In dit blog staat de vraag centraal of de staatssecretaris zijn beslispraktijk niet dient te veranderen naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van 22 november 2022 in de zaak X tegen de Staatssecretaris van Justitie (ECLI:EU:C:2022:913), ook wel het “medicinale cannabis-arrest” genoemd, alsmede de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 8 juni 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1530) en 18 april 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:1498).
In het arrest X van 22 november 2022 heeft het Hof bepaald dat er pas een terugkeerbesluit kan worden uitgevaardigd door de bevoegde autoriteit als zij rekening heeft gehouden met de gezondheidstoestand van een betrokkene. In genoemde uitspraken van de Afdeling heeft de Afdeling zich niet alleen uitgelaten over het arrest TQ van 14 januari 2021 (ECLI:EU:C:2021:9) en wanneer er wel of niet een terugkeerbesluit kan worden uitgevaardigd tegen een niet-begeleide minderjarige, maar heeft zij ook iets belangwekkends gezegd over de plaats die artikel 64 van de Vw 2000 inneemt in een beslissing op een eerste asielaanvraag. Kort gezegd komt de Afdeling thans tot het oordeel dat artikel 64 van de Vw 2000 in dat geval eerst aan de orde kan komen indien er al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd. Dat lijkt ook logisch, omdat pas uitstel van vertrek op grond van artikel 64 Vw 2000 kan worden verleend indien er op basis van een terugkeerbesluit een vertrekplicht op de vreemdeling rust.
Uit IND Informatiebericht (IB) 2022/109 (IB 2022/109 Pijnbestrijden middel – Cannabis, en het niet opleggen van een terugkeerbesluit bij 3EVRM schending – Immigratie- en Naturalisatiedienst (overheid.nl), dat geldig is van 1 december 2022 tot 30 juni 2023, volgt dat de staatssecretaris op grond van het arrest van 22 november 2022 vooralsnog geen aanleiding ziet om de beslispraktijk te veranderen. Op dit moment wordt door de beleidsmedewerkers uitgezocht wat de concrete gevolgen zijn van het arrest. Daarbij wordt nog opgemerkt, onder verwijzing naar bovengenoemde uitspraak van de Afdeling van 8 juni 2022, dat de Afdeling heeft geoordeeld dat juist wel een terugkeerbesluit moet worden opgelegd bij verlening van artikel 64 Vw. Volgens het IB is dat door de Hofuitspraak niet meer mogelijk. Bij verlening van artikel 64 Vw wordt er dus (conform de huidige praktijk) geen terugkeerbesluit opgelegd.
Naar mijn mening berust IB 2022/109 hier op een onjuiste veronderstelling, namelijk dat medische omstandigheden alleen in het kader van artikel 64 van de Vw 2000 aan de orde kunnen komen en een beoordeling artikel 3 EVRM medisch dus onlosmakelijk verbonden is met artikel 64 van de Vw 2000. Ik zou niet weten waarom dat niet los van elkaar kan worden gezien.
Volgens mij bijten het arrest van 22 november 2022 en de uitspraak van de Afdeling van 8 juni 2022 elkaar niet en zijn zij vrij eenvoudig met elkaar in overeenstemming te brengen. Mijn suggestie aan de staatssecretaris zou zijn om artikel 3 EVRM / artikel 4 Handvest[1] uit de artikel 64-beoordeling te halen. In de besluitvorming in asielzaken, waarbij het verzoek om internationale bescherming is afgewezen, is vervolgens plaats voor twee toetsmomenten als de medische situatie van de vreemdeling daarom vraagt. In de eerste plaats een artikel 4 en 7 Handvest[2] beoordeling of een terugkeerbesluit kan worden uitgevaardigd en in de tweede plaats een beoordeling na het opleggen van het terugkeerbesluit waarin wordt bezien of de verwijdering voor een passende termijn dient te worden uitgesteld vanwege de fysieke of mentale gesteldheid van een derdelander. Wanneer een terugkeerbesluit kan worden uitgevaardigd, omdat de inbreuk op het recht op privéleven gerechtvaardigd is en de lat van artikel 4 Handvest niet wordt gehaald, waarbij bijvoorbeeld in het kader van artikel 4 van het Handvest gedacht kan worden aan een vergevorderde zwangerschap ten tijde van het opleggen van het terugkeerbesluit, zou de verwijdering kunnen worden uitgesteld voor een bepaalde afgebakende periode na de geboorte van het kind.
Voorstelbaar is ook de situatie dat de lat van 3 EVRM/ 4 Handvest niet wordt gehaald omdat de noodzakelijke medische zorg in het land van terugkeer beschikbaar en toegankelijk is voor de betrokken vreemdeling, maar dat na het uitvaardigen van het terugkeerbesluit uitstel van vertrek wordt verleend tot de datum van de dag dat de afspraak met de arts die de noodzakelijke behandeling in het land van terugkeer overneemt en continueert, daadwerkelijk rond is. Aan het verlenen van uitstel van vertrek zou dan misschien ook een maximumtermijn verbonden kunnen worden om zo de vaart erin te houden en de onzekerheid waarin de vreemdeling verkeert tot een minimum te beperken. Bijvoorbeeld in beginsel een half jaar met de mogelijkheid om deze vanwege onvoorziene omstandigheden nog eenmaal te verlengen met nog eens een half jaar.
Hiermee zou denk ik ook tegemoet worden gekomen aan de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, van 9 november 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:12304 en JV 2021/239). In die zaak was de fysieke overdracht nog niet geregeld. De staatssecretaris had weliswaar toegezegd dat de vreemdeling tot het moment dat dit was geregeld niet zou worden verwijderd, maar de vreemdeling had tot die tijd geen legaal verblijf en op haar rustte bovendien een vertrekplicht. Naar het oordeel van de rechtbank verkeerde de vreemdeling daarom in een gedoogsituatie die vergelijkbaar is met de situatie in het arrest TQ, welke het Hof in strijd acht met de Terugkeerrichtlijn. De rechtbank oordeelt daarom dat aan de vreemdeling, totdat fysieke overdracht daadwerkelijk is geregeld, met toepassing van artikel 64 Vw 2000 uitstel van vertrek moet worden verleend. Volgens de rechtbank is artikel 64 Vw 2000 immers de implementatie van artikel 9 lid 2 onder a), van de Terugkeerrichtlijn en maakt dat de vreemdeling legaal in Nederland verblijft.
Toepassing van artikel 64 van de Vw en dus het verlenen van uitstel tot vertrek is daarmee niet langer een ‘zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf’ in de zin van artikel 6 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn, maar de implementatie van artikel 9 lid 2 onder a) van de Terugkeerrichtlijn. Hierin is bepaald dat de lidstaten op grond van specifieke omstandigheden de verwijdering in een individueel geval voor een passende termijn kunnen uitstellen en dat door de lidstaten (in dat verband) met name rekening wordt gehouden met de fysieke of mentale gesteldheid van de onderdaan van een derde land.
Ik zal hier wat nader op inzoomen, maar eerst iets of het gevoerde 64-beleid tot nu toe.
Artikel 64 Vw 2000 en het arrest Paposhvili
Tot op heden kan de IND uitstel van vertrek verlenen op grond van artikel 64 van de Vw 2000 als:
- De vreemdeling of een van zijn gezinsleden medisch gezien niet in staat is om te reizen; of
- Er een reëel risico bestaat op schending van artikel 3 van het EVRM.
Wanneer de staatssecretaris een eerste asielverzoek afwijst en de vreemdeling ook niet in aanmerking brengt voor één van de in een asielprocedure ambtshalve te verlenen verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, onderzoekt hij alvorens een terugkeerbesluit uit te vaardigen, ambtshalve of de vreemdeling in aanmerking komt voor verlening van uitstel van vertrek op grond van artikel 64 van de Vw 2000.[3] Als de staatssecretaris van mening is dat artikel 64 Vw 2000 van toepassing is, vaardigt hij geen terugkeerbesluit uit. In de visie van de staatssecretaris rust er namelijk op dat moment op de vreemdeling niet de verplichting om Nederland te verlaten en heeft de vreemdeling rechtmatig verblijf ingevolge artikel 8, aanhef en onder j, van de Vw 2000. Indien er geen terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd, kan de staatssecretaris op grond van de Terugkeerrichtlijn[4] ook geen inreisverbod opleggen.[5] Dit volgt tevens uit het arrest BZ en Westerwaldkreis van 3 juni 2021, zaak C-546/19 (ECLI:EU:C:2021:432), waarin het Hof voor recht verklaart dat de Terugkeerrichtlijn zich verzet tegen de handhaving van een inreis- en verblijfsverbod wanneer het door die lidstaat jegens die onderdaan uitgevaardigde terugkeerbesluit is ingetrokken.
Nadere invulling 3 EVRM-medisch
In WBV 2017/8, gepubliceerd in Staatscourant 50078 van 31 augustus 2017, heeft de staatssecretaris n.a.v. het arrest van het EHRM van 13 december 2016 in de zaak Paposhvili tegen België (nr. 41738/10, ECLI:CE:ECHR:2016:1213JUD004173810) nadere invulling gegeven aan wanneer hij op grond van medische omstandigheden een 3 EVRM-risico aanneemt.[6]
Op grond van WBV 2017/8 is er uitsluitend sprake van een reëel risico op schending van artikel 3 EVRM om medische redenen:
- Als uit het advies van het BMA (Bureau Medische Advisering) blijkt dat het achterwege blijven van de medische behandeling naar alle waarschijnlijkheid zal leiden tot een medische noodsituatie; en
- Als de noodzakelijke medische behandeling in het land van herkomst of bestendig verblijf niet beschikbaar is; of
- Als in het geval de noodzakelijke medische behandeling wel beschikbaar is, gebleken is dat deze aantoonbaar niet toegankelijk is.
Onder ‘medische noodsituatie’ verstaat de staatssecretaris: die situatie waarin de vreemdeling lijdt aan een aandoening[7], waarvan op basis van de huidige medisch-wetenschappelijke inzichten vaststaat dat het achterwege blijven van behandeling binnen een termijn van drie maanden zal leiden tot overlijden, invaliditeit of een ander vorm van ernstige geestelijke of lichamelijke schade.
Het arrest Paposhvili heeft de lat hoger gelegd voor de vreemdeling die een beroep doet op artikel 64 van de Vw 2000. Het werd er anders gezegd voor de vreemdeling niet makkelijker op om een geslaagd beroep te doen op artikel 3 van het EVRM vanwege medische omstandigheden, hetgeen overigens in eerste instantie enkel kan leiden tot uitstel van vertrek voor de duur van ten hoogste een jaar[8] en niet tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “medische behandeling”. Voorheen werd een medische noodsituatie al aangenomen als de BMA-arts zei dat ‘niet viel uit te sluiten’ dat het achterwege blijven van de medische behandeling zal leiden tot een medische noodsituatie. In WBV 2017/8 gaat het erom dat het achterwege blijven van een medische behandeling ‘naar alle waarschijnlijkheid zal leiden tot een medische noodsituatie’. Een verzwaring dus van de bewijslast die op de vreemdeling rust. De enkele mogelijkheid (‘mere possibility’) van schending van artikel 3 van het EVRM is niet voldoende (vergelijk het arrest van het EHRM van 30 oktober 1991 in de zaak Vilvarajah en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk, nr. 13163/87, (ECLI:CE:ECHR:1991:1030JUD1316387). Verder is het op basis van WBV 2017/8 zo dat op de vreemdeling de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat hij geen toegang zal hebben tot de vereiste medische zorg. Hij hoeft dat, gelet ook op de uitspraak van de Afdeling van 26 mei 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:2046) evenwel niet aan te tonen. Het EHRM vereist ook geen ‘clear proof’.
Op 28 september 2017 deed de Afdeling drie uitspraken waarin het arrest Paposhvili een hoofdrol speelde (ECLI:NL:RVS:2017:2627, ECLI:NL:RVS:2017:2628 en ECLI:NL:RVS:2017:2629). De Afdeling oordeelde kort gezegd dat de beoordelingswijze van de staatssecretaris in overeenstemming is met de maatstaf die het EHRM in het arrest Paposhvili heeft geformuleerd. De staatssecretaris heeft bij de beoordeling of sprake is van een medische noodsituatie op korte termijn niet ten onrechte een termijn van drie maanden als uitgangspunt genomen, aldus de Afdeling. Daarmee wordt dus bedoeld dat op basis van de huidige medische-wetenschappelijke inzichten vaststaat dat het achterwege blijven van behandeling binnen drie maanden zal lijden tot overlijden, invaliditeit of een ander vorm van ernstige geestelijke of lichamelijke schade.
Het verlenen van uitstel van vertrek komt eerst aan de orde als er een vertrekplicht is en dus een terugkeerbesluit is uitgevaardigd.
De Afdeling overweegt in haar uitspraak van 8 juni 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1530, rechtsoverwegingen 8.2. en 8.3.), dat de wetgever met artikel 64 van de Vw 2000 heeft beoogd om artikel 9 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn te implementeren. Daarin is bepaald dat lidstaten op grond van specifieke omstandigheden de verwijdering in een individueel geval voor een passende termijn kunnen uitstellen, waarbij onder meer rekening wordt gehouden met de fysieke of mentale gezondheid van de onderdaan van een derde land. Het begrip ‘verwijdering’ is in artikel 3, aanhef en onder 5, van de Terugkeerrichtlijn gedefinieerd als ‘de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting, d.w.z. de fysieke verwijdering uit de lidstaat’. Hieruit volgt dat pas uitstel van vertrek aan de vreemdeling kan worden verleend, nadat met het oog op fysieke verwijdering van de vreemdeling een terugkeerbesluit is genomen en is gebleken dat, gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling, sprake is van een tijdelijke verhindering om die te realiseren. Volgens de Afdeling heeft de rechtbank dus terecht overwogen dat het verlenen van uitstel van vertrek eerst aan de orde komt als sprake is van een vertrekplicht.
De Afdeling overweegt verder dat uit de implementatiegeschiedenis van artikel 64 van de Vw 2000 volgt dat de Nederlandse wetgever met het scheppen van de mogelijkheid uitstel van vertrek te verlenen alleen heeft beoogd om aan de vreemdeling toestemming te verlenen om op het Nederlandse grondgebied te blijven totdat er geen medische beletselen meer zijn om het vertrek te bewerkstelligen. Die toestemming levert de vreemdeling geen verblijfsrecht of verblijfsvergunning op waarmee aan de voorwaarden voor toegang, verblijf of vestiging in de Nederlandse wet- en regelgeving kan worden voldaan. Daarom leidt het verlenen van die toestemming, anders dan de staatssecretaris aanneemt, ook niet tot de gevolgtrekking dat niet langer sprake is van illegaal verblijf in de zin van artikel 3, aanhef en onder 2, van de Terugkeerrichtlijn. Hierom kan het op grond van artikel 64 van de Vw 2000 aan de vreemdeling verleende uitstel van vertrek niet worden aangemerkt als een ‘zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf’ in de zin van artikel 6 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn. De Afdeling komt hiermee terug van haar rechtspraak in onder meer de uitspraak van 5 september 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX6837), dat toepassing van artikel 64 Vw 2000 valt onder de in artikel 6 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn gestelde uitzondering op de in het eerste lid van die gestelde verplichting een terugkeerbesluit uit te vaardigen.
Zo ook de Afdeling in haar uitspraak van 18 april 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:1498), waarin zij overweegt dat de staatssecretaris er niet van kon afzien een terugkeerbesluit te nemen, enkel omdat hij bij het bestreden besluit de vreemdeling uitstel van vertrek heeft verleend op grond van artikel 64 van de Vw 2000. De Afdeling verwijst daarbij naar haar uitspraak van 8 juni 2022, waarin zij heeft geoordeeld dat toepassing van artikel 64 van de Vw 2000 niet valt onder de in artikel 6 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn gestelde uitzondering op de in het eerste lid van die bepaling gestelde verplichting een terugkeerbesluit uit te vaardigen.
Het verlenen van uitstel van vertrek op grond van artikel 64 Vw 2000 heeft dus enkel zin als er al een terugkeerbesluit ligt waardoor er op de betrokken vreemdeling een vertrekplicht rust. Artikel 64 Vw 2000 dient gezien te worden als een uitvloeisel van artikel 9 lid 2 onder a) van de Terugkeerrichtlijn, waarin is bepaald dat de lidstaten op grond van specifieke omstandigheden de verwijdering in een individueel geval voor een passende termijn kunnen uitstellen, waarbij door de lidstaten met name rekening wordt gehouden met de fysieke of mentale gesteldheid van de onderdaan van een derde land.
Maar hoe moet dit worden gezien in het licht van het arrest X tegen de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid van 22 november 2022? Spelen medische omstandigheden vóór het uitvaardigen van een terugkeerbesluit dan geen rol? Jawel, alleen niet, zoals we hierna zullen zien, in het kader van artikel 64 van de Vw 2000, maar in het kader van de vraag of gelet op artikel 4 Handvest, dan wel artikel 3 EVRM, wel of geen terugkeerbesluit kan worden uitgevaardigd.
Vandaar het goedbedoelde advies aan de staatssecretaris om artikel 3 EVRM uit de artikel 64-beoordeling te halen en in de besluitvorming in asielzaken, waarbij het verzoek om internationale bescherming is afgewezen, vervolgens twee toetsmomenten in te bouwen als de medische situatie van de vreemdeling daarom vraagt.
Er kan pas een terugkeerbesluit worden uitgevaardigd door de bevoegde autoriteit indien zij rekening heeft gehouden met de gezondheidstoestand van de betrokkene.
In het arrest Abdida van 18 december 2014 (ECLI:EU:C:2014:2453)[9] had het Hof nog geoordeeld dat in zeer uitzonderlijke gevallen waarin de verwijdering van een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, naar een land waar geen adequate behandeling beschikbaar is, het beginsel van non-refoulement schendt, artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn[10], gelezen in het licht van artikel 19 lid 2 van het Handvest, zich ertegen verzet dat die lidstaten die verwijdering uitvoeren. Wanneer de uitvoering van een terugkeerbesluit meebrengt dat een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, wordt verwijderd naar een land waar geen adequate behandeling voorhanden is, kan er in bepaalde gevallen sprake zijn van schending van artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn, aldus het Hof.[11]
Het Hof zegt hier volgens mij niet met zoveel woorden dat er in dat geval geen terugkeerbesluit mag worden uitgevaardigd, doch slechts dat het terugkeerbesluit (nog) niet ten uitvoer mag worden gebracht. Het Hof geeft de lidstaten in punt 58 van het arrest ook mee dat zij verplicht zijn om een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt en die een beroep heeft ingesteld tegen een terugkeerbesluit waarvan de uitvoering voor deze derdelander een ernstig risico inhoudt dat zijn gezondheid op ernstige en onomkeerbare wijze verslechtert, de in artikel 14 van de Terugkeerrichtlijn bedoelde waarborgen in afwachting van terugkeer te bieden.[12]
Het Hof benadrukt evenwel in het arrest X dat artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn de bevoegde nationale autoriteit verplicht om in alle fasen van de terugkeerprocedure het beginsel van non-refoulement te eerbiedigen. Bijgevolg verzet artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn zich ertegen dat jegens een derdelander een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd wanneer dat besluit een land van bestemming aanwijst ten aanzien waarvan er zwaarwegende en gegronde redenen zijn om aan te nemen dat die derdelander daar in geval van uitvoering van dat besluit zou worden blootgesteld aan een reëel risico van behandelingen in strijd met artikel 18 of artikel 19 lid 2 van het Handvest. Op grond van artikel 19 lid 2 van het Handvest mag niemand worden verwijderd naar een staat waar een ernstig risico bestaat dat hij niet alleen aan de doodstraf, maar ook aan foltering of aan andere onmenselijke of vernederend behandelingen in de zin van artikel 4 van het Handvest wordt onderworpen.[13]
Het Hof overweegt voorts dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat artikel 3 EVRM zich verzet tegen de verwijdering van een ernstig zieke persoon die het risico loopt om in de zeer nabije toekomst te sterven of wanneer er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat deze persoon, ook al loopt hij niet het risico om in de zeer nabije toekomst te sterven, wordt blootgesteld aan een reëel risico van een ernstige, snelle en onomkeerbare achteruitgang van zijn gezondheidstoestand die voor intense pijn zou zorgen of van een significante daling van zijn levensverwachting, omdat hij in het land waarnaar hij wordt verwijderd geen adequate behandeling of geen toegang tot een dergelijke behandeling zou krijgen.
Het Hof komt tot het oordeel dat artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn, gelezen in samenhang met de artikelen 1 en 4 en artikel 19 lid 2 van het Handvest, zich ertegen verzet dat een lidstaat een terugkeerbesluit vaststelt jegens een illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijvende derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, of hem verwijdert, wanneer er zwaarwegende gronden zijn om aan te nemen dat de terugkeer van deze derdelander hem zou blootstellen aan een reëel risico van een significante daling van zijn levensverwachting of een snelle, aanzienlijke en onomkeerbare verslechtering van zijn gezondheidstoestand, leidend tot ernstige pijn, omdat er in het land van bestemming geen passende zorg beschikbaar is.
Volgens het Hof leidt niet elk risico van toename van pijn als gevolg van de terugkeer van een derdelander ertoe dat hij wordt blootgesteld aan een met artikel 4 van het Handvest strijdige behandeling. Het moet gaan om een reëel risico dat de pijn snel, aanzienlijk en zonder mogelijkheid van herstel toeneemt. Het Hof benadrukt – en legt hiermee de lat om onder het bereik van artikel 4 van het Handvest beduidend lager dan het EHRM doet ten aanzien van artikel 3 EVRM – dat een dergelijke voorwaarde niet zo strikt mag worden uitgelegd dat zij zich alleen verzet tegen de terugkeer van een ernstig zieke derdelander in extreme gevallen waarin de betrokkene bij aankomst op het grondgebied van het land van bestemming of in de periode onmiddellijk erna een aanzienlijke en onomkeerbare toename van zijn pijn ondervindt.[14] Integendeel, zegt het Hof. Er moet rekening worden gehouden met het feit dat de toename van pijn van de betrokkene als gevolg van zijn terugkeer naar een land waar geen passende behandeling beschikbaar is, geleidelijk kan zijn en dat de toename mogelijk pas na een bepaalde tijd aanzienlijk en onherstelbaar wordt (punt 72). Een lidstaat mag geen strikte termijn vaststellen waarbinnen een dergelijke toename van de pijn moet intreden opdat die toename in de weg kan staan aan een terugkeerbesluit of verwijderingsmaatregel (punt 76). De lidstaat kan niet volstaan met de waarborg dat de vreemdeling tijdens de reis passende zorg zal ontvangen. De betrokken lidstaat dient zich er namelijk van te vergewissen dat de betrokkene, wanneer zijn gezondheidstoestand zulks vereist, niet alleen tijdens de verwijdering zelf, maar ook daarna in het land van bestemming zorg ontvangt (punt 81). Het Hof verwijst hierbij naar het arrest van 16 februari 2017, C.K. e.a. (ECLI:EU:C:2017:127).
Interessant is verder dat het Hof vervolgens ingaat op de vraag of de gezondheidstoestand van een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander en de zorg die deze derdelander wegens een ernstige ziekte op dat grondgebied ontvangt, door die lidstaat in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling of, op grond van het recht op eerbiediging van het privéleven, de betrokkene een verblijfsrecht voor dit grondgebied moet worden toegekend dan wel zijn verwijdering moet worden uitgesteld.
Het Hof wijst erop dat de Terugkeerrichtlijn niet regelt of een derdelander verblijfsrecht moet worden toegekend, noch de gevolgen van illegaal verblijf op het grondgebied van een lidstaat van derdelanders ten aanzien van wie geen besluit tot terugkeer naar een derde land kan worden vastgesteld. Geen enkele bepaling van de Terugkeerrichtlijn kan aldus worden uitgelegd dat zij vereist dat een lidstaat een verblijfsvergunning toekent als tegen een derdelander geen terugkeer- of verwijderingsmaatregel kan worden uitgevaardigd omdat er zwaarwegende en gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de betrokkene in het land van bestemming zal worden blootgesteld aan een reëel risico dat de door zijn ziekte veroorzaakte pijn snel, aanzienlijk en op onomkeerbare wijze toeneemt (punten 84 en 85). Artikel 6 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn is beperkt tot de mogelijkheid voor de lidstaten om op basis van hun nationale recht, en niet op basis van het Unierecht, in schrijnende gevallen om humanitaire redenen een verblijfsrecht toe te kennen aan illegaal op hun grondgebied verblijvende derdelanders.
In dit verband is denk ik goed om te weten dat de staatssecretaris, ofschoon daartoe niet verplicht op grond van het Unierecht, meneer X na het arrest van 22 november 2022 in het bezit heeft gesteld van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd. Ik zou hebben gedacht onder de beperking “medische behandeling” of “artikel 4 Handvest – medisch”, maar ik heb begrepen dat het op grond van artikel 8 van het EVRM is.
De medische behandeling die een (illegale) derdelander ontvangt, maakt deel uit van zijn privéleven.
Het Hof overweegt voorts dat de lidstaten bij de uitvoering van de Terugkeerrichtlijn de door het Handvest aan de derdelander toegekende grondrechten moet eerbiedigen. Dat geldt onder meer voor het recht op eerbiediging van het privéleven en van het familie- en gezinsleven van die derdelanders, zoals gewaarborgd door artikel 7 van het Handvest. Dit recht komt overeen met artikel 8 van het EVRM (punt 90). De medische behandeling die een derdelander op het grondgebied van een lidstaat geniet, zelfs indien hij daar illegaal verblijft, maakt deel uit van diens privéleven in de zin van artikel 7 van het Handvest (punt 93).
Het Hof brengt wel in herinnering dat het recht op eerbiediging van het privéleven geen absolute gelding heeft. Het Handvest staat immers beperkingen op de uitoefening van dat recht toe, mits deze beperkingen bij wet worden gesteld, de wezenlijke inhoud van dit recht eerbiedigen en, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel noodzakelijk zijn (punt 96). Bij een dergelijk onderzoek moet rekening worden gehouden met alle sociale banden die deze derdelander heeft opgebouwd in de lidstaat waar hij illegaal verblijft, waarbij naar behoren rekening moet worden gehouden met de met zijn gezondheidstoestand gepaard gaande kwetsbaarheid en bijzondere afhankelijkheid. Het is wel zo dat als die derdelander zijn privéleven heeft opgebouwd zonder over een verblijfstitel te beschikken, alleen uitzonderlijke redenen eraan in de weg kunnen staan dat tegen hem een terugkeerprocedure wordt ingeleid (punt 99). Ook het feit dat die derdelander in het land van bestemming niet over dezelfde medische behandeling kan beschikken als in de lidstaat waar hij illegaal verblijft, staat er niet aan in de weg jegens hem een terugkeerbesluit of een verwijderingsmaatregel vast te stellen (punt 100).
Het Hof concludeert als volgt:
“Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikel 7, alsmede de artikelen 1 en 4, van het Handvest, aldus moeten worden uitgelegd dat:
- zij niet vereist dat een lidstaat een verblijfsvergunning toekent aan een illegaal op zijn grondgebied verblijvende derdelander wanneer tegen die derdelander geen terugkeer- of verwijderingsmaatregel kan worden uitgevaardigd omdat er zwaarwegend een geronde redenen zijn om aan te nemen dat hij in het land van bestemming zal worden blootgesteld aan een reëel risico dat de door zijn ernstige ziekte veroorzaakte pijn snel, aanzienlijk en op onomkeerbare wijze toeneemt;
- de gezondheidstoestand van deze derdelander en de zorg die hij wegens die ziekte op dat grondgebied ontvangt, door de bevoegde nationale autoriteit samen met alle andere relevante gegevens in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of het recht van de betrokkene op eerbiediging van zijn privéleven eraan in de weg staat dat jegens hem een terugkeerbesluit of verwijderingsmaatregel wordt uitgevaardigd;
- de vaststelling van een dergelijk besluit of een dergelijke maatregel geen inbreuk maakt op dat recht op de enkele grond dat de betrokkene, in geval van terugkeer naar het land van bestemming, wordt blootgesteld aan het risico dat zijn gezondheidstoestand verslechtert, wanneer een dergelijk risico niet de door artikel 4 van het Handvest vereiste minimale ernst heeft. ”
Slotconclusie
Het is te hopen dat de staatssecretaris binnenkort zijn beleid inhoudelijk gezien in overeenstemming brengt het arrest X van 22 november 2022 en procedureel gezien met dit arrest en de Afdelingsuitspraken van 8 juni 2022[15] en 18 april 2023.[16] Zo oordeelt deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam, in haar uitspraak van 8 maart 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:4562) nog dat het besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen en onvoldoende is gemotiveerd, omdat de staatssecretaris niet weet wat de invloed is van het arrest X van 22 november 2022, maar in die zaak wel meent dat hij zou kunnen beslissen zonder nader beleid of nadere motivering. Hopelijk is dat binnenkort verleden tijd. Een mogelijk voorstel hoe de staatssecretaris dit in dit geval in ieder geval beslismatig zou kunnen aanpakken, heb ik in het begin van dit blog aan de staatssecretaris gedaan. Het is bedoeld voor de gedachtevorming.
Hierop voortbordurend, kan zich de situatie voordoen dat de staatssecretaris die zich gesteld ziet voor de vraag of hij tegen een asielzoeker, nadat diens asielaanvraag is afgewezen waardoor deze illegaal wordt, wel op grond van artikel 4 en/of 7 van het Handvest een terugkeerbesluit kan uitvaardigen, onderzoek moet doen dat meer tijd in beslag neemt dan de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming. In dat geval dient hij het nemen van een terugkeerbesluit uit te stellen. Dat is op grond van artikel 45 Vw 2000 (de meeromvattende beschikking), voor zover daarin is bepaald dat de afwijzing van de asielaanvraag en het nemen van een terugkeerbesluit gelijktijdig moet plaatsvinden, niet mogelijk.
De Afdeling heeft echter in haar uitspraak van 8 juni 2022 de staatssecretaris de oplossing geboden hoe hij dat dient aan te pakken in het geval hij (nog) moet onderzoeken of er voor de niet-begeleide minderjarige vreemdeling adequate opvang beschikbaar is in het land van terugkeer alvorens een terugkeerbesluit te kunnen nemen.[17] De staatssecretaris dient dan artikel 45 lid 1 van de Vw 2000 buiten toepassing laten, voor zover daarin is bepaald dat afwijzing asielaanvraag en uitvaardiging terugkeerbesluit samen vallen.[18] Naar het oordeel van de Afdeling is het afzonderlijk nemen van een asielbesluit en het terugkeerbesluit in die situatie de enige mogelijkheid om te voldoen aan het vereiste in het arrest TQ dat het onderzoek naar adequate opvang moet zijn verricht voordat een terugkeerbesluit wordt genomen.
De Afdeling geeft de staatssecretaris wel te verstaan dat de omstandigheid dat de Terugkeerrichtlijn er niet aan in de weg staat dat een terugkeerbesluit op een later moment wordt genomen en dat artikel 45 Vw 2000 gedeeltelijk buiten toepassing kan worden gelaten, niet wegneemt dat de staatssecretaris ernaar moet streven om het onderzoek naar adequate opvang tijdens de beoordeling van de materiële asielaanspraken te voltooien. Dat volgt uit de verplichting om voortvarend te handelen en zo snel mogelijk duidelijkheid te bieden over de verblijfsstatus van een vreemdeling. Gedurende het onderzoek heeft de vreemdeling rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000.
Naar mijn mening zou de staatssecretaris dit naadloos kunnen toepassen in zaken waarin hij het onderzoek naar de medische omstandigheden in het kader van artikel 4 Handvest en artikel 7 Handvest nog niet heeft kunnen afronden tijdens de beoordeling van de materiële asielaanspraken.
De staatssecretaris moet wel voortvarend te werk gaan en zal een beoordeling moeten maken van de stand van dit onderzoek en een inschatting moeten geven hoe lang dat onderzoek nog zal duren.[19] De onzekerheid waarin een vreemdeling verkeert, zeker een vreemdeling die ziek is en medische hulp behoeft, dient zo kort mogelijk te worden gehouden. Wat nog een redelijke termijn is te noemen, is lastig te zeggen. Dat hangt ook af van de omstandigheden van het geval. Maar betoogd kan worden dat die termijn voor (nader) onderzoek in zijn algemeenheid hóóguit een jaar zou mogen duren, net zoals de toepassing van artikel 64 van de Vw 2000 nu (nog) maximaal een jaar mag duren. Als er na dat jaar nog geen zekerheid is, of duidelijk is dat artikel 4 en/of artikel 7 Handvest aan het nemen van een terugkeerbesluit in de weg staan, zou het in mijn ogen voor de hand liggen dat de staatssecretaris, ofschoon daartoe niet verplicht, de betreffende vreemdeling, net als X, een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd geeft. Dat is dan te beschouwen als een zelfstandige verblijfsvergunning in de zin van artikel 6 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn.[20]
We gaan hopelijk snel wat verandering zien op dit terrein en welke kant het op gaat.
Stijn,[21]
Juni 2023.
[1] Artikel 3 EVRM komt overeen met artikel 4 van het Handvest, waarbij wel bedacht moet worden dat het Handvest meer bescherming beoogt te bieden dan het EVRM.
[2] Ook een toetsing aan artikel 7 Handvest (recht op eerbiediging van het privéleven), omdat het Hof in het arrest X heeft geoordeeld dat de medische behandeling die een derdelander op het grondgebied van een lidstaat geniet, zelfs als hij daar illegaal verblijft, deel uitmaakt van diens privéleven in de zin van artikel 7 van het Handvest. Dus ook artikel 7 Handvest zou, al dan niet in combinatie met artikel 4 van het Handvest, kunnen maken dat geen terugkeerbesluit tegen de illegale derdelander kan worden uitgevaardigd.
[3] Artikel 6.1e Vb 2000: Bij afwijzing van de eerste aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd wordt ambtshalve beoordeeld of er reden is voor toepassing van artikel 64 van de Wet, tenzij op grond van artikel 3.61, eerste lid, of artikel 3.6ba, eerste lid alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning is verleend.
[4] Richtlijn 2008/115/EG.
[5] Zie artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn en artikel 66a, eerste lid en aanhef, Vw 2000.
[6] Zie vanaf A3/7 van de Vreemdelingencirculaire 2000.
[7] De term ‘aandoening’ is wel ruimhartiger dan het EHRM, omdat het EHRM het heeft over een ernstige zieke vreemdelingen. Voor de staatssecretaris hoeft de vreemdeling nog niet ernstig ziek te zijn wil hij voor uitstel van vertrek vanwege 3 EVRM in aanmerking te komen. Het gaat om de vraag wat er gebeurt als die aandoening niet wordt behandeld. Iemand kan dan alsnog ernstig ziek worden.
[8] Zie ook WBV 2017/8 en A3/7.3.1 Vc 2000: De duur van het uitstel van vertrek is gelijk aan de periode die in het medisch advies van BMA is genoemd, waarvoor de vreemdeling naar verwachting onder behandeling zal staan, met een maximum van een jaar. In WBV 2017/8 wordt onder 9.1.9. ook gezegd dat de IND artikel 64 Vw toepast voor de duur van het reisbeletsel met als maximum een jaar.
[9] Zaaknummer C-562/13. Ook gepubliceerd in JV 2015/9 m.nt. Larsson.
[10] Artikel 5 aanhef en onder c) van de Terugkeerrichtlijn: Bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn houden de lidstaten rekening met de gezondheidstoestand van de betrokken onderdaan van een derde land en eerbiedigen zij het beginsel van non-refoulement.
[11] Zie zp Den Bosch 16 oktober 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:12174), waarin de rechtbank, gelet op het arrest Abdida, beoordeelt of verwijdering van de vreemdeling naar diens land van herkomst in verband met zijn medische situatie in strijd is met artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn. De rechtbank maakt die beoordeling in het licht van de vaste jurisprudentie van het EHRM, waaruit volgt dat uitzetting om medische redenen slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden in strijd moet worden geacht met artikel 3 van het EVRM.
[12] In artikel 14 lid 1 onder b) van de Terugkeerrichtlijn is bepaald dat de lidstaten, behoudens het bepaalde in de artikelen 16 en 17, ervoor zorgen dat jegens de onderdanen van derde landen, tijdens de termijn voor vrijwillig vertrek is toegestaan, en tijdens de termijn waarvoor overeenkomstig artikel 9 de verwijdering is uitgesteld, zoveel mogelijk de volgende beginselen in acht worden genomen: dringende medische zorg wordt verstrekt en essentiële behandeling van ziekte wordt uitgevoerd.
[13] Inhoud en reikwijdte van artikel 4 van het Handvest zijn dezelfde als die welke er door artikel 3 EVRM aan worden toegekend (punt 60).
[14] De drie-maanden-grens die de staatssecretaris hanteert en door de Afdeling in 2017 is geaccordeerd, dient te worden losgelaten.
[15] ABRS 8 juni 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1530 en JV 2022/140 met annotatie van Carolus Grütters).
[16] ABRS 18 april 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:1498).
[17] Of zoals de Afdeling het formuleert: “(…) de aard van de asielprocedure kan er dus aan in de weg staan dat het onderzoek naar adequate opvang binnen de voor de asielprocedure geldende beslistermijn wordt afgerond.”
[18] Rechtsoverweging 17.1.
[19] Vergelijk rechtsoverweging 19.2 in de Afdelingsuitspraak van 8 juni 2022.
[20] Artikel 6 lid 4 Terugkeerrichtlijn: De lidstaten kunnen te allen tijde in schrijnende gevallen, om humanitaire of andere redenen beslissen een onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft een zelfstandige verblijfsvergunning of een ander vorm van toestemming tot verblijf te geven. In dat geval wordt geen terugkeerbesluit uitgevaardigd. Indien al een terugkeerbesluit is, wordt het ingetrokken of opgeschort voor de duur van de geldigheid van de verblijfsvergunning of andere toestemming tot legaal verblijf.
[21] Op persoonlijke titel en zoals altijd nog immer openstaand voor andere ideeën en gedachten hierover. Met dank aan een aantal meelezers voor hun op- en aanmerkingen.
stijnskijkopasielrecht 