handvest van de grondrechten van de EU (Handvest) bepaalt dat rechten in het Handvest die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het EVRM, dezelfde inhoud en reikwijdte hebben als die welke er door het EVRM aan worden toegekend. Het gaat om een minimumgarantie: het recht van de Unie mag wel een ruimere bescherming bieden, maar geen mindere. Boeles stelt mijns inziens terecht dat artikel 19 lid 2 van het Handvest (verbod van refoulement) dus dezelfde inhoud en strekking dient te hebben als de artikelen 2 en 3 van het EVRM. Welnu, sinds het arrest Chahal[13], waarnaar Boeles verwijst, weten we dat artikel 3 van het EVRM in absolute zin verbiedt iemand bloot te stellen aan foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft dit oordeel nog eens krachtig herhaald in het arrest Saadi tegen Italië[14]. In die zaak ging het om de (vermeende) terrorist Saadi die Italië wilde uitzetten naar Tunesië, waar hij bij verstek was veroordeeld door een militaire rechtbank wegens lidmaatschap van een terroristische organisatie. Het Verenigd Koninkrijk had zich als derde partij in de procedure bij het EHRM op het standpunt gesteld dat de (rigide) Chahal-rechtspraak moest worden gewijzigd. Zo meende het Verenigd Koninkrijk onder meer dat nationale veiligheidsoverwegingen de bewijslast zouden moeten kunnen beïnvloeden die weegt op de vreemdeling, in die zin dat als de staat kan aantonen dat de aanwezigheid van de vreemdeling een veiligheidsrisico met zich brengt, de vreemdeling sterker bewijs dient aan te voeren om aan te tonen dat hij meer dan waarschijnlijk een risico loopt te zullen worden mishandeld bij terugkeer.

Het EHRM erkent dat Staten moeilijkheden ondervinden om hun samenleving te beschermen tegen terrorisme, maar dat mag het absolute karakter van artikel 3 EVRM niet ter discussie stellen. Het EHRM herhaalt dat volgens de Chahal-rechtspraak de mate van aansprakelijkheid van een Staat niet afhankelijk is van het gevaar dat de betrokkene voor de samenleving vormt maar wel het risico dat hij loopt om behandeld te worden op een manier die een schending oplevert van artikel 3 van het EVRM. In die zin biedt artikel 3 van het EVRM een ruimere bescherming dan het Vluchtelingenverdrag[15]. Daarnaast is het EHRM van oordeel dat de concepten ‘risico’ en ‘gevaar’ onafhankelijk van elkaar moeten worden gewogen. Het feit dat een persoon een gevaar voor de samenleving vormt als hij niet wordt uitgezet, vermindert niet de mate waarin hij risico loopt op mishandeling als hij wel zou worden uitgezet. Het zou daarom volgens het EHRM onjuist zijn om een hogere standaard van bewijslast van de betrokkene te vereisen indien kan worden aangetoond dat hij een gevaar vormt. Het zou immers veronderstellen dat men vlugger bereid is een risico op mishandeling te aanvaarden. Dit is onverenigbaar met het absolute karakter van het verbod op foltering, aldus het EHRM. Zelfs de verhoogde dreiging van terroristische aanslagen kan niet afdoen aan de Chahal-rechtspraak.

Dus waarom ziet het HvJEU in de zaak H.T. wel ruimte om een uitzondering te maken op het verbod van refoulement? Boeles signaleert twee problemen die hieraan ten grondslag kunnen hebben gelegen. Het eerste probleem is dat het Vluchtelingenverdrag geen absoluut refoulementverbod kent. Blijkens artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag geldt het namelijk niet voor de vluchteling ten aanzien van wie ernstige redenen bestaan hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van het land waar hij zich bevindt of die, bij gewijsde veroordeeld wegens een bijzonder ernstig misdrijf, een gevaar oplevert voor de gemeenschap van dat land. Bovendien sluit artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag vermoedelijke plegers van bepaalde categorieën misdrijven van het verdrag uit.

Het tweede probleem, zo veronderstelt Boeles, is dat het Vluchtelingenverdrag bij de opstelling van de Kwalificatierichtlijn een dermate prominente plaats heeft gekregen dat de bescherming door het EVRM naar de achtergrond is verschoven. Volgens hem laat de term ‘subsidiaire bescherming’ al zien dat aan het Vluchtelingenverdrag de primaire plaats is toegekend ten opzichte van gevallen die uitsluitend door het EVRM worden bestreken. Daardoor zou het misverstand kunnen ontstaan dat de bescherming die het EVRM biedt niet toekomt aan vluchtelingen, terwijl dat wel zo is.

Boeles heeft uiteraard gelijk dat vluchtelingen ook de bescherming toekomt die het EVRM biedt. Artikel 3 van het EVRMN geldt voor iedereen op het grondgebied van de verdragsluitende Staten. Als dat niet zo zou zijn, zou trouwens de bizarre situatie ontstaan dat vreemdelingen die in het bezit zijn gesteld van een vluchtelingenstatus doorprocederen voor een subsidiaire beschermingsstatus omdat die meer bescherming biedt tegen refoulement.
Boeles veronderstelt verder dat het misverstand mede zou kunnen ontstaan door de wijze waarop artikel 21 van de Kwalificatierichtlijn is geredigeerd. In artikel 21 lid 2 van de richtlijn is artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag gecodificeerd. Die verdragsbepaling staat refoulement toe wegens gevaar voor de veiligheid van de staat of een gevaar voor de samenleving wegens een definitieve veroordeling voor een bijzonder ernstig misdrijf. Volgens Boeles spreekt het vanzelf dat een dergelijke uitzondering onverenigbaar is met een absolute opvatting van het refoulementverbod.

Naar mijn mening wijst hij er terecht op dat artikel 21 lid 1 Kwalificatierichtlijn, anders dan het Vluchtelingenverdrag, een verplichting bevat voor de lidstaten tot het eerbiedigen van het beginsel van non-refoulement met inachtneming van hun internationale verplichtingen. Dit verbod geldt zowel voor vluchtelingen en subsidiair beschermden, gezien de plaatsing in hoofdstuk VII van de richtlijn. Ik ben het eens met Boeles dat artikel 21 lid 1 moet worden uitgelegd met inachtneming van het hele toepasselijke Unierecht, waaronder het Handvest, en verder gaat dan het Vluchtelingenverdrag. Artikel 21 lid 1 bevat dus een absoluut verbod van refoulement, waaraan het Hof volledig voorbij gaat dan wel lijkt te gaan.

In zijn artikel heeft Boeles sterke argumenten ter onderbouwing van zijn standpunt dat artikel 21 lid 2 van de Kwalificatierichtlijn zich anders laat lezen dan het HvJEU heeft gedaan. Als het refoulementverbod in lid 1 absoluut wordt opgevat, dan blijft het tweede lid zinvol. Het krijgt dan wel een andere betekenis dan die van artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag, waar het aan is ontleend. De tekst van artikel 21 lid 2 zelf biedt die ruimte ook, aldus Boeles. Die tekst begint namelijk met een zinsnede die in het Vluchtelingenverdrag ontbreekt. Er staat immers: “Wanneer dit op grond van de in lid 1 genoemde internationale verplichtingen niet verboden is, mogen de lidstaten een al dan niet formeel erkende vluchteling uitzetten of terugleiden…”. Welnu, de relevante internationale verplichtingen staan ook in het EVRM. Dit zou moeten betekenen dat uitzetting of terugleiding niet toelaatbaar is behalve in gevallen waar het absolute refoulementverbod van het EVRM niet geldt, en er dus geen gevaar is voor leven of risico van foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. Artikel 21 lid 3 van de Kwalificatierichtlijn moet dan zo worden gelezen dat de verblijfstitels van vluchtelingen alleen dan mogen worden geweigerd of beëindigd als het absolute refoulementverbod niet van toepassing is.

Maar als de verblijfstitel niet kan worden ingetrokken op grond van artikel 21 lid 3 van de Kwalificatierichtlijn, kan dat nog wel op grond van artikel 24 lid van die richtlijn wanneer er dwingende redenen van nationale veiligheid of openbare orde in de zin van die bepaling bestaan. Artikel 24 lid 1 ziet niet op het terugleiden of uitzetten van de vluchteling, dat heeft het HvJEU in het arrest H.T. verduidelijkt. Toepassing van deze maatregelen kan niet leiden tot intrekking van de vluchtelingenstatus en nog minder tot terugleiding in de zin van artikel 21 lid 2 van die richtlijn, zo oordeelt het HvJEU. De vluchteling wiens verblijfstitel wordt ingetrokken krachtens artikel 24 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn behoudt dus zijn vluchtelingenstatus en de voordelen die hoofdstuk VII van deze richtlijn aan elke vluchteling waarborgt, tenzij en totdat die status wordt beëindigd.

Wat nu?
Betekent dit nu, zoals Boeles in zijn noot onder de uitspraak van de Afdeling van 2 juni 2016[16] stelt, dat artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn niet de meest voor de hand liggende bepaling is om naar te kijken omdat intrekking van een verblijfsvergunning op de in artikel 14 lid 4 en 21 lid 2 genoemde gronden verboden is zolang er een 3 EVRM-risico is?

Aan toepassing van artikel 14 lid 4 en artikel 21 lid 2, zoals het HvJEU die bepaling uitlegt, kleven in ieder geval op dit moment bezwaren. Of artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn nog betekenis heeft hangt af van hoe het Hof zich naar aanleiding van de prejudiciële vragen uitspreekt over de geldigheid van die bepaling. Ik hoop dat het Hof bij de beantwoording van die vragen tevens aanleiding ziet om nog eens te verduidelijken wat de betekenis is van artikel 21 van de Kwalificatierichtlijn, met name of het verbod van refoulement toch niet absoluut is gelet op het eerste lid van die bepaling.

Uiteraard kan de staatssecretaris tot die tijd de verblijfstitel van een vluchteling intrekken op grond van artikel 24 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn. De vluchteling zal dan wel op zijn minst een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging moeten vormen voor de nationale veiligheid of openbare orde. Als dat het geval is, wordt alleen de titel ingetrokken en behoudt de vluchteling zijn status met alle voordelen van dien en kan hij niet worden uitgezet, tenzij en totdat die status wordt beëindigd. De vraag is dan op grond van welke wettelijke bepaling die status na intrekking van de titel kan worden ingetrokken, omdat de redenen waarom die beschermingsstatus is verleend niet langer bestaan, of zo gewijzigd zijn dat bescherming niet langer nodig is? En als die bepaling niet wordt gevonden in het nationale recht, bieden de leden 5 en 6 van artikel 1C van het Vluchtelingenverdrag (de omstandigheden waarmee de vluchteling was erkend hebben opgehouden te bestaan) dan voor de staatssecretaris uitkomst in het geval het een vluchteling betreft? En zo ja, hoe zit het dan met de subsidiair beschermden?

De staatssecretaris heeft overigens in de Rotterdamse zaak niet artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn toegepast. Hij is begonnen met de inhoudelijke beoordeling of de betrokkene nog een vluchteling is. Hij heeft die vraag ontkennend beantwoord en is daarom van mening dat hij een nationale verblijfsvergunning heeft verleend, althans dat die verblijfsvergunning toen de gronden voor erkenning hebben opgehouden te bestaan een nationale verblijfsvergunning is geworden. Met andere woorden: dat hij bescherming op grond van internationale verplichtingen is blijven bieden terwijl dat op een gegeven moment niet meer nodig was. Dat hij dat eerder nergens heeft geformaliseerd en nooit te kennen heeft gegeven op welke nationale grond vervolgens wel bescherming in de zin van artikel 29 lid 1 Vw is verleend, doet er voor hem kennelijk niet toe. Hij is van mening dat we te maken hebben met een asielvergunning op nationale gronden en dat hij daarom niet het strengere Europese openbare orde criterium (werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor de gemeenschap) hoeft toe te passen, maar het nationale openbare orde criterium (gevaar voor de openbare orde) en dat hij direct aan de hand van de glijdende schaal kan toetsen of die inmiddels nationale verblijfsvergunning kan worden ingetrokken.

De staatssecretaris is in hoger beroep gegaan tegen de uitspraak van Rotterdam.

De grieven van de staatssecretaris tegen de Rotterdamse uitspraak
In hoger beroep stelt de staatssecretaris zich op het standpunt dat de Rotterdamse uitspraak principieel is, met verstrekkende consequenties, ook in het licht van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 9 mei 2017[17]. De staatssecretaris acht het van belang dat er duidelijkheid ontstaat over de ruimte om verblijfsvergunningen asiel voor onbepaalde tijd in te trekken voor vreemdelingen die niet langer als vluchteling kunnen worden aangemerkt, dan wel niet langer aanspraak kunnen maken op subsidiaire bescherming.

Volgens de staatssecretaris miskent de rechtbank dat aan de beëindiging dan wel intrekking van de vluchtelingenstatus een zelfstandige motivering ten grondslag kan worden gelegd, die niet noodzakelijkerwijze samen hoeft te vallen met de redenen en de wettelijke grondslag voor het intrekken van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. De staatssecretaris acht het daarom mogelijk op grond van artikel 35 Vw een aan een – eertijds – als vluchteling aangemerkte vreemdeling verleende verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in te trekken wegens het vestigen van het hoofdverblijf buiten Nederland, indien en voor zover zich tevens een omstandigheid voordoet als omschreven in artikel 14, al dan niet gelezen in samenhang met artikel 11, van de Kwalificatierichtlijn. De vreemdeling kan alsdan niet (langer) als vluchteling worden aangemerkt en er is geen rechtsregel die zich ertegen verzet de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd vervolgens op zuiver nationale gronden in te trekken.

Naar de mening van de staatssecretaris leest de rechtbank artikel 35 lid 1 onder b Vw ten onrechte in het licht van de eisen die artikel 14 lid 4 onder b van de Kwalificatierichtlijn stelt. De rechtbank geeft een onjuiste uitleg aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 2 juni 2016. In die zaak waren enkel redenen van openbare orde ten grondslag gelegd aan de intrekking van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd en de daarmee samenvallende vluchtelingenstatus. Dat impliceert echter niet dat er ten aanzien van de vluchtelingenstatus geen andere motivering plaats zou kunnen vinden dan die van artikel 14 lid 4 onder b van de Kwalificatierichtlijn, aldus de staatssecretaris.

De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat in de motivering van de beschikking terecht is verwezen naar artikel 11 van de Kwalificatierichtlijn. In artikel 14 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn wordt immers verwezen naar de in artikel 11 genoemde criteria, terwijl het tweede lid van artikel 14 als uitgangspunt neemt dat de betreffende lidstaat per geval aantoont dat de betrokken persoon geen vluchteling meer is of dat nooit geweest is, overeenkomstig lid 1. De staatssecretaris heeft in ieder geval in het besluit ook naar artikel 14 lid 1 Kwalificatierichtlijn willen verwijzen. De consequentie van de redenering van de rechtbank is dat intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd op grond van artikel 35 lid 1 onder b van de Vw enkel nog plaats zou kunnen vinden overeenkomstig de in artikel 14 lid 4 van de richtlijn genoemde criteria, ook als genoegzaam gemotiveerd kan worden dat een vluchtelingenstatus overeenkomstig artikel 14 lid 1, gelezen in samenhang met 11, van de richtlijn voor intrekking of beëindiging in aanmerking komt. De staatssecretaris meent dat dat een onjuiste rechtsopvatting is.

Het is aan de Afdeling
Het lijkt me sterk dat de staatssecretaris om het arrest Z.Zh en I.O heen kan in bedoelde situaties, maar het is uiteraard aan de Afdeling om hierover een oordeel te vellen. Ik hoop dat daarbij niet uit het oog wordt verloren dat (namens) de vreemdeling in kwestie op 29 januari 1998 een asielaanvraag is gedaan en dat artikel 14 lid 1 Kwalificatierichtlijn het heeft over verzoeken om internationale bescherming die zijn ingediend na de inwerkingtreding van Richtlijn 2004/83/EG (de oude Kwalificatierichtlijn). Verder ben ik benieuwd in hoeverre de Afdeling rekening houdt met de prejudiciële vragen die haar Belgische evenknie heeft gesteld over de geldigheid van artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn.

Verder heb ik vooralsnog moeite de staatssecretaris te volgen in zijn betoog over artikel 11, gelezen in samenhang met artikel 14 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn. De staatssecretaris heeft de vluchtelingenstatus niet officieel ingetrokken omdat de rechtsgrond voor verlening is komen te ontvallen. Dat kan hij ook niet op grond van artikel 35 van de Vw. Zijn betoog komt er in feite op neer dat de Kwalificatierichtlijn hem die ruimte biedt. Zelfs als hij daarin gevolgd zou worden, blijft de vraag waar dat dan is geïmplementeerd in de nationale wetgeving met betrekking tot de intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd.[18] Want als dat niet het geval is kan de staatssecretaris die bepalingen uit de richtlijn, die bepaald niet in het voordeel van de vreemdeling zijn, gelet op het arrest Kolpinghuis[19] en het arrest Accardo[20], niet aan de vreemdeling tegenwerpen. De vraag aan de staatssecretaris is ook waarom hij thans, anders dan ten tijde van de totstandkoming van de Vw 2000, in principe wel een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd wil intrekken als de grond voor verlening is komen te ontvallen. En hoe zit het met de vreemdelingen die erop vertrouwden dat dat nooit meer om die reden zou gebeuren?

De Bossche lijn
Overigens heeft de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, zich eveneens in een uitspraak van 22 november 2017[21] uitgelaten over een soortgelijke kwestie. In die zaak had de staatssecretaris aan de intrekking van die verblijfsvergunning eveneens ten grondslag gelegd dat de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 in samenhang met artikel 3.86 van het Vb. Daarbij was overwogen dat de vreemdeling niet meer kon worden beschouwd als een vluchteling in de zin van artikel 11 van de Kwalificatierichtlijn gezien de verbeterde situatie in diens land van herkomst. Daarom meende de staatssecretaris het arrest Z.Zh. en I.O. voor de situatie van de vreemdeling van belang was, omdat met het eindigen van het vluchtelingschap de Kwalificatierichtlijn niet meer relevant was en de intrekking van de verblijfsvergunning een strikt nationaalrechtelijke aangelegenheid was geworden. Om die reden zag hij evenmin aanleiding om bij het uitgevaardigde zware inreisverbod voor de duur van vijf jaar te toetsen aan voormeld arrest.

De rechtbank is hierin niet meegegaan. In het kader van het opgelegde inreisverbod verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2017[22], waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat, wanneer de secretaris een inreisverbod oplegt en daaraan de in artikel 66a, zevende lid, van de Vw opgenomen rechtsgevolgen verbindt, het Unierechtelijk openbare orde begrip wordt toegepast. Naar het oordeel van de rechtbank geeft de toetsing aan artikel 3.86 van het Vb onvoldoende blijk van een onderzoek naar alle feitelijke en juridische gegevens die gaan over de situatie van de vreemdeling in relatie met de door hem gepleegde strafbare feiten en het tijdsverloop sinds het plegen daarvan. Met name blijkt onvoldoende dat de staatssecretaris zich rekenschap heeft gegeven van de lengte van het rechtmatig verblijf van de vreemdeling, de aard van de gepleegde delicten, de ernst van de delicten in de loop der jaren, de geestelijke toestand van de vreemdeling en de vraag in hoeverre die in causaal verband staan tot het delinquente gedrag en, tot slot, de actuele situatie waarin de vreemdeling verkeert en waarvan diens advocaat uiteen heeft gezet dat die gestabiliseerd (niet-crimineel) is.

Met betrekking tot de intrekking van de verblijfsvergunning is de rechtbank van oordeel dat dit niet louter een aangelegenheid van nationaal recht is geworden omdat de vreemdeling naar de maatstaf van artikel 11 van de Kwalificatierichtlijn niet langer als vluchteling beschouwd zou worden. De rechtbank overweegt daartoe dat artikel 11 de voorwaarden omschrijft waaronder een vluchteling ophoudt vluchteling te zijn. Artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn geeft aan in welke gevallen door de lidstaten een verleende vluchtelingenstatus kan worden of wordt ingetrokken; het niet langer vluchteling zijn is er daar één van. De rechtbank stelt vast dat het niet langer zijn van vluchteling in het Nederlandse recht niet is omgezet als grondslag voor intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd die ook het beëindigen van de vluchtelingstatus omvat. De in 1993 aan de vreemdeling verleende vluchtelingstatus is niet ingetrokken voordat het bestreden besluit werd genomen. Ten tijde van dit besluit was de vreemdeling dus in bezit van de vluchtelingstatus en het niet langer zijn van vluchteling kan geen grond vormen om hem deze status te ontnemen. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar punt 95 van het arrest H.T.. Daarbij wordt nog overwogen dat de vreemdeling terecht heeft aangevoerd dat de staatssecretaris ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of hij individuele asielmotieven heeft. De rechtbank komt tot de slotsom dat de Kwalificatierichtlijn bij het nemen van de beslissing wel degelijk van belang was en dat de staatssecretaris conform het arrest H.T. bij de intrekking van de verblijfsvergunning asiel had moeten onderzoeken of sprake was van een daadwerkelijk, actueel en voldoende ernstig gevaar voor de samenleving. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt het aan deze invulling in het bestreden besluit.

Hopelijk was deze redelijk zware kost voor u nog verteerbaar omdat het is opgediend op een bedje van de eerste frisse en verse Nieuwjaarsdagen. Ik wens u een voorspoedig en gezond 2018 toe.

Stijn Smulders[23]

[1] Thans (nog) 5 jaar.
[2] HvJ EU 11 juni 2015 (ECLI:EU:C:2015:377, Z. Zh en I.O. tegen Nederland).
[3] Rechtbank Rotterdam 12 mei 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:6309).
[4] ABRvS 2 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1550).
[5] HvJ EU 24 juni 2015 (H.T. tegen Duitsland, ECLI:EU:C:2015:413).
[6] Brief ACVZ van 10 maart 2016 over wijziging van de Vc 2000 i.v.m. aanscherping van het beleid inzake weigeren en intrekken asielvergunning na ernstig misdrijf (kenmerk: ACVZ/Adv/2016/007).
[7] ABRvS 2 juni 2016 (JV 2016/199 met annotatie prof. mr. P. Boeles).
[8] ABRvS 9 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1253 en JV 2017/148 met annotatie prof. Mr. H. Battjes).
[9] Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen 13 februari 2017, zaak C-78/17.
[10] Thans Richtlijn 2011/95/EU, de herschikte Kwalificatierichtlijn.
[11] Let wel hij geniet die rechten zolang hij in die lidstaat aanwezig is.
[12] Prof.mr. P. Boeles: ”Is het verbod van refoulement nog absoluut?”, Journaal Vreemdelingenrecht 2016, aflevering 2 van 23 juni 2016 (SDU).
[13] EHRM 15 november 1996, RV 1996, 20.
[14] EHRM 28 februari 2008 , nr. 37201/06.
[15] Zie artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag waarin wel een uitzondering wordt gemaakt op het verbod tot uitzetting. Een vluchteling ten aanzien van wie ernstige redenen bestaan hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van het land waar hij zich bevindt, of die, bij gewijsde veroordeeld wegens een bijzonder ernstig misdrijf, een gevaar oplevert voor de gemeenschap van dat land, kan namelijk geen aanspraak maken op het verbod van refoulement.
[16] JV 2016/199.
[17] ABRvS 9 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1253). Hierin oordeelt de Afdeling dat het verlopen van de verblijfstitel niet met zich brengt dat niet langer sprake is van afdwingbare subsidiaire bescherming. Uit onder meer artikel 20 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn volgt dat de voordelen van hoofdstuk VII verbonden zijn aan de verleende vluchtelingenstatus of subsidiaire beschermingsstatus en niet aan de verblijfstitel.
[18] De staatssecretaris betoogde in die zaak overigens niet dat hij tot intrekking van de vluchtelingenstatus kon overgaan op grond van artikel 1C (5) van het Vluchtelingenverdrag.
[19] HvJEG 8 oktober 1987 (ECLI:EU:C:1987:431, Kolpinghuis tegen Nederland): bepalingen uit richtlijnen die niet zijn omgezet kunnen niet tegen particulieren worden ingeroepen.
[20] HvJEU 21 oktober 2010 (ECLI:EU:C:2010:624, Accado e.a. tegen Italië).
[21] Rechtbank ‘s-Hertogenbosch 22 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:1484. Zie in dit verband ook de uitspraak van Rechtbank Arnhem 1 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:14875.
[22] ABRvS 4 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1725.
[23] A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist asiel van team bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant. Het artikel is op strikt persoonlijke titel geschreven. Collega’s binnen de rechtspraak zijn op geen enkele manier hieraan gebonden. Derden kunnen aan de inhoud van dit stuk dan ook geen rechten ontlenen.

De advocaat betrekken bij IOM gesprekken

Inleiding
Vreemdelingen die het niet eens zijn met een besluit van de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (staatssecretaris) kunnen – in reguliere vreemdelingenzaken eerst nadat zij bezwaar hebben gemaakt bij de staatssecretaris tegen zo’n besluit en op dit bezwaar is beslist – hun geschil voorleggen aan een rechter in eerste aanleg door beroep in te stellen en gemotiveerd aan te geven waarom zij zich niet kunnen vinden in het besluit. Dit betekent evenwel nog niet dat de rechter zich in een uitspraak inhoudelijk zal uitlaten over het geschil, zelfs niet als dat tijdig is gedaan en aan alle overige in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde formele vereisten is voldaan[1]. Het is namelijk een ongeschreven regel in het bestuursrecht dat voor de ontvankelijkheid in (hoger) beroep de belanghebbende (nog) belang moet hebben bij het voeren van een procedure. Achterliggende gedachte is dat de rechter er niet is om louter academische kwesties op te lossen[2]. Voorkomen dient te worden dat onnodig beslag wordt gelegd op de beperkte capaciteit van het ambtelijk en gerechtelijk apparaat en dat de wederpartij zonder gegronde reden wordt gedwongen tot het maken van kosten voor verweer. Deze ongeschreven regel is van openbare orde, zodat de bestuursrechter in alle zaken ambtshalve zal beoordelen of een partij of partijen (nog) voldoende procesbelang heeft/hebben. Procesbelang kan van aanvang af ontbreken, maar kan ook komen te ontbreken hangende het (hoger) beroep.

De hoofdregel bij het vaststellen van procesbelang
De hoofdregel is dat er nog wel enig geschil moet bestaan tussen partijen om van de rechter een inhoudelijke beoordeling te kunnen vragen.[3] Waar zo’n geschil niet langer bestaat, kan van de rechter geen uitspraak worden gevraagd uitsluitend met het oog op de principiële betekenis ervan. Het resultaat dat de indiener van het (hoger)beroepschrift nastreeft, dient ook daadwerkelijk bereikt te kunnen worden met daarbij als aanvullende voorwaarde dat het realiseren van dat resultaat voor de indiener feitelijk betekenis kan hebben. Om met de woorden van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) te spreken: Een belanghebbende kan bij de ter zake bevoegde rechter slechts opkomen tegen een besluit, in die zin dat hij daardoor in een gunstiger positie zou kunnen geraken[4].

Een praktijkvoorbeeld
Misschien het meest illustratieve voorbeeld van vreemdelingrechtelijke beroepsprocedures die niet tot een voordeliger positie van de vreemdeling kunnen leiden, is dat van asielzoekers die in het bezit zijn gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op één van de in artikel 29 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) genoemde gronden en doorprocederen voor een andere in dat artikel genoemde grond[5]. De wetgever heeft dit doorprocederen willen voorkomen door invoering van het zogeheten ‘een-status-systeem’. Dit komt erop neer dat alle asielzoekers die worden toegelaten op grond van artikel 29 van de Vw, ongeacht de verleningsgrond, allemaal dezelfde rechten krijgen en op hetzelfde aanspraak kunnen maken.

Daarmee was de kous nog niet af. Dat had en heeft te maken met het feit dat uit de systematiek van de Vw volgt dat de staatssecretaris in één asielprocedure volgordelijk beoordeelt of een asielaanvraag moet leiden tot de in artikel 29 van de Vw 2000 genoemde gronden. Deze toetsingsvolgorde brengt mee dat een inwilliging van een asielaanvraag met verlening van subsidiaire bescherming (29-b) een (impliciete) afwijzing betekent van de vluchtelingenstatus (29-a)[6]. Indien bij een eventueel toekomstige intrekking van de verleende vergunning de (impliciete) afwijzing in rechte zou vaststaan, zou de vreemdeling alsnog een concreet en actueel belang hebben om in beroep te komen tegen die afwijzing omdat hij dat later niet meer kan. De staatssecretaris deed echter de toezegging dat een beoordeling van de toepasbaarheid van de gronden, vermeld in artikel 29 in de daar aangegeven volgorde, door hem opnieuw zal plaatsvinden indien het komt tot een voornemen tot intrekking van de verleende grond en dat hij zich alsdan in een eventueel daaropvolgende procedure niet op het standpunt zou stellen dat die herbeoordeling niet kan worden aangevochten.

De Afdeling oordeelde in haar uitspraak van 28 maart 2002[7], dat bij de beantwoording van de vraag of de desbetreffende vreemdeling ten tijde van de verlening van de verblijfsvergunning belang heeft bij het opkomen tegen het in dat besluit besloten liggende oordeel dat geen aanspraak bestaat op de andere in artikel 29 van de Vw genoemde gronden, het wettelijk stelsel dient te worden betrokken, zoals dat de wetgever voor ogen heeft gestaan en diens bedoeling om procederen voor een asielvergunning op een andere grond zoveel mogelijk te voorkomen. De Afdeling stelde vast dat de betrokken vreemdeling niet kon aangeven welke aanvullende of sterkere aanspraken hem zouden toekomen als hem een asielvergunning zou zijn verleend op een andere grond. Daarom had hij geen actueel en concreet belang bij het instellen van beroep. Volgens de Afdeling zou dit alleen anders zijn als niet de grond voor verlening in geding is, maar uitsluitend de ingangsdatum van de vergunning, zoals die is verleend[8].

De implementatie van Richtlijn 2013/32/EU (herziene Procedurerichtlijn) per 20 juli 2015 heeft geen wijziging in deze jurisprudentie teweeggebracht. In artikel 46 lid 2, tweede alinea, van die richtlijn is bepaald dat een lidstaat, indien de door hem verleende subsidiairebeschermingsstatus dezelfde rechten en voordelen biedt als de vluchtelingenstatus, een beroep tegen een beslissing om een verzoek als ongegrond te beschouwen met betrekking tot de vluchtelingenstatus als niet-ontvankelijk kan beschouwen omdat de verzoeker er onvoldoende belang bij heeft om de procedures voort te zetten.[9] Die bevoegdheid keert overigens niet terug in het voorstel voor een Procedureverordening (COM(2016) 467 final), zoals het er nu ligt. In artikel 53 lid 2 van dit voorstel is juist bepaald dat personen die voor subsidiaire bescherming in aanmerking komen, toegang hebben tot een doeltreffende voorziening in rechte tegen een beslissing om een verzoek als ongegrond te beschouwen met betrekking tot de vluchtelingenstatus.

Voorwaarden voor vertrek met behulp van de IOM
Migranten, waaronder begrepen (ex-)asielzoekers, die willen terugkeren naar hun land van herkomst of in aanmerking komen voor hervestiging, kunnen de IOM in Nederland vragen hen daarbij te assisteren op grond van zogeheten REAN-regeling (Return and Emigration Assistance from the Netherlands). Om daarvoor in aanmerking te komen, dient aan de volgende cumulatieve voorwaarden te zijn voldaan[10]:

  • De migrant kan de reis niet zelf betalen en wil Nederland definitief verlaten.
  • Hij is in de afgelopen 5 jaar niet eerder met de IOM of met de Nederlandse overheid teruggekeerd.
  • Hij heeft een geldig reisdocument of kan hieraan komen.
  • Hij is onderdaan van één van de landen die valt onder de REAN (zie de REAN-landenlijst).[11] Landen van de Europese Unie (EU) en een aantal Westerse landen zijn van het programma uitgesloten. Slachtoffers van mensenhandel uit landen die na 1 mei 2004 zijn toegetreden tot de EU kunnen wel gebruik maken van dit programma.
  • Hij stemt ermee in dat bij zijn vertrek verblijfsprocedures worden beëindigd en/of zijn verblijfsvergunning wordt ingetrokken.
  • De Nederlandse overheid heeft geen bezwaar tegen zijn vertrek uit Nederland.

Onder het REAN-programma krijgt de migrant voorlichting en informatie in de eigen taal. De IOM biedt hulp bij het verkrijgen van een reisdocument en vergoedt de kosten daarvoor. Verder betaalt en regelt de IOM de reis. Een migrant die problemen heeft de juiste reisdocumenten te krijgen, kan overigens zelf bij de Dienst Terugkeer & Vertrek (DT&V) een verzoek indienen voor bemiddeling bij het verkrijgen van vervangende reisdocumenten[12].

Financiële ondersteuning
Migranten die vrijwillig via de IOM vertrekken komen in aanmerking voor een financiële bijdrage om de eerste periode na aankomst in het land van bestemming te kunnen overbruggen. Daarbovenop kunnen (ex-)asielzoekers ten behoeve van hun herintegratieondersteuning aanspraak maken op een financiële bijdrage vanuit het Asiel, Migratie en Integratiefonds (AMIF), ook (ex-)asielzoekers van wie de verblijfsvergunning is of wordt ingetrokken door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) of op eigen initiatief.

Financiële ondersteuning vanuit het AMIF kent eveneens een aantal voorwaarden. Allereerst moet aan de hiervoor genoemde REAN-voorwaarden zijn voldaan. In de tweede plaats dient de (ex-)asielzoeker een asielverleden hebben. Dit wil zeggen dat hij een eerste negatieve beschikking op de asielaanvraag heeft ontvangen of een aanvraag doet minstens een maand na zijn eerste asielaanvraag, dan wel dat hij heeft aangegeven zijn tijdelijke vergunning in te willen trekken. Verder dient de (ex-)asielzoeker een nationaliteit te hebben die in aanmerking komt voor ondersteuning, oftewel hij is afkomstig van en keert terug naar een land dat op de AMIF-landenlijst[13] staat. Bovendien mag tegen hem geen zwaar inreisverbod zijn uitgevaardigd, mag hij niet zijn veroordeeld voor zedenmisdrijven of mensenhandel/mensensmokkel en mag hij niet in (vreemdelingen)detentie verblijven.[14]

(Ex-)asielzoekers die aan deze voorwaarden voldoen komen dus tevens in aanmerking voor financiële ondersteuning vanuit het AMIF. Dit houdt financieel gezien voor de (ex-)asielzoeker in dat de IOM een financiële bijdrage geeft vanuit het REAN-programma, wat thans neerkomt op € 200,- voor een volwassene of alleenstaande minderjarige vreemdeling (amv) en € 40,- voor ieder meereizend minderjarig kind. In aanvulling daarop krijgt de (ex-)asielzoeker de herintegratiebijdrage vanuit het AMIF. Dat is een bedrag van € 1750,- per volwassene of amv en € 880,- per minderjarig meereizend kind. Daarnaast kan een (ex-)asielzoeker bij vertrek in aanmerking komen voor individuele ondersteuning in natura, zoals hulp bij het vinden van werk.

Het beleid
De beleidsregels zijn neergelegd in paragraaf A3/5 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc). Daarin staat dat vreemdeling, om in aanmerking te komen voor het REAN-programma, een aanvraag voor vertrek moet indienen bij de IOM én een formulier moet ondertekenen waarin hij verklaart geen bezwaar te hebben tegen het uitwisselen van informatie tussen de IOM, de IND en de DT&V over gegevens die van belang zijn voor zijn vertrek. Op de IOM rust de verplichting om bij de IND na te gaan of de vreemdeling voldoet aan de voorwaarden die gesteld zijn aan bijdragen uit het REAN-programma. Voorts dient de IOM de IND toestemming te vragen of de vreemdeling via de IOM mag vertrekken. De IND verleent of onthoudt in overleg met de DT&V toestemming.

De vreemdeling moet zorgdragen voor het verkrijgen van een geldig document voor grensoverschrijding. Als de DT&V, de (zeehaven)politie, de Koninklijke Marechaussee, of de IND in het bezit is van een zo’n document, wordt dit gebruikt om het zelfstandig vertrek te realiseren. Daarnaast moet de vreemdeling in aanwezigheid van de IOM een vertrekverklaring tekenen, waarin hij verklaart instemming te verlenen voor het intrekken van openstaande procedures voor het verkrijgen van een verblijfstitel of het intrekken van de verblijfsvergunning. De IOM verstrekt vervolgens de vreemdeling zijn vliegticket en eventueel een eenmalige financiële ondersteuning op de luchthaven van vertrek. De IOM handelt de uitreisformaliteiten op de luchthaven af en bericht de IND en de DT&V door middel van de vertrekverklaring dat de vreemdeling Nederland heeft verlaten.

De vertrekverklaring
De vertrekverklaring is opgesteld in het Nederlands taal met daarbij de Engelse vertaling. Met de ondertekening van die verklaring, verklaart de vreemdeling dat hij Nederland vrijwillig verlaat, dat zijn aanvraag voor vertrek met IOM-assistentie niet op oneigenlijke gronden is ingediend, dat hij ermee instemt dat nog openstaande verblijfsrechtelijke procedures (vertaald met: ‘pending residence permit procedures’) worden beëindigd / zijn verblijfsvergunning wordt ingetrokken, dat hij een nader genoemd bedrag aan financiële bijdrage heeft ontvangen op een prepaid debet card die een maand geldig is, dat hij ervan op de hoogte is dat hij niet opnieuw met IOM-ondersteuning kan vertrekken en  de aan hem verstrekte financiële bijdrage teruggevorderd kan worden als hij binnen een termijn van vijf jaar na zijn vertrek opnieuw inreist, en dat hij de inhoud van de verklaring heeft begrepen.

De rechter en de vertrekverklaring
Regelmatig keren vreemdeling nog hangende hun lopende beroepsprocedure over verblijfsaanspraken met behulp van de IOM terug naar hun land van herkomst. De advocaat van de vreemdeling en de rechtbank komen daar veelal pas in een laat stadium achter, namelijk eerst als zij door de IND in het bezit worden gesteld van het procesdossier of wanneer zij door de procesvertegenwoordiger vlak voor de zitting op de hoogte worden gebracht van de IOM-vertrekverklaring. Op dat moment rijst ogenblikkelijk de vraag naar procesbelang bij het ingestelde rechtsmiddel. Niet alleen omdat de rechter die vraag ambtshalve dient te beantwoorden, maar ook omdat de staatssecretaris zich op het standpunt stelt dat dit belang door dit vertrek aan het (hoger)beroepschrift is komen te vervallen.

De redenering van de rechter zou kunnen zijn dat de vertrekverklaring niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of er nog procesbelang is, omdat het beroep of de beroepsprocedure niet daadwerkelijk is ingetrokken. Er is immers enkel sprake van een (vaststellings-)overeenkomst tussen de IOM en de betreffende vreemdeling dat de nog openstaande verblijfsprocedures worden beëindigd. Deze overeenkomst is alleen van kracht tussen de handelende partijen, tussen de IOM en de vreemdeling, en heeft geen derdenwerking. De vertrekverklaring behelst evenmin een volmacht aan de IOM om de nog lopende verblijfsrechtelijke procedures namens de vreemdeling in te trekken. Het is aan de vreemdeling om dat zelf te doen en zijn advocaat, die hem bij zijn verblijfsrechtelijke procedure(s) bijstaat en hem in rechte vertegenwoordigt, daartoe opdracht te geven. De advocaat krijgt die opdracht (meestal) niet en zal dus begrijpelijkerwijs het (hoger)beroep handhaven. Uitgaande van de hoofdregel bij het vaststellen van procesbelang, te weten of de vreemdeling met zijn (hoger)beroep in een gunstiger positie kan geraken, zou men verwachten dat de rechter procesbelang aanneemt, omdat bij gegrondverklaring van het (hoger)beroep de afgifte van de gevraagde verblijfsvergunning weer in het verschiet komt.

Niets is minder waar. Voor de vreemdelingenrechter is tot op heden, althans in asielzaken[15], de jurisprudentie van de Afdeling leidend. Die rechtspraak, die hierna uitvoeriger zal worden besproken, komt erop neer dat uit de omstandigheid dat de vreemdeling vrijwillig is vertrokken naar het land van herkomst en de vertrekverklaring heeft ondertekend, kan worden afgeleid dat hij kennelijk geen prijs meer stelt op een inhoudelijke beoordeling van het door hem ingestelde beroep. In feite leiden de gedragingen van de vreemdeling tot de conclusie dat hij zijn beroep impliciet heeft ingetrokken. Die gedachtegang is misschien niet onbegrijpelijk vanuit de idee dat het REAN-programma alleen is bedoeld voor vreemdelingen die Nederland definitief willen verlaten en het niet zo kan zijn dat de IOM een soort ‘freetickets.nl’ wordt, maar betekent wel een breuk met het reguliere bestuursrecht.

De Afdeling
De vaste lijn van de Afdeling is te ontdekken in haar uitspraken van 24 november 2015[16] en 25 oktober 2016[17].
In de uitspraak van 24 november 2015 ging het over de vraag of een vreemdeling, die hangende de beroepsprocedure met behulp van de IOM naar Irak was vertrokken, nog procesbelang had bij een inhoudelijke beoordeling van zijn beroep ten aanzien van het tegen hem uitgevaardigde zware inreisverbod, dat wil zeggen een inreisverbod op grond van artikel 66a, zevende lid, van de Vw. Ambtshalve overweegt de Afdeling dat uit de door de vreemdeling ondertekende vertrekverklaring blijkt dat hij met behulp van de IOM vanuit Nederland is vertrokken naar zijn land van herkomst en dat hij met de ondertekening ermee instemt dat openstaande verblijfsrechtelijke procedures worden ingetrokken.

De Afdeling vervolgt dat het uitgevaardigde inreisverbod de rechtsgevolgen heeft bedoeld in artikel 66a, zevende lid, van de Vw, zodat de procedure over dit inreisverbod verblijfsrechtelijk van aard is. Daarbij verwijst zij naar haar uitspraken van 9 juli 2013[18] en 29 mei 2015[19]. Verder stelt zij vast dat de vreemdeling hangende het beroep vrijwillig is vertrokken en daarbij een verklaring heeft ondertekend dat hij openstaande verblijfsrechtelijke procedures intrekt. Nadien is niet gebleken dat hij de procedure over het inreisverbod wilde voortzetten en heeft zijn voormalige gemachtigde de Afdeling bericht dat zij geen contact meer heeft met de vreemdeling en daarom niet is gemachtigd om in hoger beroep verweer te voeren. De Afdeling leidt uit die omstandigheden af dat de vreemdeling na zijn vertrek kennelijk geen prijs meer stelt op een inhoudelijke beoordeling van het door hem tegen het inreisverbod ingestelde rechtsmiddel (let wel: de Afdeling zegt niet dat de vreemdeling door zijn vrijwillig vertrek en door de ondertekening van de vertrekverklaring kennelijk geen prijs meer stelt hierop).

Voor het oordeel dat een procedure over een zwaar inreisverbod van verblijfsrechtelijke aard is, heeft de Afdeling een ingewikkelde redenering nodig. Zij leidt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 66a van de Vw af dat de wetgever met het zevende lid heeft beoogd te waarborgen dat de rechtsgevolgen van een inreisverbod voor het rechtmatig verblijf vergelijkbaar zijn met de gevolgen voor het rechtmatig verblijf in geval de desbetreffende vreemdeling ongewenst zou zijn verklaard. Dit betekent volgens de Afdeling dat de vreemdeling tegen wie zo’n zwaar inreisverbod is uitgevaardigd, net zoals dat het geval is bij een ongewenst verklaarde vreemdeling, geen belang heeft bij beoordeling van zijn beroep tegen een besluit tot afwijzing van een aanvraag tot verlening of verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning, dan wel intrekking van zodanige vergunning. Of de desbetreffende vreemdeling voldoet aan de vereisten voor verlening van een verblijfsvergunning, kan, aldus de Afdeling, ten volle in het kader van dat zware inreisverbod aan de orde worden gesteld. Belang bij toetsing in rechte van een besluit tot afwijzing van een aanvraag tot verlening of verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning, dan wel intrekking van zodanige vergunning, is, bij samenloop daarvan met een besluit tot het uitvaardigen van een zwaar inreisverbod, pas aan de orde als het zware inreisverbod van tafel is.

Dus omdat de verblijfsrechtelijke aspecten in situaties zoals deze dienen te worden beoordeeld in het kader van het zware inreisverbod, is de procedure over dit inreisverbod van verblijfsrechtelijke aard? Waarom dient de vreemdeling dan van de Afdeling een nieuwe aanvraag in te dienen om verlening van een verblijfsvergunning als het zware inreisverbod eenmaal van de baan is en ligt de oorspronkelijke aanvraag niet open? Je moet ervoor hebben gestudeerd om het te kunnen doorgronden.

De vreemdeling, die bij de ondertekening van de vertrekverklaring juridisch niet werd bijgestaan, zal zich vorenstaande hoogstwaarschijnlijk niet hebben gerealiseerd. Strikt genomen is het uitvaardigen van een inreisverbod niet van verblijfsrechtelijke aard. Daarom hebben vreemdelingen ondanks een door hen ondertekende vertrekverklaring belang bij een beoordeling van hun (hoger)beroep tegen een licht inreisverbod[20], mits zij na hun vertrek contact blijven houden met hun advocaat in Nederland[21]. Daar komt bij, waar Boeles in zijn annotatie bij de uitspraak van 25 oktober 2016[22] terecht op wijst, dat de vreemdeling op grond van de tekst van de vertrekverklaring en de relevante passages van de Vc ervan uit kon gaan dat het bij een vertrekverklaring uitsluitend gaat om nog openstaande procedures voor het verkrijgen van een verblijfstitel (residence permit) of het intrekken van een verblijfsvergunning. Desondanks lijkt de Afdeling zich op het standpunt te stellen dat iedere vreemdeling wordt geacht haar jurisprudentie te kennen en daarom de vertrekverklaring niet anders kan worden gelezen dan zoals zij doet. Dit is naar mijn mening een brug te ver en leidt bovendien tot het ongewenste resultaat dat een vreemdeling niet de mogelijkheid heeft om met de IOM terug te keren naar zijn land van herkomst als hij niet tevens ermee instemt dat zijn procedure tegen het zwaar inreisverbod wordt ingetrokken. Nu is het alles of niets, terwijl een vreemdeling er bijvoorbeeld belang bij kan hebben om af en toe zijn familie in de EU te bezoeken. Dat belang gaat niet verloren als de vreemdeling geen belang meer hecht aan een procedure ter verkrijging van verblijfsvergunning. Dat staat los van elkaar. En dat onderscheid maakt dat de vreemdeling nog een effectief rechtsmiddel moet hebben tegen een ingrijpende maatregel als een zwaar inreisverbod als hij Nederland op legale wijze verlaat. Voorwaarde is dan wel dat hij contact houdt met zijn advocaat, iets wat de vreemdeling in kwestie had nagelaten.

De uitspraak van de Afdeling van 25 oktober 2016 betrof een soortgelijke zaak, zij het met dit verschil dat de vreemdeling na zijn vertrek contact bleef houden met zijn advocaat. De Afdeling herhaalt dat een procedure over een zwaar inreisverbod verblijfsrechtelijk van aard is. Zij volgt de vreemdeling niet in diens stelling dat hij zijn procedures niet daadwerkelijk heeft ingetrokken en dat hij na gegrondverklaring van zijn hoger beroep uiteindelijk weer met een verblijfsvergunning Nederland in wil reizen. Volgens de Afdeling doet die stelling niet af aan de door de vreemdeling ondertekende vertrekverklaring. Daarbij betrekt zij dat gesteld noch gebleken is dat de vreemdeling de verklaring niet vrijwillig, maar onder dwang of zonder kennis van de inhoud heeft ondertekend. Zij wijst erop dat in de vertrekverklaring staat dat de vreemdeling vrijwillig vertrekt en dat zijn aanvraag voor vertrek met IOM-assistentie niet op oneigenlijke gronden is ingediend. In de visie van de Afdeling laat de ondertekening van de vertrekverklaring geen ruimte voor het aanvaarden van een tegenovergesteld standpunt over deze verklaring na vertrek naar het land herkomst.

Contact zegt niet veel: eens getekend, blijft getekend
Uit de uitspraak van 25 oktober 2016 volgt dat het in contact blijven met de advocaat in Nederland voor de vreemdeling in het algemeen, los of tegen hem een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd, nog geen zicht biedt op een rechterlijke beoordeling van zijn (hoger) beroep. Integendeel, uit de rechtspraak blijkt dat het voor de vreemdeling schier onmogelijk is om aannemelijk te maken dat hij niet vrijwillig is teruggekeerd en dat uit zijn vertrek en de ondertekening van de IOM-vertrekverklaring niet mag worden afgeleid dat hij geen prijs meer stelt op een inhoudelijke beoordeling van het door hem ingestelde rechtsmiddel.

Vreemdelingen die aanvoeren dat ze niet hebben begrepen wat ze hebben ondertekend, vinden bij de rechter weinig gehoor. Zo achtte de rechtbank in een uitspraak van 7 mei 2010[23] niet aannemelijk dat de vreemdeling de vertrekverklaring had ondertekend terwijl zij niet begreep wat die verklaring inhield. Daarbij werd betrokken dat de vreemdeling geen verklaring had overgelegd van een deskundige die inhoudt dat de vreemdeling op het moment van de ondertekening de reikwijdte daarvan niet kon overzien. Ook vreemdelingen die beweren dat zij op basis van onjuiste informatie onder druk zijn gezet om ‘vrijwillig’ met behulp van de IOM terug te keren, lukt het vaak niet om de rechter daarvan te overtuigen[24]. Hun probleem is dat er een door henzelf ondertekende vertrekverklaring ligt en dat zij hun beweringen niet kunnen staven. Toch is niet denkbeeldig dat sommige vreemdelingen onder druk zijn gezet om naar de IOM te stappen en/of de exacte betekenis van de vertrekverklaring niet (volledig) hebben begrepen toen zij die ondertekenden. De vraag is of de oplossing voor dit probleem bij de rechter kan worden gevonden.

Geen verschil tussen een reguliere- en een asielprocedure
Zittingsplaats Haarlem deed op 10 februari 2017[25] uitspraak in een zaak van een vreemdeling die met behulp van de IOM was teruggekeerd naar Turkije nog voordat op haar aanvraag tot verlening van een reguliere verblijfsvergunning was beslist. Ruim een half jaar na haar vertrek werd namens haar een ingebrekestelling ingediend voor het niet tijdig beslissen op de aanvraag. De staatssecretaris deelde hierop per brief mede dat de ingebrekestelling administratief zou worden afgesloten. De vreemdeling stelde tegen deze brief beroep in.

De rechtbank oordeelt dat de vertrekverklaring een aantal afspraken behelst tussen de IOM en de vreemdeling. In ruil voor ondersteuning van de IOM bij de uitreis en een financiële tegemoetkoming van de IOM verklaart de vreemdeling met de ondertekening van deze verklaring onder meer dat hij/zij ermee instemt dat (eventuele) nog openstaande verblijfsrechtelijke procedures worden ingetrokken. Volgens de rechtbank betekent deze instemming nog niet dat die procedures ook zijn ingetrokken. Hiervoor is een kennisgeving van of namens de vreemdeling aan de staatssecretaris nodig is. Als de vreemdeling de bij het bestuursorgaan lopende verblijfsrechtelijke procedure ondanks de met de IOM overeengekomen vertrekverklaring niet intrekt, is dat een schending van de overeenkomst met de IOM, maar kan hieraan niet het gevolg worden verbonden dat de lopende procedure als ingetrokken kan worden beschouwd. De uitspraak van de Afdeling van 25 oktober 2016 leidt haar niet tot een ander oordeel, nu het in die zaak een procedure betrof tegen de intrekking van een verblijfsvergunning asiel, terwijl het hier om een verblijfsvergunning regulier gaat. Bij vertrek naar het land van herkomst van een asielzoeker kan aangenomen worden dat deze geen prijs meer stelt op bescherming. Hiervan is  een procedure over een verblijfsvergunning regulier in beginsel geen sprake, zo oordeelt de rechtbank.

Die laatste overweging van de rechtbank maakte al dat de uitspraak sowieso geen soelaas bood voor asielzoekers die met behulp van de IOM zijn vertrokken. In A&MR[26] merkte ik al op dat het niet voor de hand lag dat de Afdeling de uitspraak in stand zou laten als de staatssecretaris in hoger beroep ging. De uitkomst van de uitspraak van Haarlem is namelijk een vrijbrief voor oneigenlijk gebruik van de REAN-regeling, terwijl de vreemdeling door middel van de vertrekverklaring nu juist heeft verklaard dat haar aanvraag voor vertrek met IOM-assistentie niet op oneigenlijke gronden is ingediend. Mijn inschatting was dat de Afdeling van doorslaggevende betekenis zou achten dat de vreemdeling met de ondertekening van de vertrekverklaring ermee heeft ingestemd dat haar verblijfsrechtelijke procedure wordt beëindigd en daarmee te kennen heeft gegeven geen prijs meer te stellen op een inhoudelijke behandeling van die aanvraag en/of beoordeling van haar beroep gericht tegen het uitblijven van een beslissing op die aanvraag.

De Afdeling heeft bij uitspraak van 31 juli 2017[27] de uitspraak van Haarlem ook inderdaad vernietigd. Zij overweegt als volgt:

“Daargelaten de vraag of instemming dat de lopende verblijfsrechtelijke procedures worden ingetrokken niet betekent dat die procedures daarmee zijn ingetrokken, betekent instemming in beginsel wel dat de vreemdeling geen belang heeft bij de beoordeling van haar beroep (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 24 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3715). De vreemdeling heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij de vertrekverklaring niet vrijwillig of zonder kennis van de inhoud heeft ondertekend. In de vertrekverklaring staat dat de vreemdeling vrijwillig vertrekt en dat zij haar aanvraag voor vertrek met assistentie van de IOM niet op oneigenlijke gronden heeft ingediend. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 25 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2930) laat de ondertekening van de vertrekverklaring geen ruimte voor het aanvaarden van een tegenovergesteld standpunt over deze verklaring na vertrek naar het land van herkomst.

Dat onderhavige procedure een reguliere procedure is en geen asielrechtelijke, zoals de rechtbank van belang heeft geacht, maakt dat niet anders, nu de door de vreemdeling ondertekende vetrekverklaring dit onderscheid niet maakt. Voorts is het door de rechtbank benoemde verschil dat alleen bij asielrechtelijke procedures de vreemdeling bij vertrek naar zijn land van herkomst ervan blijk geeft dat hij geen prijs meer stelt op bescherming, niet relevant, nu in voormelde uitspraken van 24 november 2015 en 25 oktober 2016 niet is geoordeeld dat het vertrek op zichzelf maakt dat de vreemdeling geen belang heeft bij beoordeling van zijn beroep, maarde onderstekende vertrekverklaring. De staatssecretaris klaagt dan ook terecht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vreemdeling belang heeft bij de beoordeling van haar beroep.”

Verklaring Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V): met ondertekening ook licht inreisverbod ingetrokken
Voormelde uitspraken van de Afdeling van 25 oktober 2016 en 31 juli 2017 blijken ook leidend te zijn geweest voor deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, in haar uitspraak van 4 september 2017.[28] In die zaak had de vreemdeling voorafgaand aan zijn vertrek naar Kosovo in het bijzijn van een regievoerder van DT&V een verklaring ondertekend waarin hij de wens uitspreekt zo spoedig mogelijk terug te keren dan wel te vertrekken naar Kosovo en daarnaast verklaart de door hem ingediende rechtsmiddelen tegen de negatieve beschikking van zijn asielverzoek geheel vrijwillig in te trekken. Nu die negatieve beschikking tevens een terugkeerbesluit en inreisverbod omvat, is de rechtbank van oordeel dat de vreemdeling geen belang meer heeft bij de beoordeling van zijn beroep. Daarbij wordt verwezen naar de uitspraken van de Afdeling van 25 oktober 2016 en 31 juli 2017. De rechtbank betrekt daarbij dat uit de tekst van de verklaring niet blijkt dat een voorbehoud is gemaakt voor het inreisverbod. Dit terwijl uit het eerste vertrekgesprek, dat met de vreemdeling is gevoerd met hulp van een tolk, blijkt dat de vreemdeling zich bewust is van de consequentie van het ondertekenen van de verklaring. Tijdens dit gesprek heeft de vreemdeling immers te kennen gegeven wel moeite te hebben met het inreisverbod omdat hij zijn broer in Nederland nog wil kunnen bezoeken. Desondanks heeft hij, na enkele dagen bedentijd, met de inhoud van de verklaring ingestemd door deze te ondertekenen. Deze verklaring is voorgelezen in de Albanese taal, en doel en strekking van deze verklaring zijn hem daarbij duidelijk gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt aldus nergens uit dat de vreemdeling deze verklaring zonder kennis van de inhoud heeft ondertekend. De na vertrek aangevoerde grond dat de vreemdeling zijn beroep gericht tegen het inreisverbod niet wil intrekken omdat hij Nederland wil kunnen inreizen om zijn broer te bezoeken, kan niet afdoen aan de door hem ondertekende verklaring. De rechtbank oordeelt dat uit de uitspraak van de Afdeling van 25 oktober 2016 blijkt dat de ondertekening van een dergelijke verklaring geen ruimte laat voor het aanvaarden van een tegenovergesteld standpunt over deze verklaring na vertrek naar het land van herkomst.

Om welke reden de vreemdeling zo spoedig mogelijk wenste terug te keren naar Kosovo wordt niet duidelijk, maar het moet voor hem een dringende reden zijn geweest, anders was hij niet na enige dagen bedenktijd alsnog akkoord gegaan met de ondertekening van de verklaring zoals die er lag. Waarom de DT&V hem niet de mogelijkheid heeft geboden alleen het beroep tegen de verblijfsrechtelijke procedure in te trekken, zoals dat bij een IOM-vertrekverklaring gebruikelijk is, blijft ongewis.

Het kan ook anders
Niemand zal oneigenlijk gebruik van de REAN-regeling toejuichen. Evenmin dat een vreemdeling hangende een nog lopende procedure over verblijfsaanspraken op oneigenlijke gronden wordt bewogen ‘vrijwillig’ met behulp van de IOM te vertrekken zonder dat hij alle juridische consequenties kan overzien. Het grootste probleem zit hem in het feit dat de rechtshulp buiten het proces wordt gehouden en dat de (hoger)beroepsprocedure niet daadwerkelijk wordt ingetrokken nadat de vreemdeling is vertrokken. Het eisen van een intrekking vóór vertrek is geen optie, omdat de asielzoeker vanaf dat moment geen opvang meer heeft in de beroepsfase en niet vaststaat of het vertrek slaagt. Maar wat te denken van het volgende?

De IOM stelt in het geval van een nog lopende procedure ter verkrijging van een verblijfstitel – waaronder niet wordt verstaan een procedure tegen een zwaar of licht inreisverbod – als voorwaarde dat pas daadwerkelijke steun bij vertrek wordt geboden als de vreemdeling en zijn advocaat in tweevoud een door hen beiden ondertekende intentieverklaring opstellen, waarin zij aangeven dat de advocaat deze verblijfsprocedure intrekt zodra hij via de IOM heeft vernomen dat de vreemdeling is vertrokken. Van deze intentieverklaring gaat er één richting IND, en één richting IOM. De IOM checkt bij de IND of de intentieverklaring is ontvangen en of er bezwaren zijn tegen de vrijwillige terugkeer van de vreemdeling. Eerst als de IND de intentieverklaring heeft gekregen en heeft laten weten dat zulke bezwaren niet aanwezig zijn, zet de IOM concrete stappen om het vertrek te realiseren. Zodra de vreemdeling is vertrokken, licht de IOM de advocaat en de IND hierover in en dient de advocaat de procedure formeel in te trekken. Dit moet schriftelijk gebeuren. Zowel richting IND als de instantie waar het (hoger)beroep aanhangig. Hoe dan ook stelt de IND de rechtbank of de Afdeling van de intrekking onverwijld op de hoogte.

Voordeel van deze werkwijze is dat de vreemdeling zich verzekerd weet van juridisch advies over zijn voornemen om met de IOM terug te keren. De vreemdeling kan na dit onderhoud met zijn advocaat bewust ervoor kiezen om die procedure niet in te trekken. Dan is er dus geen intentieverklaring en staat de weg naar de IOM (nog) niet open. Dat lijkt me niet bezwaarlijk omdat dit later altijd nog door hen kan worden gedaan.

De vreemdeling die akkoord gaat, geeft daarin aan dat de procedure voor een verblijfstitel wordt ingetrokken door de advocaat nadat deze door de IOM is geïnformeerd over het vertrek. Als de vreemdeling zijn procedure tegen een eventueel zwaar inreisverbod niet wil intrekken, dan dient hij ten aanzien daarvan een uitdrukkelijk voorbehoud te maken, zodat hij niet geconfronteerd wordt met de uitspraken van de Afdeling op dit punt. Dit voorbehoud staat aan steun door de IOM niet in de weg. De advocaat kan de vreemdeling tijdens dit gesprek nog eens op het hart drukken dat hij na zijn vertrek contact moet blijven houden, omdat anders het belang bij een inhoudelijke beoordeling van de procedure tegen het zware inreisverbod alsnog vervalt. Uiteraard heeft de vreemdeling de optie om tevens een procedure tegen een zwaar of licht inreisverbod te beëindigen.

Volgens mij zou deze werkwijze een hoop juridische getouwtrek en onnodig voortduren van procedures na het vertrek van de vreemdeling voorkomen. En daar teken ik voor.

Stijn Smulders[29]

[1] Zie artikel 6:5 van de Awb over de vereisten waaraan een bezwaar- of beroepschrift moet voldoen.
[2] Zie artikel 8:1 van de Awb, aantekening 6.
[3] Mr. J.C.A. de Poorter en prof.mr. B.W.N. de Waard: “Het procesbelang in bestuursrechtelijke procedures”, Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2003, p. 105-114.
[4] ABRvS 22 november 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AF9736.
[5] ABRvS 28 maart 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE1168 en AB 2002/132; en ABRvS 28 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA1210.
[6] ABRvS 28 maart 2002 en ABRvS 22 juli 2010.
[7] ABRvS 28 maart 2002, JV 2002/153 (m.nt. BKO) en AB 2002, 132.
[8] O.a. ABRvS 28 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA1210 en ABRvS 13 maart 2007, JV 2007/217 (m.nt. BKO).
[9] O.a. rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, 18 april 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2827.
[10] https://www.iom-nederland.nl/terugkeer-naar-uw-land-van-herkomst-rean.
[11] Albanië, Kosovo, Macedonië en Servië staan bijvoorbeeld niet (meer) op die lijst.
[12] Website DT&V, https://www.dienstterugkeerenvertrek.nl/VertrekuitNederland/Zelfstandigvertrek.
[13] Net als op de REAN-landenlijst ontbreken hierop de landen Albanië, Kosovo, Macedonië en Servië.
[14] Zie https://www.iom-nederland.nl/nl/vrijwillig-vertrek/migranten-met-een-asielachtergrond.
[15] In reguliere procedures is een koerswijziging ingezet door rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem. Haar uitspraak van 18 februari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:1870, wordt in dit artikel besproken.
[16] ABRvS 24 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3715.
[17] ABRvS 25 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2930 , gepubliceerd in AB 2017/29 (m.nt. P. Boeles).
[18] ABRvS 9 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:298.
[19] ABRvS 29 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1789.
[20] ABRvS 26 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:972.
[21] ABRvS 15 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1612.
[22] ABRvS 25 oktober 2016, AB 2017/29.
[23] Rechtbank Den Haag, nevenzittingsplaats Rotterdam, 7 mei 2010, AWB 09/20862, ECLI:NL:RBROT:2010:2495.
[24] Zie rechtbank Den Haag, nevenzittingsplaats Zwolle, 25 mei 2009, AWB 08/13390 en AWB 08/16121, ECLI:NL:RBSGR:2009:8917 en in gelijke zin rechtbank Den Haag, nevenzittingsplaats Zwolle, 7 juni 2011, AWB 11/163, ECLI:NL:RBSGR:2011:12560.
[25] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, 10 februari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:1870.
[26] Stijn Smulders: “Procesbelang na vertrek met behulp van IOM – Minder juridisch getouwtrek achteraf”, A&MR 2017 Nr. 5, p. 215-220.
[27] ABRvS 31 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2058.
[28] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, 4 september 2017, NL17.5843, ECLI:NL:RBOBR:2017:4682.
[29] Stijn Smulders is stafjurist (asiel) bij de rechtbank Oost-Brabant. In april 2017 schreef hij een artikel van gelijke strekking voor het blad Asiel & Migrantenrecht (A&MR). Dat verscheen onder de titel “Procesbelang na vertrek met behulp van IOM – Minder juridisch getouwtrek achteraf” in A&MR 2017, Nr. 5, p. 215-220. Dit is in feite een update van de oorspronkelijk versie. Onder veel dankzegging aan met name mr. B. (Bart) Toemen van Gelijk Advocaten voor het sparren.

What’s new?

Nieuwe elementen of bevindingen: de verwijtbaarheidstoets ligt besloten in de term ‘nieuw’


Na de implementatie van de (herziene) Procedurerichtlijn[1] werd in een aantal zaken waarin vreemdelingen een opvolgende asielaanvraag deed, betoogd dat uit artikel 40, gelezen in samenhang met artikel 33 lid 2 onder d van de richtlijn volgt dat de aanvragen alleen dan niet-ontvankelijk verklaard kunnen worden als geen ‘nieuwe elementen of bevindingen’ aan de orde zijn gekomen of zijn voorgelegd. Volgens hen kon het unierechtelijke begrip ‘nieuwe elementen of bevindingen’ niet zonder meer worden geacht dezelfde betekenis te hebben als het nationaalrechtelijke begrip ‘nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden’, zoals dit nader in nationale rechtspraak vorm had gekregen. De vreemdelingen veronderstelden dat het begrip ‘nieuwe elementen of bevindingen’ betrekking heeft op alle elementen die nog niet eerder aan de orde zijn geweest, zelfs als die elementen verwijtbaar niet eerder naar voren waren gebracht. Naar hun mening betekende dit bijvoorbeeld dat alles wat ze nog niet eerder hadden verteld als “nieuw” moest worden beschouwd en onderzocht moest worden door de IND, zelfs als ze dat al in de vorige procedure naar voren hadden kunnen brengen.

Deze visie wordt of werd ook door sommige wetenschappers gedeeld.[2]  Vanuit die hoek werd eveneens betoogd dat uit de bewoordingen van de Procedurerichtlijn kan worden afgeleid dat ‘nieuwe elementen of bevindingen’ elementen of bevindingen zijn die nog niet eerder door de beslisautoriteit of de rechter zijn beoordeeld. Steun voor die stelling werd gevonden in artikel 40 lid 4 van de Procedurerichtlijn. Op grond van die bepaling kunnen de lidstaten bepalen dat het verzoek (om internationale bescherming) enkel verder wordt behandeld indien de betrokken verzoeker buiten zijn toedoen de in de leden 2 en 3 van dit artikel beschreven situaties in het kader van de vorige procedures niet kon doen gelden, in het bijzonder door zijn recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel krachtens artikel 46 van de richtlijn uit te oefenen. In artikel 40 lid 4 ligt de verwijtbaarheidstoets besloten en daarom dus niet in artikel 33 lid 2 onder d, zo redeneerden zij. En artikel 40 lid 4 van de Procedurerichtlijn is niet door Nederland geïmplementeerd. De IND zou dus alleen de mogelijkheid hebben om een opvolgende asielaanvraag niet-ontvankelijk te verklaren als de vreemdeling aan die aanvraag hetzelfde relaas en dezelfde documenten ten grondslag legt.

Vorenstaande vond geen gehoor bij de meervoudige kamer (MK) van deze rechtbank, zittingsplaats Arnhem[3]. Evenmin bij de MK van de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, zoals blijkt uit de uitspraak van 1 juni 2016[4]. Hierin werd geoordeeld dat in de term ‘nieuwe elementen of bevindingen’ de verwijtbaarheidstoets besloten ligt, wat wil zeggen dat het bestuursorgaan kan besluiten dat overgelegde stukken en aangevoerde feiten of argumenten niet nieuw zijn, omdat ze in de vorige procedure al hadden en derhalve behoorden naar voren te worden gebracht. Daarbij werd overwogen dat artikel 4 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn[5] bepaalt dat de lidstaten van de verzoeker mogen verlangen dat hij alle elementen ter staving van het verzoek zo spoedig mogelijk indient. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het niet in de rede dat lidstaten bij een eerste asielverzoek van een verzoeker mogen verlangen dat hij alle elementen zo spoedig mogelijk indient of naar voren brengt en dat diezelfde verzoeker vervolgens op grond van artikel 33 lid 2 onder d van de Procedurerichtlijn de mogelijkheid heeft om bij een volgend verzoek alle elementen naar voren te brengen die hij in de vorige procedure niet of niet tijdig naar voren heeft gebracht. De rechtbank wijst er bovendien op dat artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn, welke bepaling is neergelegd in artikel 83a van de Vreemdelingenwet, de rechtbank voorschrijft dat haar toetsing een volledig en ex nunc onderzoek omvat naar zowel de feitelijke als de juridische gronden, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek naar de behoefte aan internationale bescherming. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat het op de weg van de verzoeker ligt om alle van belang zijnde documenten, feiten en juridische argumenten naar voren te brengen in de eerste asielprocedure, indien zo nodig in de beroepsfase, om zo zijn reden(en) voor vertrek uit het land van herkomst, of land van eerder verblijf, te onderbouwen en zijn recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel uit te oefenen. Ook in dit licht past het om de verwijtbaarheidstoets in te lezen in het begrip “nieuwe elementen of bevindingen, aldus de rechtbank. Een reden temeer voor haar is dat in artikel 33 lid 2 van de Procedurerichtlijn niet tevens de optionele bepaling is opgenomen dat de lidstaten een verzoek om internationale bescherming (ook) als niet-ontvankelijk kunnen beschouwen wanneer aan het volgend verzoek wel nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn gekomen of door de verzoeker werden voorgelegd, maar de verzoeker valt te verwijten dat hij die nieuwe elementen of bevindingen niet eerder naar voren heeft gebracht. Gelet hierop en op punt 36 van de considerans van de Procedurerichtlijn, waarin wordt verwezen naar het beginsel van gezag van gewijsde, is de rechtbank van oordeel dat met artikel 33 lid 2 onder d van de Procedurerichtlijn is bedoeld de mogelijkheid te creëren een opvolgend asielverzoek zonder inhoudelijk onderzoek af te doen als elementen of bevindingen door aan verzoeker te wijten omstandigheden te laat zijn ingediend of naar voren gebracht.

Daar dacht deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, anders over in haar uitspraak van 7 februari 2017.[6] In die zaak was de opvolgende aanvraag van de vreemdeling niet-ontvankelijk verklaard door de IND, omdat de vreemdeling een document eerder had kunnen en derhalve had moeten overleggen. De rechtbank overweegt dat het bepaalde in artikel 33 lid 2 onder d, en artikel 40, leden 2 en 3, van de Procedurerichtlijn is geïmplementeerd in artikel 30a lid 1 onder d van de Vreemdelingenwet. Naar het oordeel van de rechtbank is in de nationale bepaling geen verwijtbaarheidstoets opgenomen, inhoudende dat reeds geen sprake is van nieuwe elementen of bevindingen, indien hetgeen aan de opvolgende asielaanvraag ten grondslag is gelegd door de vreemdeling eerder naar voren had kunnen worden gebracht. Anders dan in lid 2 en lid 3 van artikel 40 van de Procedurerichtlijn, is in lid 4 van dat artikel de mogelijkheid voor lidstaten opgenomen om in het kader van een opvolgende asielaanvraag een verwijtbaarheidstoets (“buiten zijn toedoen”) in de nationale wetgeving op te nemen, maar gelet op de tekst van artikel 30a lid 1 onder d van de Vreemdelingenwet heeft Nederland er niet voor gekozen om lid 4 van artikel 40 te implementeren. Gelet hierop kan in artikel 30a lid 1 onder d van de Vreemdelingenwet geen verwijtbaarheidstoets worden “ingelezen” en is die toets dus ten onrechte gehanteerd.

Uitspraak Afdeling bestuursrechtspraak van 6 oktober 2017
De Afdeling bestuursrechtspraak heeft op 6 oktober 2017 in een heldere en zeer leesbare uitspraak geoordeeld dat gezien de totstandkomingsgeschiedenis en doelstellingen van de Procedurerichtlijn en de systematiek en bewoordingen van de artikelen 33 en 40 van die richtlijn redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat de verwijtbaarheidstoets is vervat in de term ‘nieuw’.[7] De onderliggende uitspraak is die van de meervoudige kamer (MK) van deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 1 juni 2016.

Bewoordingen en systematiek
Naar het oordeel van de Afdeling kan uit het bestaan van artikel 40 lid 4 van de Procedurerichtlijn niet al worden afgeleid dat er een afzonderlijke verwijtbaarheidstoets bestaat. Als artikel 40 lid 4, zoals de vreemdelingen aanvoeren, een afzonderlijke verwijtbaarheidstoets bevat waardoor een opvolgende aanvraag niet verder hoeft te worden behandeld, heeft dat, gelet op artikel 40 lid 5, tot gevolg dat die aanvraag niet-ontvankelijk kan worden verklaard. Die uitbreiding van de niet-ontvankelijkheidsgronden verdraagt zich echter niet met de limitatieve formulering van artikel 33 lid 2 onder d van de Procedurerichtlijn. Gelet op de systematiek van de Procedurerichtlijn, in het bijzonder artikel 33 lid 2 en onder d en artikel 40 lid 5 van de richtlijn ligt de verwijtbaarheidstoets namelijk reeds besloten in de term ‘nieuw’.

In feite zegt de Afdeling hier hetzelfde als waar de MK Den Bosch overweegt dat in artikel 33 lid 2 van de Procedurerichtlijn niet tevens de optionele bepaling is opgenomen dat de lidstaten een verzoek om internationale bescherming als niet-ontvankelijk kunnen beschouwen als aan het volgend verzoek wel nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn gekomen of door de verzoeker worden voorgelegd, maar de verzoeker valt te verwijten dat hij die nieuwe elementen of bevindingen niet eerder naar voren heeft gebracht.

Totstandkomingsgeschiedenis en doelstellingen
De Afdeling bestuursrechtspraak betrekt bij haar oordeel tevens de geschiedenis van totstandkoming[8] en de doelstellingen van de Procedurerichtlijn. Daaruit blijkt dat de verwijtbaarheidstoets een wezenlijk onderdeel is van de beoordeling van opvolgende aanvragen en daarom niet, zoals de vreemdelingen betogen, is vervat in een afzonderlijk en facultatief te implementeren vierde lid. In de totstandkomingsgeschiedenis staat uitdrukkelijk dat ook aanvragen die niet identiek zijn, niet-ontvankelijk moeten kunnen worden verklaard. Voorts wordt daarin slechts een wijziging van de omstandigheden waarin een vreemdeling zich bevindt, als voorbeeld gegeven van een geval waarin een opvolgende aanvraag mogelijk moet zijn. Dat doet zich niet voor als die vreemdeling elementen of bevindingen bij een vorige procedure al had kunnen verkrijgen en inbrengen. Tot slot wordt de nadruk gelegd op het tegengaan van misbruik en het bevorderen van snelle en doeltreffende procedures. Aan deze doelstellingen wordt afbreuk gedaan, als het voor een vreemdeling mogelijk is een opvolgende aanvraag in te dienen en inhoudelijk behandeld te krijgen vanwege elementen of bevindingen die hij al in een vorige procedure had kunnen verkrijgen en inbrengen. De vreemdeling hoeft zich dan immers niet in te spannen om elementen en bevindingen te verkrijgen of kan tijdens een procedure ervoor kiezen die elementen en bevindingen voor zich te houden, om zo daarmee een opvolgende aanvraag in te dienen en zijn eerder rechtmatig bevonden uitzetting uit te stellen. Met dergelijke gedrag maakt hij misbruik van de procedures. Procedures zijn daardoor ook niet langer doeltreffend. Naar het oordeel van de Afdeling strookt het toestaan van dat gedrag bovendien niet met de beginselen en waarborgen in de Procedurerichtlijn, die een vreemdeling juist in staat stellen om tijdens de eerste procedure een zo volledig mogelijke beoordeling van zijn asielaanvraag te krijgen. Ook artikel 4 van de Kwalificatierichtlijn, dat in het eerste lid bepaalt dat lidstaten van vreemdelingen mogen verlangen dat zij elementen ter staving van hun asielaanvraag zo spoedig mogelijk indienen, is daarop gericht.

De overwegingen van de MK Den Bosch over artikel 4 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn (het zo spoedig mogelijk indienen van alle elementen) en artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn zijn hiermee in lijn. De Afdeling heeft de uitspraak van de MK Den Bosch dan ook bevestigd.

Stijn[9]

[1]
Richtlijn 2013/32/EU.
[2] Zie onder meer mr. dr. M. Reneman: “Ne bis in idem-beginsel dient te worden ingeperkt”, A&MR 2015, nummer 9. Pagina’s 368-381.
[3] MK Arnhem 7 april 2016, ECLI:NL: RBDHA:2016:3998.
[4] MK Den Bosch 1 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6088.
[5] Richtlijn 2011/95/EU.
[6] Rb Haarlem 7 februari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:1184.
[7] ABRvS 6 oktober 2017, nr. 201604251/1/V2, ECLI:NL:RVS:2017:2718.
[8] Opvolgende aanvragen/geschiedenis van totstandkoming (COM(2011)319 definitief, pagina 7.
[9] Mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist van team bestuursrecht (asiel) rechtbank Oost-Brabant, op persoonlijke titel.

Het voorstel voor een Kwalificatieverordening (COM(2016) 466 final)

Inleiding
Het Europese asielsysteem is uitermate kwetsbaar gebleken toen er in 2015 grote aantallen asielzoekers in een kort tijdsbestek het grondgebied van de Europese Unie (EU) betraden en door Europa trokken op weg naar het land van hun voorkeur. Als antwoord daarop is de Commissie onder meer begonnen met de hervorming van de Dublinverordening (COM (2016) 270 final) en de omzetting van de Kwalificatie- en de Procedurerichtlijn[1] in verordeningen.

De bedoeling van die maatregelen is om te komen tot snellere en eenvoudigere procedures tot vaststelling van de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek, een meer evenwichtiger verdeling van de asielzoekers over de verschillende lidstaten en het voorkomen van asielshoppen en secundaire migratiestromen door procedures en de vormen van bescherming op Europees niveau meer en meer te uniformeren.

Op dit moment liggen de onderhandelingen over een herschikte Dublinverordening en een Procedureverordening echter (nagenoeg) stil. De politieke wil en urgentie om te komen tot een meer billijke verdeling van het aantal asielzoekers dat naar de EU komt en verdergaande uniformering van de asielprocedure lijkt momenteel te ontbreken. Alleen het voorstel voor een Kwalificatieverordening ligt “op schema” en wordt thans besproken in de Raad. Een goed moment derhalve om eens nader naar dat voorstel te kijken, ofschoon dat soms niet goed kan zonder daarbij de voorstellen voor een herschikte Dublinverordening en een Procedureverordening te betrekken.

De achterliggende gedachte
Achtergrond van het voorstel is dat er ondanks de herschikte Kwalificatierichtlijn (Ri 2011/95/EU; hierna: richtlijn) nog te veel verschillen bestaan tussen de lidstaten. Deze verschillen werken secundaire bewegingen en asielshoppen in de hand, creëren aantrekkingsfactoren en leiden ertoe dat de verantwoordelijkheid om personen in nood te helpen niet eerlijk wordt verdeeld, aldus de Commissie.

De verschillen waarop gewezen wordt, zijn:

  1. de erkenningspercentages;
  2. het type beschermingsstatus dat de lidstaten toekennen; en
  3. discrepanties tussen het beleid van de lidstaten wat betreft de duur van de verleende verblijfstitels en de toegang tot de rechten;[2]

Daarnaast wordt gewezen op het feit dat bepaalde regels van de richtlijn facultatief van aard zijn, bijvoorbeeld regels met betrekking tot een beoordeling inzake binnenlandse bescherming en optionele gronden voor stopzetting, waardoor de lidstaten over een grote beoordelingsvrijheid beschikken.

Het voorstel behelst de volgende doelstellingen:

  1. Verder harmoniseren van de gemeenschappelijke criteria voor de erkenning van verzoekers om internationale bescherming door meer bindende voorschriften vast te stellen.
  2. Beslissingen over asielverzoeken meer op één lijn brengen in de EU door de beslissingsautoriteiten van de lidstaten ertoe te verplichten bij de behandeling van de verzoeken rekening te houden met de gemeenschappelijke analyse en aanwijzingen inzake de situatie in het land van herkomst die op EU-niveau worden verstrekt door het Asielagentschap van de Europese Unie en de Europese netwerken inzake informatie over landen van herkomst, overeenkomstig de nieuwe bepalingen van de voorgestelde verordening inzake het Asielagentschap van de EU.[3]
  3. Erop toezien dat enkel bescherming wordt geboden zolang de gronden voor vervolging en/of ernstige schade aanwezig zijn, zonder evenwel de integratievooruitzichten van de betrokkene te beïnvloeden. Het voorstel bevat verplichtingen voor lidstaten om statussen systematisch en regelmatig opnieuw te beoordelen in geval van significante veranderingen in de situatie in het land van herkomst en wanneer zij voornemens zijn voor de eerste keer de verblijfstitel van een vluchteling te verlengen of voor de eerste of tweede keer de verblijfstitel van een persoon die subsidiaire bescherming geniet. Het voorstel verduidelijkt tegelijkertijd de rechten en plichten die op dat gebied van toepassing zijn op personen die internationale bescherming genieten.
  4. Om secundaire bewegingen van personen die internationale bescherming genieten tegen te gaan worden zij duidelijk gewezen op hun plicht te verblijven in de lidstaat die hun bescherming biedt en wordt voorzien in aanvullende ontmoedigingsmaatregelen via de wijziging van de richtlijn langdurig ingezetenen (Ri 2003/109/EG). Bij berekening van het vereiste rechtmatige verblijf van een persoon zou opnieuw van nul worden gestart wanneer deze wordt opgemerkt in een andere lidstaat terwijl hij niet het recht heeft daar te wonen of te verblijven.[4]
  5. Het verder harmoniseren van de rechten van personen die internationale bescherming genieten, door onder meer de rechten en plichten van personen te verduidelijken, in het bijzonder met betrekking tot sociale zekerheid en sociale bijstand.

De meest in het oog springende verschillen met de huidige Kwalificatierichtlijn

Materieel toepassingsgebied
Op grond van artikel 3 van de richtlijn kunnen de lidstaten thans nog ter bepaling van wie als vluchteling of als voor subsidiaire bescherming in aanmerkend komend persoon wordt erkend en ter bepaling van de inhoud van de internationale bescherming, gunstiger normen vaststellen of handhaven indien die met de richtlijn verenigbaar zijn.

Aangezien voor het voorstel van de Commissie als rechtsinstrument een verordening is gekozen, is er geen bepaling meer op grond waarvan de lidstaten een gunstigere behandeling kunnen kiezen. Artikel 3, lid 2, van het voorstel bepaalt echter dat de lidstaten vrij zijn om een nationaal humanitaire status toe te kennen aan personen die niet aan de voorwaarden van de verordening voldoen. Voorts wordt in een overweging verduidelijkt dat de lidstaten nationale maatregelen kunnen nemen die verder gaan dan de verordening, op voorwaarde dat deze maatregelen de toepassing van de bepalingen van de verordening niet ondermijnen. De toekenning van dergelijke statussen mag niet tot verwarring met internationale bescherming leiden, zo staat het er.

Onduidelijk is welke ruimte deze bepaling de lidstaten straks nog laat. Is dan ook het eventueel toekennen van nationale asielstatussen definitief uitgesloten omdat dit wellicht de verzoeker en/of andere lidstaten het idee zou kunnen geven dat internationale bescherming is geboden in de zin van de richtlijn? En kan straks geen nareisvergunning meer worden verleend? En hoe zit het met het traumatabeleid dat thans als gunstiger norm is geschaard onder ‘ernstige schade’ en thans nog valt onder artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000? Die mogelijkheden lijken door het voorstel straks tot het verleden te behoren.[5]

Artikel 3 van het voorstel kan er in ieder geval toe leiden dat er straks (ambtshalve) aan meer reguliere toelatingsgronden getoetst moet worden dan thans het geval is. De kans is dan groot dat asielzoekers die ambtshalve in het bezit worden gesteld van een reguliere vergunning door zullen procederen voor een (zelfstandige) asielstatus.

De beoordeling van feiten en omstandigheden/verplichtingen over en weer
In artikel 4, eerste lid, van de richtlijn is bepaald dat de lidstaten van de verzoeker mogen verlangen dat hij alle elementen ter staving van het verzoek om internationale bescherming zo spoedig mogelijk indient. De lidstaat heeft tot taak om de relevante elementen van het verzoek in samenwerking met de verzoeker te beoordelen.

Artikel 4, eerste lid, van het voorstel bepaalt dat de verzoeker alle elementen verstrekt ter staving van het verzoek om internationale bescherming, dat hij medewerking verleent aan de beslissingsautoriteit en gedurende de procedure aanwezig en beschikbaar blijft. Voor wat betreft het medewerking verlenen en het tijdens de procedure aanwezig blijven op het grondgebied van de lidstaat, wordt in de de toelichting verwezen naar de desbetreffende bepalingen van het Dublinvoorstel[6] en het voorstel voor een verordening inzake asielprocedures[7].

Opvallend is dat het ‘zo spoedig mogelijk’ indienen van alle elementen in het voorstel is verdwenen. Of daar een dieperliggende gedachte achter zit, is onduidelijk.[8] De zogenoemde samenwerkingsverplichting wordt ook niet meer genoemd, maar uit artikel 33, tweede lid, van het voorstel voor een Procedureverordening[9] blijkt die verplichting niet te zijn losgelaten. Hierin is onder meer bepaald dat de lidstaten in het kader van de behandeling van het verzoek alle relevante, accurate en actuele informatie over de situatie in het land van herkomst van de verzoeker in acht nemen op het tijdstip waarop een beslissing over het verzoek wordt genomen.[10]

Ter plaatse ontstane behoefte aan internationale bescherming
In artikel 5, derde lid, van de richtlijn is voor lidstaten de mogelijkheid geboden om onverminderd het Vluchtelingenverdrag aan een verzoeker die een herhaalde aanvraag indient niet de vluchtelingenstatus te verlenen als het risico op vervolging gegrond is op omstandigheden die de verzoeker zelf heeft veroorzaakt nadat hij het land van herkomst heeft verlaten.

Deze facultatieve bepaling is merkwaardig genoeg nimmer geïmplementeerd in de nationale wetgeving, terwijl daar in sommige zaken wel behoefte aan lijkt te bestaan. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling bestuursrechtspraak) zag in haar uitspraak van 11 februari 2016[11] vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag geen grond te beoordelen of het gedrag van de Iraanse vreemdeling en diens gemachtigde – die via aangetekende post de Iraanse ambassade lieten weten, althans wilden doen geloven, dat de vreemdeling was bekeerd tot het christendom – als gedrag in de zin van artikel 5, derde lid, van de richtlijn is aan te merken en of dat tot het onthouden van een verblijfsvergunning moet leiden.

Dat zou in de toekomst wel eens anders kunnen komen te liggen omdat de Kwalificatieverordening geen implementatie in de nationale wetgeving behoeft. Daarbij komt dat het voorgestelde artikel 5, derde lid, van de verordening is uitgebreid tot de mogelijkheid van het kunnen onthouden van subsidiaire bescherming. De bepaling luidt:

“Onverminderd het Verdrag van Genève en het Europees Verdrag voor de rechten van de mens wordt een verzoeker die een volgend verzoek indient overeenkomstig artikel 42 van Verordening (EU) XXX/XXX [verordening inzake procedures] normaliter niet de vluchtelingenstatus of de subsidiairebeschermingsstatus toegekend indien het risico van vervolging of ernstige schade gegrond is op omstandigheden die de verzoeker zelf heeft veroorzaakt nadat hij zijn land van herkomst heeft verlaten.”

Het gaat overigens nog steeds om opvolgende verzoeken om internationale bescherming. Niet ondenkbaar is dat de Afdeling bestuursrechtspraak hierin eens temeer aanleiding ziet om vast te houden aan haar lijn dat nieuwe asielmotieven niet kunnen worden meegenomen met toepassing van artikel 83 van de Vw 2000, zodat die motieven, die los staan van het oorspronkelijke asielrelaas in de eerste procedure en eerst na het vertrek uit het land van herkomst zijn ontstaan of gecreëerd, in een opvolgende aanvraag moeten worden beoordeeld.[12]

Prejudiciële vragen over nieuwe asielmotieven in de beroepsfase
Toch lijkt de Afdeling bestuursrechtspraak er niet gerust op dat haar lijn ook in overeenstemming is met het Unierecht. Op 4 juli 2017 heeft zij namelijk het onderzoek in een zaak van een staatloze Palestijn[13] heropend omdat zij voornemens is de volgende prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU:

1a. Moet artikel 46, derde lid, van de Procedurerichtlijn gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de EU aldus worden uitgelegd dat het Unierecht ertoe dwing dat de bestuursrechter in eerste aanleg in asielzaken een door de vreemdeling voor het eerst bij hem in beroep aangevoerd asielmotief bij de beoordeling van het beroep betrekt, ook als het nationale recht niet in die mogelijkheid voorziet?

1b. Maakt het daarbij uit of het asielmotief wordt aangevoerd in het kader van een beroep bij de bestuursrechter in eerste aanleg in asielzaken tegen een besluit van de beslissingsautoriteit op een eerste of een volgend verzoek om internationale bescherming?

2. Indien vraag 1a. bevestigend dient te worden beantwoord, laat het Unierecht dan ruimte om bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van een door de vreemdeling voor het eerst bij de bestuursrechter in eerste aanleg in asielzaken aangevoerd asielmotief onderscheid te maken tussen een daadwerkelijk nieuw motief, dat wil zeggen een reden om internationale bescherming te vragen die gebaseerd is op feiten en omstandigheden die dateren van ná het besluit dat de beslissingsautoriteit heeft genomen op de asielaanvraag, respectievelijk een achtergehouden asielmotief, dat wil zeggen een reden om internationale bescherming te vragen die gebaseerd is op feiten en omstandigheden die dateren van vóór het besluit dat de beslissingsautoriteit heeft genomen op de asielaanvraag en die bij de vreemdeling bekend waren, maar door hem verwijtbaar niet reeds in de bestuurlijke fase kenbaar zijn gemaakt?

3. Indien vraag 1a. bevestigend dient te worden beantwoord, geldt deze verplichting ook indien de bevoegde beslissingsautoriteit, bijvoorbeeld om redenen van zorgvuldigheid of efficiëntie, kenbaar maakt het in beroep nieuw aangevoerde asielmotief te willen beoordelen binnen de kaders van een nieuwe asielprocedure?

Het is afwachten of deze vragen niet meer losmaken dan de Afdeling bestuursrechtspraak lief is. Want wat als het Hof straks zegt dat de bestuursrechter in eerste aanleg die nieuwe asielmotieven zelfstandig dient te beoordelen, terwijl de Afdeling bestuursrechtspraak in haar uitspraak van 13 april 2016[14] juist een toetsende rechter voor ogen heeft?

De lidstaten verliezen een zekere mate van autonomie: de rol van het Asielagentschap van de EU en de Europese netwerken inzake informatie over landen van herkomst
Om de praktijken inzake asielbeslissingen in de EU meer op één lijn te brengen, is er een belangrijke rol weggelegd voor het Asielagentschap van de Europese Unie, nu nog het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken (EASO) geheten.[15] De artikelen 8 en 10 van het voorstel voor een verordening inzake het Asielagentschap van de Europese Unie[16] voorzien in de bevoegdheid om analyses te verrichten en aanwijzingen te verschaffen. De lidstaten zijn verplicht bij de behandeling van asielverzoeken rekening te houden met informatie over landen van herkomst die het agentschap verzamelt en de gemeenschappelijke analyse en aanwijzingen ervan met betrekking tot dergelijke informatie.

Artikel 8 van het voorstel voor een verordening inzake het Asielagentschap ziet op het verzamelen van relevante, betrouwbare, nauwkeurige en recente informatie over de landen van herkomst van personen die om internationale bescherming verzoeken, met inbegrip van specifieke informatie over kinderen en personen die tot kwetsbare groepen behoren.

Artikel 10 van dat voorstel voor een verordening inzake het Asielagentschap gaat over de gemeenschappelijke analyse van informatie over landen van herkomst. Ingevolge artikel 10, tweede lid, van het voorstel moeten de lidstaten de gemeenschappelijke analyse in aanmerking nemen bij de behandeling van verzoeken om internationale bescherming, onverminderd hun bevoegdheid om te beslissen over individuele aanvragen. Op grond van artikel 10, vierde lid, van het voorstel verstrekken de lidstaten het Agentschap maandelijks relevante informatie over de beslissingen die zijn genomen met betrekking tot verzoekers om internationale bescherming die afkomstig zijn uit derde landen die het voorwerp uitmaken van de gemeenschappelijke analyse.

Blijkens het voorstel voor een Kwalificatieverordening kan het Asielagentschap op lidstaat-niveau van invloed zijn bij de beoordeling van:

  • actoren van bescherming (artikel 7),
  • het tegenwerpen van een binnenlands beschermingsalternatief (artikel 8),
  • de beëindiging van de vluchtelingenstatus (artikel 11 lid 2 onder b),
  • het opnieuw beoordelen van de vluchtelingenstatus (artikel 15 lid 1 onder a),
  • de beëindiging van subsidiaire bescherming (artikel 17 lid 2 onder b), en
  • het opnieuw beoordelen van de subsidiairebeschermingsstatus (artikel 21 onder a).

Of het Asielagentschap een belangrijke vinger in de pap krijgt, zal afhangen van de vraag hoe intensief en op welke terreinen het Asielagentschap analyses gaat maken en aanwijzingen zal geven. De formulering van de aanwijzing die het Agentschap aan de lidstaten geeft zal eveneens relevant zijn. Alleen heldere conclusies zullen de lidstaten bij de les houden. Verder is het weliswaar zo dat de beslisautoriteiten in de lidstaten rekening dienen te houden met de gemeenschappelijke analyse van informatie over landen van herkomst, maar het blijft ongewis in hoeverre zij verplicht zijn daarmee rekening te houden en wat eventueel de consequentie is als zij die analyses anders uitleggen dan andere lidstaten.

Verder valt op dat het Asielagentschap blijkens considerans (14) van het voorstel ook belast zal zijn met het verstrekken van actuele informatie over derde landen, maar dat het niet wordt genoemd in artikel 16 van het voorstel voor een Kwalificatieverordening, waarin wordt beschreven waaruit ernstige schade bestaat, daaronder begrepen de uitzonderlijke situatie waarbij de mate van willekeurig geweld in het aan de gang zijnde gewapend conflict dermate hoog is dat er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een burger die terugkeert naar het betrokken land of, in een voorkomend geval, naar het betrokken gebied, louter door zijn aanwezigheid aldaar een reëel risico loopt op ernstige schade.[17] Aangezien voor velen onduidelijk is wanneer aangenomen moet worden dat de mate van willekeurig geweld hoog genoeg is om bedoelde uitzonderlijke situatie aan te nemen, zou een aanwijzing vanuit Europa in voorkomende gevallen welkom zijn geweest.

Herbeoordeling statushouders (artikel 15 en 21 van het voorstel)
In het voorstel wordt opgemerkt dat de lidstaten de statussen momenteel zelden aan een nieuwe beoordeling onderwerpen, hoewel zij ertoe verplicht zijn een status stop te zetten wanneer het risico van vervolging of ernstige schade niet langer aanwezig is.[18] Volgens de toelichting bij het voorstel passen de lidstaten de bepalingen inzake de beëindiging van de vluchtelingenstatus of subsidiairebeschermingsstatus van de richtlijn niet systematisch toe.[19] Om daarin verandering te brengen, voorzag het oorspronkelijke voorstel voor een verordening in sterkere bepalingen op dit gebied.

In het oorspronkelijke voorstel werden de situaties vastgesteld waarin een nieuwe beoordeling moest plaatsvinden. Dat was als:
a) de situatie in een land van herkomst aanzienlijk is gewijzigd en dit tot uitdrukking komt in op EU-niveau gepresenteerde documenten (aanwijzingen van het agentschap); en
b) wanneer de lidstaten voor de eerste keer de verblijfstitel van een vluchteling verlengen (artikel 15, eerste lid, onder b, van het voorstel) of voor de eerste of tweede keer de verblijfstitel van een persoon die subsidiaire bescherming geniet verlengen (artikel 21, eerste lid, onder b, van het voorstel).
In artikel 26 van het oorspronkelijke voorstel was de geldigheidsduur van een vluchtelingenstatus en subsidiairebeschermingsstatus neergelegd. Voor vluchtelingen zou de verblijfstitel drie jaar geldig zijn en met perioden van drie jaar kunnen worden verlengd (volgens de formule 3+3+3).[20] Voor personen die subsidiaire bescherming genieten, zou de verblijfstitel een jaar geldig zijn en met perioden van twee jaar kunnen worden verlengd (volgens de formule 1+2+2).

Dus de bedoeling was dat de verleende vluchtelingenstatus dan in ieder geval na drie jaar opnieuw zou worden beoordeeld en de verleende subsidiairebeschermingsstatus in ieder geval na een jaar (bij de eerste verlenging) of na drie jaar (bij de tweede verlenging) zou worden herbeoordeeld.[21]

Als ik goed geïnformeerd ben zijn de verschillen in de geldigheidsduur van beide statussen en de daarmee samenhangende herbeoordeling van die statussen bij een verlenging inmiddels verleden tijd. De verplichte nieuwe beoordeling zou alleen nog gelden nadat de situatie in een land van herkomst aanzienlijk is gewijzigd.

De Commissie heeft uit gesprekken met en schriftelijke reacties vanuit de lidstaten opgemaakt dat er met name steun is voor het voorstel om de status opnieuw te beoordelen in geval van een wijziging van de informatie over het land van herkomst op EU-niveau. Tegelijkertijd hebben een aantal lidstaten gewaarschuwd voor zware administratieve lasten indien het algemeen en uitdrukkelijk verplicht zou zijn om bij elke verlenging van een verblijfstitel te onderzoeken of de status eventueel moet worden beëindigd. Verder is een aantal lidstaten van mening dat de mogelijkheid om bij beëindiging van de beschermingsstatus een verblijfstitel op andere gronden af te geven, bijvoorbeeld om humanitaire redenen, niet mag worden ondermijnd. Daarnaast heeft een aantal lidstaten aangegeven dat vermeden moet worden dat door de perceptie dat de bescherming misschien slechts tijdelijk is, de integratievooruitzichten van de betrokkenen worden ondermijnd.[22]

In de richtlijn is in de artikelen 14, eerste lid, en 19, eerste lid, neergelegd dat de lidstaten de vluchtelingenstatus respectievelijk de subsidiairebeschermingsstatus intrekken, beëindigen of weigeren te verlengen als de betrokkene op grond van de criteria van artikel 11 geen vluchteling meer is dan wel de betrokkene niet langer in aanmerking komt voor subsidiaire bescherming omdat de omstandigheden op grond waarvan de subsidiaire bescherming is verleend niet langer bestaan of de situatie zodanig is gewijzigd dat deze bescherming niet langer nodig is.

Op grond van het huidige artikel 32 van de Vw 2000 kan de asielvergunning worden ingetrokken dan wel de aanvraag voor verlenging van de geldigheidsduur ervan worden afgewezen indien de vreemdeling onjuiste gegevens heeft verstrekt, de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde, de grond voor verlening van de asielvergunning is komen te vervallen, of de vreemdeling zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft gevestigd.

Het niet-verlengen of intrekken van een asielvergunning vanwege het feit dat de rechtsgrond is komen te vervallen, kenden we in de Nederlandse rechtspraktijk nagenoeg alleen in de situatie waarin de staatssecretaris het categoriaal beschermingsbeleid voor asielzoekers uit een bepaald land beëindigde. De staatssecretaris wist toen aan wie hij een asielvergunning had verleend op grond van het toentertijd nog bestaande artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 en trok die vergunning ambtshalve in of weigerde de aanvraag voor een asielvergunning voor onbepaalde tijd in te willigen als het categoriaal beschermingsbeleid was beëindigd voordat de vreemdeling vijf jaren achtereen een vergunning op grond van het categoriaal beschermingsbeleid had gehad. Verder heeft de staatssecretaris actief beleid gevoerd om verblijfsvergunningen die waren verleend aan Libische asielzoekers die voor het regime van Gaddafi vreesden, in te trekken of niet te verlengen, nadat dit regime ten val was gebracht.[23] Volgens de staatssecretaris was door de val van Gaddafi sprake van een wijziging van de omstandigheden in Libië met een voldoende ingrijpend en niet voorbijgaand karakter.[24] Een dergelijk actief beleid na de val van het regime van Saddam Hussein is naar mijn weten niet gevoerd. Wel was het zo dat personen die vreesden voor vervolging van de zijde van het ‘oude’ regime niet meer in aanmerking kwamen voor verlening van een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000.[25]

Had een vreemdeling een vluchtelingenstatus of subsidiairebeschermingsstatus dan werd die doorgaans nimmer meer aan een grondige herbeoordeling onderworpen en ingevolge artikel 28, tweede lid, van de Vw 2000 voor de duur van vijf jaren verleend en na die vijf jaar op aanvraag omgezet in een asielvergunning voor onbepaalde tijd. Dat is de lijn die we tot op heden zien.

Als het voorstel in zijn huidige vorm wordt aangenomen, zal dat waarschijnlijk leiden tot meer en intensievere herbeoordelingen van verleende asielvergunningen en dus mogelijkerwijs leiden tot meer intrekkingen van die statussen.[26] Bij intrekkingen zal dan ook veelal de ambtshalve toets aan artikel 8 van het EVRM om de hoek komen kijken, al is het maar omdat de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft gehad en dus banden met Nederland heeft opgebouwd.

Een andere reden tot zorg is dat op grond van het voorstel ook asielvergunningen asiel voor onbepaalde tijd kunnen worden ingetrokken van vreemdelingen die afkomstig zijn uit een land waar de situatie is gewijzigd (lees: aanzienlijk en structureel is verbeterd), iets dat thans op grond van artikel 35 van de Vw 2000 niet mogelijk is. Vreemdelingen die in het bezit zijn van een vergunning asiel voor onbepaalde tijd zullen er straks dan vanwege omstandigheden waarop zijzelf geen invloed hebben, nooit meer zeker van zijn of ze mogen blijven. Ik heb daar persoonlijk erg veel moeite mee en zou willen dat Nederland zich ervoor zou beijveren dat aan die herbeoordelingsgrond in tijdsduur paal en perk wordt gesteld. Uiteraard kunnen vreemdelingen die vijf jaar lang in het bezit zijn van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd verzoeken om verlening van een EU-verblijfsvergunning voor langdurig ingezetenen, maar zij moeten dan wel duurzaam beschikken over voldoende middelen van bestaan[27]. Daaraan zullen lang niet alle vreemdelingen voldoen, zodat zij in het bezit blijven van een vergunning asiel voor onbepaalde tijd, met het risico dat die wordt ingetrokken als de situatie in hun land van herkomst aanzienlijk is verbeterd.

Verder is het zo dat wanneer een status wordt ingetrokken vanwege een verandering van de omstandigheden, de betrokkene op grond van het voorstel drie maanden de tijd krijgt om te proberen een andere status te verkrijgen op basis van andere gronden, bijvoorbeeld in verband met familie, werk of studie of andere humanitaire redenen (zie artikel 14, vijfde lid v.w.b. de vluchtelingenstatus en artikel 20, derde lid, v.w.b. de subsidiairebeschermingsstatus). Het besluit treedt met andere woorden pas na drie maanden in werking. Onduidelijk is nog of tegen een besluit dat nog niet in werking is getreden onmiddellijk beroep kan worden ingesteld of dat dit eerst kan nadat het in werking is getreden en hoe een en ander zich dan verhoudt tot de Terugkeerrichtlijn[28]. En als direct beroep kan worden ingesteld en dat beroep schorsende werking heeft, wordt daarmee dan ook de termijn van drie maanden opgeschort totdat uitspraak op het beroep is gedaan? Verder is het de vraag of de staatssecretaris blij zal zijn met deze opschorting van de werking van een intrekkingsbesluit, omdat het tot extra verblijfsprocedures zal leiden die niet allemaal even kansrijk zullen zijn en omdat het de uitzetting met in ieder geval drie maanden zal vertragen. Of het voorstel op dit punt gehandhaafd blijft, moet nog worden bezien.

Aanvullingen in verband met Europese jurisprudentie
Tot slot zijn een aantal artikelen HvJEU-proof gemaakt. Zo is onder meer in artikel 10, derde lid, van het voorstel neergelegd dat bij de beoordeling of de vrees van de verzoeker voor vervolging gegrond is, de beslissingsautoriteit niet redelijkerwijs van een verzoeker kan verwachten dat hij zich, om risico van vervolging in zijn land van herkomst te voorkomen, met betrekking tot bepaalde gedragingen discreet opstelt of zich van bepaalde praktijken onthoudt wanneer deze gedragingen of praktijken inherent zijn aan zijn identiteit.
Dit is een codificatie van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van 7 november 2014, in de gevoegde zaken X., Y., en Z. tegen Nederland (ECLI:EU:C:2013:720), waarin is overwogen dat de lidstaat bij de beoordeling of een vreemdeling een gegronde vrees heeft voor vervolging wegens zijn seksuele gerichtheid, de verklaringen van een vreemdeling dient te betrekken over de wijze waarop hij na terugkeer in zijn land van herkomst invulling aan zijn seksuele gerichtheid zal geven.

Stijn Smulders, juli 2017

[1] Zie voor het voorstel voor een Procedureverordening: COM (2016) 467 final.
[2] Doordat niet of nauwelijks wordt gecontroleerd of de behoefte aan bescherming nog steeds aanwezig is, is de bescherming de facto permanent van aard. Volgens de Commissie kan ook dit personen die internationale bescherming nodig hebben ertoe aanzetten naar de EU te komen en niet naar een ander plaats te gaan, bijvoorbeeld een land dichter bij hun land van herkomst.
[3] COM(2016) 271 final.
[4] Dat zou dan tevens een wijziging meebrengen van het huidige artikel 45b, tweede en derde lid, Vw 2000 waarin het al dan niet meetellen van verblijf voor de termijn van vijf jaar wordt geregeld. De huidige richtlijn langdurig ingezetenen laat daarop enkele uitzonderingen toe (artikel 4 lid 3 eerste alinea). Perioden van afwezigheid uit Nederland vormen thans geen onderbreking van het verblijf en tellen dus ook mee bij de berekening van de duur van dat verblijf, indien zij minder dan zes achtereenvolgende maanden duren en binnen de periode van vijf jaar niet langer zijn. Zie voor meer over de status van langdurig ingezetene D.S. Arjun Sharma: “De status van langdurig ingezetene”, JNVR 2016/4 vanaf pagina 38.
[5] Deze bepaling zal de meeste impact hebben op nareis. De nareisvergunning zou overgeheveld kunnen worden naar het reguliere domein. Van belang is daarbij wel dat aan die te verlenen reguliere vergunning grosso modo dezelfde rechten moeten worden gekoppeld die gelden bij de asielvergunning van de hoofdpersoon. Verder mag de geldigheidsduur niet de geldigheid van de aan de hoofdpersoon verleende/verlengde verblijfsvergunning asiel overschrijden, zie artikel 25, tweede lid, van het voorstel.
[6] COM (2016) 270 final; zie artikel 4, derde lid, aanhef en onder b, van het voorstel nieuwe Dublinverordening waarin het volgende is neergelegd: ‘The applicant shall be present and available to the competent authorities in the Member State of application, respectively in the Member State to which he or she is transferred.’ Niettemin blijft de lidstaat waar het verzoek is ingediend verantwoordelijk om te onderzoeken welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek, ook al is de vreemdeling in kwestie zonder toestemming vertrokken dan wel op andere wijze niet beschikbaar voor de autoriteiten aldaar, zo blijkt uit artikel 5, tweede lid, van het voorstel.
[7] Artikel 7, eerste lid, voorstel Procedureverordening (COM(2016) 467 final) schrijft aan de verzoeker voor dat hij de beslissingsautoriteit van de lidstaat waar hij verplicht is zich te bevinden, in kennis stelt van zijn verblijfplaats of adres, of een telefoonnummer waarop hij door de beslissingsautoriteit of andere verantwoordelijke autoriteit kan worden bereikt.
[8] Overigens wordt in het voorstel voor een nieuwe Dublinverordening in artikel 4, tweede lid, bepaald dat ‘the applicant shall submit as soon as possible and at the latest during the interview pursuant to Article 7, all the elements and information relevant for determining the Member State responsible and cooperate with the competent authorities of the Member States.’ Maar hoe zit het dan met elementen die zijn verzoek zelf kunnen staven?
[9] COM (2016) 467 final.
[10] Dit is in lijn met het arrest van het HvJEU van 22 november 2012 in de zaak M.M. tegen Ierland (ECLI:EU:C:2012:744), waarin het Hof aangeeft dat de op de lidstaat rustende samenwerkingsverplichting concreet inhoudt dat, indien de door de verzoeker om internationale bescherming aangevoerde elementen om welke reden dan ook niet volledig, actueel of relevant zijn, de betrokken lidstaat in deze fase van de procedure actief met de verzoeker moet samenwerken om alle elementen te verzamelen die het verzoek kunnen staven. Bovendien heeft een lidstaat mogelijkerwijze gemakkelijker toegang tot bepaalde soorten documenten dan de verzoeker, aldus het Hof.
[11] ABRvS 11 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:435)
[12] Zie onder meer ABRvS 18 augustus 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3244), waarin de Afdeling onder verwijzing van haar uitspraak van 21 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:35) overweegt dat de gestelde verwestering van de dochter en de bekering geen verband houden met hetgeen de vreemdelingen in de bestuurlijke fase aan hun aanvragen ten grondslag hebben gelegd en dat de rechtbank derhalve terecht heeft geoordeeld dat zij in zoverre een nieuw asielmotief hebben aangevoerd dat niet bij de beoordeling van de beroepen kan worden betrokken.
[13] Zaaknummers 201604484/1/V2 en 2016606947/1/V2.
[14] ABRvS 13 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:891 en JV 2016/194 met annotatie dr. S. Kok).
[15] Zie ook considerans (14) van het voorstel. De autoriteiten van de lidstaten moeten bij de toepassing van deze verordening (er staat nu nog ten onrechte ‘richtlijn’; Stijn) de operationele normen, indicatieve richtsnoeren en beste praktijken van het Asielagentschap in acht nemen. Bij het behandelen van verzoeken om internationale bescherming moeten de autoriteiten van de lidstaten met name rekening houden met de informatie, verslagen, gemeenschappelijke analyses en aanwijzingen inzake de situatie in de landen van herkomst die door het Asielagentschap en de Europese netwerken inzake informatie over landen van herkomst worden verstrekt overeenkomstig de artikelen 8 en 10 van de verordening inzake het Asielagentschap.
[16] COM (2016) 271: Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake het Asielagentschap van de Europese Unie en tot intrekking van Verordening (EU) nr. 439/2010. Het EASO wordt middels dit voorstel omgevormd tot een volwaardig agentschap dat in staat is de lidstaten de noodzakelijke operationele en technische bijstand te bieden, de praktische samenwerking en informatie-uitwisseling tussen de lidstaten te bevorderen, een duurzame en billijke verdeling van de asielverzoeken te stimuleren, de uitvoering van het gemeenschappelijk Europees asielstelsel (GEAS) en de capaciteit van de asiel- en opvangstelsels in de lidstaten te monitoren en te beoordelen, en meer lijn te brengen in de behandeling van asielverzoeken in de Unie.
[17] Thans artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn, geïmplementeerd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 3 van de Vw 2000. Zie voor de uitleg van die bepaling het arrest van het HvJ EU van 17 februari 2009 in de zaak Elgafaji tegen Nederland (ECLI:EU:C:2009:94).
[18] Zie artikel 1C (5) Vluchtelingenverdrag, waarin is bepaald dat de status voor vluchtelingen een einde neemt indien zij niet kunnen weigeren de bescherming van het land van herkomst in te roepen omdat de omstandigheden waarmee zij erkend zijn als vluchteling hebben opgehouden te bestaan. Uit paragraaf 135 van het UNHCR Handbook en UNHCR Excom Conclusion 69 volgt dat de wijziging van omstandigheden zowel fundamenteel, als stabiel en blijvend moeten zijn; de status van vluchteling dient niet onderhevig te zijn aan frequente heroverwegingen, omdat dat ten koste zou gaan van het gevoel van veiligheid van de vluchteling, dat de internationale bescherming hem (juist) beoogt te verschaffen.
[19] Zie in dit verband de uitspraak van zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 10 februari 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:1514), waaruit blijkt dat de staatssecretaris ten aanzien van Somalische asielzoekers die tot de Reer Hamar clan behoren en aan wie op grond van WBV 2012/24 internationale bescherming is geboden een pas op de plaats maakt en geen specifieke criteria heeft vastgesteld voor beantwoording van de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden met een voldoende en niet-voorbijgaand karakter. Deze uitspraak is overigens vernietigd bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 16 augustus 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2221), omdat de staatssecretaris werd gevolgd in zijn grief dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie was gekomen dat er geen objectieve rechtvaardiging bestaat voor het gemaakte onderscheid tussen de beoordeling van de intrekking van een verblijfsvergunning asiel en de afwijzing van een asielaanvraag. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak dient de staatssecretaris immers bij de intrekking rekening te houden met de omstandigheid dat een vreemdeling de reeds verworven rechten zal verliezen, terwijl daar bij de afwijzing geen sprake van is.
[20] Waar die drie jaar vandaan komt is onduidelijk. Wel blijkt uit de notitie inzake het intrekken van vluchtelingenstatussen, een bijlage bij de brief van voormalig staatssecretaris Cohen van 6 mei 1999 (TK, vergaderjaar 1998-1999, 19 637, nr. 438, p. 7), dat Denemarken, althans toentertijd, in artikel 19 van de Vreemdelingenwet bepaalt/bepaalde dat de vluchtelingenstatus kan worden ingetrokken indien de gronden voor verlening van de status niet langer meer aanwezig zijn, maar dat die bepaling niet langer meer van toepassing is als de betrokkene langer dan drie jaar rechtmatig verblijf heeft gehouden. Daarnaast roept het herinneringen op aan de tijd dat in Nederland een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd werd verleend voor drie jaar en dat na ommekomst van die termijn om een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd kon worden verzocht.
[21] De IND zou, als het oorspronkelijk voorstel werkelijkheid zou zijn geworden, een flinke extra administratieve belasting in het vooruitzicht zijn gesteld. Zowel het aantal verlengingsaanvragen als de frequentie waarmee deze worden ingediend, zouden zijn gestegen, wat extra werk met zich meebrengt. De standaard herbeoordeling vindt nu in de regel pas na 5 jaar plaats. Daarbij komt dat in de huidige praktijk de aanvragen voor verlengingsaanvragen in de regel administratief worden afgehandeld waarbij met name wordt getoetst op inburgering en antecedenten en niet zozeer op de asielinhoudelijke gronden.
[22] Misschien dat daarom in artikel 38, tweede lid, van het voorstel is bepaald dat de lidstaten deelname aan intergratiemaatregelen verplicht kunnen stellen. Dit is nieuw ten opzichte van de richtlijn. Verder blijft op grond van artikel 38, eerste lid, van het voorstel voorop staan dat personen die internationale bescherming genieten toegang krijgen tot integratiemaatregelen waarin de lidstaten voorzien.
[23] Besluit van de Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel van 13 juli 2012, nummer WBV 2012/15, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Staatscourant 2012 nr. 15127, 19 juli 2012).
[24] Zie ECLI:NL:RBDHA:2015:3286.
[25] Zie WBV 2007/21 van 30 juli 2007.
[26] En dat terwijl in het voorstel gezegd wordt dat het opnieuw beoordelen van een status niet zou mogen leiden tot meer administratieve lasten voor de nationale autoriteiten.
[27] Zie artikel 45b, tweede lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000.
[28] Richtlijn 2008/115/EG.