De ruimte voor het intrekken van verblijfsvergunningen asiel voor onbepaalde tijd vanwege openbare orde aspecten

Intrekking van de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd
De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid heeft op grond van artikel 32 lid 1 onder c, van de Vw de mogelijkheid een vergunning asiel voor bepaalde tijd ex artikel 29 lid 1 a Vw in te trekken als de grond voor verlening is komen te ontvallen.

Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 33 van de vreemdeling die direct voorafgaand aan de aanvraag gedurende vijf achtereenvolgende jaren rechtmatig verblijf heeft genoten als bedoeld in artikel 8, onder c, kan slechts worden afgewezen indien zich op het moment waarop de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, afloopt, een grond als bedoeld in artikel 32 voordoet (…).

Dus een vluchteling aan wie een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is verleend als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw kan binnen 5 jaar worden geconfronteerd met een intrekking van die vergunning omdat de omstandigheden in verband waarmee hij als vluchteling werd erkend, hebben opgehouden te bestaan. Zie in dit verband voor beëindiging van de vluchtelingenstatus artikel 11 lid 1 onder e van Richtlijn 2011/95/EU (Kwalificatierichtlijn), waarin de gronden worden genoemd op grond waarvan een vreemdeling ophoudt vluchteling te zijn. De lidstaten dienen in dat geval na te gaan of de verandering van de omstandigheden een voldoende ingrijpend en niet-voorbijgaand karakter heeft om de gegronde vrees van de vluchteling voor vervolging weg te nemen.

Intrekkingsgronden verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd
Heeft de vreemdeling die is toegelaten als vluchteling of subsidiair beschermde eenmaal een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, dan kan die alleen worden ingetrokken op de in artikel 35 lid 1 van de Vw genoemde gronden:

  1. De vreemdeling heeft onjuiste gegevens verstrekt dan wel gegevens achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van de aanvraag tot het verlenen of verlengen zouden hebben geleid;
  2. De vreemdeling is bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd, dan wel er is hem ter zake de maatregel bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht opgelegd;
  3. De vreemdeling heeft zijn hoofdverblijf buiten Nederland gevestigd;
  4. De vreemdeling vormt een gevaar voor de nationale veiligheid.

In artikel 35 staan dezelfde intrekkingsgronden als in artikel 22 van de Vw, waar de intrekking van de verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd is geregeld.

Een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd kan dus ingevolge artikel 35 Vw niet worden ingetrokken omdat de omstandigheden in verband waarmee de vreemdeling als vluchteling werd erkend, hebben opgehouden te bestaan. Dat lijkt me geheel in lijn met het rechtszekerheidsbeginsel omdat de intrekking van de asielvergunning anders nog jarenlang als een zwaard van Damocles boven de hoofden van erkende vluchtelingen hangt.

Wetsgeschiedenis
Bij de totstandkoming van de Vw 2000 is gesproken over de vraag of vluchtelingen niet meteen een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd zou moeten worden verleend in plaats van eerst een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. De regering wilde daar niet aan met het oog op het voorkomen van doorprocederen voor een vluchtelingenstatus. Sommigen meenden dat door het gelijkschakelen van de positie van overige groepen met die van verdragsvluchtelingen de bijzondere positie van laatstgenoemden aan inflatie onderhevig was.

De regering meende van niet, omdat tegenover een aantal door critici genoemde verslechteringen van de positie van de verdragsvluchteling een aantal evenzeer de rechtspositie betreffende voordelen staat. De vergunning voor onbepaalde tijd van een verdragsvluchteling kan niet meer worden ingetrokken op het moment dat hij op grond van verbetering van de situatie in zijn land van herkomst niet meer als zodanig wordt aangemerkt. Onder de Vw (oud) is de intrekking wel mogelijk. De regering vond dit geen onbelangrijke verbetering van de rechtspositie van de verdragsvluchteling die in de regel al na drie jaar verblijf[1] op grond van een vergunning voor bepaalde tijd in aanmerking komt voor een vergunning voor onbepaalde tijd. De regering benadrukte nog eens dat de vergunning voor onbepaalde tijd niet en de vergunning voor bepaalde tijd wel kan worden ingetrokken indien de grond voor verlening is komen te vervallen (Kamerstukken I, vergaderjaar 2000-2001, 26 732 en 25 975, nr. 5b, pagina 10.

Waarschijnlijk vanwege deze gedachte is artikel 11 lid 1 onder e van de Kwalificatierichtlijn nooit geïmplementeerd in artikel 35 van de Vw.

Intrekking vergunning asiel voor onbepaalde tijd op grond van de glijdende schaal
De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat hij een vergunning asiel voor onbepaalde tijd zonder enig probleem vanwege openbare orde aspecten kan intrekken op grond van de glijdende schaal, zoals neergelegd in artikel 3.86 van het Vb. Ondanks het feit dat de vreemdeling ooit is toegelaten als vluchteling of subsidiair beschermde past hij direct het nationale recht toe. Hij meent dat hij Europeesrechtelijke aspecten op de volgende manier buiten boord kan houden:
Er zijn vreemdelingen die worden toegelaten op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw. Bij verlening van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, was de oorspronkelijke grond voor verlening van de vluchtelingenstatus of subsidiaire bescherming nog actueel. Wanneer hij, de staatssecretaris, een uittreksel uit het Justitieel Documentatie Systeem onder ogen krijgt en ziet wat een erkende vluchteling / subsidiair beschermde op zijn kerfstok heeft, beoordeelt hij eerst met het oog op artikel 11, lid 1 onder e, dan wel artikel 16, eerste lid, van de Kwalificatierichtlijn of de omstandigheden op grond waarvan vluchtelingrechtelijke of subsidiaire bescherming is verleend nog steeds aanwezig zijn. Hij betrekt daarbij actuele informatie over het land van herkomst. Als hij na die beoordeling tot de conclusie komt dat de geboden internationale bescherming niet langer nodig is, stelt hij zich op het standpunt dat de intrekking van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd niet onder de werking van de Kwalificatierichtlijn en het daaruit voortvloeiende toetsingskader valt. De staatssecretaris beoordeelt dan in het kader van de intrekking enkel of de vreemdeling een gevaar vormt voor de nationale openbare orde en kijkt niet naar het Europese ‘openbare-orde-begrip’, dat vereist dat de vreemdeling een daadwerkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Het Europese ‘openbare-orde –begrip’, dat nader is uitgelegd in het arrest Z.Zh en I.O.[2], speelt dus in de ogen van de staatssecretaris in die gevallen geen rol.

Uitspraak Rotterdam
Rechtbank Rotterdam volgt de staatssecretaris hierin niet. Het betreft een zaak van een vreemdeling die in 1998 in Nederland als vluchteling is toegelaten.[3] De rechtbank oordeelt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 2 juni 2016[4], dat de intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd tevens de intrekking van de vluchtelingenstatus inhoudt, zodat artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn daarop van toepassing is. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de uitspraak van de Afdeling dat, gelet op artikel 14 lid 4 onder b van de Kwalificatierichtlijn en het H.T.-arrest van het Hof van Justitie (HvJEU) van 24 juni 2015[5], voor de intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd op grond van artikel 35 lid 1 onder b, Vw, die tevens de intrekking van de vluchtelingenstatus inhoudt, minstens is vereist dat de betreffende vreemdeling door zijn persoonlijk gedrag een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.

Rechtbank Rotterdam oordeelt dat sprake is van intrekking van een verleende vluchtelingenstatus, zodat artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn daarop onverkort van toepassing is. Nu de staatssecretaris aan de intrekking artikel 35 lid 1 onder b van de Vw ten grondslag heeft gelegd, is daarop artikel 14 lid 4 onder b van de Kwalificatierichtlijn van toepassing. De vraag of de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 11 lid 1 onder e, van de Kwalificatierichtlijn op de vreemdeling van toepassing is, is naar het oordeel van de rechtbank niet van belang. De staatssecretaris heeft aan de intrekking namelijk niet ten grondslag gelegd dat de omstandigheden in verband waarmee de vreemdeling als vluchteling werd erkend, hebben opgehouden te bestaan. Daarbij merkt de rechtbank nog fijntjes op dat een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, anders dan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, op grond van de Vw ook niet kan worden ingetrokken omdat de grond voor verlening is komen te ontvallen.

Klopt de redenering van Rotterdam?
Het verschil tussen titel en status
Is de redenering wel juist dat de intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd tevens de intrekking van de vluchtelingenstatus inhoudt, zodat artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn daarop van toepassing is? De Afdeling laat in haar uitspraak van 2 juni 2016 inderdaad de intrekking van de verblijfsvergunning samenvallen met de intrekking van de vluchtelingenstatus, maar sinds het arrest H.T. weten we, anders dan zittingsplaats Rotterdam lijkt te veronderstellen, dat onderscheid gemaakt dient te worden tussen de intrekking van de verblijfstitel en de beëindiging of intrekking van de vluchtelingenstatus of subsidiaire beschermingsstatus.

Ook de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) wijst erop dat in de Kwalificatierichtlijn een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen het weigeren van statussen en het weigeren van verblijfstitels.[6] Een status is de erkenning door een lidstaat van een onderdaan van een derde land of een staatloze als vluchteling of subsidiair beschermde en een verblijfstitel wordt in de Kwalificatierichtlijn gedefinieerd als iedere door de instantie van een lidstaat overeenkomstig het recht van die lidstaat verstrekte vergunning of machtiging op grond waarvan een onderdaan van een derde land of staatloze op het grondgebied van die lidstaat mag blijven.

Boeles merkte in zijn noot onder de uitspraak van 2 juni 2016[7] al terecht op dat het onderscheid tussen status en verblijfsvergunning niet mag worden weggepoetst. Hij vindt het jammer dat de Afdeling direct naar artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn wijst, terwijl een minder verdergaande maatregel, namelijk enkel intrekking van de verblijfstitel op grond van artikel 24 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn ook een optie is die bovendien veel meer voor de hand ligt.

De Afdeling maakt inmiddels ook een onderscheid. In haar uitspraak van 9 mei 2017[8] oordeelt zij namelijk dat uit artikel 24 noch een ander bepaling van de Kwalificatierichtlijn kan worden afgeleid dat met het verlopen van de geldigheidsduur van een verstrekte verblijfstitel ook de aan de vreemdeling verleende subsidiaire bescherming eindigt. Uit de overige bepalingen van die richtlijn kan daarentegen worden afgeleid dat een besluit tot intrekking ofwel beëindiging van de verleende subsidiaire beschermingsstatus en het besluit de verlenging van die status te weigeren, voorafgegaan dienen te worden door een individuele beoordeling. Gelet ook op de doelstellingen van de Kwalificatierichtlijn, met name de eerbiediging van het beginsel van non-refoulement, past het binnen het systeem van die richtlijn dat de verleende beschermingsstatus pas eindigt wanneer deze voorafgegaan wordt door een individuele beoordeling, aldus de Afdeling.

Nu ging het in die zaak bij de Afdeling om een vreemdeling die in Italië een verblijfstitel voor subsidiaire bescherming had die was verlopen. Interessant is nu hoe de Afdeling dit gaat toepassen op vluchtelingen en subsidiair beschermden die hier te lande in het bezit zijn van een asielvergunning voor onbepaalde tijd. Want waar lezen we in artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn dat de intrekking van de vluchtelingenstatus pas eindigt wanneer dit wordt voorafgegaan door een inhoudelijke beoordeling of omstandigheden op grond waarvan die status is verleend, niet langer bestaan, of zo zijn gewijzigd dat bescherming niet langer nodig is?

Artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn dat gaat over intrekking, luidt:

“De lidstaten kunnen de door een regerings-, administratieve, rechterlijke of quasi-rechterlijke instantie aan een vluchteling verleende status intrekken, beëindigen of weigeren te verlengen wanneer: a) er goede redenen bestaan om hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt; of b) hij een gevaar vormt voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt.”

Blijkens de tekst van artikel 14 lid 4 wordt geen rekening gehouden met de vraag of de vreemdeling materieelrechtelijk gezien nog een vluchteling is. Betekent dit dat de vluchteling die een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt alleen al om die reden zijn vluchtelingenstatus verliest en kan worden uitgezet naar zijn land van herkomst zonder dat inhoudelijk is beoordeeld of hij daar gegronde redenen heeft te vrezen voor vluchtelingrechtelijke vervolging en in die zin een reëel risico loopt te worden onderworpen aan een behandeling of bestraffing die door artikel 3 van het EVRM verboden wordt? Dat kan en mag toch nooit de bedoeling zijn geweest van de opstellers van de richtlijn.

De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, zeg maar de Belgische evenknie van de Afdeling bestuursrechtspraak, ziet dit probleem ook en heeft prejudiciële vragen gesteld over artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn[9]. Reeds om die reden is verwijzing naar dit artikellid momenteel problematisch.

Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen: Is artikel 14 lid 4 Kwalificatierichtlijn geldig gelet op het Vluchtelingenverdrag?

Op 13 februari 2017 heeft de Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend over de betekenis van artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn. De verwijzende rechter verzoekt het HvJEU zich uit te spreken over de geldigheid van artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn. De verwijzende rechter wenst te vernemen of de intrekking van de vluchtelingenstatus in situaties als bedoeld in de artikelen 32 en 33 van het Vluchtelingenverdrag, die betrekking hebben op de uitzetting van vluchtelingen, er in de praktijk niet toe leidt dat een nieuwe uitzettingsbepaling in het leven wordt geroepen die niet voorkomt in het Vluchtelingenverdrag. Het is immers toegestaan de vluchtelingenstatus in te trekken van een persoon aan wie deze status nooit had mogen worden toegekend, hetzij omdat hij bedrog heeft gepleegd, hetzij omdat hij van deze status moet of had moeten worden uitgesloten, en deze uitsluiting zou in casu tot intrekking leiden.

Naar het oordeel van de verwijzende rechter kan een persoon alleen van de vluchtelingenstatus worden uitgesloten indien hij onder een van de situaties valt die in artikel 1, D, E en F, van het Vluchtelingenverdrag limitatief zijn opgesomd, en niet wegens feiten die verband houden met de nationale veiligheid van de staat van zijn toevlucht. Indien voor dergelijke feiten een nieuwe uitsluitingsbepaling wordt gecreëerd, wordt de grond van het Vluchtelingenverdrag derhalve wezenlijk gewijzigd, wat in strijd is met het beginsel ‘pacta sunt servanda’ en het vereiste van instemming met wijziging van multilaterale verdragen (artikelen 26, 27, 39 en 40 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht).

De verwijzende rechter citeert ook de opmerkingen die het Hoog Commissariaat voor de Vluchtelingen van de Verenigde Naties destijds over artikel 14, leden 4 tot en met 6, van de Kwalificatierichtlijn heeft geformuleerd. In dit commentaar wordt gezegd dat als gevolg van artikel 14 lid 4, van de richtlijn het risico ontstaat dat de uitsluitingsbepalingen van het Vluchtelingenverdrag wezenlijk worden gewijzigd, aangezien de bepaling van artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag (uitzondering op het beginsel van non-refoulement) wordt toegevoegd aan de gronden om iemand van de vluchtelingenstatus uit te sluiten, terwijl het beginsel van non-refoulement een andere doelstelling dient dan de uitsluitingsbepalingen. In het commentaar wordt verder gezegd dat artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag betrekking heeft op de behandeling van vluchtelingen en dat het bepaalt in welke omstandigheden zij niettemin kunnen worden teruggeleid (uitgezet). Het artikel is niet ontworpen als een grond voor beëindiging van de vluchtelingenstatus.

Tevens vraagt de verwijzende rechter zich af of de situatie waarbij de in artikel 32 van het Vluchtelingenverdrag (betreffende het verblijf van vluchtelingen) bedoelde uitzondering op het beginsel van non-refoulement om redenen van nationale veiligheid wordt gebruikt als grond tot intrekking (of uitsluiting) van de vluchtelingenstatus, wel verenigbaar is met het Vluchtelingenverdrag. Het door elkaar halen van deze twee situaties kan zware gevolgen hebben, namelijk het verlies van de met de vluchtelingenstatus verbonden voordelen. De verwijzende rechter haalt in dit verband het arrest H.T. aan, volgens hetwelk ‘de vluchteling wiens verblijfstitel wordt ingetrokken krachtens artikel 24 lid 1, van richtlijn [2011/95/EU – waarin is bepaald dat aan een vluchteling geen verblijfstitel wordt verstrekt wanneer dwingende redenen van nationale veiligheid of openbare orde zich daartegen verzetten – ] zijn vluchtelingenstatus behoudt, tenzij en totdat die status wordt beëindigd. Dus ook indien hem zijn verblijfstitel is ontnomen, blijft de betrokkene een vluchteling en behoudt hij uit dien hoofde het recht op de voordelen die hoofdstuk VII van deze richtlijn aan elke vluchteling waarborgt, met name het recht op bescherming tegen refoulement, op instandlating van het gezin, afgifte van reisdocumenten, op toegang tot werkgelegenheid en onderwijs, op sociale voorzieningen, op gezondheidszorg en huisvesting, op vrij verkeer binnen de betrokken lidstaat en op toegang tot integratievoorzieningen’.

Staat de Kwalificatierichtlijn überhaupt een uitzondering op het verbod van non-refoulement toe, zoals het Vluchtelingenverdrag?
Aan de toepassing van artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn kleven principiële bezwaren die worden veroorzaakt door wat het HvJEU in het arrest H.T. voor recht heeft verklaard.

Zoals gezegd kan op grond van artikel 14 lid 4 van die richtlijn de vluchtelingenstatus worden ingetrokken als de vluchteling een gevaar is voor de lidstaat waar hij zich bevindt of als hij definitief is veroordeeld voor een bijzonder ernstig misdrijf en een gevaar vormt voor de gemeenschap van die lidstaat. Diezelfde gronden staan in artikel 21 lid 2 van de Kwalificatierichtlijn.

Artikel 21 (bescherming tegen refoulement):
Lid 1: De lidstaten eerbiedigen het beginsel van non-refoulement met inachtneming van hun internationale verplichtingen.
Lid 2: Wanneer dit op grond van de in lid 1 genoemde internationale verplichtingen niet verboden is, mogen de lidstaten een al dan niet erkende vluchteling uitzetten of terugleiden wanneer:

  1. redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij een gevaar vormt voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt; of
  2. hij een gevaar vormt voor de samenleving van die lidstaat, omdat hij definitief veroordeeld is voor een bijzonder ernstig misdrijf.

Lid 3: De lidstaten mogen de verblijfstitel van een vluchteling op wie lid 2 van toepassing is, intrekken, beëindigen of weigeren te verlengen of te verstrekken.

En om het nog gecompliceerder te maken kunnen de lidstaten de verblijfstitel van een vluchteling ook intrekken op grond van artikel 24 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn. Het HvJEU heeft zich in het arrest H.T. uitgelaten over de betekenis van beide bepalingen en hun onderlinge verhouding.

Het arrest H.T.
In dit arrest heeft het Hof voor recht verklaard dat richtlijn 2004/83 (de vorige Kwalificatierichtlijn)[10] in die zin moet worden uitgelegd dat een verblijfstitel, wanneer deze eenmaal aan een vluchteling is verleend, kan worden ingetrokken, hetzij krachtens artikel 24 lid 1 van deze richtlijn, wanneer er dwingende redenen van nationale veiligheid of openbare orde in de zin van die bepaling bestaan, hetzij ingevolge artikel 21 lid 3 van die richtlijn, wanneer er redenen bestaan om de uitzondering op het beginsel van non-refoulement als bedoeld in artikel 21 lid 2 van deze richtlijn toe te passen.

Het Hof wijst erop dat artikel 21 lid 2 van de richtlijn een uitzondering maakt op het beginsel van non-refoulement door toe te laten dat een vluchteling, al dan niet als zodanig erkend, wordt teruggeleid, hetzij krachtens artikel 21 lid 2 onder a van die richtlijn, wanneer redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij een gevaar vormt voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt, hetzij krachtens artikel 21 lid 2 onder b daarvan, wanneer hij een gevaar vormt voor de samenleving van die lidstaat, omdat hij definitief is veroordeeld voor een bijzonder ernstig misdrijf.

Naar het oordeel van het Hof is ‘terugleiding’ (uitzetting) van een vluchteling in beginsel toegelaten door de uitzonderingsbepaling van artikel 21 lid 2 van richtlijn 2004/83. Het is evenwel slechts het uiterste middel waarvan een lidstaat gebruik kan maken wanneer geen enkele maatregel mogelijk of toereikend is om het hoofd te bieden aan het gevaar dat deze vluchteling vormt voor de veiligheid of de samenleving van die lidstaat. Indien een lidstaat onder toepassing van artikel 14 lid 4 van richtlijn 2004/83 de aan een persoon verleende vluchtelingenstatus beëindigt of weigert deze te verlengen, dan geniet deze persoon volgens artikel 14 lid 6 van die richtlijn de rechten die zijn genoemd in met name de artikelen 32 en 33 van het Verdrag van Genève (het Vluchtelingenverdrag).[11]

Volgens het Hof kunnen de gevolgen van de toepassing van de uitzondering als bedoeld in artikel 21 lid 2 van richtlijn 2004/83 voor de betreffende vluchteling uiterst ingrijpend zijn, omdat hij dan kan worden teruggezonden naar een land waarin hij risico zou kunnen lopen te worden vervolgd. Dat is de reden waarom deze bepaling de praktijk van terugleiding aan strikte voorwaarden onderwerpt, daar, in het bijzonder, alleen een vluchteling die definitief is veroordeeld voor een “bijzonder ernstig misdrijf” kan worden geacht een “gevaar te vormen voor de samenleving van die lidstaat” in de zin van die bepaling. Zelfs wanneer aan die voorwaarden is voldaan, vormt terugleiding slechts een mogelijkheid die aan de discretionaire bevoegdheid van de lidstaten is gelaten, die vrij blijven om voor andere, minder rigoureuze opties te kiezen.

Artikel 24 lid 1 van de richtlijn heeft daarentegen, aldus het Hof, enkel betrekking op de weigering om aan een vluchteling een verblijfstitel te verstrekken en op de intrekking van die verblijfstitel en niet op het terugleiden van die vluchteling. Deze bepaling betreft dus uitsluitend gevallen waarin het gevaar dat van die vluchteling uitgaat voor de nationale veiligheid, de openbare orde of de samenleving van de betrokken lidstaat, geen rechtvaardiging kan vormen voor het verlies van de vluchtelingenstatus en voor terugleiding van die vluchteling. Naar het oordeel van het Hof veronderstelt om die reden toepassing van de in artikel 24 lid 1 van de richtlijn geformuleerde uitzondering niet dat er een bijzonder ernstig misdrijf is begaan.

Reactie van Boeles op het arrest H.T.
Boeles [12]stelt zich op het standpunt dat er sinds het arrest H.T. reden voor zorg is over de wijze waarop het Hof met het verbod van refoulement omgaat, omdat het Hof gronden ziet voor het maken van uitzonderingen op dit beginsel.
Hij wijst erop dat artikel 53 lid 3 van het Handvest van de grondrechten van de EU (Handvest) bepaalt dat rechten in het Handvest die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het EVRM, dezelfde inhoud en reikwijdte hebben als die welke er door het EVRM aan worden toegekend. Het gaat om een minimumgarantie: het recht van de Unie mag wel een ruimere bescherming bieden, maar geen mindere. Boeles stelt mijns inziens terecht dat artikel 19 lid 2 van het Handvest (verbod van refoulement) dus dezelfde inhoud en strekking dient te hebben als de artikelen 2 en 3 van het EVRM. Welnu, sinds het arrest Chahal[13], waarnaar Boeles verwijst, weten we dat artikel 3 van het EVRM in absolute zin verbiedt iemand bloot te stellen aan foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft dit oordeel nog eens krachtig herhaald in het arrest Saadi tegen Italië[14]. In die zaak ging het om de (vermeende) terrorist Saadi die Italië wilde uitzetten naar Tunesië, waar hij bij verstek was veroordeeld door een militaire rechtbank wegens lidmaatschap van een terroristische organisatie. Het Verenigd Koninkrijk had zich als derde partij in de procedure bij het EHRM op het standpunt gesteld dat de (rigide) Chahal-rechtspraak moest worden gewijzigd. Zo meende het Verenigd Koninkrijk onder meer dat nationale veiligheidsoverwegingen de bewijslast zouden moeten kunnen beïnvloeden die weegt op de vreemdeling, in die zin dat als de staat kan aantonen dat de aanwezigheid van de vreemdeling een veiligheidsrisico met zich brengt, de vreemdeling sterker bewijs dient aan te voeren om aan te tonen dat hij meer dan waarschijnlijk een risico loopt te zullen worden mishandeld bij terugkeer.

Het EHRM erkent dat Staten moeilijkheden ondervinden om hun samenleving te beschermen tegen terrorisme, maar dat mag het absolute karakter van artikel 3 EVRM niet ter discussie stellen. Het EHRM herhaalt dat volgens de Chahal-rechtspraak de mate van aansprakelijkheid van een Staat niet afhankelijk is van het gevaar dat de betrokkene voor de samenleving vormt maar wel het risico dat hij loopt om behandeld te worden op een manier die een schending oplevert van artikel 3 van het EVRM. In die zin biedt artikel 3 van het EVRM een ruimere bescherming dan het Vluchtelingenverdrag[15]. Daarnaast is het EHRM van oordeel dat de concepten ‘risico’ en ‘gevaar’ onafhankelijk van elkaar moeten worden gewogen. Het feit dat een persoon een gevaar voor de samenleving vormt als hij niet wordt uitgezet, vermindert niet de mate waarin hij risico loopt op mishandeling als hij wel zou worden uitgezet. Het zou daarom volgens het EHRM onjuist zijn om een hogere standaard van bewijslast van de betrokkene te vereisen indien kan worden aangetoond dat hij een gevaar vormt. Het zou immers veronderstellen dat men vlugger bereid is een risico op mishandeling te aanvaarden. Dit is onverenigbaar met het absolute karakter van het verbod op foltering, aldus het EHRM. Zelfs de verhoogde dreiging van terroristische aanslagen kan niet afdoen aan de Chahal-rechtspraak.

Dus waarom ziet het HvJEU in de zaak H.T. wel ruimte om een uitzondering te maken op het verbod van refoulement? Boeles signaleert twee problemen die hieraan ten grondslag kunnen hebben gelegen. Het eerste probleem is dat het Vluchtelingenverdrag geen absoluut refoulementverbod kent. Blijkens artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag geldt het namelijk niet voor de vluchteling ten aanzien van wie ernstige redenen bestaan hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van het land waar hij zich bevindt of die, bij gewijsde veroordeeld wegens een bijzonder ernstig misdrijf, een gevaar oplevert voor de gemeenschap van dat land. Bovendien sluit artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag vermoedelijke plegers van bepaalde categorieën misdrijven van het verdrag uit.

Het tweede probleem, zo veronderstelt Boeles, is dat het Vluchtelingenverdrag bij de opstelling van de Kwalificatierichtlijn een dermate prominente plaats heeft gekregen dat de bescherming door het EVRM naar de achtergrond is verschoven. Volgens hem laat de term ‘subsidiaire bescherming’ al zien dat aan het Vluchtelingenverdrag de primaire plaats is toegekend ten opzichte van gevallen die uitsluitend door het EVRM worden bestreken. Daardoor zou het misverstand kunnen ontstaan dat de bescherming die het EVRM biedt niet toekomt aan vluchtelingen, terwijl dat wel zo is.

Boeles heeft uiteraard gelijk dat vluchtelingen ook de bescherming toekomt die het EVRM biedt. Artikel 3 van het EVRMN geldt voor iedereen op het grondgebied van de verdragsluitende Staten. Als dat niet zo zou zijn, zou trouwens de bizarre situatie ontstaan dat vreemdelingen die in het bezit zijn gesteld van een vluchtelingenstatus doorprocederen voor een subsidiaire beschermingsstatus omdat die meer bescherming biedt tegen refoulement.
Boeles veronderstelt verder dat het misverstand mede zou kunnen ontstaan door de wijze waarop artikel 21 van de Kwalificatierichtlijn is geredigeerd. In artikel 21 lid 2 van de richtlijn is artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag gecodificeerd. Die verdragsbepaling staat refoulement toe wegens gevaar voor de veiligheid van de staat of een gevaar voor de samenleving wegens een definitieve veroordeling voor een bijzonder ernstig misdrijf. Volgens Boeles spreekt het vanzelf dat een dergelijke uitzondering onverenigbaar is met een absolute opvatting van het refoulementverbod.

Naar mijn mening wijst hij er terecht op dat artikel 21 lid 1 Kwalificatierichtlijn, anders dan het Vluchtelingenverdrag, een verplichting bevat voor de lidstaten tot het eerbiedigen van het beginsel van non-refoulement met inachtneming van hun internationale verplichtingen. Dit verbod geldt zowel voor vluchtelingen en subsidiair beschermden, gezien de plaatsing in hoofdstuk VII van de richtlijn. Ik ben het eens met Boeles dat artikel 21 lid 1 moet worden uitgelegd met inachtneming van het hele toepasselijke Unierecht, waaronder het Handvest, en verder gaat dan het Vluchtelingenverdrag. Artikel 21 lid 1 bevat dus een absoluut verbod van refoulement, waaraan het Hof volledig voorbij gaat dan wel lijkt te gaan.

In zijn artikel heeft Boeles sterke argumenten ter onderbouwing van zijn standpunt dat artikel 21 lid 2 van de Kwalificatierichtlijn zich anders laat lezen dan het HvJEU heeft gedaan. Als het refoulementverbod in lid 1 absoluut wordt opgevat, dan blijft het tweede lid zinvol. Het krijgt dan wel een andere betekenis dan die van artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag, waar het aan is ontleend. De tekst van artikel 21 lid 2 zelf biedt die ruimte ook, aldus Boeles. Die tekst begint namelijk met een zinsnede die in het Vluchtelingenverdrag ontbreekt. Er staat immers: “Wanneer dit op grond van de in lid 1 genoemde internationale verplichtingen niet verboden is, mogen de lidstaten een al dan niet formeel erkende vluchteling uitzetten of terugleiden…”. Welnu, de relevante internationale verplichtingen staan ook in het EVRM. Dit zou moeten betekenen dat uitzetting of terugleiding niet toelaatbaar is behalve in gevallen waar het absolute refoulementverbod van het EVRM niet geldt, en er dus geen gevaar is voor leven of risico van foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. Artikel 21 lid 3 van de Kwalificatierichtlijn moet dan zo worden gelezen dat de verblijfstitels van vluchtelingen alleen dan mogen worden geweigerd of beëindigd als het absolute refoulementverbod niet van toepassing is.

Maar als de verblijfstitel niet kan worden ingetrokken op grond van artikel 21 lid 3 van de Kwalificatierichtlijn, kan dat nog wel op grond van artikel 24 lid van die richtlijn wanneer er dwingende redenen van nationale veiligheid of openbare orde in de zin van die bepaling bestaan. Artikel 24 lid 1 ziet niet op het terugleiden of uitzetten van de vluchteling, dat heeft het HvJEU in het arrest H.T. verduidelijkt. Toepassing van deze maatregelen kan niet leiden tot intrekking van de vluchtelingenstatus en nog minder tot terugleiding in de zin van artikel 21 lid 2 van die richtlijn, zo oordeelt het HvJEU. De vluchteling wiens verblijfstitel wordt ingetrokken krachtens artikel 24 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn behoudt dus zijn vluchtelingenstatus en de voordelen die hoofdstuk VII van deze richtlijn aan elke vluchteling waarborgt, tenzij en totdat die status wordt beëindigd.

Wat nu?
Betekent dit nu, zoals Boeles in zijn noot onder de uitspraak van de Afdeling van 2 juni 2016[16] stelt, dat artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn niet de meest voor de hand liggende bepaling is om naar te kijken omdat intrekking van een verblijfsvergunning op de in artikel 14 lid 4 en 21 lid 2 genoemde gronden verboden is zolang er een 3 EVRM-risico is?

Aan toepassing van artikel 14 lid 4 en artikel 21 lid 2, zoals het HvJEU die bepaling uitlegt, kleven in ieder geval op dit moment bezwaren. Of artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn nog betekenis heeft hangt af van hoe het Hof zich naar aanleiding van de prejudiciële vragen uitspreekt over de geldigheid van die bepaling. Ik hoop dat het Hof bij de beantwoording van die vragen tevens aanleiding ziet om nog eens te verduidelijken wat de betekenis is van artikel 21 van de Kwalificatierichtlijn, met name of het verbod van refoulement toch niet absoluut is gelet op het eerste lid van die bepaling.

Uiteraard kan de staatssecretaris tot die tijd de verblijfstitel van een vluchteling intrekken op grond van artikel 24 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn. De vluchteling zal dan wel op zijn minst een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging moeten vormen voor de nationale veiligheid of openbare orde. Als dat het geval is, wordt alleen de titel ingetrokken en behoudt de vluchteling zijn status met alle voordelen van dien en kan hij niet worden uitgezet, tenzij en totdat die status wordt beëindigd. De vraag is dan op grond van welke wettelijke bepaling die status na intrekking van de titel kan worden ingetrokken, omdat de redenen waarom die beschermingsstatus is verleend niet langer bestaan, of zo gewijzigd zijn dat bescherming niet langer nodig is? En als die bepaling niet wordt gevonden in het nationale recht, bieden de leden 5 en 6 van artikel 1C van het Vluchtelingenverdrag (de omstandigheden waarmee de vluchteling was erkend hebben opgehouden te bestaan) dan voor de staatssecretaris uitkomst in het geval het een vluchteling betreft? En zo ja, hoe zit het dan met de subsidiair beschermden?

De staatssecretaris heeft overigens in de Rotterdamse zaak niet artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn toegepast. Hij is begonnen met de inhoudelijke beoordeling of de betrokkene nog een vluchteling is. Hij heeft die vraag ontkennend beantwoord en is daarom van mening dat hij een nationale verblijfsvergunning heeft verleend, althans dat die verblijfsvergunning toen de gronden voor erkenning hebben opgehouden te bestaan een nationale verblijfsvergunning is geworden. Met andere woorden: dat hij bescherming op grond van internationale verplichtingen is blijven bieden terwijl dat op een gegeven moment niet meer nodig was. Dat hij dat eerder nergens heeft geformaliseerd en nooit te kennen heeft gegeven op welke nationale grond vervolgens wel bescherming in de zin van artikel 29 lid 1 Vw is verleend, doet er voor hem kennelijk niet toe. Hij is van mening dat we te maken hebben met een asielvergunning op nationale gronden en dat hij daarom niet het strengere Europese openbare orde criterium (werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor de gemeenschap) hoeft toe te passen, maar het nationale openbare orde criterium (gevaar voor de openbare orde) en dat hij direct aan de hand van de glijdende schaal kan toetsen of die inmiddels nationale verblijfsvergunning kan worden ingetrokken.

De staatssecretaris is in hoger beroep gegaan tegen de uitspraak van Rotterdam.

De grieven van de staatssecretaris tegen de Rotterdamse uitspraak
In hoger beroep stelt de staatssecretaris zich op het standpunt dat de Rotterdamse uitspraak principieel is, met verstrekkende consequenties, ook in het licht van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 9 mei 2017[17]. De staatssecretaris acht het van belang dat er duidelijkheid ontstaat over de ruimte om verblijfsvergunningen asiel voor onbepaalde tijd in te trekken voor vreemdelingen die niet langer als vluchteling kunnen worden aangemerkt, dan wel niet langer aanspraak kunnen maken op subsidiaire bescherming.

Volgens de staatssecretaris miskent de rechtbank dat aan de beëindiging dan wel intrekking van de vluchtelingenstatus een zelfstandige motivering ten grondslag kan worden gelegd, die niet noodzakelijkerwijze samen hoeft te vallen met de redenen en de wettelijke grondslag voor het intrekken van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. De staatssecretaris acht het daarom mogelijk op grond van artikel 35 Vw een aan een – eertijds – als vluchteling aangemerkte vreemdeling verleende verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in te trekken wegens het vestigen van het hoofdverblijf buiten Nederland, indien en voor zover zich tevens een omstandigheid voordoet als omschreven in artikel 14, al dan niet gelezen in samenhang met artikel 11, van de Kwalificatierichtlijn. De vreemdeling kan alsdan niet (langer) als vluchteling worden aangemerkt en er is geen rechtsregel die zich ertegen verzet de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd vervolgens op zuiver nationale gronden in te trekken.

Naar de mening van de staatssecretaris leest de rechtbank artikel 35 lid 1 onder b Vw ten onrechte in het licht van de eisen die artikel 14 lid 4 onder b van de Kwalificatierichtlijn stelt. De rechtbank geeft een onjuiste uitleg aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 2 juni 2016. In die zaak waren enkel redenen van openbare orde ten grondslag gelegd aan de intrekking van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd en de daarmee samenvallende vluchtelingenstatus. Dat impliceert echter niet dat er ten aanzien van de vluchtelingenstatus geen andere motivering plaats zou kunnen vinden dan die van artikel 14 lid 4 onder b van de Kwalificatierichtlijn, aldus de staatssecretaris.

De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat in de motivering van de beschikking terecht is verwezen naar artikel 11 van de Kwalificatierichtlijn. In artikel 14 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn wordt immers verwezen naar de in artikel 11 genoemde criteria, terwijl het tweede lid van artikel 14 als uitgangspunt neemt dat de betreffende lidstaat per geval aantoont dat de betrokken persoon geen vluchteling meer is of dat nooit geweest is, overeenkomstig lid 1. De staatssecretaris heeft in ieder geval in het besluit ook naar artikel 14 lid 1 Kwalificatierichtlijn willen verwijzen. De consequentie van de redenering van de rechtbank is dat intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd op grond van artikel 35 lid 1 onder b van de Vw enkel nog plaats zou kunnen vinden overeenkomstig de in artikel 14 lid 4 van de richtlijn genoemde criteria, ook als genoegzaam gemotiveerd kan worden dat een vluchtelingenstatus overeenkomstig artikel 14 lid 1, gelezen in samenhang met 11, van de richtlijn voor intrekking of beëindiging in aanmerking komt. De staatssecretaris meent dat dat een onjuiste rechtsopvatting is.

Het is aan de Afdeling
Het lijkt me sterk dat de staatssecretaris om het arrest Z.Zh en I.O heen kan in bedoelde situaties, maar het is uiteraard aan de Afdeling om hierover een oordeel te vellen. Ik hoop dat daarbij niet uit het oog wordt verloren dat (namens) de vreemdeling in kwestie op 29 januari 1998 een asielaanvraag is gedaan en dat artikel 14 lid 1 Kwalificatierichtlijn het heeft over verzoeken om internationale bescherming die zijn ingediend na de inwerkingtreding van Richtlijn 2004/83/EG (de oude Kwalificatierichtlijn). Verder ben ik benieuwd in hoeverre de Afdeling rekening houdt met de prejudiciële vragen die haar Belgische evenknie heeft gesteld over de geldigheid van artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn.

Verder heb ik vooralsnog moeite de staatssecretaris te volgen in zijn betoog over artikel 11, gelezen in samenhang met artikel 14 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn. De staatssecretaris heeft de vluchtelingenstatus niet officieel ingetrokken omdat de rechtsgrond voor verlening is komen te ontvallen. Dat kan hij ook niet op grond van artikel 35 van de Vw. Zijn betoog komt er in feite op neer dat de Kwalificatierichtlijn hem die ruimte biedt. Zelfs als hij daarin gevolgd zou worden, blijft de vraag waar dat dan is geïmplementeerd in de nationale wetgeving met betrekking tot de intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd.[18] Want als dat niet het geval is kan de staatssecretaris die bepalingen uit de richtlijn, die bepaald niet in het voordeel van de vreemdeling zijn, gelet op het arrest Kolpinghuis[19] en het arrest Accardo[20], niet aan de vreemdeling tegenwerpen. De vraag aan de staatssecretaris is ook waarom hij thans, anders dan ten tijde van de totstandkoming van de Vw 2000, in principe wel een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd wil intrekken als de grond voor verlening is komen te ontvallen. En hoe zit het met de vreemdelingen die erop vertrouwden dat dat nooit meer om die reden zou gebeuren?

De Bossche lijn
Overigens heeft de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, zich eveneens in een uitspraak van 22 november 2017[21] uitgelaten over een soortgelijke kwestie. In die zaak had de staatssecretaris aan de intrekking van die verblijfsvergunning eveneens ten grondslag gelegd dat de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 in samenhang met artikel 3.86 van het Vb. Daarbij was overwogen dat de vreemdeling niet meer kon worden beschouwd als een vluchteling in de zin van artikel 11 van de Kwalificatierichtlijn gezien de verbeterde situatie in diens land van herkomst. Daarom meende de staatssecretaris het arrest Z.Zh. en I.O. voor de situatie van de vreemdeling van belang was, omdat met het eindigen van het vluchtelingschap de Kwalificatierichtlijn niet meer relevant was en de intrekking van de verblijfsvergunning een strikt nationaalrechtelijke aangelegenheid was geworden. Om die reden zag hij evenmin aanleiding om bij het uitgevaardigde zware inreisverbod voor de duur van vijf jaar te toetsen aan voormeld arrest.

De rechtbank is hierin niet meegegaan. In het kader van het opgelegde inreisverbod verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2017[22], waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat, wanneer de secretaris een inreisverbod oplegt en daaraan de in artikel 66a, zevende lid, van de Vw opgenomen rechtsgevolgen verbindt, het Unierechtelijk openbare orde begrip wordt toegepast. Naar het oordeel van de rechtbank geeft de toetsing aan artikel 3.86 van het Vb onvoldoende blijk van een onderzoek naar alle feitelijke en juridische gegevens die gaan over de situatie van de vreemdeling in relatie met de door hem gepleegde strafbare feiten en het tijdsverloop sinds het plegen daarvan. Met name blijkt onvoldoende dat de staatssecretaris zich rekenschap heeft gegeven van de lengte van het rechtmatig verblijf van de vreemdeling, de aard van de gepleegde delicten, de ernst van de delicten in de loop der jaren, de geestelijke toestand van de vreemdeling en de vraag in hoeverre die in causaal verband staan tot het delinquente gedrag en, tot slot, de actuele situatie waarin de vreemdeling verkeert en waarvan diens advocaat uiteen heeft gezet dat die gestabiliseerd (niet-crimineel) is.

Met betrekking tot de intrekking van de verblijfsvergunning is de rechtbank van oordeel dat dit niet louter een aangelegenheid van nationaal recht is geworden omdat de vreemdeling naar de maatstaf van artikel 11 van de Kwalificatierichtlijn niet langer als vluchteling beschouwd zou worden. De rechtbank overweegt daartoe dat artikel 11 de voorwaarden omschrijft waaronder een vluchteling ophoudt vluchteling te zijn. Artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn geeft aan in welke gevallen door de lidstaten een verleende vluchtelingenstatus kan worden of wordt ingetrokken; het niet langer vluchteling zijn is er daar één van. De rechtbank stelt vast dat het niet langer zijn van vluchteling in het Nederlandse recht niet is omgezet als grondslag voor intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd die ook het beëindigen van de vluchtelingstatus omvat. De in 1993 aan de vreemdeling verleende vluchtelingstatus is niet ingetrokken voordat het bestreden besluit werd genomen. Ten tijde van dit besluit was de vreemdeling dus in bezit van de vluchtelingstatus en het niet langer zijn van vluchteling kan geen grond vormen om hem deze status te ontnemen. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar punt 95 van het arrest H.T.. Daarbij wordt nog overwogen dat de vreemdeling terecht heeft aangevoerd dat de staatssecretaris ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of hij individuele asielmotieven heeft. De rechtbank komt tot de slotsom dat de Kwalificatierichtlijn bij het nemen van de beslissing wel degelijk van belang was en dat de staatssecretaris conform het arrest H.T. bij de intrekking van de verblijfsvergunning asiel had moeten onderzoeken of sprake was van een daadwerkelijk, actueel en voldoende ernstig gevaar voor de samenleving. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt het aan deze invulling in het bestreden besluit.

Hopelijk was deze redelijk zware kost voor u nog verteerbaar omdat het is opgediend op een bedje van de eerste frisse en verse Nieuwjaarsdagen. Ik wens u een voorspoedig en gezond 2018 toe.

Stijn Smulders[23]

[1] Thans (nog) 5 jaar.
[2] HvJ EU 11 juni 2015 (ECLI:EU:C:2015:377, Z. Zh en I.O. tegen Nederland).
[3] Rechtbank Rotterdam 12 mei 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:6309).
[4] ABRvS 2 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1550).
[5] HvJ EU 24 juni 2015 (H.T. tegen Duitsland, ECLI:EU:C:2015:413).
[6] Brief ACVZ van 10 maart 2016 over wijziging van de Vc 2000 i.v.m. aanscherping van het beleid inzake weigeren en intrekken asielvergunning na ernstig misdrijf (kenmerk: ACVZ/Adv/2016/007).
[7] ABRvS 2 juni 2016 (JV 2016/199 met annotatie prof. mr. P. Boeles).
[8] ABRvS 9 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1253 en JV 2017/148 met annotatie prof. Mr. H. Battjes).
[9] Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen 13 februari 2017, zaak C-78/17.
[10] Thans Richtlijn 2011/95/EU, de herschikte Kwalificatierichtlijn.
[11] Let wel hij geniet die rechten zolang hij in die lidstaat aanwezig is.
[12] Prof.mr. P. Boeles: ”Is het verbod van refoulement nog absoluut?”, Journaal Vreemdelingenrecht 2016, aflevering 2 van 23 juni 2016 (SDU).
[13] EHRM 15 november 1996, RV 1996, 20.
[14] EHRM 28 februari 2008 , nr. 37201/06.
[15] Zie artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag waarin wel een uitzondering wordt gemaakt op het verbod tot uitzetting. Een vluchteling ten aanzien van wie ernstige redenen bestaan hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van het land waar hij zich bevindt, of die, bij gewijsde veroordeeld wegens een bijzonder ernstig misdrijf, een gevaar oplevert voor de gemeenschap van dat land, kan namelijk geen aanspraak maken op het verbod van refoulement.
[16] JV 2016/199.
[17] ABRvS 9 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1253). Hierin oordeelt de Afdeling dat het verlopen van de verblijfstitel niet met zich brengt dat niet langer sprake is van afdwingbare subsidiaire bescherming. Uit onder meer artikel 20 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn volgt dat de voordelen van hoofdstuk VII verbonden zijn aan de verleende vluchtelingenstatus of subsidiaire beschermingsstatus en niet aan de verblijfstitel.
[18] De staatssecretaris betoogde in die zaak overigens niet dat hij tot intrekking van de vluchtelingenstatus kon overgaan op grond van artikel 1C (5) van het Vluchtelingenverdrag.
[19] HvJEG 8 oktober 1987 (ECLI:EU:C:1987:431, Kolpinghuis tegen Nederland): bepalingen uit richtlijnen die niet zijn omgezet kunnen niet tegen particulieren worden ingeroepen.
[20] HvJEU 21 oktober 2010 (ECLI:EU:C:2010:624, Accado e.a. tegen Italië).
[21] Rechtbank ‘s-Hertogenbosch 22 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:1484. Zie in dit verband ook de uitspraak van Rechtbank Arnhem 1 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:14875.
[22] ABRvS 4 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1725.
[23] A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist asiel van team bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant. Het artikel is op strikt persoonlijke titel geschreven. Collega’s binnen de rechtspraak zijn op geen enkele manier hieraan gebonden. Derden kunnen aan de inhoud van dit stuk dan ook geen rechten ontlenen.

De herschikking van de asielgronden en de stroomlijning toelatingsprocedures revisited

Op 1 januari 2014 is wetsvoorstel 33 293, strekkende tot Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening in werking getreden.[1] Het nieuwe recht heeft onmiddellijke werking vanaf 1 januari en is dus direct van toepassing op asielaanvragen die zijn gedaan met ingang van 1 januari 2014 en besluiten die vanaf die datum worden genomen.

Het besluit van 17 december 2013 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000, stroomlijning toelatingsprocedures)[2] is eveneens in werking getreden op 1 januari 2014, zij het met uitzondering van artikel 1, onderdelen B, L, M, N, O, G, W, punten 1 en 2, en Z. Dit betekent onder meer dat de (verruimde) ambtshalve toets (artikel 3.6a Vb 2000, genoemd in onderdeel B) nog niet in werking was getreden op 1 januari 2014. De ambtshalve toets aan artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in een eerste asielprocedure wordt pas gedaan vanaf 1 april 2014. Het overgangsrecht hieromtrent is opgenomen in artikel 1 van de Regeling van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 3 maart 2014, nummer 482693, Staatscourant 2014, nummer 7105, en houdt in dat de datum van de asielaanvraag bepalend is. Is de asielaanvraag voor 1 april 2014 gedaan dan wordt artikel 3.6a Vb 2000 niet toegepast.[3]
De zogeheten eendagstoets bij tweede en opvolgende asielaanvragen (artikel 3.118b, tweede lid, Vb 2000, genoemd in onderdeel Y) geldt al vanaf 1 januari 2014. Artikel 3.118b Vb 2000 is niet van toepassing indien de vreemdeling voor 1 januari 2014 te kennen heeft gegeven dat hij een volgende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd wil indienen.[4]


De herschikking van de asielgronden en de wijziging van het Vb 2000 zien er in grote lijnen als volgt uit.

Artikel 28 van de Vw 2000
1. Onze Minister is bevoegd:
a. de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen;
b. de aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur ervan in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen;
c. een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te trekken;
d. ambtshalve een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd te verlenen aan de houder van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die voldoet aan de in artikel 29, tweede lid, gestelde voorwaarden.
2. (…).
3. De verblijfsvergunning wordt ambtshalve verleend binnen twee weken nadat de houder van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf zich overeenkomstig artikel 54, eerste lid, onder e, heeft aangemeld.

Artikel 29 van de Vw 2000
1. Een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden verleend aan de vreemdeling:
a. die verdragsvluchteling is; of
b. die aannemelijk heeft gemaakt dat hij gegronde reden heeft om aan te nemen dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan:
1°. doodstraf of executie;
2°. foltering, onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen; of
3°. ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict.
2. Een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan voorts worden verleend aan de hierna te noemen gezinsleden, indien deze op het tijdstip van binnenkomst van de in het eerste lid bedoelde vreemdelingen behoorden tot diens gezin en gelijktijdig met die vreemdeling Nederland zijn ingereisd dan wel zijn nagereisd binnen drie maanden nadat aan die vreemdeling de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, is verleend:
a. de echtgenoot of het minderjarige kind van de in het eerste lid bedoelde vreemdeling;
b. de vreemdeling die als partner of meerderjarig kind van de in het eerste lid bedoelde vreemdeling zodanig afhankelijk is van die vreemdeling, dat hij om die reden behoort tot diens gezin;
c. de ouders van de in het eerste lid bedoelde vreemdeling, indien die vreemdeling een alleenstaande minderjarige is in de zin van artikel 2, onder f, van Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (PbEU 2003, L 251).
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste lid. Daarbij wordt bepaald in welke gevallen een verblijfsvergunning wordt verleend.
4. De verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, kan eveneens worden verleend aan een gezinslid als bedoeld in het tweede lid, dat slechts niet uiterlijk binnen drie maanden is nagereisd nadat aan de vreemdeling, bedoeld in het eerste lid een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 is verleend, indien binnen die drie maanden door of ten behoeve van dat gezinslid een machtiging tot voorlopig verblijf is aangevraagd.

Aan artikel 31 Vw 2000 wordt een nieuw derde lid toegevoegd:
3. Een aanvraag van een gezinslid als bedoeld in artikel 29, tweede lid, tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden afgewezen, indien gezinshereniging mogelijk is in een derde land waarmee de vreemdeling, bedoeld in artikel 29, eerste lid, of het desbetreffende gezinslid bijzondere banden heeft.

Artikel 32 Vw 2000
1. De verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden ingetrokken dan wel de aanvraag voor verlenging van de geldigheidsduur ervan kan worden afgewezen indien:
a. de vreemdeling onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel gegevens heeft achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van de oorspronkelijke aanvraag tot het verlenen of verlengen zouden hebben geleid;
b. de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid;
c. de grond voor verlening, bedoeld in artikel 29, is komen te vervallen;
d. de vreemdeling zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft gevestigd;
e. het een vergunning betreft die is verleend aan een gezinslid als bedoeld in artikel 29, tweede lid, en dat gezinslid niet of niet langer een werkelijk huwelijks- of gezinsleven onderhoudt met de vreemdeling, bedoeld in het artikel 29, eerste lid.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste lid. Daarbij wordt bepaald in welke gevallen een verblijfsvergunning als bedoeld in het eerste lid die is verleend op grond van artikel 29, eerste lid, wordt ingetrokken dan wel de aanvraag voor verlenging van de geldigheidsduur van zodanige verblijfsvergunning wordt afgewezen.

Artikel 3.6a Vb 2000 à de meetoets (vanaf 1 april 2014 in werking getreden)
1. Bij afwijzing van de eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Wet, kan alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 van de Wet worden verleend:
a. aan de vreemdeling wiens uitzetting in strijd is met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM);
b. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden aan de vreemdeling die slachtoffer-aangever, slachtoffer of getuige-aangever is van mensenhandel, bedoeld in artikel 3.48, eerste lid, onder a, b, c,: of
c. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b.
2. Het eerste lid is niet van toepassing, indien sprake is van afwijzing van de aanvraag ingevolge artikel 30, eerste lid, van de Wet.
3. Indien de vreemdeling de eerste aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, niet binnen zes maanden na de eerste inreis in Nederland heeft ingediend, kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Wet uitsluitend op grond van het eerste lid, onder b, alsnog ambtshalve worden verleend.
4. De verblijfsvergunning wordt verleend op de in het eerste lid genoemde van toepassing zijnde grond.
5. Het eerste en het vierde lid zijn van overeenkomstige toepassing, indien de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, wordt ingetrokken of de aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur ervan wordt afgewezen.

Artikel 6.1e, eerste lid, Vb 2000 à ambtshalve toets artikel 64 Vw 2000
Bij afwijzing van de eerste aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, wordt ambtshalve beoordeeld of er reden is voor toepassing van artikel 64 van de Wet, tenzij op grond van artikel 3.6a, eerste lid, alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning is verstrekt.

Artikel 3.106, derde lid, Vb 2000
De verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, die is verleend op grond van artikel 29, eerste lid, onder e of f, van de Wet, zoals dat artikel luidde op de dag voorafgaand aan de intrekking van artikel I, onderdeel B, van de wet van 25 november 2013 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening (Stb. 2013, 478), wordt niet ingetrokken op grond van artikel 32, eerste lid, onder e, van de Wet.

Artikel 3.118b Vb 2000à de eendagstoets
1. Indien de vreemdeling reeds eerder een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Wet heeft ingediend welke is afgewezen, wordt een volgende aanvraag niet ingediend dan nadat de vreemdeling schriftelijk, op een door Onze Minister te bepalen wijze, te kennen heeft gegeven die aanvraag in te willen dienen.
2. In het geval, bedoeld in het eerste lid, zijn de artikelen 3.109, 3.113, eerste tot en met vierde lid, en 3.114, eerste, tweede en zesde lid, niet van toepassing. In plaats daarvan:
a. wordt de vreemdeling op de eerste dag door Onze Minister aan een nader gehoor onderworpen;
b. wordt het afschrift van het verslag van het nader gehoor op de eerste dag aan de vreemdeling ter kennis gebracht;
c. wordt, indien Onze Minister voornemens is de aanvraag af te wijzen binnen drie dagen, het schriftelijk voornemen daartoe op de eerste dag aan de vreemdeling toegezonden of uitgereikt;
d. brengt de vreemdeling zijn zienswijze op het voornemen uiterlijk op de tweede dag naar voren, waarbij hij tevens nadere gegevens kan verstrekken;
e. maakt Onze Minister de beschikking uiterlijk op de derde dag bekend door uitreiking of toezending ervan.
3. Het tweede lid, onder c tot en met e, is niet van toepassing, indien zulks schriftelijk door Onze Minister aan de vreemdeling wordt meegedeeld. Bij de mededeling wordt aangegeven of het onderzoek naar de aanvraag al dan niet wordt voortgezet in een Aanmeldcentrum;
4. Bij voortzetting van het onderzoek in een Aanmeldcentrum:
a. Zijn, in afwijking van artikel 3.110, eerste lid, voor het onderzoek zes dagen beschikbaar;
b. kan de vreemdeling uit eigen beweging of desgevraagd nadere gegevens verstrekken uiterlijk op de tweede dag;
c. wordt het schriftelijk voornemen tot afwijzing van de aanvraag toegezonden op de derde dag of uitgereikt op de vierde dag;
d. brengt de vreemdeling zijn zienswijze op het voornemen uiterlijk op de vierde dag naar voren;
e. maakt onze Minister zijn beschikking uiterlijk op de zesde dag bekend door uitreiking of toezending ervan.
5. Onze Minister kan de in het vierde lid, onder a, bedoelde termijn verlengen. In dat geval zijn, in afwijking van artikel 3.110, tweede lid, voor het onderzoek in het Aanmeldcentrum ten hoogste twaalf dagen beschikbaar.
(…)

Wat ligt ten grondslag aan het schrappen van de nationale toelatingsgronden asiel, zoals voorheen neergelegd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c en d, van de Vw 2000?
–       de nationale Vreemdelingenwet in overeenstemming brengen met internationale en Europese gronden voor bescherming; en
–       het voorkomen van doorprocederen.


In de MvT wordt gezegd dat de wet de gronden waarop een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd kan worden verleend, neergelegd in het eerste lid, van artikel 29 van de Vw 2000, in lijn worden gebracht met de internationale en Europese gronden voor bescherming, zoals deze zijn opgenomen in Richtlijn 2004/83/EG (de Definitierichtlijn of Kwalificatierichtlijn). Dan betreft het enkel nog vreemdelingen die internationale bescherming behoeven, dat wil zeggen zij die vluchteling zijn in de zin van het Vluchtelingenverdrag of zij die subsidiaire bescherming behoeven (zie artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000). De nationale gronden voor asielverlening, zoals voorheen neergelegd in de onderdelen c en d van artikel 29, eerste lid, zijn komen te vervallen. Ten aanzien van de c-grond is ervoor gekozen het beleidskader op grond waarvan verblijf kan worden toegestaan, gedeeltelijk onder te brengen in het reguliere toelatingsbeleid.

Volgens de wetgever zijn Europese ontwikkelingen richtinggevend geweest in het voornemen om de nationale asielgronden te laten vervallen. De harmonisering van het Europees asielstelsel concentreert zich op de definitie van vluchtelingschap op basis van het Vluchtelingenverdrag en subsidiaire bescherming op basis van andere internationale verdragen, met name het EVRM. Volgens de MvT is de toegevoegde waarde van de nationale asielgronden afgenomen, omdat de harmonisering van het asielbeleid, in samenhang met ontwikkelingen in de jurisprudentie ten aanzien van bescherming die onder artikel 3 EVRM dient te worden geboden, ertoe heeft geleid dat verblijfsvergunningen asiel in toenemende mate op internationale gronden worden verleend.

In de MvT wordt voorts gewezen op het feit dat nationale uniforme asielstatus onder druk is komen te staan door de harmonisering van het Europese asielstelsel. Zo sluit Richtlijn 2011/51/EU (herziening van Richtlijn 2003/105/EG betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen) de mogelijkheid uit om deze EU-verblijfsvergunning af te geven aan onderdanen van derde landen die toestemming tot verblijf hebben uit hoofde van een andere vorm van bescherming dan internationale bescherming. Als artikel 29 ongewijzigd zou blijven, zou hiermee het risico ontstaan dat de vreemdeling aan wie op basis van de onderdelen c of d van het eerste lid een verblijfsvergunning is verleend, wenst door te procederen voor een vergunning op grond van de onderdelen a of b van het eerste lid, omdat laatstgenoemde vergunningen wel na een periode van vijf jaar verblijf aanspraak doen ontstaan op de status van langdurig ingezetene. Daarmee zou dan het met de Vw 2000 geïntroduceerde stelsel van de uniforme asielstatus (een-status-systeem), waarmee werd beoogd het doorprocederen voor een sterkere status te voorkomen, worden doorbroken. Dat is onwenselijk, aldus de MvT.

Het is een politieke keuze geweest om de nationale asielgronden te schrappen. Zoals ook in de Eerste en Tweede Kamer van verschillende kanten is betoogd, biedt de Definitierichtlijn ruimte voor het handhaven van nationale asielgronden. De Definitierichtlijn stelt immers minimumnormen vast voor de internationale asielgronden “vluchteling’ en “subsidiaire bescherming”, wat niet uitsluit dat een lidstaat op nationale gronden nog bescherming verleent. Staatssecretaris Teeven heeft dat ook nooit ontkend, maar hij liet beide Kamers weten dat het afschaffen van de nationale asielgronden verband houdt met het een-status-systeem: alle asielgronden van artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000 leiden tot dezelfde status, met dezelfde rechten en plichten.[5] Volgens staatssecretaris Teeven gaat daar de schoen wringen met het Europees systeem, omdat de gronden als genoemd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000 met het oog op de Richtlijn langdurig ingezetenen sterker zijn dat de nationale asielgronden genoemd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c en d, van de Vw 2000. Daarnaast gaf hij aan dat hij in Nederland toe wil naar een stelsel waarin asiel alleen bestemd is voor mensen die vervolging of ernstige mensenrechtenschendingen te vrezen hebben bij terugkeer naar het land van herkomst, en alle overige humanitaire beschermingsgronden in het reguliere stelsel ondervangen.
Hij liet ook weten waarom hij er niet voor heeft gekozen om na vijf jaar bescherming op nationale asielgronden een verblijfsvergunning regulier te verstrekken, zoals zijn ambtsvoorganger Albayrak in 2008 nog had voorgesteld, opdat zij ook in aanmerking zouden kunnen komen voor de EU-status van langdurig ingezetene. De staatsecretaris is van mening dat dit voorstel het systeem van de Vw 2000 niet geheel ongeschonden zou hebben gelaten, omdat het op die manier de strikte scheiding tussen asiel en regulier zou worden aangetast.[6]


Voor mij is even de vraag of door het schrappen van de nationale beschermingsgronden het doorprocederen wordt voorkomen. Want hoe zit het met vreemdelingen die vlak voor de wetswijziging in het bezit zijn gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c of d, van de Vw 2000? Kunnen zij nu wel – in feite al vanaf de datum 20 mei 2013 toen de implementatietermijn van Richtlijn 2011/51/EU is verstreken – met succes beroep instellen omdat zij van mening zijn dat ze in aanmerking behoren te komen voor een sterkere asielstatus, namelijk een vergunning die recht doet ontstaan op de status van langdurig ingezetene? En hoe zit het met vreemdelingen die ambtshalve in het bezit worden gesteld van een reguliere verblijfsvergunning onder de beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b, van het Vb 2000? Zij kunnen toch ook belang hebben bij het doorprocederen voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000, bijvoorbeeld omdat hun gezins- of familieleden dan in aanmerking kunnen komen voor een afgeleide asielstatus?

In de MvT wordt overigens verder nog opgemerkt dat het behoud van de verleningsgronden voor gelijktijdig inreizende of binnen drie maanden nareizende gezinsleden in artikel 29 van de Vw 2000 geen nadelige gevolgen hoeft te hebben voor de uniforme asielstatus. Zij krijgen een afgeleide asielvergunning. Deze wordt niet vanuit het oogpunt van bescherming, maar vanwege het belang van het in stand houden van een gezin verleend. Dit betekent dat de gezinsleden ingevolge de herziende richtlijn langdurig ingezetenen op gelijke wijze als houders van een verblijfsvergunning asiel die is verleend op grond van onderdelen a en b van artikel 29, eerste lid, in aanmerking behoren te komen voor de status van langdurig ingezetene.

De herinrichting van het beleid inzake klemmende redenen van humanitaire aard gaat er als volgt uit zien.

De inwilligingsgrond, bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 was beleidsmatig opgesplitst in drie categorieën:

  1. Het traumatabeleid;
  2. Het in het land gebonden asielbeleid aangewezen specifieke groepen; en
  3. Het beleid inzake bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard.

Ad. 1. Traumatabeleid en de (gewijzigde) motie-Strik
Het kabinet vindt dat het beleid inzake traumata goeddeels overbodig is geworden vanwege de Europese harmonisering van het asielbeleid en ontwikkelingen in internationale jurisprudentie. Om voor toelating op grond van het traumatabeleid in aanmerking te komen moest de vreemdeling aannemelijk maken dat hijzelf of een persoon in zijn naaste omgeving was blootgesteld aan één van de in de Vreemdelingencirculaire 2000 genoemde gebeurtenissen waarvan werd aangenomen dat zij traumatiserend zijn. Voorts werd beoordeeld of daders van deze handelingen in het algemeen worden bestraft in het land van herkomst. Deze toetsingssystematiek heeft in het licht van de Definitierichtlijn slechts een beperkte toegevoegde waarde, aldus de MvT. Uit artikel 4, vierde lid, van de Definitierichtlijn volgt immers dat het feit dat de verzoeker in het verleden reeds is blootgesteld aan vervolging of aan ernstige schade of dat hij rechtstreeks is bedreigd met dergelijke vervolging of dergelijke schade, een duidelijke aanwijzing is dat de vrees voor vervolging gegrond is dan wel het risico op het lijden van ernstige schade reëel is. Artikel 3.35 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 correspondeert met deze richtlijn bepaling. In dat geval is verblijfsaanvaarding aan de orde op grond van de onderdelen a of b van artikel 29, eerste lid.

Het kabinet erkende dat de beëindiging van het traumatabeleid consequenties zou hebben voor een bepaalde (beperkte) categorie vreemdelingen. Het ging daarbij om dat deel van het traumatabeleid waarbij de vrees van de vreemdeling voor hetgeen hem bij terugkeer naar het land van herkomst te wachten staat niet plausibel wordt geacht, bijvoorbeeld indien het een gebeurtenis betreft ten aanzien van een familielid of andere verwant waardoor de vreemdeling verondersteld wordt getraumatiseerd te zijn, zonder dat deze gebeurtenis in relatie staat tot een toekomstige risico bij terugkeer naar het land van herkomst.
In aanvulling hierop merk ik op dat het dan tevens kan gaan om een gebeurtenis die een vreemdeling zelf is overkomen, maar die niet wordt gezien als een daad die specifiek gericht is op de persoon van de vreemdeling, bijvoorbeeld een vrouw die door militairen of rebellengroeperingen het willekeurig slachtoffer is geworden van seksueel geweld. In die situatie is niet waarschijnlijk dat de persoon in kwestie bij terugkeer een voorzienbaar risico loopt om (wederom) slachtoffer te worden van onmenselijke behandeling.

Teeven liet op 12 november 2013 nog in de Eerste Kamer mede namens het kabinet weten dat een asielvergunning geen pleister voor doorstaan leed is?[7] Een week later werd evenwel de Gewijzigde motie-Strik aangenomen, waarin de regering wordt verzocht te waarborgen dat het toelatingsbeleid ten aanzien van getraumatiseerden en specifieke minderheidsgroepen de facto niet zal verslechteren.[8] Dit betekent waarschijnlijk dat vreemdelingen die voor 1 januari 2014 onder de voorwaarden van het traumatabeleid vielen, thans een vergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 krijgen.

Ad 2. Specifieke groepen
Sinds de inwerkingtreding van de Vw 2000 is slechts tweemaal gebruikgemaakt van de mogelijkheid om op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 specifieke groepen aan te wijzen. Dit betreft:
–       alleenstaande vrouwen uit Afghanistan; en
–       homoseksuelen, biseksuelen en transseksuelen uit Iran.

Volgens de MvT wordt de bescherming van deze groepen ook gewaarborgd door de onderdelen a en b van het eerste lid van artikel 29. Dit blijkt ook uit het landenbeleid, dat aan deze groepen bijzondere aandacht besteedt naast de aanwijzing als specifieke groep. Het kabinet zag geen noodzaak om het beleid dat werd gevoerd onder c ten aanzien van specifieke groepen voort te zetten. In voorkomende gevallen kan in de toekomst, als informatie uit openbare bronnen hiertoe aanleiding geeft, ervoor worden gekozen groepen die bijzondere aandacht verdienen een gunstige bewijspositie te geven ten behoeve van de aan onderdeel a of b van artikel 29 van de Vw 2000 te verrichten toets.

Ik plaats hierbij als kanttekening dat het vorenstaande zou kunnen betekenen dat de bewijslast van de vreemdeling die tot een specifieke groep behoort in de toekomst wordt verzwaard, omdat hij voortaan met geringe indicaties aannemelijk moeten maken dat hij bij terugkeer naar zijn land van herkomst voor vluchtelingrechtelijke vervolging of een onmenselijke behandeling of bestraffing heeft te vrezen, tenzij hij afkomst is uit een land waar sprake is van “the most extreme cases of general violence” en/of tot een groep behoort die systematisch wordt vervolgd (zie het arrest van het EHRM inzake Salah Sheekh tegen Nederland).

Waarschijnlijk door de Gewijzigde motie-Strik loopt het op dit moment zo’n vaart nog niet met betrekking tot voormelde specifieke groepen. Zo heeft de staatssecretaris de Voorzitter van de Tweede Kamer bij brief van 27 januari 2014 weliswaar bericht dat de aanduiding van alleenstaande Afghaanse vrouwen als specifieke groep komt te vervallen, maar dat hij op grond van informatie in het nieuwe ambtsbericht over de situatie van deze groep, aanleiding ziet om in het beleid op te nemen dat een Afghaanse alleenstaande vrouw in beginsel in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, onder b, van de Vw 2000, tenzij uit het individuele asielrelaas evident blijkt dat betrokkene geen bescherming nodig heeft omwille van haar alleenstaande status.[9]


Met betrekking tot Iraanse LHBT’s’ heeft de staatssecretaris de Voorzitter van de Tweede Kamer bij brief van 29 januari 2014 laten weten dat zich blijkens het meest recente ambtsbericht een licht positieve tendens lijkt voor te doen in de situatie van die groep.[10] Volgens de staatssecretaris worden Iraanse LHBT’s niet onderworpen aan systematische vervolging door de autoriteiten. Zo staat in het ambtsbericht dat homoseksuelen vooral in Teheran hun eigen uitgaansgelegenheden hebben en op het internet digitale ontmoetingsplaatsen hebben. De autoriteiten zijn hiervan op de hoogte, maar treden niet actief op. De staatssecretaris geeft aan dat hij op basis van een volgend ambtsbericht van de minister van Buitenlandse Zaken zal bezien of deze tendens zich bestendigt. Tot die tijd ziet hij evenwel aanleiding voor Iraanse LHBT’s eenzelfde beschermingsniveau te handhaven als voorheen. In het landgeboden asielbeleid ten aanzien van Iran wordt daarom opgenomen dat Iraanse LHBT’s in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, onder a, van de Vw 2000, tenzij uit het individuele relaas blijkt dat betrokkene niet zal worden blootgesteld aan vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag of een risico loopt op schending van artikel 3 van het EVRM.

Ad 3. Bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard.
In de MvT is opgemerkt dat het beleid aangaande bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard altijd een goed toetsbaar kader heeft ontbeert en in de praktijk nauwelijks tot inwilligingen van aanvragen geeft geleid. Wel is gebleken dat er uitzonderlijke situaties kunnen zijn waarin overwegingen van humanitaire aard, ook zonder dat deze zijn terug te voeren op een internationale verplichting, kunnen nopen tot vergunningverlening. De beleidswijziging van 27 april 2011 ten aanzien van verwesterde schoolgaande minderjarige meisjes uit Afghanistan die door terugkeer aan een onevenredig zware psychosociale druk worden blootgesteld, is ondergebracht in de categorie bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard. Het kabinet heeft het wenselijk geacht om een zekere flexibiliteit te behouden om in dergelijke uitzonderlijke situaties te kunnen besluiten tot vergunningverlening. Het kan daarbij gaan om incidentele gevallen of om een specifieke categorie vreemdelingen (zie verwesterde schoolgaande minderjarige meisjes uit Afghanistan), aldus de MvT.

De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie zal dus (alleen) bij een eerste asielaanvraag ambtshalve onderzoeken of sprake is van bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard die aanleiding geven voor verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd (zie artikel 3.6a lid 1 Vb 2000 en artikel 3.48 Vb 2000 waarin de tijdelijke gronden voor regulier verblijf zijn neergelegd).

De vraag rijst welke ruimte de rechter nog heeft als een vreemdeling bij een opvolgende asielaanvraag naar voren brengt dat inmiddels sprake is van bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard. Kan nimmer sprake zijn van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden (nova), omdat de staatssecretaris niet gehouden is om bij een volgende asielaanvraag ambtshalve te toetsen of van dergelijke omstandigheden sprake is? Men zou kunnen redeneren dat hoe dan ook (bijna) nooit sprake kan zijn van nova, nu de bijzondere klemmende redenen van humanitaire aard verband moeten houden met het vertrek uit het land van herkomst, zodat de vreemdeling die redenen al naar voren had kunnen en derhalve had moeten brengen tijdens zijn eerste asielaanvraag. Toch is dat nog maar de vraag, want het beleid inzake verwesterde schoolgaande minderjarige meisjes uit Afghanistan heeft naar mijn mening weinig te maken met klemmende redenen van humanitaire aard die verband houden met het vertrek uit Afghanistan. Deze toelatingsgrond lijkt veeleer ingegeven door het feit dat deze minderjarige meisjes in Nederland naar school kunnen gaan. De klemmende redenen van humanitaire aard zijn dus voor een belangrijk deel veroorzaakt door het (lange) verblijf van deze meisjes hier te lande, uiteraard afgezet tegen de achtergrond van de algemene situatie van minderjarige meisjes in Afghanistan.

Dus wat als de staatssecretaris na de afwijzing van de eerste asielaanvraag van bovenbedoelde vreemdeling besluit om een beleid te gaan voeren dat vergelijkbaar is met dat van verwesterde schoolgaande minderjarige meisjes uit Afghanistan? Kan de vreemdeling dan alleen een beroep doen op dat gewijzigd beleid door een aanvraag te doen voor verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “tijdelijke humanitaire gronden” en dient hij dan leges te betalen?

Tot slot merk ik in dit verband nog op dat als in het voornemen op de asielaanvraag niet ambtshalve iets is overwogen met betrekking tot de bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard en in het besluit wel, tegen het bestreden besluit op dat onderdeel geen beroep maar bezwaar openstaat (zie artikel 79, derde lid, van de Vw 2000). Dit kan in de toekomst leiden tot het niet gelijktijdig behandelen van het beroep tegen het afwijzend besluit, voor zover dat ziet op de weigering om internationale bescherming te bieden, en het beroep tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de ambtshalve weigering om de vreemdeling toe te laten op tijdelijke humanitaire gronden. Dat lijkt mij niet wenselijk met het oog op finale geschilbeslechting. Beide procedures kunnen overigens nog verder uit elkaar gaan lopen als de vreemdeling bezwaar maakt tegen het niet ambtshalve beslissen op dit onderdeel, omdat er geen wettelijke beslistermijn is voor ambtshalve te nemen besluiten.[11]


Het vervallen van het categoriaal beschermingsbeleid
Artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 is komen te vervallen. Volgens de MvT werd al niet of nauwelijks nog categoriaal beschermingsbeleid gevoerd vanwege het risico van fraude en aanzuigende werking. Daarbij komt dat de algehele veiligheidssituatie in een land al aanleiding kan zijn om internationale bescherming te bieden (zie artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 3 van de Vw 2000). Volgens het kabinet wordt die bescherming voldoende geboden door artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000. Daarnaast kent het asielstelsel ook het instrument van het invoeren van besluit- en vertrekmoratoria (artikelen 43 en 45 Vw 2000). Beide instrumenten zijn evenwel niet vangnet voor het wegvallen van het categoriaal beschermingsbeleid, Zij worden alleen ingezet als gevolg van onzekerheid over de situatie in het land van herkomst die er al is en die een pas op de plaats noodzakelijk maakt.[12]


Het moge duidelijk zijn dat door het wegvallen van onderdeel d, een aantal categorieën vreemdelingen in de toekomst geen (nationale) tijdelijke bescherming meer wordt geboden, waar dat in het verleden wellicht nog wel het geval zou zijn geweest.

Hoe zit het met vreemdelingen die thans in het bezit zijn van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c of d, van de Vw 2000?
Ingevolge artikel III, eerste lid, van de Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening, blijft de oude Vw 2000 van toepassing op deze verblijfsvergunningen. Dit betekent in feite dat deze verblijfsvergunningen vanaf 1 januari 2014 niet kunnen worden ingetrokken op grond van artikel 32, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 (zijnde dat de grond voor verlening, bedoeld in artikel 29, is komen te vervallen).[13]


Nareizende gezinsleden, de afgeleide asielvergunning
De voorwaarden waaronder een afgeleide asielvergunning kan worden verkregen, zijn versoepeld dankzij een het amendement Recourt/Schouw. Zo mag de gezinsband ook zijn ontstaan buiten het land van herkomst (bijvoorbeeld een vluchtelingenkamp in een naburig land) en hoeft de nareiziger om in het bezit te komen van een afgeleide asielvergunning niet meer dezelfde nationaliteit als de hoofdpersoon te hebben.[14] Gezinsleden die voorheen niet onder het nareisbeleid vielen, kunnen nu een nieuwe aanvraag indienen. Die aanvraag wordt getoetst aan het nieuwe beleid en aan de situatie op dit moment (en dus niet met terugwerkende kracht aan de situatie zoals die was ten tijde van de eerdere aanvraag), zo gaf de staatssecretaris de Eerste Kamer duidelijk te verstaan.

Nareistermijn blijf drie maanden
De wettelijke driemaandentermijn voor nareizen blijft wel gehandhaafd. Volgens het kabinet is dat geen onredelijke termijn. De asielvergunninghouder in Nederland, de hoofdpersoon, kan echter de termijn veiligstellen door het tijdig indienen van een aanvraag tot afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) of een adviesaanvraag voor afgifte mvv: dat wil zeggen binnen drie maanden na statusverlening. Dat kan ook als gezinsleden bijvoorbeeld zoek zijn geraakt tijdens de vlucht (het is dus niet zo dat de gezinsleden binnen drie maanden moeten zijn ingereisd). Als de termijn eenmaal is veiliggesteld dan geldt die ook voor vervolgaanvragen. De asielvergunninghouder wordt hierover bij de vergunningverlening geïnformeerd middels een brochure. De ervaring leert overigens dat het in de praktijk slechts beperkt voorkomt dat een aanvraag te laat wordt ingediend.
Een andere noviteit is (uitwerking amendement Azmani), dat de afgeleide asielvergunning nareis kan worden ingetrokken indien de feitelijke gezinsband wordt verbroken.[15] Voor kinderen is hier echter de volgende invulling aan gegeven. Bij minderjarige of meerderjarige kinderen zal deze intrekkingsgrond toepasbaar zijn tot één jaar na de datum van afgifte de afgeleide asielvergunning (zie artikel 3.106, tweede lid, Vb 2000). Volgens het kabinet wordt hiermee maximaal aangesloten bij het reguliere beleid waar kinderen na een jaar de mogelijkheid hebben om zelfstandige vergunningen aan te vragen. Om vast te stellen of sprake is van een verbreking van de gezinsband wordt aangesloten bij de huidige praktijk. Dat betekent bijvoorbeeld dat de vergunning kan worden ingetrokken als het kind zelfstandig wordt en in zijn eigen onderhoud voorziet. Het enkele feit dat het kind zelfstandig gaat wonen, bijvoorbeeld om te studeren, is nog niet voldoende om te besluiten dat de gezinsband is verbroken.[16] Wat wel aanleiding kan zijn om zulks aan te nemen, is het moment waarop iemand een partner krijgt en een eigen gezin gaat stichten.

Door het kabinet is verder bekeken of ook binnen de asielprocedure een voorziening kan worden getroffen om aanvragen van nareizende gezinsleden versneld af te doen alsmede de druk op centrale opvanglocaties te verminderen.
Nareizende gezinsleden die gebruik maken van de mogelijkheid om, voorafgaand aan de komst naar Nederland een mvv aan te vragen bij de Nederlandse vertegenwoordiging in het buitenland, kunnen, indien de machtiging is verleend, op grond van artikel 28, eerste lid, onder d, van de Vw 2000, na binnenkomst in Nederland ambtshalve in het bezit worden gesteld van de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. De toets of voldaan is aan de voorwaarden voor vergunningverlening vindt plaats in het kader van de mvv-procedure waarvan de uitkomst in het buitenland wordt afgewacht, zo volgt uit de MvT.

Ingeval de vreemdeling besluit via de mvv-procedure in te reizen met het oog op ambtshalve verlening van de asielvergunning (zie artikel 29, tweede lid, Vw 2000), zal niet worden onderzocht of het gezinslid mogelijk zelfstandig in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning asiel op grond van onderdelen a of b van artikel 29 eerste lid.[17] Het wetsvoorstel staat er nochtans niet aan in de weg dat een houder van een mvv na binnenkomst in Nederland een zelfstandig asielverzoek indient. In dat geval zal de asielvergunning niet ambtshalve worden verleend maar wordt de aanvraag in de algemene asielprocedure in behandeling genomen. Indien de behandeling van de aanvraag in de algemene asielprocedure niet leidt tot vergunningverlening op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000, kan alsnog (ambtshalve) de afgeleide vergunning worden verleend. Overigens is binnen de asielprocedure de mogelijkheid geïntroduceerd voor de vreemdeling die daartoe uitdrukkelijk verzoekt, om de aanvraag uitsluitend te toetsen aan de criteria van het nareisbeleid. In dat geval wordt de toetsingsvolgorde losgelaten en slechts bezien of het gezinslid op grond van artikel 29, tweede lid, Vw 2000 in aanmerking komt voor de (afgeleide) asielvergunning.[18]


Wat ligt ten grondslag aan het ambtshalve meetoetsen van humanitair-reguliere gronden en de eendagstoets?
–       stroomlijning toelatingsprocedures, het voorkomen van stapeling van (onnodige) procedures en het verkorten van de doorlooptijden
In de Nota van Toelichting bij het Besluit van 17 december 2013 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 wordt toegelicht dat het doel is dat vreemdelingen sneller duidelijkheid krijgen over hun perspectief op verblijf en dat onnodig lang verblijf zonder perspectief wordt tegengegaan.[19] De belangrijkste maatregelen om dit te verwezenlijken zijn invoering van een uitgebreidere toets aan een aantal (andere) humanitair-reguliere toelatingsgronden bij afwijzing van een eerste asielaanvraag of een eerste humanitair-reguliere aanvraag, alsmede snelle vervolgprocedures.

De meetoets
De ambtshalve toets in asielzaken aan een aantal toelatingsgronden die een regulier karakter hebben is niet nieuw. Zo wordt al bij de afwijzing van een asielaanvraag ambtshalve bezien of sprake was een buitenschuldsituatie (3.48, tweede lid, onder a, Vb 2000), een situatie van slachtoffer- of getuige van mensenhandel (artikel 3.48, eerste lid, onder a, b, of c, Vb 2000) of medische redenen die aan het vertrek in de weg staan (64 Vw 2000).
Vanaf 1 april 2014 kan ook nog ambtshalve worden beoordeeld of alle omstandigheden tezamen leiden tot een zodanige situatie dat het gezinsleven bescherming verdient conform artikel 8 EVRM, of dat een zodanige situatie ontstaat dat een vergunning zou moeten worden verleend op grond van tijdelijke humanitaire gronden vanwege individuele omstandigheden (artikel 3.48, tweede lid, onder b, Vb 2000). De ambtshalve toetsing aan het buitenschuldbeleid in de asielprocedure is komen te vervallen. Zoals de ACVZ terecht heeft geconstateerd rijmen de voor een buitenschuldvergunning vereiste inspanningen zich niet met de wens in Nederland bescherming te krijgen. Van de vreemdeling kan tijdens de asielprocedure niet worden gevraagd zich te wenden tot de autoriteiten van wie hij zegt vervolging te ondervinden. De toetsing aan het buitenschuldbeleid is daarmee overbodig, aldus het kabinet.

De ambtshalve toets in het kader van artikel 3.6a Vb 2000 zal enkel plaatsvinden als de aanvraag voor verlening van een verblijfsvergunning asiel op inhoudelijke gronden is afgewezen. Er hoeft dus niet te worden doorgetoetst als een asielaanvraag wordt afgewezen op grond van de Dublinverordening.[20]


De meetoets zal geschieden in een vaste toetsingsvolgorde (zie artikel 3.6a, vierde lid). In eerste instantie wordt in het kader van artikel 3.6a Vb 2000 getoetst aan artikel 8 EVRM, omdat dit de sterkste verblijfstitel kan opleveren. Als dat niet het geval is, wordt vervolgens bekeken of de vreemdeling in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op tijdelijke humanitaire gronden als slachtoffer-aangever, slachtoffer of getuige-aangever van mensenhandel. De tijdelijke humanitaire grond vanwege individuele omstandigheden staat onderaan de lijst, omdat toepassing van deze grond specifiek is voorbehouden aan de minister (staatssecretaris) en eerst aan de orde kan zijn als vaststaat binnen het beleid geen passende oplossing kan worden getroffen voor de betreffende persoon. Artikel 64 Vw 2000 vormt het sluitstuk, nu in die gevallen geen verblijfsvergunning wordt verleend, maar enkel uitstel van vertrek. Dit is dan ook niet geregeld in artikel 3.6a, maar in artikel 6.1e van het Vb 2000.[21]


Het ambtshalve meetoetsen van alle humanitaire-reguliere gronden bij de eerste asielaanvraag, mits die is gedaan binnen zes maanden na binnenkomst in Nederland (zie artikel 3.6a, derde lid, van het Vb 2000), zal volgens het kabinet moeten bijdragen aan het verkorten van vervolgprocedures. Door alle beleidskaders met een humanitair karakter al mee te toetsen, wordt een dossier opgebouwd waardoor bij een eventuele vervolgaanvraag snel beoordeeld kan worden wat er is gewijzigd ten opzichte van de eerdere situatie.
De meetoets zal ook geschieden bij intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd en als een verlengingsaanvraag voor een vergunning asiel bepaalde tijd wordt afgewezen.

De meetoets zal niet voorkomen dat vervolgaanvragen worden gedaan. Het kabinet beseft dat de een vreemdeling op een later moment, door zijn verblijf in Nederland, een (kansrijker) beroep doet op artikel 8 van het EVRM of individuele omstandigheden van humanitaire aard omdat die omstandigheden niet zo snel zullen spelen als hij net in Nederland is en een asielaanvraag doet.[22]
Een situatie waarin artikel 8 EVRM mogelijk wel reeds een rol zou kunnen spelen in een eerste asielprocedure, is die waarin de asielzoeker aanvoert dat een gezinslid van hem reeds enige tijd in Nederland verblijft en in het bezit is gesteld van een asielvergunning, terwijl dat gezinslid nadat hij in het bezit is gesteld van de vergunning, niet of niet tijdig heeft verzocht om toelating van betrokkene / afgifte van een mvv ten behoeve van betrokkene.

De verwachting van het kabinet is dat het meetoetsen van genoemde humanitair-reguliere gronden niet tot fors extra uitzoek- en besliswerk leidt.[23] De vreemdeling kan dus op een later moment een aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd doen. Die aanvraag wordt door het kabinet beschouwd als een vervolgaanvraag, omdat in de asielprocedure al ambtshalve is getoetst aan de humanitair-reguliere gronden.[24] Die redenering lijkt me bij nader inzien niet juist. Waarschijnlijk is er in de eerste asielprocedure, zeker niet als de asielaanvraag in de algemene asielprocedure wordt afgedaan, nog geen sprake van gezins- of familieleven in Nederland. Wanneer dat wel ontstaat na de asielprocedure, kan de vreemdeling naar mijn mening een aanvraag regulier doen onder de beperking “verblijf bij persoon X / artikel 8 EVRM”. Die aanvraag is niet te beschouwen als een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht. Vergelijk in dit verband de situatie waarin een vreemdeling eerst verzoekt om verlening van een verblijfsvergunning regulier om met persoon A gezinsleven te mogen uitoefenen en vervolgens een aanvraag indient om bij persoon B te mogen verblijven. Beide aanvragen zijn ten opzichte van elkaar evenmin te beschouwen als herhaalde aanvragen.
Uitzondering op de meetoets in asielzaken:
–       uiteraard als de vreemdeling in aanmerking komt voor een (afgeleide) asielvergunning; en
–       de vreemdeling die eerst na zes maanden (illegaal) verblijf in Nederland een asielaanvraag indient;
–       de vreemdeling tegen wie een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd.

Het kabinet laat weten dat ter voorkoming dat een vreemdeling die langere tijd illegaal in Nederland verblijft door het indienen van een asielaanvraag in aanmerking komt voor een humanitair-reguliere vergunning zonder dat hij aan de reguliere toelatingsvoorwaarden – waarbij met name wordt gedacht aan leges en het paspoortvereiste – hoeft te voldoen, zal alleen worden meegetoetst als de asielzoeker zijn asielaanvraag binnen zes maanden na inreis in Nederland heeft ingediend.

Als tegen de vreemdeling een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd zal niet worden meegetoetst. Een vreemdeling tegen wie een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd kan immers geen rechtmatig verblijf hebben of verkrijgen, met uitzondering van het rechtmatig verblijf gedurende de behandeling van een asielaanvraag. Hetzelfde geldt voor een ongewenstverklaarde vreemdeling.
Wat hier exact mee is bedoeld, is me niet geheel duidelijk. De situatie dat tegen een vreemdeling al een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd voordat hij een eerste asielaanvraag doet, zal zich niet snel voordoen. Als bedoeld is dat geen ambtshalve toets plaatsvindt indien in de eerste asielprocedure een zwaar inreisverbod tegen de vreemdeling wordt uitgevaardigd, wijs ik erop dat artikel 8 EVRM en humanitaire omstandigheden wel aanleiding kunnen zijn voor het niet opleggen van een inreisverbod of een inreisverbod voor kortere duur.

De eendagstoets
Uit de cijfers blijkt dat het aantal tweede en volgende asielaanvragen de laatste jaren (explosief) is gestegen ten opzichte van de jaren daarvoor en dat het merendeel van die aanvragen niet wordt ingewilligd. De eendagstoets wordt geïntroduceerd om de doorlooptijd van tweede en volgende aanvragen te versnellen.

De schriftelijke aanmelding die voorafgaat aan de indiening van een tweede of volgende asielaanvraag draagt hieraan bij. De vreemdeling dient op een aanmeldformulier (model M35‑O) aan te geven op grond van welk novum of welke nova hij de tweede of volgende asielaanvraag wil indienen en moet alle relevante stukken meesturen, zodat de IND het dossier grondig kan voorbereiden, eventuele onderzoeken kan opstarten, de gemachtigde kan benaderen voor aanvullende informatie en een conceptvoornemen kan voorbereiden.

Als zowel een asielnovum als een humanitair-regulier novum wordt ingebracht, komen die niet in dezelfde procedure aan de orde, omdat dit voor de IND het risico meebrengt dat een asielaanvraag wordt ingediend om de voorwaarden voor een reguliere verblijfsvergunning (leges en paspoortvereiste) te ontlopen terwijl in feite een humanitair- regulier verblijfsdoel wordt beoogd. Er zullen dan twee aparte vervolgaanvragen moeten worden ingediend, aldus de Nota van Toelichting.[25]


Let in dit verband wel op artikel 30, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 waarin imperatief is bepaald dat een asielaanvraag wordt afgewezen indien de vreemdeling eerder een aanvraag voor verlening van een verblijfsvergunning heeft ingediend waarop nog niet onherroepelijk is beslist en hij op grond van die aanvraag rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8 onder f, g, en h, van de Vw 2000. Dus als eerst een vervolgaanvraag voor een reguliere verblijfsvergunning wordt ingediend op grond waarvan de vreemdeling tot aan de datum van het besluit rechtmatig verblijf heeft, dan heeft een vervolgaanvraag asiel op dat moment geen zin.

De nog grondigere voorbereiding die mogelijk wordt door de schriftelijke aanmelding van een vervolgaanvraag asiel, leidt ertoe dat de achtdaagse AA-procedure (algemene asielprocedure) kan worden verkort tot een eendagstoets, aldus de Nota van Toelichting. Wellicht is de term “eendagstoets” niet gelukkig gekozen, omdat deze wijze van versnelde afdoening bij een afwijzing van een tweede of opvolgende asielaanvraag een aantal dagen beslaat.

Feitelijk zal de eendagstoets een aantal dagen korter zijn dan de AA-procedure, nu het afnemen van een nader gehoor en het uitreiken van een voornemen tot afwijzing dan wel inwilligende beschikking in één dag plaats vindt. Bij een afwijzing zijn dag twee en drie beschikbaar voor respectievelijk het uitbrengen van een zienswijze en een beschikking. De eendagstoets heeft ook een signaalfunctie: de vreemdeling laten weten dat het niet “loont” om een tweede of volgende aanvraag in te dienen als daar geen goede reden voor is.

Uitgezonderd van de eendagstoets zijn:
–       asielaanvragen die feitelijk een eerste asielaanvraag zijn.
–       tweede of volgende aanvragen die niet in één dag kunnen worden afgedaan.
–       vreemdelingen aan wie rechtens hun vrijheid is ontnomen op grond van de Vw 2000 of een andere grond.[26]


Aanvragen van asielzoekers die formeel een tweede of volgende asielaanvraag doen, maar waar in feite sprake is van een eerste asielaanvraag. Het betreft dan asielzoekers die na een eerdere afwijzing op grond van Dublin alsnog worden toegelaten tot de nationale asielprocedure en asielzoekers die aantoonbaar zijn teruggekeerd naar hun land van herkomst. In verband met het laatste wijs ik nog op de uitspraak van de Afdeling van 19 april 2012, waarin zij – kort gezegd – oordeelt dat een besluit van gelijke strekking kan worden getoetst als ware het een eerste afwijzing, indien de vreemdeling aantoont dat hij na de eerdere weigering om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen daadwerkelijk is teruggekeerd naar het land van herkomst of land van bestendig verblijf.[27]


Daarnaast zullen er tweede of volgende asielaanvragen zijn die niet in één dag kunnen worden afgedaan, bijvoorbeeld omdat nader onderzoek moet plaatsvinden. De vreemdeling stroomt dan door naar de AA-procedure (die dan in beginsel nog maar 6 dagen duurt; zie artikel 3.118b lid 4 Vb 2000) of direct, dan wel na het nader gehoor, naar de VA-procedure (artikel. 3.118b lid 3 Vb 2000). Als een humanitair-reguliere (vervolg)aanvraag niet in één dag kan worden afgedaan, wordt de aanvraag ingenomen ter verdere behandeling. Na afdoening van de aanvraag dient de vreemdeling de beschikking in persoon op te halen. Dit is van belang, omdat bij afwijzing overdracht aan de DT&V zal plaatsvinden om het terugkeerproces op te starten.

Tot slot: andere maatregelen om de doorlooptijden te verkorten en het stapelen van procedures te voorkomen zijn:

–       Het versnellen van de Dublinprocedure door samenvoeging van het eerste gehoor en het Dublingehoor (artikel 3.118a Vb 2000);
–       In de toekomst wordt bij alle aanvragen waarin medische omstandigheden beoordeeld moeten worden, uitgezonderd die van asielzoekers in hun eerste asielprocedure, als voorwaarde gesteld dat de vreemdeling zelf de medische gegevens en overige bescheiden aanlevert die relevant zijn voor de beslissing op de aanvraag (artikel 3.102b Vb 2000 en 6.1c, tweede lid, Vb 2000; onderdeel N en Z). Het Bureau Medische Advisering (BMA) zal dus niet meer zelf de medische gegevens hoeven te vergaren. Dit zou de doorlooptijd van medische aanvraagprocedures met minstens zes weken moeten verkorten.
–       De eendagstoets en de meetoets bij reguliere aanvragen (artikel 3.6 Vb 2000 en artikel 3.99a en 3.99b Vb 2000), die per 1 april 2014 van kracht zijn.

Stijn Smulders,[28]
19 juni 2014.

[1] Staatsblad 2013, 587 van 24 december 2013.
[2] Staatsblad 2013, 580.
[3] Zie ook Rb Arnhem 13 juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7303.
[4] Staatscourant 2013 nr. 35683 van 23 december 2013 (wijziging Voorschrift Vreemdelingen 2000), artikel II, onderdeel 2.
[5] Zijn ambtsvoorganger, minister Leers. liet doorschemeren dat uit het één-status-systeem voortvloeit dat ook aan vormen van nationale bescherming een relatief hoog voorzieningenniveau wordt toegekend. In andere Europese landen ligt dat anders. Dit versterkt het risico dat Nederland meer asielzoekers zal ontvangen, aldus Leers. Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 293, nr. 3, p. 4.
[6] Eerste Kamer, Herschikken gronden voor asielverlening, 12 november 2013, 7-15-69.
[7] Eerste Kamer, Herschikking gronden voor asielverlening, 12 november 2013, 7-15-73. Zie ook Eerste Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 293, C, p. 10 bovenaan.
[8] Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 293, G.
[9] Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 19 637. nr. 1772. In de brief wordt ook ingegaan op het beleid voor Afghaanse LHBT’s , de actoren van bescherming en Kabul als vlucht- en/of vestigingsalternatief.
[10] Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 19 637, nr. 1774.
[11] Zie onder meer ABRS 11 december 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AO2152.
[12] Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 293, nr. 6, p. 14.
[13] Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 293, nr. 3, pagina 21 onderaan.
[14] Let wel: m.b.t. gezinnen die in een derde land zijn gevormd is het nareisbeleid enkel van toepassing als het gezinsleven niet in een ander land kan worden uitgeoefend. Als gezinshereniging in een derde land mogelijk is, is het niet nodig om gezinsleden onder de soepele voorwaarden van het nareisbeleid toe te laten. Deze gezinsleden kunnen overigens een beroep doen op het reguliere gezinsherenigingsbeleid; zie Eerste Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 293, C, p. 20.
[15] In artikel 3.106, eerste lid, Vb 2000 is echter vastgelegd dat een afgeleide asielvergunning niet kan worden ingetrokken als de relatie van het gezinslid met de hoofdpersoon is verbroken wegens overlijden van de hoofdpersoon dan wel omdat het gezinslid slachtoffer is geworden of dreigt te worden van eergerelateerd geweld of huiselijk geweld.
[16] Eerste Kamer, Herschikking gronden voor asielverlening, 12 november 2013, 7-15-74.
[17] Overigens wordt bij intrekking van de afgeleide asielvergunning alsnog onderzocht of aanleiding bestaat om internationale bescherming te bieden.
[18] Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 293, nr. 3, p. 13.
[19] Staatsblad 2013 580, p. 14.
[20] Staatsblad 2013 580, p. 34.
[21] Staatsblad 2013 580, p. 34.
[22] Staatsblad 2013, 580, p. 30.
[23] Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 293, nr. 6, p. 1
[24] Vergelijk ABRS 12 mei 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5798. Volgens de Afdeling had de rechtbank ten onrechte overwogen dat geen sprake is van een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, van de Vw 2000. Dat het besluit een andere motivering heeft dan het eerdere besluit leidt, evenmin als de omstandigheid dat dit besluit op aanvraag is genomen en het eerder ambtshalve, tot deze conclusie.
[25] Staatsblad 2013 580, p. 19.
[26] Artikel 3.50 Voorschrift Vreemdelingen 2000.
[27] ECLI:NL:RVS:2012:BW4354.
[28] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist (asiel) bij het team bestuursrecht van de rechtbank Oost-Brabant. Hij schrijft notities zoal deze in de eerste plaats voor rechters en juridisch ondersteuners. Rechters en juridisch ondersteuners zijn niet gebonden aan de inhoud van zijn notities. Derden kunnen hieraan derhalve geen rechten ontlenen.

Het ‘ne bis in idem’-beoordelingskader bij herhaalde asielaanvragen

Herhaalde asielaanvragen
Het komt regelmatig voor dat een asielzoeker, nadat hij is uitgeprocedeerd en geen verblijfsvergunning heeft gekregen, een nieuwe procedure start en voor de tweede maal – en in sommige gevallen daarna zelfs meerdere keren – een aanvraag indient om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Behoudens enkele uitzonderingen, waarop verderop nog wordt ingegaan, hebben we dan te maken met een herhaalde asielaanvraag waarop artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is.

Op grond van artikel 1, aanhef en onder f, van de Vw 2000 wordt onder ‘herhaalde aanvraag’ verstaan een aanvraag die op grond van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb kan worden afgewezen.

Ingevolge artikel 4:6, eerste lid, van de Awb is de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (nova) te vermelden, indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan.
Ingevolge het tweede lid kan het bestuursorgaan de aanvraag, zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 van de Awb, afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking, wanneer niet zulke feiten of omstandigheden worden vermeld.

Een vreemdeling die een opvolgende asielaanvraag indient is dus gehouden om bij zijn aanvraag nieuwe feiten en omstandigheden te vermelden.[1] In de praktijk ziet men dat de Immigratie- en naturalisatiedienst (IND) bij de asielzoeker na deze aanvraag nog een gehoor afneemt waarin wordt gevraagd welke nieuwe feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan sinds het besluit in de eerdere asielprocedure. Als de IND van mening is dat de asielzoeker geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden heeft aangevoerd, dan heeft zij de vrijheid (discretie) om de aanvraag inhoudelijk af te wijzen of met toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb vereenvoudigd af te doen door simpelweg te verwijzen naar het besluit uit de eerdere asielprocedure.

Toetsingskader rechter
Artikel 4:6 van de Awb lijkt zich qua redactie enkel tot het bestuursorgaan te richten, maar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling of ABRS) heeft al vrij kort na haar aantreden als hoogste appèlcollege in vreemdelingenzaken laten weten dat in artikel 4:6 van de Awb het ne bis in idem beginsel besloten ligt, dat zich zowel richt tot het bestuursorgaan als de rechter.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling geeft artikel 4:6 van de Awb voor de bestuurlijke besluitvorming invulling aan het algemene rechtsbeginsel dat niet meermalen wordt geoordeeld over eenzelfde zaak (ne bis in idem).[2] De bepaling verleent het bestuur de bevoegdheid om een opvolgende aanvraag, waaraan geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd, af te wijzen onder verwijzing naar het eerdere besluit, doch laat het tevens vrij om inhoudelijk op zo’n aanvraag te beslissen.

Het ‘ne bis in idem’-beginsel geldt in de visie van de Afdeling echter ook voor de rechtspraak, namelijk buiten de aanwending van ingevolge de wet openstaande rechtsmiddelen, kan eenzelfde geschil niet voor de tweede keer aan de rechter worden voorgelegd. Volgens de Afdeling vindt dit beginsel voor de bestuursrechtspraak in vreemdelingenzaken nader invulling in het bepaalde in artikel 8:1 van de Awb (voorwerp van beroep en kring van beroepsgerechtigden), gelezen in samenhang met artikel 69 van de Vw 2000 (bezwaar- en beroepstermijnen in vreemdelingenzaken). Deze wettelijke bepalingen verzetten zich ertegen dat door het instellen van het beroep tegen het besluit op een opvolgende aanvraag wordt bereikt dat de rechter de zaak beoordeelt als ware het beroep gericht tegen het eerdere besluit. Daarbij geldt dat de wet voor de rechtspraak, anders dan voor het bestuur niet voorziet in discretie, noch anderszins in uitzonderingen op de regel dat de weg naar de rechter slechts eenmaal gedurende een beperkte periode openstaat. Voor de rechter geldt het beperkte toetsingskader dus ook als het bestuursorgaan artikel 4:6, tweede lid, van de Awb niet heeft toegepast. De regels inzake de toegang tot de rechter staan niet ter vrije beschikking van partijen, maar zijn van openbare orde.

Het ‘ne bis in idem’-beginsel is derhalve in de optiek van de Afdeling van openbare orde en de bestuursrechter is om die reden verplicht – net als bij ontvankelijkheids- of bevoegdheidsvragen – hieraan ambtshalve te toetsen (zie artikel 8:69 van de Awb). De rechter moet met andere woorden ambtshalve buiten de omvang van het geschil treden ook al hebben partijen geen beroep gedaan op voorschriften van openbare orde. Zelfs als de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie het beleid voert om in sommige situaties niet artikel 4:6 van de Awb aan de desbetreffende vreemdeling tegen te werpen, doet dat niet af aan de verplichting van de rechter zelf te beoordelen of er in dat geval sprake is van een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Awb.[3] De bestuursrechter dient ervoor te waken dat de tweede asielaanvraag in feite geen verkapt hoger beroep is tegen de eerdere afwijzende beschikking(en) waartegen reeds rechtsmiddelen hebben opengestaan. Het gaat er niet om of de vreemdeling die rechtsmiddelen toen ook daadwerkelijk heeft benut, doch slechts of hij de mogelijkheid daartoe heeft gehad. In dit verband kan worden gewezen op de Afdelingsuitspraak van 20 oktober 2004 over een vreemdeling die zijn beroep in de eerdere procedure had ingetrokken.[4] Dat een afwijzend besluit uit de eerdere asielprocedure nog niet onherroepelijk is, bijvoorbeeld omdat de Afdeling in die procedure nog geen uitspraak heeft gedaan op het hoger beroep, betekent evenmin dat de bestuursrechter het ne bis beoordelingskader niet in acht zou moeten nemen. Volgens de Afdeling biedt de tekst van artikel 4:6 van de Awb geen aanknopingspunten voor het oordeel dat dit artikel alleen mag worden toegepast, indien sprake is van een onherroepelijke eerdere afwijzende beschikking.[5]

Dat het ‘ne bis in idem’-beginsel van openbare orde is, heeft ook gevolgen voor de ambtshalve te beantwoorden vraag in hoeverre eerdere uitspraken in dezelfde procedure kracht van gewijsde hebben. Stel dat een vreemdeling een tweede asielaanvraag indient en dat een lagere rechter zich heeft uitgelaten over de vraag of er sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden in de zin van artikel 4:6 van de Awb. Laten we voorts aannemen dat die rechter van oordeel is dat er sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden en tevens oordeelt dat het besluit van verweerder dient te worden vernietigd. Als tegen deze uitspraak geen hoger beroep is ingesteld en verweerder neemt met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen een nieuw besluit, is de opvolgend lagere rechter, die zich moet buigen over deze tweede aanvraag, dan gebonden aan het oordeel van zijn collega?

Aanvankelijk oordeelde de Afdeling dat de opvolgend rechter hieraan gehouden was.[6] Echter, in jurisprudentie van latere datum heeft de Afdeling overwogen dat het beoordelingskader dat door artikel 4:6 van de Awb aan de rechter wordt gegeven een ambtshalve te beoordelen aspect betreft, zodat een in een eerdere uitspraak gegeven oordeel daaromtrent, ondanks dat tegen die uitspraak geen hoger beroep is ingesteld, niet mee brengt dat dit beoordelingskader niet (meer) gevolgd dient te worden.[7] De opvolgend rechter dient zich dus ook te buigen over de vraag of er sprake is van een herhaalde aanvraag in de zin van 4:6 van de Awb. De opvolgend rechter kan dan tot een geheel ander oordeel komen dan de eerdere rechter.

In het verleden leverde de ambtshalve toets aan het ‘ne bis in idem’-beginsel binnen de lagere rechtspraak soms problemen op, omdat de neiging bestond om bij de bepaling van de omvang van het geschil direct te kijken naar wat de staatsecretaris van Veiligheid en Justitie (IND) had besloten en naar de beroepsgronden die daartegen waren aangevoerd. Het is evenwel in dit beginstadium van de rechterlijke ambtshalve beoordeling niet relevant of de IND de opvolgende asielaanvraag (wederom) op zijn eigen merites heeft beoordeeld of dat verweerder deze aanvraag met toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb onder verwijzing naar het eerdere besluit heeft afgewezen, laat staan of die motivering de rechterlijke toetsing wel kan doorstaan.[8] De bestuursrechter dient namelijk allereerst direct en zelfstandig te treden in de vraag of de zaak een herhaalde aanvraag is waarop het ‘ne bis in idem’-beginsel van toepassing is.

Wanneer is sprake van een besluit van gelijke strekking?
De bestuursrechter dient in de eerste plaats de vraag te beantwoorden of sprake is van eenzelfde geschil dat voor de tweede keer aan hem wordt voorgelegd. Ofwel de vraag of de IND een materieel vergelijkbare beslissing heeft genomen ten opzichte van de afwijzing in het eerdere besluit.

De meest voorkomende situatie in dit verband is die waarin een asielzoeker meerdere malen aanvragen doet om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd die door de IND worden afgewezen. De afwijzende besluiten die volgen op het besluit waarbij de eerste asielaanvraag is afgewezen zijn van gelijke strekking, niet alleen ten opzichte van het besluit dat is genomen op de eerste asielaanvraag maar ook ten opzichte van elkaar.[9] De vraag of de IND de nieuwe asielaanvraag op dezelfde gronden of op basis van dezelfde motivering heeft afgewezen als in het besluit uit de eerdere procedure, is niet van belang. Hierbij wordt gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 6 maart 2008.[10] In die zaak had de IND in het eerdere besluit overwogen feitelijk niet tot uitzetting van de vreemdeling over te gaan, omdat een schending van artikel 3 van het EVRM niet viel uit te sluiten. In het nieuwe besluit had de IND geconcludeerd dat niet aannemelijk was gemaakt dat de vreemdeling in het land van herkomst een reëel risico loopt om slachtoffer te worden van een behandeling in strijd met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Volgens de Afdeling hebben beide besluiten als rechtsgevolg dat op de vreemdeling de verplichting rust om Nederland uit eigen beweging te verlaten en is er derhalve sprake van een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Awb.

Verder kan het voorkomen dat de IND bij een eerste asielaanvraag ambtshalve heeft getoetst of de vreemdeling in aanmerking komt voor een reguliere verblijfsvergunning op tijdelijke humanitaire gronden. Als die toetsing ook niet tot inwilliging leidt en de vreemdeling doet vervolgens na zijn asielprocedure een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “tijdelijke humanitaire grond”, dan is het besluit strekkende tot afwijzing van die aanvraag te beschouwen als een besluit van gelijke strekking ten opzichte van het asielbesluit, voor zover daarin ambtshalve is onderzocht of de vreemdeling in aanmerking komt voor toelating op tijdelijke of niet-tijdelijke humanitaire gronden.[11] Immers, beide besluiten strekken tot het onthouden van een verblijfsvergunning regulier onder bedoelde beperking en zijn daarmee materieel van gelijke strekking.

Daarnaast kan zich de situatie voordoen dat verweerder bij de afwijzing van de opvolgende asielaanvraag tegen de vreemdeling voor de eerste maal een inreisverbod uitvaardigt. In dat geval is sprake van een besluit van gelijke strekking voor zover het de afwijzing van de asielaanvraag betreft. Het in het besluit vervatte inreisverbod is evenwel voor het eerst uitgevaardigd. In zoverre is geen sprake van een besluit van gelijke strekking waarop het ne bis beoordelingskader van toepassing is. De bestuursrechter dient het besluit inhoudelijk te toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden.[12]

Maar hoe zit het in asielzaken waarin de vreemdeling andermaal verzoekt om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, omdat de eerder aan hem verleende verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd ambtshalve door de IND is ingetrokken of de door hem ingediende aanvraag voor verlening van een asielvergunning voor onbepaalde tijd, nadat hij al (bijna) vijf jaar in het bezit is geweest van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, is afgewezen?

Wanneer een vreemdeling een nieuwe asielaanvraag indient, nadat een eerder verleende verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd door de IND is ingetrokken omdat de rechtsgrond voor verlening is komen te vervallen, bijvoorbeeld omdat in het land van herkomst niet langer sprake is van de uitzonderlijke situatie als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 3, van de Vw 2000 en geen sprake is van een andere rechtsgrond voor verlening, is in de nieuwe asielprocedure het ne bis beoordelingskader van toepassing.[13] Immers, beide besluiten strekken tot het onthouden aan die vreemdeling van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd.[14] Ze zijn daardoor materieel vergelijkbaar. Hetzelfde kan naar mijn mening worden gezegd van een besluit waarbij een aanvraag tot verlenging van de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is afgewezen en een besluit waarbij de aanvraag tot verlening van zo’n vergunning is afgewezen.

De Afdeling acht het ne bis beoordelingskader evenwel niet van toepassing indien de vreemdeling een opvolgende asielaanvraag als in de procedure daarvoor de eerder verleende vergunning asiel voor bepaalde tijd niet ambtshalve is ingetrokken maar de aanvraag van de vreemdeling om verlening van een vergunning asiel voor onbepaalde tijd is afgewezen.[15] Evenmin in de situatie dat de IND een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd asiel heeft ingetrokken en de vreemdeling vervolgens in een nieuwe procedure verzoekt om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd.[16]
De bestuursrechter dient in die gevallen het besluit op de nieuwe aanvraag te toetsen als ware het een eerste afwijzend besluit. Hij dient dus niet ambtshalve en direct te treden in de vraag of sprake is van een wijziging van recht en of nova ten opzichte van de eerdere procedure. Dit neemt niet weg dat de IND in zijn nieuwe besluit mag verwijzen naar hetgeen in de vorige procedure is komen vast te staan en zich mag beperken tot de vraag of hetgeen in de nieuwe procedure is aangevoerd tot een andersluidende conclusie noopt. Dat is iets anders dan dat de IND de nieuwe aanvraag kan afdoen met toepassing van artikel 4:6 van de Awb.

Andere situaties waarin sprake lijkt te zijn van een herhaalde asielaanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Awb, maar waar niettemin het ne bis beoordelingskader niet geldt.

A) Als een van de aanvragen inhoudelijk is beoordeeld en de andere niet.

Dit volgt onder meer uit de uitspraak van de Afdeling van 28 april 2005.[17] In die zaak ging het om een vreemdeling op wiens eerste asielaanvraag onherroepelijk afwijzend was beslist. De IND had de nieuwe aanvraag afgewezen omdat Frankrijk die aanvraag in behandeling had genomen (op grond van de Dublinverordening dus). Volgens de Afdeling is geen sprake van eenzelfde geschil dat ten tweede male aan de rechter wordt voorgelegd, reeds omdat het besluit dat ter toetsing voorlag, anders dan het eerdere besluit, niet strekt tot inhoudelijke beoordeling van die aanvraag.

In dit verband is tevens van belang de uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2006.[18] Hierin ging het om een vreemdeling die in een eerdere procedure had verzocht om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. Die aanvraag was bij besluit van 2 januari 2006 buiten behandeling gesteld, omdat de vreemdeling met onbekende bestemming (mob) was vertrokken.[19] De vreemdeling diende vervolgens opnieuw een asielaanvraag in, die werd afgewezen. Nu geen sprake was van afwijzing van de eerder asielaanvraag, maar deze aanvraag buiten behandeling was gesteld en aan deze buitenbehandelingstelling geen inhoudelijke beoordeling ten grondslag had gelegen, kon de aan de tweede procedure ten grondslag liggende aanvraag niet worden beschouwd als een herhaalde waarop het ne bis beoordelingskader van toepassing is.

Let op: als de IND een nieuwe asielaanvraag met toepassing van artikel 4:6 van de Awb afwijst onder verwijzing naar het besluit of de besluiten uit de eerdere asielprocedure(s), is weliswaar sprake van een vereenvoudigde afdoening, maar hieraan ligt wel een inhoudelijke beoordeling ten grondslag. De IND zal immers dienen te motiveren waarom sprake is van een herhaalde aanvraag en waarom de door de vreemdeling aangevoerde feiten en omstandigheden niet nopen om van het eerdere besluit, dan wel de eerdere besluiten, af te wijken.

B) De vreemdeling die aannemelijk heeft gemaakt dat hij na zijn eerdere asielprocedure(s) is teruggekeerd naar het land van herkomst of land van bestendig verblijf.

Als de vreemdeling na een eerdere weigering van een asielvergunning een opvolgende aanvraag indient en stelt na de eerdere weigering(en) in het land van herkomst of bestendig verblijf te hebben verbleven voor de terugkomst naar Nederland, kan het op die aanvraag genomen besluit van gelijke strekking worden getoetst als ware het een eerste afwijzing, indien de vreemdeling aantoont dat hij daadwerkelijk in dat land zijn teruggekeerd.[20] De vraag of van een dergelijke aangetoonde terugkeer sprake is, vergt een zelfstandige beoordeling door de rechter.[21]

In de jurisprudentie van de Afdeling hierover gaat het meestal om gevallen waarin de vreemdeling zijn terugkeer naar het land van herkomst of van bestendig verblijf niet aannemelijk heeft gemaakt.[22]

C) Kinderen die worden geboren nadat de eerdere asielaanvraag van de ouders is afgewezen. Als de ouders vervolgens, mede namens hun in Nederland geboren minderjarige kind, weer een asielaanvraag doen, dan geldt die aanvraag voor wat betreft het minderjarige kind als een eerste aanvraag die niet met toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb kan worden afgedaan.[23] Daarnaast kan zich de situatie voordoen dat kinderen, nadat hun ouders al mede namens hen een asielprocedure hebben gevoerd, nadien zelf een asielaanvraag doen en daarbij voor het eerst een hen betreffende grond voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd naar voren kunnen brengen, zoals bijvoorbeeld de persoonlijke vrees om in het land van herkomst besneden of ontvoerd te worden, dan wel te worden ingezet als (kind)soldaat. Ook in die gevallen is artikel 4:6 van de Awb niet van toepassing en dient de rechter zich dus te onthouden van een ne bis-beoordeling.[24]

Het ne bis beoordelingskader en de toetsingsvolgorde in asielzaken.

Als de bestuursrechter van oordeel is dat hij heeft te maken met besluiten van gelijke strekking en zich de hiervoor onder A), B) en C) genoemde situaties niet voordoen, komt hij slechts toe aan toetsing van het nieuwe besluit, de motivering ervan en de wijze waarop het tot stand is gekomen, indien en voor zover in de bestuurlijke fase door de vreemdeling nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd, dan wel uit het aldus aangevoerde kan worden afgeleid dat zich een relevante wijziging van recht heeft voorgedaan.

De rechter dient zich naar mijn mening bij die ambtshalve te verrichten beoordeling in de eerste plaats te laten leiden door de toetsingsvolgorde in asielzaken.[25] Gelet op de verplichtingen die voortvloeien uit het Vluchtelingenverdrag en artikel 3 van het EVRM dient eerst te worden beoordeeld of een vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt verdragsvluchteling te zijn (artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000), dan wel of hij gegronde redenen heeft om aan te nemen dat hij bij uitzetting de in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 genoemde risico’s loopt. Indien het een noch het ander het geval was, diende onder de Vw 2000, zoals die luidde tot 1 januari 2014, vervolgens te worden beoordeeld of het asielrelaas grond bood voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c of d, van de Vw 2000.[26]

Vervolgens is de vraag of de rechter bij het door hem in acht te nemen ne bis beoordelingskader per toelatingsgrond eerst dient te bekijken of zich een relevante wijziging van recht heeft voorgedaan of eerst dient te beoordelen of ten aanzien van die toelatingsgrond sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. Daar is discussie over.

Volgens mij is het uitgangspunt dat de rechter per toelatingsgrond eerst dient te bekijken of sprake is van een wijziging van recht (op toelating) en vervolgens of sprake is van een voor de vreemdeling relevante wijziging van recht. Eerst wanneer vastgesteld is dat dit niet het geval is, is aan de orde de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. De Afdeling heeft dit heel helder uiteengezet in haar uitspraak van 12 maart 2007.[27] Zij overweegt dat artikel 4:6 van de Awb blijkens de geschiedenis van de totstandkoming (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1988-1989, 21 221, nr. 3, p. 93-94) niet ziet op de situatie dat het recht wordt gewijzigd. Indien het voor de aanvraag relevante recht wordt gewijzigd, kan ook zonder dat sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden een nieuwe aanvraag worden ingediend, die op grond van de dan geldende bepalingen wordt beoordeeld. Hieruit volgt, aldus de Afdeling, dat eerst dient te worden getoetst of sprake is van nieuw recht in die zin dat ten tijde van het in beroep bestreden besluit ander recht gold dan ten tijde van het eerdere besluit. Vervolgens is de vraag aan de orde of sprake is van een voor de vreemdeling relevante wijziging van recht. Eerst wanneer is vastgesteld dat dit niet het geval is, is aan de orde de vraag of sprake is van nova.[28]

Dus:

1. Is sprake van wijziging van recht (op toelating);
2. Is sprake van een voor de vreemdeling relevante wijziging van recht?
3. Zo niet, is sprake van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden?

Dit is evenwel geen wet van Meden en Perzen. Soms dient de rechter, nadat hij heeft vastgesteld dat sprake is van wijziging van recht, ter beantwoording van de vraag of eveneens sprake is van een relevante wijziging van recht voor de betreffende vreemdeling eerst te beoordelen of de vreemdeling nieuwe feiten of veranderde omstandigheden heeft aangevoerd die maken dat hij toch onder dat gewijzigde recht valt. Die situatie zal hieronder aan de hand van een voorbeeld worden toegelicht.

Wijziging van recht
Het dient in ieder geval steeds te gaan om een wijziging van het recht op toelating, derhalve wijziging van recht (waaronder tevens beleid wordt verstaan) dat ziet op verlening van een verblijfsvergunning asiel. Als bijvoorbeeld een besluit- of vertrekmoratorium wordt ingesteld door de staatssecretaris dan heeft dat geen invloed op het recht op toelating. Het enige dat wordt afgekondigd is – kort gezegd – een besluit om tijdelijk niet uit te zetten en tijdelijk niet te beslissen in bepaalde asielzaken, omdat de situatie in een bepaald land op dat moment onduidelijk is.[29] Hetzelfde geldt voor een (gemotiveerde ) interim measure die wordt getroffen, omdat dit slechts een tijdelijke feitelijke belemmering voor uitzetting is en los staat van de aanvraag om toelating.[30]

Een voorbeeld
Voor toepassing van de ne bis beoordeling kan het volgende voorbeeld ter illustratie dienen. Stel een vreemdeling heeft bij zijn eerste aanvraag aangevoerd dat hij afkomstig is uit Bagdad (Centraal-Irak) en dat hij wordt gezocht door de autoriteiten omdat hij politiek actief is geweest voor een politieke partij die in zijn land is verboden. De IND betwist niet dat de vreemdeling uit Bagdad afkomstig is, maar heeft de aanvraag afgewezen omdat het asielrelaas ongeloofwaardig is. De vreemdeling doet na deze asielprocedure een opvolgende aanvraag. Hij voert aan dat zijn oorspronkelijke relaas wel degelijk waar is. Ter ondersteuning hiervan heeft hij een kopie van een arrestatiebevel overgelegd, dat hij heeft opgevraagd nadat hij uitgeprocedeerd is geraakt. Voorts voert hij aan dat artikel 15, aanhef en onder c, van Richtlijn 2004/83/EG (de Definitierichtlijn (oud)) een wijziging van recht behelst. De IND wijst de opvolgende aanvraag van de vreemdeling eveneens af.

De rechter stelt ambtshalve vast dat sprake is van besluiten van gelijke strekking. Daarna zal hij naar mijn mening ambtshalve eerst moeten bekijken of zich met betrekking tot de 29a-grond een relevante wijziging van recht heeft voorgedaan ten aanzien van de vreemdeling, en zo niet of de vreemdeling met betrekking tot die toelatingsgrond nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden heeft aangevoerd. Uit het aangevoerde noch anderszins blijkt dat zich ten aanzien van de 29a –grond een wijziging van recht heeft voorgedaan. De vreemdeling heeft ter ondersteuning van zijn stelling dat hij vluchteling is (29a-grond) wel een kopie van een arrestatiebevel overgelegd. De rechter zou tot het oordeel kunnen komen dat dit document geen novum is, nu de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij dit stuk niet eerder had kunnen inbrengen en het een afschrift betreft van een document dat niet op authenticiteit kan worden onderzocht.
De rechter beoordeelt voorts of zich ten aanzien van de 29b-grond een relevante wijziging van recht heeft voorgedaan, en zo niet of sprake is van nova. De rechter zou dan in navolging van de Afdeling tot het oordeel kunnen komen dat artikel 15, aanhef en onder c, van de Definitierichtlijn (oud) niet kan worden aangemerkt als wijziging van recht, aangezien artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 al voorziet in de vereiste bescherming. Immers, deze bepaling biedt de grondslag voor vergunningverlening in de situatie die reeds door artikel 3 van het EVRM wordt bestreken (lees: de uitleg die het EHRM in het arrest NA. tegen het Verenigd Koninkrijk aan 3 EVRM heeft gegeven, te weten dat hieronder ook ‘the most extreme cases of general violence’ wordt verstaan.[31] Nu de vreemdeling evenmin met objectieve informatie aannemelijk heeft gemaakt dat de veiligheidssituatie in Bagdad dan wel Centraal-Irak, zodanig is verslechterd ten opzichte van de situatie ten tijde van het eerdere besluit, is evenmin ten aanzien van de 29b-grond sprake van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. De rechter komt in dat geval niet toe aan toetsing van het bestreden besluit en verklaart het beroep ongegrond.

Indien de rechter in vorenstaand voorbeeld van oordeel is dat wel sprake is van een relevante wijziging van recht, bijvoorbeeld omdat na de eerdere asielprocedure in een Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) is neergelegd dat in Bagdad sprake is van een “15c-situatie”, dan gaat hij over tot toetsing van het voorliggende besluit, althans voor zover dat besluit ziet op de weigering aan de vreemdeling een vergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 3, van de Vw 2000 te verlenen. Het rechtvaardigt echter geen hernieuwde rechterlijke beoordeling van dat besluit ten aanzien van de andere in artikel 29 van de Vw 2000 genoemde toelatingsgronden. Daarvoor is slechts plaats als de vreemdeling aan zijn aanvraag nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd die daarop zien.[32]

Als in de eerdere procedure zou zijn getwijfeld aan de nationaliteit van de asielzoeker en /of aan het feit dat hij afkomstig is uit Bagdad (Centraal-Irak), is de latere wijziging van een toelatingsbeleid voor asielzoekers die afkomstig zijn uit Centraal-Irak, bijvoorbeeld omdat de staatssecretaris van mening is dat de veiligheidssituatie in Centraal-Irak zodanig is verslechterd dat sprake is van ‘the most extreme cases of general violence’, weliswaar een wijziging van recht, maar niet rechtens relevant voor deze vreemdeling. Dat wordt alleen anders als deze bij zijn opvolgende aanvraag wel aannemelijk zou weten te maken met nieuwe feiten en omstandigheden dat hij Iraakse nationaliteit bezit en afkomstig is uit die regio in Irak.[33]

De beantwoording van de vraag of de vreemdeling aan zijn opvolgende asielaanvraag nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd.

De rechter dient zich in dit verband de volgende vragen te stellen.
· Is überhaupt sprake van een feit of veranderde omstandigheid? Als bijvoorbeeld de authenticiteit van een document niet kan worden vastgesteld of een stuk niet afkomstig is uit objectieve bron en evenmin objectieve informatie bevat, is er bij voorbaat geen sprake van een novum. Dit geldt eveneens voor gewijzigde jurisprudentie, contra-expertises en niet onderbouwde verklaringen (speculaties) van de vreemdeling.
· Is sprake van feiten en omstandigheden, waaronder bewijsstukken, die niet bij de eerdere aanvraag hadden kunnen en dus behoorden te worden ingebracht?
Indien documenten of andere gegevens worden overgelegd, zal de rechter bekijken of die gegevens gedateerd zijn. Indien zij ongedateerd zijn, is geen sprake van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. Wanneer de documenten/gegevens dateren van voor het eerdere besluit of eerdere besluiten, zal de vreemdeling aannemelijk moeten maken waarom hij deze documenten/gegevens niet eerder – te weten in de vorige procedure(s) – kon overleggen. Doch ook bij documenten/gegevens die dateren van na het eerdere besluit of de eerdere besluiten zal de vreemdeling aannemelijk moeten maken waarom hij die niet eerder heeft kunnen overleggen. Littekens/traumata/verkrachting waarvan eerst bij een opvolgende asielaanvraag melding wordt gemaakt, worden doorgaans in de jurisprudentie van de Afdeling niet geaccepteerd als nova.
· Is niet op voorhand uitgesloten dat de aangevoerde feiten en omstandigheden, waaronder bewijsstukken, kunnen afdoen aan het eerder besluit of de eerdere besluiten?

Volgens de Afdeling vloeit uit het ‘ne bis in idem’-beginsel voort dat de rechter, ter bepaling van de omvang van de door hem te verrichten beoordeling in geval van een besluit op een herhaalde aanvraag, direct moet treden in de vraag of aan de aanvraag nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd. Volgens de Afdeling moeten daaronder worden begrepen feiten of omstandigheden die zijn voorgevallen na het nemen van het eerdere besluit of die niet vóór het nemen van dat besluit konden en derhalve, gelet op artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000, behoorden te worden aangevoerd, alsmede bewijsstukken van reeds eerder aangevoerde feiten of omstandigheden die niet vóór het nemen van het eerdere besluit konden en derhalve gelet op artikel 31 Vw 2000, behoorden te worden overgelegd. Is hieraan voldaan, dan is, aldus de Afdeling, niettemin geen sprake van nieuwe gebleken feiten of veranderde omstandigheden die een hernieuwde rechterlijke beoordeling rechtvaardigen, indien op voorhand is uitgesloten dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd kan afdoen aan het eerdere besluit en de overwegingen waarop dat rust. De vreemdeling dient dus nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden aan te voeren die tot een andersluidend besluit kunnen leiden.[34]

Als vorenstaande vragen bevestigend worden beantwoord, is sprake van rechtens relevante nova en dus niet van eenzelfde geschil dat voor de tweede keer aan de rechter wordt voorgelegd. In feite is er dan sprake van een nieuwe aanvraag en dient de rechter te treden in de vraag of het voorliggende besluit, althans voor wat betreft de toelatingsgronden waar de nova op zien, in het licht van daartegen aangevoerde beroepsgronden, in rechte stand kan houden. Als één van de vorenstaande vragen ontkennend wordt beantwoord, is wel sprake van eenzelfde geschil en dient de rechter zich te onthouden van toetsing van het voorliggende besluit.

Is überhaupt sprake van een feit of veranderde omstandigheid?

Het komt met enige regelmaat voor dat vreemdelingen bij hun opvolgende aanvraag documenten overleggen. Het is aan de vreemdeling om de authenticiteit van die documenten aan te tonen. Als de authenticiteit van die documenten niet kan worden vastgesteld, bijvoorbeeld omdat ze in kopie worden overgelegd, is bij voorbaat geen sprake van een nieuw feit (novum), omdat niet kan worden vastgesteld of die stukken afkomstig zijn van een objectieve bron.[35] De omstandigheid dat de Koninklijke Marechaussee (KMar) of Bureau Documenten van de IND niet over (voldoende) referentiemateriaal beschikt om bepaalde documenten op echtheid te onderzoeken, komt voor rekening en risico van de vreemdeling.[36]

Stukken die afkomstig zijn van vrienden of familie van de vreemdeling zijn doorgaans niet te beschouwen als afkomstig van een (ten opzichte van de vreemdeling) objectieve bron.[37] Niettemin kunnen ook die brieven soms objectieve informatie bevatten van na het eerdere besluit.[38]

Af en toe worden bij een opvolgend asielverzoek krantenartikelen overgelegd. Het enkele feit dat zo’n krantenartikel niet is vertaald, is onvoldoende om het niet als afkomstig uit objectieve bron te achten.[39] Van belang is of het artikel is geschreven door een objectieve bron en op welke wijze en van wie de bron de in het krantenartikel vermelde informatie heeft verkregen. Als de auteur van het artikel een pseudoniem of schuilnaam gebruikt valt niet te herleiden of hij ten opzichte van de vreemdeling een objectief verifieerbare bron is. Indien niet duidelijk is hoe het bericht in de krant is gekomen, waardoor bijvoorbeeld niet is uit te sluiten dat familie van de vreemdeling of de vreemdeling zelf dit bericht tegen betaling heeft laten plaatsen, kan het krantenartikel niet worden aanvaard als een objectieve bron en dus ook niet als novum.[40]

Als de vreemdeling ongewenst is verklaard kunnen de aan een opvolgende aanvraag ten grondslag gelegde (nieuwe) feiten of omstandigheden nimmer tot heroverweging van de in rechte onaantastbare afwijzing van een eerder verzoek om toelating leiden, zolang de ongewenstverklaring voortduurt.[41] Eerst moet de ongewenstverklaring of het zware inreisverbod van tafel, wil eventueel weer sprake zijn van recht op toelating.

Daarnaast is het zo dat (wijziging in de) jurisprudentie nimmer wordt geaccepteerd als een novum.[42] Hetzelfde geldt voor contra-expertises, omdat dergelijke rapporten op verzoek van de vreemdeling zijn opgesteld en derhalve nimmer een feit of omstandigheid zijn als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb.[43]

Verder kan worden opgemerkt dat sommige documenten een bepaalde twijfel, bijvoorbeeld over de gestelde identiteit, gewoonweg niet weg kunnen nemen en reeds om die reden niet zijn aan te merken als een nieuw feit of veranderde omstandigheid. Zo kan met een later overgelegde geboorteakte de identiteit nog steeds niet worden vastgesteld.[44] Het komt bovendien voor dat bepaalde documenten zijn afgegeven op basis van documenten die reeds bij de eerdere aanvraag zijn overgelegd, maar waarvan is geoordeeld dat die vals zijn of waarvan de authenticiteit niet kan worden vastgesteld of waarover gerede twijfel mogelijk is. Documenten die op basis van dergelijke “twijfelachtige” documenten zijn verkregen, zijn evenmin te beschouwen als nieuwe feiten of veranderde omstandigheden.[45]

Is sprake van feiten en omstandigheden, waaronder bewijsstukken, die niet bij de eerdere aanvraag, althans voor het eerdere besluit, hadden kunnen en behoren te worden ingebracht?

Evenzeer komt het met enige regelmaat voor dat vreemdelingen bij hun opvolgende aanvraag documenten overleggen die niet zijn gedateerd. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling kunnen die documenten niet worden beschouwd als nieuwe feiten of veranderde omstandigheden aangezien hiervan niet kan worden vastgesteld of ze niet eerder overgelegd hadden kunnen worden.[46]

Als de documenten of gegevens, bijvoorbeeld uit een ambtsbericht van de minister van Buitenlandse Zaken, dateren van voor of ten tijde van de eerdere aanvraag, valt niet in te zien waarom die documenten niet eerder zijn overgelegd.[47] Deze documenten en gegevens zijn alleen dan als nova aan te merken als de vreemdeling aannemelijk weet te maken waarom hij destijds niet in staat was om die documenten en/of gegevens in te brengen. De omstandigheid dat de eerste aanvraag van de vreemdeling wordt afgewezen in de algemene asielprocedure, die acht dagen duurt, lijkt mij niet voldoende. In beginsel is het aan de vreemdeling om alle relevante gegevens al bij zijn aanvraag te overleggen. Bovendien kan de vreemdeling in de beroepsfase nog feiten en omstandigheden, waaronder documenten, naar voren brengen via artikel 83, eerste lid, van de Vw 2000.[48]

In de Afdelingsuitspraak van 3 december 2003 werd evenwel overwogen dat onder de gegeven omstandigheden niet zonder meer kon worden geoordeeld dat de vreemdelingen de originele oproep van het Ministerie van Binnenlandse Zaken, ofschoon de oproep dateert van voor de besluiten in de eerdere procedure, in die eerdere procedure hadden kunnen en derhalve hadden behoren te overleggen. Onweersproken was dat de vreemdelingen eerst zeven à acht maanden na hun aankomst in Nederland van het bestaan van de oproep op de hoogte waren geraakt.[49]

Hoe zit het met documenten die tijdens de eerdere procedure zijn overgelegd, maar niet zijn meegenomen?

Er is een zaak bekend waarin de vreemdelingen aan de tweede asielaanvragen een vertaling van een eerder overgelegd vonnis van de staatsveiligheidsrechtbank te Istanbul hadden gelegd. De voorzieningenrechter had in de procedure tegen de eerdere besluiten geen kennisgenomen van het vonnis omdat het niet vertaald was. Tegen deze uitspraak is geen rechtsmiddel aangewend zodat dit oordeel en de eerdere besluiten in rechte onaantastbaar zijn geworden. Nu het vonnis voor de eerdere besluiten is overgelegd, is de vertaling ervan geen novum, aldus de Afdeling in haar uitspraak van 27 december 2004.[50]
Ofschoon de vreemdelingen kan worden aangerekend dat zij geen rechtsmiddel hebben ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter, ben ik persoonlijk weinig gelukkig met deze uitspraak van de Afdeling. Voorstelbaar zou zijn geweest dat een onvertaald vonnis sowieso niet wordt aangemerkt als een nieuwe feit.[51] Dan zouden de vreemdelingen in hun tweede procedure enkel nog aannemelijk hoeven te maken dat zij die vertaling van het vonnis niet eerder konden overleggen. Nu heeft dit vonnis geen enkele betekenis gekregen voor de vraag of de vreemdelingen zouden moeten worden toegelaten tot Nederland. In mijn ogen weinig bevredigend.

Indien de vreemdeling zich bij zijn opvolgende aanvraag beroept op documenten die dateren van na het eerdere besluit of de eerdere besluiten uit de vorige procedure(s), is het eveneens aan hem om aannemelijk te maken dat hij deze niet in de eerdere procedure(s) had kunnen inbrengen en dat deze tot heroverweging nopen. Voorkomen dient te worden dat de vreemdeling tijdens zijn eerste asielprocedure passief afwacht en zich eerst bij een tweede asielaanvraag gaat inspannen om documenten te verkrijgen uit zijn land van herkomst. In dit verband wordt gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 13 juni 2006, waarin een vreemdeling bij zijn tweede asielaanvraag komt met documenten om zijn nationaliteit te bewijzen, maar waarvan de Afdeling zegt dat deze stukken niet tot een ander resultaat leiden omdat gesteld noch gebleken is dat de vreemdeling niet in staat was vóór het nemen van het eerdere besluit enig document ter staving van zijn gestelde identiteit en nationaliteit te overleggen.[52]

Verder kan het voorkomen dat de documenten weliswaar dateren van na het eerdere besluit dat inmiddels in rechte onaantastbaar is, maar dat daarin melding wordt gemaakt van gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden voor het vertrek van de vreemdeling uit zijn land. Die gebeurtenissen hadden daarom reeds ten tijde van de eerdere aanvraag om toelating naar voren kunnen worden gebracht en kunnen derhalve niet worden aangemerkt als nieuwe gebleken feiten of veranderde omstandigheden.[53]

Littekens, traumata en verkrachting
In een aantal gevallen verklaren asielzoekers eerst bij hun tweede asielverzoek dat ze zijn getraumatiseerd, mishandeld en/of verkracht. Menselijkerwijs is het niet onvoorstelbaar dat zij hierover eerder niet vrijuit durfden te praten uit schaamte of angst (voor de echtgenoot) en dit eerst bij hun tweede asielverzoek naar voren brengen. Niettemin zien we weinig tot geen Afdelingsjurisprudentie waarin wordt geaccepteerd dat van dergelijke gebeurtenissen pas later mededeling wordt gedaan. De Afdeling is in die zaken – kort gezegd – van oordeel dat het aan de vreemdeling is om in de eerdere procedure op enigerlei wijze – hoe summier ook – gewag te maken van dergelijke gebeurtenissen, de achtergrond of oorzaken daarvan en van zijn onvermogen daarover te verklaren.[54] Af en toe wordt daarbij nog overwogen dat de vreemdeling in de eerdere procedure in gelegenheid is gesteld tijdens het nader gehoor om hierover te verklaren of eventuele littekens kenbaar te maken en de rapporteur voor dat gehoor aan de vreemdeling heeft medegedeeld dat hij of zij in vrijheid kan spreken, dat al het besprokene vertrouwelijk zal worden behandeld en dat het belangrijk is dat geen gegevens betreffende de asielaanvraag worden achtergehouden.[55] Het enige dat vreemdelingen in die gevallen nog rest, is om met medische rapportages van ter zake deskundigen aannemelijk te maken dat zij in de eerdere procedure werkelijk niet in staat waren om hierover ook maar enige mededeling te doen, zelfs niet over hun onvermogen om daarover te praten.[56] De vraag is echter of psychologen en/of psychiaters met terugwerkende kracht de psychische gesteldheid van de betreffende vreemdeling kunnen vaststellen.[57]

Gestelde homoseksuele geaardheid in een latere procedure
De rechtspraak van de rechtbanken laat tot op heden meestal dezelfde benadering zien als die de Afdeling hanteert ten aanzien van vreemdelingen die pas in een opvolgende aanvraag naar voren brengen dat zij littekens hebben, dan wel getraumatiseerd of verkracht zijn. Zo overwoog deze rechtbank, zittingsplaats Middelburg, in haar uitspraak van 21 februari 2013, dat de biseksuele respectievelijk homoseksuele geaardheid van de vreemdeling niet als novum kon worden beschouwd, omdat hij zich al een aantal jaren bewust was van zijn seksuele geaardheid, zodat van hem mocht worden verwacht dat hij in zijn eerste asielprocedure op enigerlei wijze, hoe summier ook, gewag had gemaakt van zijn homoseksuele geaardheid. Het argument dat de vreemdeling uit schaamte zijn geaardheid niet eerder naar voren heeft gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden, aldus de rechtbank.[58]

Voorts overwoog de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingsplaats Middelburg, in zijn uitspraak van 22 maart 2012, dat de stelling van de vreemdeling dat hij niet eerder over zijn seksuele geaardheid heeft kunnen verklaren vanwege het taboe dat homoseksualiteit in Irak rust, alsmede omdat bij hem een psychische blokkade was ontstaan, onvoldoende aannemelijk was gemaakt. Daarbij werd in aanmerking genomen dat uit het rapport van gehoor van opvolgende aanvraag naar voren was gekomen dat de vreemdeling over (de problemen rond) zijn homoseksualiteit niet eerder had verteld omdat zijn oom had gezegd dat hij het aan niemand mocht vertellen en in het geheel niet heeft gesproken over een psychische blokkade. Bovendien mocht van de vreemdeling worden gevergd dat hij in zijn eerdere procedures op enigerlei wijze, hoe summier ook, gewag had gemaakt van zijn gestelde problemen met betrekking tot zijn homoseksualiteit. De voorzieningenrechter nam hierbij tevens in aanmerking dat uit het verslag van het in het kader van de eerste asielprocedure afgenomen nader gehoor bleek dat de contactambtenaar voorafgaand aan dit gehoor aan de vreemdeling had medegedeeld dat hij in vrijheid kon spreken, dat alles wat werd besproken als vertrouwelijk zou worden behandeld en dat het van belang was dat hij geen gegevens betreffende zijn asielaanvraag achterhield.[59]

Deze rechtspraak is geheel in lijn met bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 31 januari 2012.[60] In deze uitspraak overwoog de Afdeling – kort gezegd – dat de verklaring van de wetenschapper geen concreet inzicht gaf in de psychische gesteldheid van de vreemdeling ten tijde van de eerdere asielprocedure en derhalve onvoldoende was om aannemelijk te achten dat de vreemdeling tijdens de eerder asielprocedure nog in het geheel niet in staat was om, hoe summier ook, over zijn gestelde homoseksuele geaardheid te verklaren.

Een voorschotje op Bahaddar
Merkwaardig is dat de Afdeling in laatstgenoemde uitspraak van 31 januari 2012 overweegt dat voorts niet is aangevoerd dat sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden, als bedoeld in rechtsoverweging 45 van het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 19 februari 1998 in de zaak van Bahaddar tegen Nederland.[61] Volgens mij is de “Bahaddar-toets” eveneens een ambtshalve door de rechter te verrichten toets en hoeven partijen hierop niet expliciet een beroep te doen. Het is in feite artikel 3 van het EVRM en het verbod van refoulement dat maakt dat de rechter onderzoekt of ondanks het ontbreken van nova of een relevante wijziging van recht, waardoor de nationale autoriteiten in staat zijn om de aanvraag met toepassing van artikel 4:6 van de Awb af te doen, niettemin sprake is van zwaarwegende omstandigheden welke nopen tot toetsing van het voorliggende besluit. De in beginsel toegestane wijze van vereenvoudigde afdoening van de aanvraag, mag immers niet leiden tot een onaanvaardbaar resultaat. De uitspraak van 31 januari 2012 is daarnaast moeilijk te rijmen met de uitspraak van de Afdeling van 1 mei 2012, waarin werd overwogen dat de rechtbank niet had onderkend dat zij zelfstandig diende te beoordelen of zich uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in overweging 45 van het arrest Bahaddar voordoen.[62]

De Afdeling is verder kennelijk van oordeel dat voor de Bahaddar-toets geen plaats is als de staatssecretaris inhoudelijk heeft beoordeeld of de gestelde homoseksualiteit een beroep op artikel 3 van het EVRM rechtvaardigt, omdat in dat geval geen nationale procedureregels (lees: artikel 4:6 van de Awb) aan de vreemdeling zijn tegengeworpen.[63]
Hierover kan men van mening verschillen. Want is met het oog op het absolute karakter van artikel 3 van het EVRM en het in artikel 13 van het EVRM neergelegde recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel niet eveneens verdedigbaar dat niet alleen het bestuur zich in het besluit heeft uitgelaten over een beroep op artikel 3 van het EVRM, maar dat ook de rechter in die gevallen beoordeelt of zich bijzondere – zwaarwegende – omstandigheden voordoen die ondanks het ontbreken van een relevante wijziging van recht of nova tot toetsing van het besluit nopen? En is het niet de Bahaddar-toets die maakt dat ondanks het door de rechter in acht te nemen ne bis beoordelingskader niettemin effectieve rechtsbescherming wordt geboden?[64]
De Afdeling is overigens niet snel geneigd om dergelijke bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende feiten en omstandigheden aan te nemen. Zo oordeelde zij in haar uitspraak van 17 augustus 2011 dat uit de door de vreemdeling overgelegde stukken weliswaar bleek dat in Uganda ten aanzien van homoseksuelen weinig tolerantie bestaat en dat als gevolg daarvan homoseksuelen in voorkomend geval ernstige problemen ondervinden, maar dat dit in dit verband onvoldoende was.[65] Meer recente jurisprudentie van de Afdeling is niet aanwezig, nu zij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) de prejudiciële vraag heeft gesteld op welke wijze de geloofwaardigheid van een gestelde seksuele gerichtheid mag worden beoordeeld.[66] De meeste beroepszaken van asielzoekers die stellen dat zij homoseksueel zijn, liggen in de kast in afwachting van de beantwoording van die vraag.

De lagere rechter daarentegen lijkt eerder genegen de gestelde homoseksualiteit te beoordelen in het kader van de vraag of zich bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende feiten en omstandigheden voordoen als bedoeld in Bahaddar.[67]

Nieuwe ontwikkelingen
Er zijn evenwel nieuwe ontwikkelingen. In september 2011 verscheen het rapport ‘Fleeing Homophobia, asylum claims related to sexual orientation and gender identity in Europe’ van Sabine Jansen en Thomas Spijkerboer. Hierin wordt gezegd dat er verschillende valide redenen kunnen zijn waarom LHBT’s hun seksuele gerichtheid of hun genderidentiteit niet kenbaar maken op het moment van hun eerste asielaanvraag.[68]
In reactie op dit rapport liet (voormalig) minister Leers bij brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 21 maart 2012 weten, dat in het beleid expliciet dient te worden opgenomen dat een asielzoeker die pas later voor zijn seksuele oriëntatie uitkomt, niet wordt tegengeworpen dat het hierbij niet gaat om een nieuw feit.[69]
Inmiddels is in paragraaf C1/3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) neergelegd, dat als een vreemdeling tijdens een tweede of opvolgende aanvraag aangeeft dat hij homoseksueel is, en de IND deze informatie geloofwaardig acht, de IND de vreemdeling niet tegenwerpt dat hij niet tijdens een voorgaande procedure gewag heeft gemaakt van zijn homoseksuele geaardheid.

De wijze waarop de zittingsplaatsen van deze rechtbank met voormelde beleidswijziging omgaan, is wisselend. Zo overweegt deze rechtbank, zittingsplaats Zwolle, in haar uitspraak van 24 januari 2013, dat de brief van 21 maart 2012 niet afdoet aan het door haar in acht te nemen ne bis beoordelingskader.[70] De rechtbank overweegt voorts dat de gestelde homoseksuele geaardheid geen novum is, omdat de vreemdeling dat reeds in zijn eerste procedure naar voren had kunnen en moeten brengen. Daarnaast overweegt de rechtbank dat geen sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden als bedoeld in het arrest Bahaddar, omdat niet aannemelijk is geworden dat de vreemdeling homoseksueel is.

De voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam, kiest in zijn uitspraak van 10 september 2013 evenwel voor een andere aanpak.[71] De voorzieningenrechter, die de vraag diende te beantwoorden of sinds het eerdere besluit sprake was van relevante wijziging van omstandigheden, stelt vast, onder verwijzing naar paragraaf C1/3 van de Vc 2000, dat in het nieuwe besluit geen oordeel is opgenomen over de geloofwaardigheid van de door de vreemdeling gestelde homoseksualiteit.
De voorzieningenrechter gaat dus direct over tot toetsing van het voorliggende besluit zonder zich zelfstandig een oordeel te vormen over de geloofwaardigheid van die stelling. Hij ziet hierin evenmin een belemmering vanwege het feit dat de vreemdeling eerst na zijn eerdere procedure stelt dat hij homoseksueel is.

Eerst de geloofwaardigheid toetsen en dan pas de vraag beantwoorden of het eerder ingebracht had kunnen worden?
Een andere benadering, een variant op voormelde uitspraak van de voorzieningenrechter Amsterdam, is eveneens denkbaar. Er kunnen zich grosso modo twee situaties voordoen.
1. Stel dat het recht is gewijzigd met betrekking tot LHBT’s die afkomstig zijn uit een bepaald land en de vreemdeling doet een beroep op dat beleid bij zijn opvolgende asielaanvraag. De rechter zal moeten beoordelen of sprake is van een voor de vreemdeling relevante wijziging van recht. Als de asielzoeker in zijn vorige procedure naar voren heeft gebracht dat hij homoseksueel is en dit ongeloofwaardig is geacht, dient de rechter te beoordelen of sinds het besluit uit de eerdere procedure sprake is van nova die maken dat alsnog aannemelijk dient te worden geacht dat de vreemdeling homoseksueel is.[72]
Als de asielzoeker niet eerder heeft verteld dat hij homoseksueel is, dient de rechter eveneens te beoordelen of sprake is van nova. Met in het achterhoofd het rapport van Jansen en Spijkerboer, alsook de daarop volgende beleidswijziging van 21 maart 2012, zou de rechter zelfstandig kunnen beoordelen of die stelling aannemelijk is om zodoende een antwoord te vinden op de vraag of het de vreemdeling is aan te rekenen dat hij hiermee pas in latere instantie komt. Als de gestelde homoseksualiteit namelijk niet aannemelijk is te achten, is evenmin aannemelijk gemaakt dat de asielzoeker hierover niet eerder over durfde te verklaren.
Indien de gestelde homoseksualiteit door de rechter wel aannemelijk wordt geacht, zou hij kunnen oordelen – uiteraard met inachtneming van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval – dat eveneens aannemelijk is te achten dat de asielzoeker hierover niet eerder over heeft kunnen verklaren. In dat geval is derhalve sprake van een voor de vreemdeling relevante wijziging van recht en komt de rechter toe aan toetsing van het voorliggende besluit.
2. Neem nu eens aan dat het recht niet is gewijzigd sedert het besluit of de besluiten uit de eerdere procedure(s), bijvoorbeeld omdat dit beleid toen ook al gold. In die gevallen komt de rechter niet toe aan de vraag of sprake is van een relevante wijziging van recht en zal hij direct moeten treden in de vraag of sprake is van een novum. Verdedigbaar is dat de rechter eerst beziet of de gestelde homoseksualiteit geloofwaardig is te achten en afhankelijk van die beoordeling bekijkt of van de vreemdeling gevergd kon worden dat hij hiervan eerder melding zou hebben gemaakt.

Terechte vraag bij deze benadering is wel waarom een rechter bij een homoseksuele asielzoeker (eerder) verschoonbaar zou moeten achten dat deze pas later voor zijn geaardheid uitkomt, terwijl hij daar bij asielzoekers die littekens hebben of verkracht zijn, althans bij toepassing van het ne bis-beginsel, minder begrip voor zou moeten hebben. Zou voor dit onderscheid een rechtvaardiging gevonden kunnen worden in onder meer het feit dat bekend is dat de homoseksuele geaardheid, zelfs in westerse landen, jarenlang naar de buitenwereld toe verzwegen wordt, terwijl asielzoekers die littekens hebben of verkracht zijn in hun eerdere procedure al wel melding zullen hebben gemaakt van de daaraan ten grondslag liggende gebeurtenis, zoals bijvoorbeeld een gevangenschap, zodat van hen mag worden verwacht dat zij daar – hoe summier ook – eveneens gewag van maken?

De gestelde bekering tot het christendom in Nederland: komt de rechter toe aan toetsing van de innerlijke geloofsovertuiging?
Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling dat de rechter bij de vaststelling of sprake is van een bekering in Nederland dient te onderzoeken of de vreemdeling bij zijn opvolgende aanvraag een origineel doopcertificaat heeft getoond of overgelegd. Er is geen sprake van nova indien de authenticiteit van de stukken waarmee de desbetreffende vreemdeling de door hem gestelde nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden wil aantonen, niet is vastgesteld. Als de vreemdeling een kopie van een doopcertificaat heeft overgelegd, staat niet vast dat de gestelde bekering in Nederland heeft plaatsgevonden.[73]

Tot zover geen probleem om de Afdeling te volgen. Een latere uitspraak van de Afdeling, te weten van 27 juni 2013, roept echter vragen op.[74] In die uitspraak oordeelt de Afdeling dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat het in het kader van de beoordeling van de vraag of de vreemdeling nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden heeft aangetoond, niet aan de bestuursrechter is direct – dat wil zeggen ter bepaling of hij het besluit van gelijke strekking kan toetsen – en ambtshalve – dat wil zeggen los van het standpunt van partijen – te treden in de beoordeling van de innerlijke geloofsbeleving van de vreemdeling en in diens beweegredenen zich te bekeren. Indien een vreemdeling aan een opvolgende aanvraag ten grondslag legt dat hij is bekeerd, is een origineel doopcertificaat betreffende een van na beëindiging van de vorige asielprocedure daterende doop een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid dat tot toetsing van het besluit dwingt. Dit is slechts anders, aldus de Afdeling, als een vreemdeling in een eerdere procedure reeds melding kon en derhalve behoorde te maken van zijn bekering tot dan wel belangstelling voor, het christendom en dit zonder een in rechte te honoreren verklaring heeft nagelaten. Naar het oordeel van de Afdeling is een doopcertificaat in een dergelijk geval geen novum.
De vraag is nu tot wanneer van de vreemdeling kan worden verlangd dat hij in de eerdere procedure(s) melding zou hebben gemaakt van zijn bekering tot, of belangstelling voor, het christendom. Heeft de Afdeling het dan enkel over de bestuurlijke fase van de eerdere procedure(s), dus tot aan het einde van het besluitvormingstraject, of gaat het ook om de beroepsfase in de eerdere procedure(s). Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 12 mei 2003 ligt het meest voor de hand dat de Afdeling het enkel heeft over de bestuurlijke fase.[75] In die uitspraak overwoog de Afdeling dat het ingevolge artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000 aan de vreemdeling is om in het kader van de aanvraag om een verblijfsvergunning naar vermogen alle feiten en omstandigheden van belang voor die aanvraag naar voren te brengen. Volgens de Afdeling brengt artikel 83 van de Vw 2000 evenwel niet met zich dat de betekenis van deze bepaling zich uitstrekt tot de beroepsfase in die zin, dat bij de beoordeling van een herhaalde aanvraag aan de vreemdeling kan worden tegengeworpen dat hij feiten en omstandigheden die na het bestreden besluit in de eerder procedure zijn opgekomen – in casu betrof het de geboorte van een dochter – niet bij de rechtbank naar voren heeft gebracht.
Daarbij komt dat artikel 83 van de Vw 2000 volgens vaste rechtspraak van de Afdeling niet ziet op nieuwe asielmotieven.[76] Dat op dit moment een wetsvoorstel in de maak is waardoor nieuwe asielmotieven wel onder artikel 83 van de Vw 2000 vallen, doet hieraan niet af.[77]

Verder is niet duidelijk welke ruimte de bestuursrechter heeft als de vreemdeling bij zijn opvolgende aanvraag een originele doopakte overlegt, terwijl blijkt dat hij al in de bestuurlijke fase van de vorige procedure(s) belangstelling heeft gekregen voor het christendom, dan wel zich formeel al heeft bekeerd tot het christendom. Dient de rechter dan slechts te overwegen dat deze originele doopakte geen nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid is en het beroep ongegrond te verklaren?[78] Of dient de rechter in dat geval tevens te onderzoeken of (inmiddels) sprake is van een diepgewortelde levensovertuiging of een volwaardige bekering, omdat enkel de in origineel overgelegde doopakte nog niet maakt dat op voorhand niet uit te sluiten is dat sprake is van een nieuw gebleken feit (een nieuw asielmotief) dat kan afdoen aan hetgeen in het besluit uit de eerder procedure is overwogen?

Naar mijn mening zou het antwoord moeten luiden dat de rechter in die gevallen eveneens dient te beoordelen – hoe lastig dat ook is – of de vreemdeling (inmiddels) volwaardig is bekeerd. Daarbij komt dat de IND erkent dat bekering een proces is en dat niet uit te sluiten is dat bij een vreemdeling op een later moment wel sprake kan zijn van een diepgewortelde geloofsovertuiging, terwijl die in eerdere procedure(s) niet of nog niet aannemelijk werd geacht.[79]

Is niet op voorhand uitgesloten dat de aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen afdoen aan het eerdere besluit?

Als sprake is van feiten of veranderde omstandigheden, dan wel bewijsstukken, die niet eerder konden worden ingebracht, dan dient de rechter zich nog te buigen over de vraag of die mogelijkerwijs zouden kunnen afdoen aan hetgeen in het eerdere besluit is overwogen. De beoordeling of op voorhand uitgesloten moet worden geacht dat hetgeen aan de aanvraag ten grondslag is gelegd kan afdoen aan het eerdere besluit en de overwegingen waarop dat rust, is beperkt tot de vraag of het aangevoerde aanleiding kan geven tot een ander besluit dan waartoe het eerdere besluit strekt. Het is niet aan de rechter om te beoordelen, bijvoorbeeld door ‘stiekem’ naar de motivering van het voorliggende besluit te kijken, of het aangevoerde ook daadwerkelijk tot een ander besluit kan leiden.[80]

Het betreft een lichte toets. De ‘op-voorhand-vraag’ dient doorgans betrekkelijk snel positief door de rechter te worden beantwoord. Als hij dat heeft gedaan, gaat hij, maar ook niet eerder, naar de motivering van het besluit dat voorligt en kijkt of verweerder over deze nova een standpunt heeft ingenomen en welke motivering verweerder hieraan ten grondslag heeft gelegd. De rechter beoordeelt de houdbaarheid van dit standpunt in het licht van de beroepsgronden die hiertegen zijn aangevoerd. In feite beoordeelt de rechter dan of die nieuwe feiten of veranderde omstandigheden voor verweerder aanleiding hadden moeten zijn om tot heroverweging van het eerdere besluit over te gaan.

Een uitzondering op de ‘laagdrempelige’ op-voorhand-toets doet zich voor in situaties waarin de bewijslat voor de vreemdeling zeer hoog ligt. Hierbij kan worden gedacht aan de zeer uitzonderlijke situatie dat de vreemdeling in aanmerking kan komen voor een vergunning op grond van artikel 3 van het EVRM omdat hij na het besluit of de besluiten uit de eerder procedure(s) lijdt aan een ziekte in een vergevorderd levensbedreigend stadium (St. Kitts-criterium)[81], dan wel omdat sinds de vorige procedure(s) in het land van herkomst of het gebied waaruit de vreemdeling afkomstig is, sprake is van ‘the most extreme cases of general violence’. Die bewijslast is zo zwaar voor de vreemdeling dat een rechter eerder, ondanks een verslechtering in de gezondheidstoestand van de vreemdeling of een verslechtering in de veiligheidssituatie in een bepaald land of gebied, concludeert dat op voorhand is uitgesloten dat die nieuwe feiten of veranderde omstandigheden af kunnen doen aan het eerdere besluit of de eerdere besluiten.[82] De informatie is dan wel nieuw, maar kan op voorhand niet afdoen aan het eerdere besluit of de eerdere besluiten en is daarom niet te beschouwen als een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid.[83]

Er is de nodige jurisprudentie te vinden op dit punt. Zo ziet men soms dat een vreemdeling bij zijn opvolgende aanvraag met documenten komt ter staving van feiten die hij al in zijn eerdere procedure heeft aangevoerd. Als verweerder die gestelde feiten toen niet ongeloofwaardig heeft bevonden, dan voegen die stukken, ofschoon ze dateren van na het eerdere besluit en dus nieuw zijn, niets toe en kunnen zij op voorhand niet afdoen aan de afwijzing van de eerdere aanvraag en de overwegingen waarop die afwijzing berustte.[84] Die stukken zijn dan ook niet te beschouwen als nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb.

Bahaddar

Zoals uit het voorgaande volgt, komt de rechter bij een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Awb, alleen dan nog toe aan toetsing van het voorliggende besluit als de asielzoeker bijzondere op zijn individuele zaak betrekking hebbende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd.

De Bahaddar-toets maakt geen deel uit van de ne bis-beoordeling zelf. Het is het veiligheidsnet onder die beoordeling, dat ervoor zorgt dat een rechter bij het ontbreken van een relevante wijziging van recht of van nova altijd nog beoordeelt of de vreemdeling bij terugkeer naar het land van herkomst of van bestendig verblijf een reëel en voorzienbaar 3 EVRM-risico loopt. De Bahaddar-toets richt zich dus tot de rechter die dient te beoordelen of de ne bis–regel terzijde moet worden geschoven vanwege bijzondere omstandigheden.[85] De vreemdeling heeft dankzij die Bahaddar-toets dan ook een effectief rechtsmiddel.

Het EHRM formuleert het in het arrest van 19 februari 1998 aldus:
“The Court notes at the outset that, although it has – as mentioned by the Delegate of the Commission – held the prohibition of torture or inhuman or degrading treatment contained in Article 3 of the Convention to be absolute in expulsion cases as in other cases (see, inter alia, the above mentioned Chahal judgment, p. 1855, 80), applicants invoking that Article are not for that reason dispensed as a matter of course from exhausting domestic remedies that are available and effective. It would not only run counter to the subsidiary character of the Convention but also undermine the very purpose of the rule set out in Article 26 of the Convention if the Contracting States were to be denied the opportunity to put matters right through their own legal system. It follows that, even in cases of expulsion to a country where there is an alleged risk of ill-treatment contrary to Article 3, the formal requirements and time-limits laid down in domestic law should be complied with, such rules designed to enable the national jurisdictions to discharge their case-load in an orderly manner.
Whether there are special circumstances which absolve an applicant from the obligation to comply with such rules depend on the facts of each case. It should be born in mind in this regard that in application for recognition of refugee status it may be difficult, if not impossible, for the person concerned to supply evidence within a short time, especially if – as in the present case – such evidence must be obtained from the country from which he or she claims to have fled. Accordingly, time-limits should not be so short, or applied so inflexibly, as to deny an applicant for recognition to refugee status a realistic opportunity to prove his or her claim. ”[86]

In principe staat niets eraan in de weg dat de autoriteiten met de hun in het nationale recht ter beschikking staande procedureregels een aanvraag op vereenvoudigde wijze afdoen. Alleen onder zeer bijzondere, zwaarwegende omstandigheden kan aanleiding bestaan om die nationale procedures te passeren. De rechter komt evenwel bij het ontbreken van een relevante wijziging van recht en nova eerst toe aan toetsing van het voorliggende besluit als hij zodanige bijzondere omstandigheden aanwezig acht. Voor de vreemdeling staat de deur dus nog op een kiertje, maar tot op heden zijn mij weinig uitspraken van de Afdeling bekend waarin de vreemdeling een glimp van het licht dat mogelijkerwijs achter die deur gloort, heeft mogen aanschouwen. In de meeste uitspraken van de Afdeling wordt geoordeeld dat geen sprake is van bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende, feiten en omstandigheden. Zo is bijvoorbeeld falende rechtshulp in de eerdere procedure een omstandigheid die voor rekening en risico van de vreemdeling komt en geen bijzondere omstandigheid.[87] Daarnaast kan alleen een authentiek document een uitzonderlijke omstandigheid als bedoeld in artikel 45 van het arrest Bahaddar inhouden.[88]
Maar zoals zo vaak wordt elke regel bevestigd door een uitzondering.[89] In 2003 deed de Afdeling uitspraak in een zaak van een vreemdeling die aan zijn tweede asielaanvraag ten grondslag had gelegd dat hij van Noord-Koreaanse nationaliteit is en bij uitzetting naar dat land een risico loopt als bedoeld in artikel 29 b Vw 2000. In de overwegingen in het op die aanvraag genomen besluit was alsnog betrokken de in de eerste procedure niet gebleken Noord-Koreaanse nationaliteit van de vreemdeling. Blijkens het besluit en het verhandelde ter zitting van de Afdeling werd die nationaliteit door de minister als vaststaand aanvaard en was die derhalve tussen partijen niet meer in geschil. Evenmin was in geschil dat de vreemdeling bij terugkeer naar Noord-Korea het in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 genoemde risico liep. Niettemin strekte het bestreden besluit tot afwijzing van de aanvraag met toepassing van tweede lid van artikel 4:6 van de Awb, derhalve onder verwijzing naar het eerdere besluit. Afgaande op dat besluit, bezien in het licht van artikel 45 van de Vw 2000, diende de vreemdeling terug te keren naar Noord-Korea. Door die verwijzing bood het bestreden besluit geen grondslag voor de stelling van de minister ter zitting bij de Afdeling dat de vreemdeling, die blijkens zijn verklaringen eerder in de Russische Federatie en China zou hebben verbleven, naar één van die landen zou moeten terugkeren en bij gebreke daarvan zou kunnen worden uitgezet. Onder deze omstandigheden kon de voorzieningenrechter naar het oordeel van de Afdeling niet volstaan met de ongegrondverklaring van het beroep tegen dat besluit wegens het ontbreken aan de aanvraag van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden.

De Afdeling verwijst weliswaar niet naar Bahaddar, maar moet dit arrest naar mijn mening op het oog hebben gehad, nu door de vreemdeling aan diens opvolgende aanvraag geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag waren gelegd.

Stijn Smulders[90],
april 2014.

[1] Vanaf 1 januari 2014 dienen de nova te worden aangegeven op een aanmeldformulier (model M35-O).
2 Zie onder meer ABRS 8 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT9533, zaak nrs. 200504954/1 en 200504959/1, rechtsoverweging 2.3.1.
3 ABRS 19 september 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU3540 en JV 2005, 412.
4 ABRS 20 oktober 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR5272 en JV 2004, 472 (zie rechtsoverweging 2.1.1).
5 ABRS 2 augustus 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU0728.
6 ABRS 16 juni 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT8507.
7 Zie onder meer ABRS 24 januari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC3682 en ABRS 22 februari 2008, ECLI:NL:RVS:BD2686, zaak nr. 200703570/1.
8 Zie onder meer ABRS 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7786. Hieruit blijkt dat de rechter zelfstandig dient te beoordelen of sprake is van nova, ook als het bestuursorgaan artikel 4:6 van de Awb heeft toegepast.
9 ABRS 16 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU5024. De rechtbank had de bekering aangemerkt als een novum ten opzichte van het besluit op de eerste asielaanvraag. Volgens de Afdeling heeft de rechtbank daarmee niet onderkend dat zij bij de toepassing van het ne bis-beoordelingskader ook de besluiten die zijn genomen op de tweede en derde asielaanvraag van de vreemdeling had dienen te betrekken.
10 ABRS 6 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC7124.
11 Vergelijk ABRS 12 mei 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5798. Volgens de Afdeling had de rechtbank ten onrechte overwogen dat geen sprake was van een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, van de Vw 2000. Dat het besluit een andere motivering heeft dan het eerdere besluit leidt, evenmin als de omstandigheid dat dit besluit op aanvraag is genomen en het eerdere ambtshalve, tot deze conclusie.
12 ABRS 23 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX6242.
13 ABRS 17 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7081 en JV 2011/111.
14 ABRS 13 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5590.
15 Dit volgt onder meer uit de uitspraken van de Afdeling van 22 juli 2011, zaak nr. 201105277/1/V2, van 11 augustus 2011, zaak nr. 201010936/1/V2 en van 14 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8670.
16 ABRS 10 mei 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA5551 en JV 2007/298.
17 ABRS 28 april 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5391 (eerste besluit inhoudelijk, tweede besluit Dublin).
18 ABRS 26 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY6855 (eerste aanvraag buiten behandeling gesteld, besluit op de tweede aanvraag strekt wel tot inhoudelijke behandeling).
19 De omstandigheid dat iemand mob is, is overigens geen omstandigheid om de aanvraag met toepassing van artikel 4:5 van de Awb buiten behandeling te stellen. Zie o.a. ABRS 7 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM7436.
20 ABRS 19 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4354.
21 Zie naast ABRS 19 april 2012 ook ABRS 13 mei 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5803 en JV 2005/255.
22 Bijvoorbeeld ABRS 20 december 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ5991. Volgens de Afdeling geeft de vreemdeling met de door haar overgelegde verklaring van het woningexploitatiebureau, waarvan volgens de KMar de echtheid niet kan worden vastgesteld, het betalingsbewijs van het Grenswisselkantoor, waaruit niet kan worden opgemaakt dat geld is overgemaakt aan de vreemdeling in Armenië, en een verklaring van haar huisarts, waarin weliswaar wordt vermeld dat zij Nederland heeft moeten verlaten, maar waaruit dat op geen enkele wijze blijkt, noch anderszins aannemelijk is gemaakt dat zij is teruggekeerd naar het land van herkomst.
23 ABRS 31 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP3262 en ABRS 25 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0435.
24 ABRS 24 juni 2003, zaak nr. 200301315/1, ECLI:NL:RVS:2003:AH9322. De Afdeling overweegt dat de oudste dochter ten tijde van de indiening van de eerste aanvraag werd vertegenwoordigd door haar ouders en dat haar asielmotieven opgingen in hetgeen de ouders naar voren hebben gebracht. Op 8 december 2002 heeft de oudste dochter evenwel zelf op eigen naam een aanvraag ingediend. Daarbij heeft zij voor het eerst – haar persoonlijke vrees voor besnijdenis – naar voren kunnen brengen, die bij uitstek op haar eigen persoon betrekking heeft en zodanig specifiek is, dat de aanvraag niet kan worden aangemerkt als een herhaalde aanvraag.
25 ABRS 3 december 2001, ECLI:NL:RVS:AD8707 en JV 2002/13, en ABRS 13 maart 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF7606.
26 Op 1 januari 2014 is wetsvoorstel 33 293, strekkende tot Wijziging van de Vw 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening in werking getreden. De c- en d- grond zijn toen komen te vervallen.
27 ABRS 12 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA1205. Zie rechtsoverweging 2.1.3.
28 In gelijke zin ABRS 25 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ1596 en ABRS 7 juli 2009, zaak nr. 200805511/1.
29 ABRS 26 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY5935 en ABRS 20 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA3687.
30 ABRS 26 april 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5032.
31 EHRM 17 juli 2008, ECLI:NL:XX:2008:BF0248.
32 Vergelijk ABRS 13 april 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW2642.
33 Vergelijk ABRS 3 maart 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV5185, ABRS 10 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9860, en ABRS 13 april 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW2642.
34 Onder meer ABRS 31 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AH9111 en ABRS 4 april 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF7223.
35 Bijvoorbeeld ABRS 30 mei 2006, zaak nr. 200600316/1, ECLI:NL:RVS:2006:AX7726 (geen novum omdat het een afschrift betreft, zodat het origineel niet op authenticiteit kan worden onderzocht) en ABRS 20 januari 2011, zaak nr. 201008961/1/V1, ECLI:NL:RVS:2011:BP2545 (kopie doopcertificaat).
36 ABRS 26 juli 2005, zaak nr. 200503825/1, ECLI:NL:RVS:2005:AU0346.
37 ABRS 5 maart 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE1164 (rechtsoverweging 2.4.1) en JV 2002/124.
38 ABRS 30 maart 2006, zaak nr. 200601929/1, ECLI:NL:RVS:2006:AW1798 (brief advocaat met informatie over wijziging Turkse Wetboek van Strafrecht).
39 Neemt niet weg dat een (geautoriseerde) vertaling nodig is om kennis te nemen van de inhoud van het artikel. Indien geen (geautoriseerde) vertaling, dan geen novum. Zie zowel ABRS 28 juni 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE7493 en JV 2002/293 als ABRS 26 mei 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AH9540 en JV 2003/321.
40 ABRS 23 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV0990 en JV 2006/106.
41 ABRS 15 november 2005, zaak nr. 200502439/1, ECLI:NL:RVS:2005:AU6749.
42 ABRS 14 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT9869 en JV 2005/346, alsmede ABRS 22 januari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC3006 en JV 2008/160.
43 ABRS 18 december 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AO2567 en JV 2004/54.
44 ABRS 1 juni 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT7149 en ABRS 3 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA2836.
45 ABRS 21 maart 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV7794 (over een nationaliteitsverklaring).
46 ABRS 16 oktober 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AD8688; ABRS 23 oktober 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AH9522; ABRS 8 november 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AF9770 en ABRS 20 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO5376.
47 ABRS 2 november 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AH9490 (twee overlijdensaktes die dateren van voor de eerder aanvraag); ABRS 20 april 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT4670 (ambtsbericht dat dateert van voor de eerste asielaanvraag) en ABRS 13 september 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4431 (een authentiek vonnis dat dateert van voor het besluit uit de eerder procedure).
48 Vergelijk ABRS 22 augustus 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BE9413 (over AC-procedure en gegevens en documenten die ruimschoots dateren van voor de aanvraag).
49 ABRS 3 december 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AO2565.
50 ABRS 27 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AS3536.
51 Vergelijk ABRS 14 maart 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT3430 over een onvertaald artikel.
52 ABRS 13 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AT8212. Zie ook ABRS 28 juni 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT8811 over een brief van de PUK waaruit niet blijkt dat deze niet eerder een dergelijke brief wilde opstellen.
53 ABRS 23 oktober 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AH9522.
54 ABRS 23 december 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU9271.
55 ABRS 5 september 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AD4507 en JV 2001/285, alsmede ABRS 8 oktober 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AE2524 en JV 2002/168.
56 Zie ABRS 9 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA1218 en JV 2007/213, waarin de Afdeling van oordeel is dat het aan de vreemdeling was om in de eerdere procedure op enigerlei wijze, hoe summier ook, gewag te maken van de gestelde omstandigheid dat hij vanwege zijn psychische gesteldheid niet of niet voldoende in staat was naar behoren te verklaren.
57 Vergelijk ABRS 13 maart 2006, zaak nr. 200509675/1, ECLI:NL:RVS:2006:AV6642, waarin de Afdeling oordeelt dat uit de verklaring van GZ niet kan worden afgeleid dat de vreemdeling destijds onvoldoende in staat was haar relaas naar behoren naar voren te brengen, nu daaruit enkel blijkt waarom zij zich thans genoodzaakt ziet alsnog melding te maken van die gestelde gebeurtenis. In ABRS 13 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV1584 overweegt de Afdeling dat uit de verklaring van wetenschapper weliswaar blijkt dat de vreemdeling moeite heeft over zijn gestelde homoseksuele geaardheid af te leggen, maar deze verklaring geen concreet inzicht geeft in de psychische gesteldheid van de vreemdeling ten tijde van de eerdere asielprocedure. De verklaring van de wetenschapper is derhalve onvoldoende om aannemelijk te achten dat de vreemdeling tijdens de eerder asielprocedure nog in het geheel niet in staat was om, hoe summier ook, over zijn thans gestelde homoseksuele geaardheid te verklaren.
58 Rb 21 februari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:1093. Zo ook Rb 14 februari 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:749, rechtsoverweging 7.
59 Rb 22 maart 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:5584.
60 ABRS 13 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV1584.
61 EHRM 19 februari 1998, ECLI:NL:XX:1998:AG8817.
62 ABRS 1 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4911.
63 ABRS 12 juli 2010, zaak nr. 200904231/1/V3, rechtsoverweging 2.2.1.
64 ABRS 8 november 2002, zaak nr. 200204875/1, ECLI:NL:RVS:2002:AF9770. De Afdeling oordeelt, dat in geval van een herhaalde aanvraag waarin mede een beroep wordt gedaan op het risico van een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM, een rechterlijke toetsing die het ne bis toetsingskader te buiten gaat vanwege Bahaddar niet onder alle omstandigheden is uitgesloten! Appellant had evenwel geen bijzondere feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt, zodat van het aan hem onthouden van een effectief rechtsmiddel en daarmee van schending van artikel 13 van het EVRM reeds daarom geen sprake was, aldus de Afdeling.
65 ABRS 17 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR5425, rechtsoverweging 2.1.4.
66 ABRS 20 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4985 (verwijzingsuitspraak). Niet te verwarren met de andere verwijzingsuitspraak van de Afdeling van 18 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW3076, waarin aan het Hof is gevraagd of vreemdelingen met een homoseksuele gerichtheid een specifieke sociale groep als bedoeld in artikel 10 van Richtlijn 2004/83/EG vormen en zo ja of van hen kan worden verlangd dat zij hun gerichtheid in het land van herkomst voor eenieder geheimhouden teneinde vervolging te voorkomen. Die vragen heeft het Hof beantwoordt in het arrest van 7 november 2013, in de gevoegde zaken C-199/12 tot en met C-201/12 van X, Y en Z tegen Nederland. Zie in dat verband ABRS 18 december 2013, ECLI:NL:RVS:2012:2422.
67 Rb 21 februari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:1092.
68 Rapport van COC Nederland en de Vrije Universiteit van Amsterdam, september 2011, p. 65.
69 Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 19 637, nr. 1510, p. 4.
70 Rb 24 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ0297.
71 Rb 19 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7018.
72 Vergelijk Rb 7 februari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ3635.
73 ABRS 20 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2545.
74 ABRS 27 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:101.
75 ABRS 12 mei 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AH8554.
76 Onder meer ABRS 6 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011;BS1677 (verwestering), ABRS 9 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV3719 (bekering) en ABRS 12 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8732.
77 Zie wijzigingsvoorstellen van de Vw 2000 ter implementatie van richtlijn 2013/32/EU en richtlijn2013/33/EU.
78 Het beroep kan niet niet-ontvankelijk worden verklaard; zie ABRS 30 augustus 2010. ECLI:NL:RVS:2010:BN6694.
79 Vergelijk Rb 13 september 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:5093.
80 ABRS 14 februari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV2678.
81 EHRM 2 mei 1997, ECLI:NL:XX:1997:AB8007 (uitzetting van een drugskoerier lijdend aan AIDS naar St. Kitts).
82 ABRS 21 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1698. De vreemdeling heeft PTSS, maar uit de brief blijkt niet dat hij lijdt aan een ziekte in een vergevorderd en direct levensbedreigend stadium, zodat de brief op voorhand geen afbreuk kan doen een het eerdere besluit en de overwegingen waarop dat rust. Anders ABRS 29 september 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ0073 over een vreemdeling die wel leed aan een ziekte in een vergevorderd en levensbedreigend stadium waardoor op voorhand niet was uit te sluiten dat de medische informatie kon afdoen aan het eerdere besluit.
83 ABRS 4 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ3793: de situatie in Afghanistan en de provincie Khost is verslechterd, maar uit de overgelegde informatie kan niet worden afgeleid dat de veiligheidssituatie in die provincie ten tijde van belang ten opzichte van die ten tijde van het eerder besluit zodanig is verslechterd dat niet op voorhand uit te sluiten is dat deze verslechterde situatie kan afdoen aan het eerdere besluit.
84 ABRS 14 maart 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT3430.
85 ABRS 19 mei 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ1024. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat aan de aan de hernieuwde aanvraag geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd, zodat sprake was van een zelfde zaak en de ne bis in idem- regel aan de weg stond aan een hernieuwd rechterlijk oordeel over die zaak, had zij, alvorens te treden in de beoordeling van de beslissing van de minister om artikel 4:6 lid 2 Awb toe te passen en dus geen gebruik te maken van zijn discretie om dat niet te doen, moeten beoordelen of er in dit geval sprake was van zodanige bijzondere omstandigheden dat die regel terzijde diende te worden gesteld. Nu zij dit heeft nagelaten en direct getreden is in de aanwending van de bestuurlijke discretie, komt haar uitspraak voor vernietiging in aanmerking.
86 EHRM 19 februari 1998, ECLI:NL:XX:1998:AG8817 en JV 1998/45.
87 Onder meer ABRS 18 december 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE1165
88 ABRS 1 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4911. Aan de toetsing van het standpunt van de minister komt de rechter eerst toe, nadat hij tot het oordeel is gekomen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de vreemdeling in het kader van artikel 3 van het EVRM heeft aangevoerd, in het licht van de beoordeling in de eerdere procedure en artikel 13 van het EVRM, zodanig zwaarwegend zijn, dat de wijze waarop hij dat besluit van gelijke strekking naar nationaal recht dient te beoordelen, er aan in de weg staat dat een reëel risico op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling of bestraffing in de beoordeling van het beroep wordt betrokken (zie de uitspraak van de Afdeling van 9 april 2009 in zaak nr. 200806071/1). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 14 januari 2011 in zaak nr. 201004196/1/V3) is voor de beantwoording van de vraag of een document een uitzonderlijke omstandigheid als bedoeld in overweging 45 van het arrest Bahaddar inhoudt, van belang dat dat document authentiek is.
89 ABRS 24 april 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AH9064 en JV 2003/280.
90 mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist (asiel) bij de rechtbank Oost-Brabant. Hij schrijft notities zoals deze voor rechters en juridisch ondersteuners. Deze notities zijn enkel bedoeld als naslagwerk, overzicht, discussiestuk en/of mogelijk richtsnoer. Rechters noch juridisch ondersteuners zijn gebonden aan de inhoud van zijn stukken. Derden kunnen hieraan dan ook geen rechten ontlenen. Deze notitie mag daarenboven niet worden gebruikt voor commerciële doeleinden, zoals cursussen, zonder toestemming van de auteur. Tot slot een woord van dank aan de meelezers mr. A.F.C.J. Mosheuvel en mr. B.J. Groothedde.