Waar zullen medische 3 EVRM-aspecten in een asielzaak worden gewogen?

Uit vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)[1] volgt dat uitzetting in verband met de medische toestand van de uit te zetten persoon onder uitzonderlijke omstandigheden en wegens dringende redenen van humanitaire aard, bij gebreke aan medische voorzieningen en sociale opvang in het land waarnaar wordt uitgezet, in strijd kan zijn met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Lange tijd werd aangenomen dat van uitzonderlijke omstandigheden slechts sprake was als de betrokken vreemdeling leed aan een ziekte in een vergevorderd en direct levensbedreigend stadium.
In het arrest van het EHRM van 13 december 2016 in de zaak Paposhvili tegen België[2] is door de Grote Kamer evenwel een ruimere uitleg gegeven over welke omstandigheden als zo bijzonder kunnen worden gekwalificeerd dat sprake kan zijn van een schending van artikel 3 van het EVRM bij verwijdering van een ernstig zieke vreemdeling. Op de reikwijdte en de betekenis van dit arrest zal hier niet worden ingegaan, nu dat al door Wegelin[3] en Meyjer[4] is gedaan. Waar wel bij zal worden stilgestaan is de vraag waar medische aspecten in het licht van de jurisprudentie van het EHRM in een asielzaak zullen worden gewogen.

In het kader van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 2, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)?
De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) toetste medische aspecten tot voor kort (ook) bij de toelatingsgrond als genoemd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 2, van de Vw 2000. Dat wil zeggen dat de staatssecretaris meende dat hij in dat geval een asielvergunning voor bepaalde tijd kon verlenen aan de vreemdeling die aannemelijk had gemaakt dat hij gegronde redenen had om aan te nemen dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt op ernstige schade, bestaande uit folteringen, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing[5].

Artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 2 van de Vw 2000 veronderstelt actief handelen door de Staat of door derden jegens de vreemdeling in kwestie waartegen de autoriteiten in het land van herkomst niet of onvoldoende optreden. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) heeft in zijn arrest van 18 december 2014 in de zaak M’Bodj tegen de Belgische Staat[6] geoordeeld dat de lidstaten geen subsidiaire bescherming mogen toekennen aan een derdelander ten aanzien van wie artikel 3 van het EVRM zich verzet tegen verwijdering omdat hij lijdt aan een ernstige ziekte en in zijn land geen adequate behandeling voorhanden is. Dit kan slechts anders zijn indien aan de derdelander in zijn land van herkomst opzettelijk medische zorg wordt geweigerd.

Het HvJEU heeft verder in zijn arrest van 18 december 2014 in de zaak Abdida tegen de Belgische Staat[7] geoordeeld dat in de zeer uitzonderlijke gevallen waarin de verwijdering van een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, naar een land waar geen adequate behandeling beschikbaar is, het beginsel van non-refoulement schendt, artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn, gelezen in het licht van artikel 19, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, zich ertegen verzet dat die lidstaten die verwijdering uitvoeren. Wanneer de uitvoering van een terugkeerbesluit meebrengt dat een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, wordt verwijderd naar een land waar geen adequate behandeling voorhanden is, kan er in bepaalde gevallen sprake zijn van schending van artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn.

Eigenlijk zegt het HvJEU met deze uitspraken dat medische omstandigheden in beginsel nooit kunnen leiden tot verlening van een vergunning op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 2, van de Vw 2000, tenzij zich het zeer uitzonderlijke geval zou voordoen dat een ernstig zieke vreemdeling bij terugkeer naar het land van herkomst bewust (actief) medische behandeling wordt onthouden. Verder kan onder exceptionele omstandigheden verwijdering van ernstig zieke vreemdelingen in strijd zijn met artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn, namelijk wanneer de uitvoering van het besluit voor de derdelander een ernstig risico inhoudt dat zijn gezondheidstoestand op ernstige en onomkeerbare wijze verslechtert. Dat leidt in dat geval niet direct tot toelating, maar eerder tot een (tijdelijk) uitzettingsverbod. In dit verband kan ter vergelijking worden gewezen op het arrest van het HvJEU van 16 februari 2017 in de zaak C.K. e.a. tegen Slovenië[8]. Weliswaar gaat het arrest over overdracht in het kader van de Dublinverordening, maar naar mijn mening geldt dit evenzeer voor uitzetting van een vreemdeling naar diens het land van herkomst. Dit betekent dat de lidstaat die wil overdragen/uitzetten voorzorgsmaatregelen moet treffen die voorkomen dat de gezondheidstoestand van de vreemdeling door de overdracht/uitzetting ernstig verslechtert en dat de overdracht/uitzetting moet worden opgeschort zolang de voorzorgsmaatregelen niet volstaan om te verzekeren dat de vreemdeling geen risico loopt dat zijn gezondheidstoestand aanzienlijk en onomkeerbaar achteruitgaat. In de tussentijd zal de staatssecretaris artikel 64 van de Vw 2000 op de vreemdeling van toepassing achten. Als de uitzetting binnen een jaar niet gerealiseerd kan worden, kan de vreemdeling een aanvraag indienen voor verlening van een reguliere verblijfsvergunning omdat hij buiten zijn schuld om medische redenen niet uit Nederland kan vertrekken[9]. Dit is geregeld in paragraaf B8 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000), waarin de beleidsregels zijn opgenomen voor vreemdelingen die in Nederland willen verblijven op tijdelijke humanitaire gronden.

De staatssecretaris bleef ondanks de arresten M’Bodj en Abdida door vreemdelingen aangevoerde medische omstandigheden beoordelen in het kader van een asielvergunning. Hij voerde daarop tot voor kort ook beleid, getuige paragraaf C2/3.3 van de Vc 2000, waar het beleid inzake ernstige schade als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 wordt beschreven[10].

Artikel 3 van de Kwalificatierichtlijn biedt lidstaten weliswaar de mogelijkheid om gunstiger normen vast te stellen ter bepaling van wie als vluchteling of als voor subsidiaire bescherming in aanmerking komend persoon wordt erkend, maar dit kan alleen als dat verenigbaar is met deze richtlijn. Het HvJEU heeft in het arrest M’Bodj onomwonden geoordeeld dat artikel 3 van de richtlijn eraan in de weg staat dat een lidstaat bepalingen vaststelt of handhaaft op grond waarvan de in de richtlijn bepaalde subsidiairebeschermingsstatus wordt toegekend aan een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, op grond dat hij risico loopt dat zijn gezondheidstoestand verslechterd omdat in zijn land van herkomst geen adequate behandeling voorhanden is, aangezien dergelijke bepalingen niet verenigbaar zijn met de richtlijn.[11] Hoogste tijd dus voor de staatssecretaris om de besluitvorming en het beleid op dit punt aan te passen, nu de weg voor verlening van een asielvergunning door het  HvJEU al bij genoemde arresten van 18 december 2014 was afgesneden.

In het kader van de ambtshalve toets aan tijdelijke humanitaire gronden voor toelating?
De staatssecretaris kan bij de eerste afwijzing[12] van een asielaanvraag op grond van artikel 3.6a, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) ambtshalve een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verlenen onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b, van het Vb 2000.[13] Die ambtshalve bevoegdheid heeft de staatssecretaris blijkens artikel 3.6a, tweede lid, van het Vb 2000 evenwel niet als de eerste asielaanvraag niet in behandeling is genomen op grond van artikel 30 van de Vw 2000[14], niet-ontvankelijk is verklaard op grond van artikel 30a van de Vw 2000[15], of buiten behandeling is gesteld op grond van artikel 30c van de Vw 2000[16].

De IND laat ingevolge het door hem gevoerde beleid een ambtshalve toets overigens achterwege wanneer de vreemdeling een zwaar inreisverbod (artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000) of een ongewenstverklaring wordt opgelegd.[17]

De staatssecretaris kan met andere woorden nog wel ambtshalve een verblijfsvergunning regulier onder de beperking: “tijdelijke humanitaire gronden” verlenen als hij de eerste asielaanvraag van de vreemdeling afwijst als ongegrond op grond van artikel 31 van de Vw 2000 of als kennelijk ongegrond op grond van artikel 30b van de Vw 2000. In paragraaf B8 van de Vc 2000 worden de tijdelijke humanitaire gronden genoemd, waaronder de medische behandeling in paragraaf B8/9. Deze paragraaf over medische behandeling lijkt niet te zijn geschreven met de ambtshalve toets in asielzaken in het achterhoofd.

Ingevolge dit beleid dient de vreemdeling namelijk om voor een vergunning ‘humanitair tijdelijk medische behandeling’ in aanmerking te komen te beschikken over een geldig document voor grensoverschrijding en over voldoende middelen van bestaan. De meeste asielzoekers zullen niet (kunnen) voldoen aan die voorwaarde(n). De IND verleent echter vrijstelling van het paspoortvereiste als wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

  • De vreemdeling verblijft in Nederland;
  • Er bestaat voldoende inzicht in de identiteit en nationaliteit van de vreemdeling. De autoriteiten van het land waarvan de vreemdeling onderdaan is betwisten de identiteit en nationaliteit niet;
  • De vreemdeling toont aan dat de enige mogelijkheid voor de afgifte of verlenging van een geldig document voor grensoverschrijding vereist dat de vreemdeling in persoon terugkeert naar het land van herkomst;
  • Als gevolg van stopzetting van de medische behandeling ontstaat een medische noodsituatie; en
  • De behandeling van de medische klachten kan niet plaatsvinden in het land van herkomst.

Aan de vereisten genoemd bij de tweede bullet kan in asielzaken feite niet worden voldaan, nu de IND hangende de asielprocedure geen contact opneemt met de autoriteiten waarvoor de vreemdeling stelt te vrezen.

Verder dient, zoals gezegd, de vreemdeling te beschikken over voldoende middelen van bestaan voor de kosten van het levensonderhoud gedurende het voorgenomen verblijf in Nederland. De IND wijst de aanvraag af als de kosten die verbonden zijn aan het verblijf van de vreemdeling in Nederland in verband met de medische behandeling uit algemene middelen worden gefinancierd. De IND wijst de aanvraag voor een verblijfsvergunning niet af om de reden dat de vreemdeling niet beschikt over voldoende middelen van bestaan als ten minste een jaar direct voorafgaande aan de aanvraag tegen de uitzetting beletselen hebben bestaan als bedoeld in artikel 64 van de Vw 2000[18]. Hiermee wordt één aaneengesloten jaar van uitstel van vertrek bedoeld.

Daarnaast bestaat op grond van paragraaf B8/4.1 van de Vc 2000 de mogelijkheid voor de IND om op grond van artikel 3.48, tweede lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000 een tijdelijke humanitaire verblijfsvergunning te verlenen aan een vreemdeling die om medische redenen niet kan vertrekken: als door Bureau Medische Advisering is vastgesteld dat de vreemdeling vanwege zijn gezondheidstoestand blijvend niet kan reizen, of is aangetoond dat de vreemdeling en de betrokken instanties alle inspanningen hebben verricht om het vertrek uit Nederland te realiseren, waaronder het verkrijgen van vervangende reisbescheiden, en gebleken is dat de voorgeschreven fysieke overdracht niet te realiseren is.

Ook deze paragraaf is niet geschreven met een ambtshalve toets in asielzaken in gedachten. Integendeel, de ambtshalve toetsing aan het buitenschuldbeleid in de asielprocedure is per 1 april 2014 komen te vervallen, nu de vereiste inspanningen voor een buitenschuldvergunning niet rijmen met de wens van de vreemdeling om in Nederland asiel te krijgen.[19] Nu zou men nog kunnen zeggen dat ook de omstandigheid dat het BMA vaststelt dat de vreemdeling vanwege zijn gezondheidstoestand blijvend niet kan reizen, dus los van de vraag of de vreemdeling alle inspanningen heeft verricht om zijn vertrek te realiseren, aanleiding kan zijn om een buitenschuldvergunning te verlenen, maar artikel 3.48, tweede lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000 wordt niet genoemd in artikel 3.6a van het Vb 2000.

In het kader van artikel 64 van de Vw 2000 of toch niet vanwege artikel 3.6b Vb 2000?
Aangezien de meeste asielzoekers niet zullen beschikken over voldoende middelen van bestaan om zelfstandig in hun levensonderhoud te voorzien en, zoals blijkt, aan het paspoortvereiste (geldig document voor grensoverschrijding) ook haken en ogen zitten, lijkt voor hen tot op heden de enige mogelijkheid te zijn om hun medische problemen succesvol naar voren te brengen in het kader van de uitzetting wegens strijd met artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn[20] en/of in hun (impliciete) verzoek om toepassing van artikel 64 van de Vw 2000.[21] Gelet op de huidige wet- en regelgeving zou dat naar mijn mening alleen anders kunnen komen te liggen als de staatssecretaris gebruik maakt van zijn bevoegdheid om onverminderd de artikelen 3.6 en 3.6a op grond van artikel 3.6b, aanhef en onder a, van het Vb 2000, een vergunning onder een beperking verband houdend met medische behandeling te verlenen. Mij zijn geen zaken bekend waarin de staatssecretaris van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, dan wel van gebruikmaking van die bevoegdheid expliciet heeft afgezien nadat de vreemdeling daarop een beroep had gedaan. Gelet op de brief van de staatssecretaris van 11 april 2017 ligt een resurrectie van artikel 3.6b, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000 van de zijde van de staatssecretaris niet in het verschiet en zullen (onderbouwde) medische omstandigheden enkel worden beoordeeld in het kader van de uitzetting en artikel 64 van de Vw 2000.

De brief van de staatssecretaris van 11 april 2017 n.a.v. het arrest Paposhvili
De staatssecretaris heeft bij brief van 11 april 2017[22] aan de Voorzitter van de Tweede Kamer laten weten dat het in Nederland reeds staande praktijk is dat bij een afwijzing van de aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel in de meeromvattende beschikkingen door de IND beoordeeld wordt of de (onderbouwde) medische omstandigheden grond zijn voor het – tijdelijk – achterwege laten van de uitzetting (toepassing van artikel 64 van de Vw 2000). Een vreemdeling kan ook, los van een asielprocedure, een verzoek doen om toepassing van artikel 64 van de Vw 2000. Bij een vreemdeling die lijdt aan een ziekte waarvan vaststaat[23] dat het achterwege blijven van een behandeling binnen drie maanden zou leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijke schade, wordt reeds thans uitzetting achterwege gelaten op grond van artikel 64 van de Vw 2000.

Volgens de staatssecretaris wordt bij de beoordeling gekeken of de (noodzakelijke) medische zorg in het herkomstland beschikbaar is. Indien de medische toestand van de vreemdeling valt onder de reikwijdte van de hiervoor beschreven norm (lijdt aan een ziekte waarvan vaststaat dat het achterwege blijven van behandeling binnen drie maanden zou leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijke schade) én evident is dat de noodzakelijke zorg bij terugkeer in het land van herkomst niet beschikbaar of toegankelijk is, wordt de uitzetting van de vreemdeling achterwege gelaten op grond van artikel 64 van de Vw 2000. Na een jaar onafgebroken verblijf op grond van artikel 64 van de Vw 2000 kan de vreemdeling een reguliere vergunning op tijdelijke humanitaire gronden aanvragen. Voor het aanvragen van deze vergunning zullen geen leges worden gevraagd van de vreemdeling. Het verstrekken van deze verblijfstitels aan ernstig zieke vreemdelingen in relatie tot artikel 3 EVRM, in plaats van een asielvergunning, sluit, aldus de staatssecretaris, aan bij het arrest van het HvJEU in de zaak M’Bodj tegen de Belgische staat. Volgens de staatssecretaris heeft het HvJEU in die uitspraak geoordeeld dat een verzoek om toelating op medische gronden niet is te zien als een verzoek om asielbescherming en daarom niet valt onder de werkingssfeer van de EU-Procedurerichtlijn.

Mij is nog niet helemaal duidelijk over welke reguliere vergunning op tijdelijke humanitaire gronden de staatssecretaris het specifiek heeft. Hij doelt denk ik niet op een vergunning onder de beperking ‘medische behandeling’, nu daarvoor het paspoortvereiste blijft gelden, ook na een jaar aaneengesloten uitstel van vertrek op grond van artikel 64 van de Vw 2000.[24] Zeer waarschijnlijk heeft de staatssecretaris een reguliere vergunning op het oog vanwege de omstandigheid dat de vreemdeling om medische redenen buiten zijn schuld niet kan vertrekken, maar niet geheel valt uit te sluiten dat hij een vergunning regulier onder de (nieuwe) beperking ‘3 EVRM-medisch’ voor ogen heeft.

De staatssecretaris vervolgt in zijn brief dat, indien een vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt dat noodzakelijk geachte medische zorg in het land van herkomst voor hem niet toegankelijk is en er derhalve, zoals bedoeld in de uitspraak Paposhvili, reden is om aan te nemen dat de vreemdeling zonder individuele garanties hier geen toegang toe heeft, de IND in het besluit zal opnemen welke voorwaarden door de DT&V gerealiseerd dienen te worden alvorens tot uitzetting kan worden overgegaan. In afwachting van de invulling van deze voorwaarden zal dan aan de vreemdeling tijdelijk rechtmatig verblijf en opvang kunnen worden geboden op grond van artikel 64 van de Vw 2000[25].

De staatssecretaris meent dat hij met dit toetsingskader invulling geeft aan de door het EHRM geïdentificeerde “uitzonderlijke omstandigheden” bij uitzetting van ernstig zieke vreemdelingen, daarbij de terughoudendheid van het EHRM in acht nemend.

Laat ik het erop houden dat door uitzetting achterwege te laten bij dergelijke medische omstandigheden in ieder geval wordt voorkomen dat een ernstig zieke vreemdeling aan een met artikel 3 EVRM strijdige situatie wordt blootgesteld.

Stijn, april 2017

[1] EHRM 2 mei 1997 in de zaak D. tegen het Verenigd Koninkrijk (St. Kitts), ECLI:CE:ECHR:1997:0502JUD003024096, RV 1997/70; EHRM 6 februari 2001 in de zaak Bensaid tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2001:0206JUD004459998; en EHRM 27 mei 2008 in de zaak N. tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2008:0527JUD002656505, JV 2008/266.
[2] EHRM 13 december 2016, nr. 41738/10, ECLI:CE:ECHR: 2016:1213JUD004173810, NJB 2017/467 en JV 2017/22 (met noot prof. mr. B.E.P. Meyjer).
[3] mr. B. Wegelin: “EHRM gooit roer om in medische zaken”, A&MR 2017, nr. 2, p. 61-66.
[4] Annotatie van prof.mr. B.E.P Meyjer in JV 2017/22.
[5] Letterlijke implementatie van artikel 15, aanhef en onder b, van de Kwalificatierichtlijn.
[6] HvJEU 18 december 2014, zaaknr. C-542/13, ECLI:EU:C:2014:2452.
[7] HvJEU 18 december 2014, zaaknr. C-562/13, ECLI:EU:C:2014:2453, JV 2015/59 (met noot mr. dr. F.F. Larsson).
[8] HvJEU 16 februari 2017, C-578/16, ECLI:EU:C:2017:127.
[9] Zie IND-werkinstructie 2007/12 en B8/4.1 van de Vc 2000: De IND verleent op grond van artikel 3.48 lid 2, aanhef en onder a, van het Vb 2000 een verblijfsvergunning aan een vreemdeling die om medische redenen niet kan vertrekken als zijn Bureau Medische Advisering heeft vastgesteld dat de vreemdeling vanwege zijn gezondheidstoestand blijvend niet kan reizen of is aangetoond dat de vreemdeling en de betrokken instanties alle inspanningen hebben verricht om het vertrek uit Nederland te realiseren, waaronder het verkrijgen van vervangende reisbescheiden, en gebleken is dat de voorgeschreven fysieke overdracht niet te realiseren is.
[10] Zie onder ‘Medische omstandigheden’, waarin de IND aangeeft dat hij (?) beoordeelt of uitzetting in verband met de medische toestand van de uit te zetten vreemdeling onder uitzonderlijke omstandigheden en wegens dwingende redenen van humanitaire aard, bij gebrek aan medische voorzieningen en sociale opvang in het land waarnaar wordt uitgezet, leidt tot ernstige schade.
[11] Zie paragraaf 43 van het arrest.
[12] Dus niet bij een opvolgende asielaanvraag.
[13] Tot op heden lijken er nog weinig advocaten te zijn die voor dit anker gaan liggen. Anders in de zaak waarin de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, op 29 maart 2017 (AWB 17/4542 en ECLI:NL:RBOBR:2017:1830) uitspraak heeft gedaan, maar daar had de vreemdeling zijn gestelde medische problemen en een eventueel daarvoor noodzakelijke behandeling op geen enkel wijze onderbouwd, zodat het beroep op artikel 3.6a, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 reeds daarom strandde.
[14] D.w.z. aanvragen die niet in behandeling worden genomen omdat op grond van de Dublinverordening is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag.
[15] D.w.z. aanvragen die niet-ontvankelijk zijn verklaard omdat de vreemdeling in een andere lidstaat van de EU internationale bescherming geniet, de vreemdeling is erkend als vluchteling in een derde land en hij die bescherming nog kan genieten of anderszins voldoende bescherming geniet in dat land en opnieuw tot het grondgebied van dat land wordt toegelaten, een derde land voor de vreemdeling als veilig derde land wordt beschouwd, de vreemdeling een opvolgende aanvraag heeft ingediend waaraan door de vreemdeling geen nieuwe elementen of bevindingen ten grondslag zijn gelegd of waarin geen nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn gekomen die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de aanvraag, dan wel aan de vreemdeling reeds een verblijfsvergunning is verleend op grond van artikel 29, eerste lid.
[16] D.w.z. aanvragen die buiten behandeling worden gesteld omdat de vreemdeling heeft nagelaten te antwoorden op verzoeken om informatie te verstrekken die van wezenlijk belang zijn voor zijn aanvraag, de vreemdeling niet is verschenen bij een gehoor en hij niet binnen een termijn van twee weken heeft aangetoond dat dit niet aan hem is toe te rekenen, of de vreemdeling is verdwenen of zonder toestemming is vertrokken en hierover niet binnen een termijn van twee weken contact heeft opgenomen met de bevoegde autoriteiten.
[17] Zie paragraaf C1/4.5 van de Vc 2000 over de ambtshalve toets.
[18] Artikel 64 van de Vw 2000: Uitzetting blijft achterwege zolang het gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling of die van een van zijn gezinsleden niet verantwoord is om te reizen. Uit paragraaf A3/7.3 van de Vc 2000 volgt dat rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, aanhef en onder j, van de Vw 2000 vanwege artikel 64 steeds voor hooguit drie maanden wordt verleend.
[19] Zie herschikking asielgronden, blog stijnskijkopasielrecht juni 2014.
[20] Zie bijvoorbeeld rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 16 oktober 2015, AWB 15/13550 (ECLI:NL:RBDHA:2015:12174), waarin de rechtbank heeft beoordeeld of de verwijdering van de vreemdeling naar het land van herkomst in verband met zijn medische situatie in strijd is met artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn
[21] Ook impliciet, aangezien de staatssecretaris op grond van artikel 6.1e, eerste lid, van het Vb 2000 bij afwijzing van de eerste aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, ambtshalve beoordeelt of er reden is voor toepassing van artikel 64 van de Wet, tenzij op grond van artikel 3.6a, eerste lid, alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning is verstrekt. Dit wordt ook de ‘parallelle procedure’ genoemd. Het beleid inzake de parallelle procedure is neergelegd in paragraaf A3/7.3 van de Vc 2000.
[22] Kenmerk 2059065.
[23] Is ‘vaststaan’ niet een veel te zwaar criterium in het kader van artikel 3 van het EVRM en is niet al voldoende dat sprake is van een reëel en voorzienbaar risico?
[24] Het inkomensvereiste vervalt wel na dat jaar aaneengesloten uitstel van vertrek wegens 64 van de Vw 2000.
[25] Zuiverder lijkt mij om te zeggen dat de vreemdeling dan rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, aanhef en onder j, van de Vw 2000.

Veilige landen van herkomst

Het toetsingskader

Artikel 30b lid 1 onder b Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000): de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden afgewezen als kennelijk ongegrond in de zin van artikel 32, tweede lid, van de Procedurerichtlijn, indien de vreemdeling afkomstig is uit een veilig land van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn.

Artikel 3.37f van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000):
Lid 1: Een land wordt als veilig land van herkomst beschouwd als bedoeld in artikel 30b, eerste lid, onder b, van de Wet, wanneer op basis van de rechtstoestand, de toepassing van de rechtsvoorschriften in een democratisch stelsel en de algemene politieke omstandigheden kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vervolging, noch van foltering of onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, noch van bedreiging door willekeurig geweld in het kader van een internationaal of intern gewapend conflict.
Lid 2: Bij de beoordeling of een land als veilig land van herkomst kan worden beschouwd, wordt onder meer rekening gehouden met de mate waarin bescherming wordt geboden tegen vervolging of mishandeling door middel van:
a. de desbetreffende wetten en andere voorschriften van het betrokken land en de wijze waarop die worden toegepast;
b. de naleving van de rechten en vrijheden die zijn neergelegd in het EVRM en/of het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en/of het Verdrag van de Verenigde Naties tegen foltering, in het bijzonder de rechten waarop geen afwijkingen uit hoofde van artikel 15, lid 2, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) zijn toegestaan;
c. de naleving van het beginsel van non‑refoulement overeenkomstig het Vluchtelingenverdrag (Vlv);
d. het beschikbaar zijn van een systeem van daadwerkelijk rechtsmiddelen tegen schendingen van voornoemde rechten en vrijheden.

Artikel 3.105ba van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000):
Lid 1: Bij ministeriële regeling kan een lijst worden opgesteld van veilige landen van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn.
Lid 2: De beoordeling of een land als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt, dient te stoelen op een reeks informatiebronnen, waaronder in het bijzonder informatie uit andere lidstaten, het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken (EASO), de United Nations High Commissioner for Refugees (hierna: de UNHCR), de Raad van Europa en andere relevante organisaties.
Lid 3: Onze Minister onderzoekt de situatie in derde landen die zijn aangemerkt als veilige landen van herkomst als bedoeld in het eerste lid regelmatig opnieuw.

Het beleid van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) ter zake is neergelegd in paragraaf C2/7.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000). Hieruit blijkt dat de staatssecretaris meeweegt of het betreffende land in de praktijk de verplichtingen uit de relevante mensenrechtenverdragen naleeft.

De gedeelde bewijslast
De staatssecretaris onderzoekt of een land als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt. De bewijslast daarvoor ligt volledig bij hem.[1] Hij moet aantonen dat aan de vereisten voor aanwijzing als veilig land van herkomst is voldaan. Wanneer een asielzoeker afkomstig is uit een veilig land van herkomst betekent dit, dat er een presumptie is dat hij in zijn land van herkomst geen gegronde vrees voor vervolging heeft in de zin van het Vluchtelingenverdrag en dat hij evenmin een reëel risico loopt op ernstige schade in de zin van artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn en artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. De vooronderstelling is dat het verzoek om internationale bescherming niet voor inwilliging in aanmerking komt. Deze vooronderstelling of dit rechtsvermoeden is evenwel weerlegbaar. De asielzoeker kan namelijk substantiële redenen aanvoeren waarom het in het herkomstland in zijn specifieke geval niet veilig is. Hierdoor rust er op de asielzoeker die afkomstig is uit een veilig land van herkomst een zwaardere bewijslast om aannemelijk te maken dat hij in aanmerking komt voor internationale bescherming.[2]

Het sporenbeleid
De asielaanvragen van onderdanen die afkomstig zijn uit landen die door de staatssecretaris zijn aangemerkt als veilige landen van herkomst worden – zo liet de staatssecretaris weten – behandeld in de snelle procedure voor evident kansarme asielaanvragen (spoor 2).[3]

De vraag is of de staatssecretaris zich niet een beetje heeft verkeken op dit soort zaken, nu ze vaak bewerkelijk zijn en de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) niet zelden alle zeilen bij moet zetten om ten overstaan van de rechter met actuele bronnen te bepleiten dat een bepaald land door de staatssecretaris terecht als veilig is aangemerkt en op de nationale lijst is gezet. Daarbij komt dat een vreemdeling bijvoorbeeld kan betogen dat zijn land van herkomst ten onrechte op bedoelde lijst is gezet omdat een bepaalde bevolkingsgroep, denk aan Roma, in zijn land ernstig wordt gediscrimineerd, terwijl hijzelf niet tot die groep behoort en stelt persoonlijk te vrezen voor bloedwraak. Niettemin zullen de staatssecretaris en de rechter zich daarover moeten buigen, omdat de aanvraag van deze vreemdeling is afgedaan als kennelijk ongegrond vanwege de aanname dat hij afkomstig is uit een veilig land van herkomst. Men kan zich hardop afvragen of het asielrecht hierdoor niet erg ver afdrijft van de kernvraag of de vreemdeling in kwestie al dan niet internationale bescherming behoeft. Bovendien is plaatsing op de nationale lijst en accordering hiervan door de lagere rechter en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) geen statisch gegeven. Wanneer de staatssecretaris een land heeft aangemerkt als veilig land van herkomst, moet hij die aanmerking regelmatig herbeoordelen. Veranderingen in een land kunnen namelijk aanleiding vormen het land (tijdelijk) van de nationale lijst te schrappen.[4]

De staatssecretaris zal zich aan het vorenstaande evenwel weinig gelegen laten liggen omdat hij – zo is mijn stellige overtuiging – uiteindelijk veel verwacht van dit concept, al is het maar omdat het bedoeld is als signaal dat inwoners van dat land dat als veilig is aangemerkt alleen naar Nederland moeten komen als zij heel goede redenen hebben om hier bescherming te vragen.[5]

Een gemeenschappelijke EU-lijst
Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een gemeenschappelijke EU‑lijst van veilige landen van herkomst

Op dit moment is er nog geen gemeenschappelijke EU-lijst van veilige landen van herkomst. Het voorstel is bedoeld om, op basis van de gemeenschappelijke criteria van Richtlijn 2013/32/EU (Procedurerichtlijn), een dergelijke gemeenschappelijke EU-lijst vast te stellen, aangezien dit de toepassing door alle lidstaten van de procedures waarbij het begrip ‘veilig land van herkomst’ een rol speelt, zal vergemakkelijken, en beoogt zo de algemeen efficiëntie van hun asielstelsels bij de behandeling van verzoeken om internationale bescherming die waarschijnlijk ongegrond zijn, te verhogen. Volgens de Europese Commissie zal een gemeenschappelijke EU‑lijst de bestaande verschillen tussen lidstaten met betrekking tot hun nationale lijsten van veilige landen van herkomst verkleinen en zo de convergentie in de procedures bevorderen en het ontstaan van secundaire stromen van personen die om internationale bescherming verzoeken, ontmoedigen.
Met andere woorden: door een Europese lijst ontstaan meer en meer dezelfde procedures in de verschillende lidstaten en zullen asielzoekers die afkomstig zijn uit een land dat op Europees niveau als veilig is aangemerkt in iedere lidstaat – zo is de gedachte – evenveel of even weinig kans maken op verlening van internationale bescherming. Voor deze categorie van asielzoekers zou dan geen aanleiding meer bestaan om zich te begeven van de ene lidstaat naar de andere lidstaat omdat ze hun kans op verlening van internationale bescherming bij een andere lidstaat hoger inschatten.

De kwestie is of de Europese Commissie er niet aan voorbij ziet dat er totaal andere redenen kunnen zijn waarom asielzoekers naar een bepaalde lidstaat willen om daar hun asielverzoek in te dienen. Die redenen hebben niet altijd of alleen te maken met de kans dat hun asielverzoek wordt ingewilligd. Zolang er bijvoorbeeld tussen de lidstaten verschillen zijn in de kwaliteit van de opvang, de snelheid waarmee asielverzoeken worden behandeld, de mogelijkheden tot gezinshereniging na statusverlening, de kansen op de arbeidsmarkt, de mogelijkheden om een bedrijf op te zetten, het politieke klimaat ten opzichte van asielzoekers, en/of de financiële vergoeding die men krijgt als men weer vrijwillig terugkeert naar het land van herkomst, worden die voorkeuren niet weggenomen.

De Europese Commissie is op basis van alle relevante informatie waarover zij beschikt, met name verslagen van de Europese dienst voor extern optreden (EDEO) en informatie van de lidstaten, het EASO, de Raad van Europa, de UNHCR en andere relevante internationale organisaties, tot de conclusie gekomen dat Albanië, Bosnië en Herzegovina, de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, Kosovo, Montenegro, Servië en Turkije veilige landen van herkomst zijn in de zin van Richtlijn 2013/32/EU en moeten worden opgenomen in de gemeenschappelijke EU-lijst van veilige landen van herkomst. De Europese Commissie gebruikte met name verslagen van de EDEO, waaronder speciale landenspecifieke verslagen van 31 augustus en 1 september 2015, informatie van de lidstaten, onder meer over de nationale wetgeving rond de aanmerking van veilige landen van herkomst, informatie van het EASO, waaronder schriftelijke verslagen en de resultaten van een op 2 september 2015 gehouden coördinatievergadering met deskundigen van de lidstaten inzake veilige landen van herkomst, en tevens openbaar beschikbare informatie van de Raad van Europa, de UNHCR en andere relevante internationale organisaties.

Met betrekking tot bijvoorbeeld Albanië wordt het in het voorstel het volgende opgemerkt:
In Albanië vormt de materiële en procedurele mensenrechten- en anti-discriminatiewetgeving, inclusief het lidmaatschap van alle belangrijke internationale mensenrechtenverdragen, een adequate rechtsgrondslag voor bescherming tegen vervolging en mishandeling. Er zijn geen aanwijzingen voor eventuele refoulement-incidenten met betrekking tot de eigen burgers. Geïsoleerde gevallen van bloedwraak, huiselijk geweld en discriminatie of geweld tegen personen die tot etnische minderheden of kwetsbare groepen behoren, zoals Roma, Balkan-Egyptenaren, en leden van de LHBTI‑gemeenschap, komen in individuele gevallen nog steeds voor. Omdat Albanië is aangesloten bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, vormt de mogelijkheid om beroep aan te tekenen bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens een waarborg voor de doeltreffendheid van het stelsel van rechtsmiddelen tegen dergelijke schendingen van de mensenrechten. In 2014 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geoordeeld dat in vier van de in totaal 150 aanvragen sprake was van schendingen. In 2014 waren de lidstaten van oordeel dat 7,8% (1040) van de asielaanvragen van burgers van Albanië gegrond was. Ten minste acht lidstaten hebben Albanië als veilig land van herkomst aangemerkt. Albanië is door de Europese Raad als kandidaat lidstaat aangewezen. De hierboven genoemde omstandigheden moeten door de lidstaten in het bijzonder in aanmerking worden genomen wanneer zij beoordelen of en derde land dat voorkomt op de gemeenschappelijke EU-lijst van veilige landen van herkomst voor een specifieke asielzoeker als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt, of wanneer zij een verzoek beoordelen met gebruikmaking van de in de Richtlijn 2013/32/EU bedoelde procedurele voorzieningen voor verzoekers uit een veilig land van herkomst. Op basis hiervan concludeert de Commissie dat Albanië een veilig land van herkomst is in de zin in de zin van Richtlijn 2013/32/EU.”

De nationale lijst
De eerste tranche: de brief van 3 november 2015 en de Regeling van 10 november 2015

Bij brief van de staatssecretaris van 3 november 2015 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, kenmerk 678550, liet de staatssecretaris weten dat hij had besloten om, vooruitlopend op de totstandkoming van de ontwerp-Verordening met een Europese lijst met veilige landen van herkomst een nationale lijst in te stellen. De Procedurerichtlijn en de ontwerptekst van de Verordening staan volgens de staatssecretaris toe dat lidstaten naast de Europese lijst nog een aanvullende nationale lijst te hanteren. Landen die op de Europese lijst staan, mogen niet ook op de nationale lijst staan. Dus zodra er een Verordening met een Europese lijst met veilige landen is, zullen de doublures moeten worden geschrapt van de nationale lijst.

Bij Regeling van 10 november 2015, nummer 695431, houdende wijziging van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (honderdnegenendertigste wijziging) heeft de staatssecretaris de lidstaten van de EER (dat zijn alle EU-lidstaten plus Liechtenstein, Noorwegen en IJsland), Albanië, Andorra, Australië, Bosnië-Herzegovina, Canada, Japan, Kosovo, Macedonië, Monaco, Montenegro, Nieuw-Zeeland, San Marino, Servië, Vaticaanstad, de Verenigde Staten en Zwitserland, aangewezen als veilige landen van herkomst (zie bijlage 13, behorend bij artikel 3.37f, derde lid, Voorschrift Vreemdelingen, veilige landen van herkomst, Staatscourant 2015 nr. 40568, 13 november 2015).

Uit eerdergenoemde brief van 3 november 2015 blijkt dat de kern van de motivering van de staatssecretaris om de westelijke Balkanlanden (Albanië, Bosnië‑Herzegovina, Kosovo, Macedonië, Montenegro en Servië) als veilig aan te merken, gelegen is in het volgende:
a. Op Kosovo na hebben alle landen het Vluchtelingenverdrag en het EVRM geratificeerd. De Commissie geeft hierbij aan dat Kosovo hiertoe niet in staat is vanwege zijn omstreden status als onafhankelijke staat. Wel heeft Kosovo in artikel 22 van de Grondwet een achttal verdragen opgenomen die zien op de waarborgen ten aanzien van mensenrechten.
b. Inwoners van deze landen zijn vrijgesteld van de visumplicht voor de Europese Unie (EU). In het geval van Kosovo geldt een versoepeld regime wat betreft de visumplicht.
c. Albanië, Macedonië, Montenegro en Servië zijn formeel kandidaat-lidstaten voor de EU. Bosnië en Servië zijn aangemerkt als potentiële kandidaat‑lidstaten voor de EU. De Commissie beoordeelt jaarlijks de voortgang die deze landen maken, onder andere ten aanzien van de mensenrechtensituatie en de bescherming van minderheden.
d. Andere lidstaten, waaronder België, Denemarken, Luxemburg, Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk, alsmede Noorwegen en Zwitserland hebben deze landen ook aangeduid als veilig land van herkomst.

Hierbij merkt de staatssecretaris op dat de rechtbanken de afgelopen jaren ten aanzien van Bosnië, Macedonië, Montenegro en Servië reeds hebben overwogen dat er, op basis van de argumenten a t/m c en het feit dat er geen ambtsberichten zijn waaruit blijkt dat deze landen elementaire mensenrechten schenden, een algemeen rechtsvermoeden bestaat dat er geen rechtsgrond bestaat voor het verlenen van internationale bescherming. Voor Albanië en Kosovo is dergelijke jurisprudentie nog niet voorhanden, aldus de staatssecretaris in zijn brief.

Daarnaast zijn de EER-landen, Andorra, Monaco, San Marino, Vaticaanstad, Zwitserland, Australië, Canada, Japan, de Verenigde Staten en Nieuw-Zeeland aangewezen als veilige landen van herkomst, omdat naar de mening van de staatssecretaris van deze landen algemeen bekend is dat de elementaire mensenrechten worden gerespecteerd.[6]

In de toelichting bij de Regeling van 10 november 2015 wordt gezegd dat de Europese Commissie op 9 september 2015 een pakket maatregelen met betrekking tot migratie heeft voorgesteld. Eén van deze maatregelen is om een ontwerp-Verordening voor een Europese lijst met veilige landen van herkomst waarop onder andere de westelijke Balkanlanden staan. De staatssecretaris merkt op dat de Europese Commissie op basis van alle relevante informatie waarover zij beschikt, met name verslagen van de EDEO en informatie van de lidstaten, het EASO, de Raad van Europa, de UNHCR en andere relevante internationale organisaties, tot de conclusie is gekomen dat Albanië, Bosnië en Herzegovina, de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, Kosovo, Montenegro en Servië veilige landen van herkomst zijn in de zin van de Procedurerichtlijn en opgenomen moeten worden in de gemeenschappelijke EU‑lijst van veilige landen van herkomst. Voor de verdere toelichting verwijst hij naar zijn brief van 3 november 2015 aan de Tweede Kamer. Volgens de staatssecretaris is in de ontwerp-Verordening opgenomen dat het lidstaten is toegestaan om naast de Europese lijst een aanvullende nationale lijst te hanteren. Zodra de Europese lijst van kracht wordt, zullen de landen die op de Europese lijst staan worden geschrapt van de nationale lijst.

De Regeling betreft een algemeen verbindend voorschrift
De Regeling betreft een algemeen verbindend voorschrift, waartegen op grond van artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen beroep mogelijk is. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 14 september 2016[7] kan de bestuursrechter de rechtmatigheid van de Regeling met de aanwijzing van een bepaald land als veilig land van herkomst toetsen als de Regeling is toegepast in een besluit op een aanvraag van een vreemdeling om hem een verblijfsvergunning asiel te verlenen en de vreemdeling de rechtmatigheid van die regeling in zijn beroep tegen dat besluit aan de orde stelt (de zogenoemde exceptieve toetsing). Als dat het geval is, kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts dan verbindende kracht worden ontzegd, indien dit algemeen verbindend voorschrift in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift dan wel indien dit in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. De toetsing of een land een veilig land van herkomst is, moet door de bestuursrechter zonder terughoudendheid plaatsvinden.

Staatsraad advocaat-generaal Widdershoven zegt hierover in zijn conclusie van 20 juli 2016[8] dat de lijst een algemeen verbindend voorschrift is, wat betekent dat daartegen geen zelfstandig beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld. Wel kan in een procedure tegen een appellabel besluit dat is genomen op basis van een algemeen verbindend voorschrift, de rechtmatigheid van dat voorschrift indirect bij de bestuursrechter aan de orde worden gesteld (exceptieve toetsing). Als de bestuursrechter tot het oordeel komt dat het algemeen verbindende voorschrift onrechtmatig is en dat voorschrift onverbindend verklaart of buiten toepassing laat, zal het besluit dat op basis daarvan is genomen reeds op die grond worden vernietigd. Widdershoven merkt op dat onverbindendverklaring plaatsvindt als het algemeen verbindende voorschrift zodanig onrechtmatig is dat het nooit kan en kon worden toegepast. Buiten toepassing laten betreft in beginsel alleen de concrete zaak en is aan de orde als het algemeen verbindende voorschrift niet voor alle eronder vallende situaties onrechtmatig is.[9]

Widdershoven zegt verder dat wanneer een vreemdeling de verbindendheid van de (plaatsing van zijn land van herkomst op de) lijst van veilige landen van herkomst bij de bestuursrechter aan de orde heeft gesteld, de rechter in elk geval zal moeten beoordelen of het onderzoek voldoet aan de zorgvuldigheidseisen en of die plaatsing kenbaar en deugdelijk is gemotiveerd. Deze eisen vloeien voort uit hoger recht: de Procedurerichtlijn zoals omgezet in artikel 3.105ba, tweede en derde lid, van het Vb 2000 en artikel 3.37f, eerste en tweede lid, van het VV 2000. De naleving ervan kan door de rechter worden getoetst.

Widdershoven geeft de uitspraak van de rechtbank, zittingsplaats Groningen, van 6 juni 2016[10] als voorbeeld van zo’n toetsing die tot onverbindendheid leidde. In die uitspraak komt de rechtbank tot de slotsom dat de lijst van veilige landen onverbindend is wat betreft het opnemen van Mongolië als veilig land van herkomst, omdat volgens de rechtbank niet is gebleken dat de staatssecretaris bij zijn besluit de in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000 genoemde informatiebronnen heeft betrokken. Ook is de rechtbank van oordeel dat de staatssecretaris onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat het systeem van rechtsmiddelen in het algemeen effectieve bescherming biedt tegen mishandeling van gevangenen en gedetineerden en tegen het gebruik van onnodig geweld en foltering voor het verkrijgen van bekentenissen, die – ook volgens de staatssecretaris – in Mongolië voorkomen.

Voorts concludeert Widdershoven dat de omstandigheid dat de rechter de aanmerking van een land als veilig land van herkomst vol toetst aan de eisen die het recht daaraan stelt wat betreft de zorgvuldigheid van de besluitvorming en de inhoud en kenbaarheid van de motivering, niet betekent dat hij, de rechter, zelf bepaalt of een land veilig is of niet. Heeft een zorgvuldig onderzoek plaatsgevonden en is het resultaat daarvan, de aanmerking, op een kenbare wijze gemotiveerd, dan toetst hij of die motivering zodanig deugdelijk is dat zij die aanmerking kan dragen. In de visie van Widdershoven stelt de rechter dus niet zelf op basis van het onderzoek vast of het desbetreffende land naar zijn oordeel al dan niet veilig is. In zoverre houdt de rechter wel enige afstand van die aanmerking en toetst hij deze terughoudend, aldus Widdershoven.[11]

Die laatste opmerking van Widdershoven kan ik niet volgen. De Afdeling heeft in haar uitspraken van 13 april 2016[12] een duidelijk onderscheid gemaakt tussen een toetsende en beoordelende rechter. De asielrechter blijft een toetsende rechter. Nu het gaat om de feitelijke vraag of een land een veilig land van herkomst is, dient de rechter dit standpunt van de staatssecretaris vol te toetsen, gelijk zoals hij dat doet in zaken waarin de vraag speelt of in een land of een deel van dat land sprake is van de uitzonderlijke situatie als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 3, van de Vw 2000. Dit volgt ook uit voornoemde uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016. De volle toets betekent dus niet dat de rechter zelf op basis van een onderzoek vaststelt of een land veilig is, wat Widdershoven lijkt te veronderstellen.

Onderzoek en motivering (inclusief nader schriftelijke toelichting)
Uit de toelichting bij de eerste tranche blijkt naar mijn mening niet dat de staatssecretaris op het moment dat hij de westelijke Balkanlanden op de nationale lijst van veilige landen van herkomst heeft geplaatst, zelfstandig op basis van bronnen heeft onderzocht of die landen als zodanig aangemerkt kunnen worden. De staatssecretaris verwijst in de Regeling van 10 november 2015 namelijk voor de motivering naar het onderzoek van de Europese Commissie. Volgens Widdershoven heeft de staatssecretaris echter in alle gevallen een eigen verantwoordelijkheid om na zorgvuldig onderzoek op basis van in elk geval voorgeschreven bronnen een kenbaar en gemotiveerd oordeel te geven over de vraag of een land gelet ook op de daadwerkelijke naleving van de mensenrechten aan de basisnorm voldoet.[13] Indirect ‘bewijs’, zoals bijvoorbeeld het feit dat ook andere lidstaten een bepaald land als veilig land van herkomst aanmerken, kunnen wel een rol spelen, maar doen niet af aan de eigen verantwoordelijk van de staatssecretaris om dit zelf te onderzoeken en deugdelijk te motiveren. In die zin ook Widdershoven daar waar hij opmerkt dat de staatssecretaris op zich naar de concept EU‑lijst kan verwijzen, maar dat de betekenis hiervan bijzonder beperkt is. Als de staatssecretaris naar die lijst verwijst, maakt hij de door de Europese Commissie gemaakte afweging, de daarvoor gegeven motivering en het daartoe verrichte onderzoek tot de zijne. Volgens Widdershoven blijft de staatssecretaris echter zelf verantwoordelijk voor de rechtmatigheid van de aanmerking van veilige landen van herkomst op de nationale lijst. Dat de Europese Commissie, na onderzoek en gemotiveerd, een concept-lijst heeft opgesteld, betekent, aldus Widdershoven, geenszins dat die motivering en dat onderzoek daarom zouden voldoen aan de eisen die de Procedurerichtlijn daaraan stelt.[14] Dat roept bij mij de vraag op hoe het straks gaat als die gemeenschappelijke Europese lijst definitief wordt.

Ofschoon nergens uit blijkt dat de staatssecretaris in het kader van de eerste tranche zelfstandig onderzoek heeft gedaan, overweegt de Afdeling in de uitspraak van 14 september 2016[15], waar het ging om de aanwijzing van Albanië als veilig land van herkomst, dat de staatssecretaris, zoals hij ter zitting bij de Afdeling heeft bevestigd, het onderzoek van de Europese Commissie, dat ten grondslag ligt aan het voorstel om Albanië op te nemen op de gemeenschappelijke EU-lijst, na een eigen, zelfstandig onderzoek naar en een beoordeling van het onderzoek van de Europese Commissie tot het zijne heeft gemaakt.[16] Wanneer dat onderzoek is gedaan en of daar nog schriftelijk stukken van zijn, wordt niet duidelijk. De Afdeling maakt er geen punt van.

Uit de uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016 blijkt voorts dat de staatssecretaris ervoor heeft gekozen de motivering van de Regeling van 10 november 2015 aan te vullen, door de aanwijzing van Albanië als veilig land van herkomst bij de toepassing ervan schriftelijk nader toe te lichten. De staatssecretaris had reeds in de voornemens in die zaak de situatie van LHBTI in Albanië nader toegelicht onder verwijzing naar onder meer het rapport ‘Country information and guidance: Albania: sexual orientation and gender identity’ van het UK Home Office van 13 oktober 2014. Daarnaast had de staatssecretaris in hoger beroep een nader stuk overgelegd, waarin hij de aanwijzing van Albanië als veilig land van herkomst nader had toegelicht en waarbij hij onder meer verwees naar het rapport ‘Country information and guidance: Background information, including actors of protection, and internal relocation’ van het UK Home Office van augustus 2015.

Voormelde stukken dateren van vóór de plaatsing op de nationale lijst en de in die zaken bestreden besluiten van 18 november 2015. Niet valt in te zien waarom de staatssecretaris die informatie niet heeft betrokken toen hij naar eigen zeggen zelfstandig heeft beoordeeld of Albanië als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt dan wel waarom hij het rapport van augustus 2015 niet al aan de bestreden besluiten ten grondslag heeft gelegd.

De Afdeling maakt daar op zichzelf geen enkel probleem van. Integendeel, naar het oordeel van de Afdeling is een dergelijke nadere toelichting in een concrete zaak in een schriftelijk stuk mogelijk, zonder dat daarbij de rechtmatigheid van de aanwijzing als zodanig wordt aangetast. Wel is volgens haar vereist dat een vreemdeling zich tegen een nadere toelichting effectief kan verweren, zoals de staatsraad advocaat-generaal in punt 5.13 van zijn conclusie ook heeft opgemerkt.

De meervoudige kamer van de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft zich hier kritisch over uitgelaten in de uitspraak van 19 december 2016[17]. Het ging in die zaak om de aanwijzing van Mongolië als veilig land van herkomst. Naar het oordeel van de rechtbank verdient de wijze van (nader) motiveren geen schoonheidsprijs, aangezien niet valt in te zien dat de in het bestreden besluit, verweerschrift en toelichting ter zitting gegeven nadere motivering niet reeds ten tijde van de aanwijzing van Mongolië als veilig land van herkomst had kunnen worden gegeven, zeker niet gelet op de data waarop de gebruikte stukken zijn gepubliceerd. Volgens de rechtbank is het de bedoeling dat de aanwijzing op zich reeds afdoende is gemotiveerd. Door de werkwijze van de staatssecretaris wordt een nadere motivering alleen noodzakelijk en gegeven als een concrete beroepsgrond in een individuele zaak daarom vraagt. Naar het oordeel van de rechtbank verdraagt dit zich moeilijk met de opvatting dat de aanwijzing voldoende moet zijn gemotiveerd omdat het een uitgangspunt is bij de beoordeling van alle asielaanvragen uit het betreffende land. Deze werkwijze van de staatssecretaris kan ook tot gevolg hebben dat de rechtbank in de ene zaak oordeelt dat de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst afdoende is gemotiveerd, terwijl dezelfde rechtbank in een andere zaak bij minder goed gemotiveerde besluiten en/of beter gemotiveerde beroepsgronden die aanwijzing niet accordeert. Dit wringt als de gedachte moet zijn dat de staatssecretaris een algemeen uitgangspunt formuleert voor de beoordeling of een land als veilig land van herkomst wordt aangemerkt. De werkwijze die de staatssecretaris thans hanteert als het gaat om het motiveren van het aanmerken van een land als veilig, acht de rechtbank daarom uiterst onwenselijk nu dit kan leiden tot rechtsongelijkheid. Of de staatssecretaris uit mag gaan van de presumptie dat een land van herkomst veilig is, is dan immers afhankelijk van de kwaliteit van een concreet besluit en de kwaliteit van de wijze van opkomen hiertegen, terwijl naar het oordeel van de rechtbank de beoordeling of het betreffende land een veilig land van herkomst is alleen kan wijzigen als de omstandigheden in dat land veranderen.

Maar misschien dat de soep niet zo heet wordt geheten als hij leek opgediend bij uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016. De Afdeling is in haar uitspraak van 1 februari 2017[18] namelijk van oordeel dat het onderzoek dat de staatssecretaris heeft verricht naar de situatie in een land dat hij heeft aangewezen als veilig land van herkomst, inzichtelijk moet zijn. De staatssecretaris moet, gelet op artikel 3:2 van de Awb, inzichtelijk maken op welke informatiebronnen hij de aanwijzing heeft gebaseerd en hoe hij die bronnen heeft geselecteerd en tegen elkaar heeft afgewogen. Daartoe moet hij in de motivering van die aanwijzing alle informatiebronnen waarop die aanwijzing is gebaseerd, vermelden, ook als die informatiebronnen in geringe mate ten grondslag zijn gelegd aan de aanwijzing. Volgens de Afdeling is op die manier gewaarborgd dat een vreemdeling tegen die aanwijzing kan opkomen en dat de aanwijzing daadwerkelijk en effectief door de bestuursrechter kan worden getoetst. De staatssecretaris moet bij zijn onderzoek in ieder geval de in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000 genoemde bronnen, indien beschikbaar, betrekken. Maar het is niet zo dat de staatssecretaris een land uitsluitend als veilig land van herkomst kan aanwijzen als relevante informatie beschikbaar is van het EASO, de UNHCR en de Raad van Europa. De staatssecretaris kan dat ook doen als informatie uit die bronnen ontbreekt, mits er voldoende relevante informatie beschikbaar is van andere relevante internationale organisaties. De opsomming van de in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000 genoemde informatiebronnen is niet uitputtend en dwingend, in de zin dat de staatssecretaris geen andere informatiebronnen en andere factoren mag betrekken bij zijn onderzoek en de aanwijzing. De bronnen moeten wel gezaghebbend, onafhankelijk en objectief zijn.

Verder komt uit genoemde uitspraak van de Afdeling van 1 februari 2017 naar voren dat een rapport dat dateert van voor de aanwijzing bij de besluitvorming dient te worden betrokken.[19] Wanneer dat niet is gebeurd, kan de staatssecretaris evenwel de motivering van de aanwijzing aanvullen door toe te lichten dat uit dat rapport, dat niet is betrokken bij de aanwijzing, geen ander beeld naar voren komt dan uit de informatiebronnen die hij wel heeft betrokken bij zijn beoordeling en waarop de aanwijzing uiteindelijk is gebaseerd.[20]

De bronnen (artikel 3.105ba lid 2 Vb 2000)
Het moge duidelijk zijn dat de informatie waarop de staatssecretaris zich baseert actueel en objectief dient te zijn. De Afdeling geeft in haar uitspraak van 14 september 2016 een belangrijke vingerwijzing voor wat betreft de bronnen waarop de staatssecretaris zich volgens haar moet baseren. De Afdeling overweegt in rechtsoverweging 3.4.1., dat de staatssecretaris het onderzoek moet baseren op een reeks van informatiebronnen, voor zover beschikbaar, waaronder in het bijzonder informatie uit andere lidstaten, het EASO, de UNHCR, de Raad van Europa en andere relevante internationale organisaties.
Hieruit kan worden afgeleid dat de Afdeling van oordeel is dat de staatssecretaris zich ook enkel kan baseren op informatie van andere relevante internationale organisaties indien bijvoorbeeld informatie uit andere lidstaten, het EASO, de UNHCR en de Raad van Europa niet voorhanden is.

Verder heeft de staatssecretaris op 16 december 2016 ter zitting bij de Afdeling naar voren gebracht dat hij bij zijn onderzoek geen onderscheid maakt tussen een betrouwbare bron waaruit is af te leiden dat een land mogelijk niet als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt en een andere betrouwbare bron waaruit blijkt dat dat wel kan.[21] Hij betrekt beide bronnen bij zijn beoordeling en is in die zin niet selectief. Volgens de staatssecretaris verschilt de beschikbarheid van bronnenmateriaal per land en kan daarom niet vooraf worden bepaald wanneer voldoende relevante informatie beschikbaar is. Het resultaat van zijn bevindingen wordt voorgelegd aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken. De staatssecretaris heeft toegelicht dat het hierbij alleen gaat om de feitelijke informatie over de veiligheidssituatie in een bepaald land. De waardering daarvan in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften en dus de aanwijzing van een land als veilig, is aan hem, aldus de staatssecretaris.

Op die zitting van 16 december 2016 heeft de staatssecretaris verder aangevoerd dat hij in de toelichting bij de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst weliswaar kenbaar maakt op welke informatiebronnen hij de aanwijzing heeft gebaseerd, maar dat doorgaans meer bronnen zijn geraadpleegd. Dit betekent volgens de staatssecretaris niet dat hij deze bronnen terzijde heeft geschoven, maar alleen dat hij de aanwijzing niet of niet in overwegende mate daarop heeft gebaseerd. Als hij in individuele besluiten de motivering van de aanwijzing aanvult, zal hij in die besluiten de aanvullende bronnen vermelden, zo liet hij weten.

De Afdeling over landen in de eerste tranche
Op het moment van dit schrijven heeft de Afdeling zich uitgelaten over de aanmerking van Albanië, Servië en Macedonië als veilig land van herkomst. In de uitspraak van 14 september 2016 heeft de Afdeling geoordeeld dat de aanwijzing van Albanië als veilig land van herkomst voldoet aan het bepaalde in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000, dat er in Albanië wet- en regelgeving is die vervolging en behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM verbiedt, dat die wet- en regelgeving wordt toegepast en dat daadwerkelijk een systeem van rechtsmiddelen beschikbaar is, hetgeen voor LHBTI niet anders is. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris zorgvuldig onderzocht en deugdelijk gemotiveerd dat er in Albanië algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging of behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM plaatsvindt als bedoeld in artikel 3.37f van het VV 2000, waardoor zijn aanwijzing van Albanië als veilig land voldoet aan de wettelijk voorgeschreven vereisten.

In de uitspraak van 12 januari 2017[22] komt de Afdeling tot hetzelfde oordeel met betrekking tot Servië. Volgens de Afdeling blijkt weliswaar uit de betrokken informatiebronnen dat in Servië nog de nodige knelpunten bestaan in de uitvoering van de hervormingsplannen en dat politieke en bestuurlijke hervormingen nodig zijn om toe te treden tot de Europese Unie, bijvoorbeeld bij de aanpak van discriminatie, het bestrijden van corruptie en het functioneren van politie en justitie, dat de feitelijke toepassing van het wettelijke stelsel ter bescherming van de mensenrechten nog te wensen overlaat, onder andere op het gebied van integratie van Roma, en dat er dus nog onvolkomenheden zijn in het systeem van rechtsbescherming, maar uit die informatie kan niet geconcludeerd worden, aldus de Afdeling, dat de op dit moment geboden bescherming zodanig gebrekkig is, dat de bestaande rechtsmiddelen in de regel niet daadwerkelijk beschikbaar zijn. Dat discriminatie en geweld tegen personen in individuele gevallen voorkomt, maakt niet dat Servië reeds hierom niet als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt. Uit de informatiebronnen kan niet worden afgeleid dat (vorenbedoelde) problemen, in het bijzonder voor Roma, op een dermate grote schaal voorkomen dat de conclusie moet zijn dat Servië geen veilig land van herkomst is. Hierbij is van belang dat uit het EASO-rapport ‘Asylum applicants from the western Balkans: comparative analysis of trends, push-pull factors and responses – Update’ van mei 2015 volgt dat slechts 2,1% van de asielverzoeken van Serviërs, met name bestaande uit Roma-gezinnen, in de lidstaten is ingewilligd. Verder volgt uit het voortgangsrapport van de Europese Commissie van 10 november 2015 (SWD(2015) 211 final) dat de Ombudsman bijdraagt aan verbetering van de positie van kwetsbare groepen, door het doen van onderzoek en aanbevelingen. Tot slot overweegt de Afdeling dat uit het voortgangsrapport en het rapport van het US Department of State volgt dat in 2014 een nieuwe strategie voor de Roma-bevolkingsgroep is aangenomen, die heeft geleid tot vooruitgang in de registratie van ongedocumenteerde Roma met als gevolg een vermindering van het risico op staatloosheid.

Bij uitspraak van 12 januari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:62) concludeert de Afdeling dat de aanwijzing van Macedonië als veilig land herkomst eveneens voldoet aan het bepaalde in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000. Uit de betrokken informatiebronnen blijkt dat in Macedonië nog politieke en bestuurlijke hervormingen nodig zijn om toe te treden tot de Europese Unie, bijvoorbeeld bij de aanpak van discriminatie, het bestrijden van corruptie en het functioneren van politie en justitie. Ook wordt in de rapporten vermeld dat er hier en daar sprake is van achteruitgang en dat met name de feitelijke toepassing van het wettelijke stelsel ter bescherming van de mensenrechten te wensen overlaat, onder andere op het gebied van integratie van Roma. Uit die informatie kan echter, aldus de Afdeling, niet worden geconcludeerd dat de op dit moment geboden bescherming zodanig gebrekkig is, dat de bestaande rechtsmiddelen in de regel niet daadwerkelijk beschikbaar zijn.
De Afdeling overweegt verder dat uit het voortgangsrapport van de Europese Commissie van 10 november 2015 (SWD(2015) 212 final) en het rapport van het Netwerk for Protection from Discrimination en REACTOR van 13 juli 2015 blijkt dat etnische minderheden en kwetsbare groepen, zoals de Roma-bevolkingsgroep, het in Macedonië moeilijk hebben en dat de inter-etnische situatie fragiel blijft. Dat discriminatie en geweld tegen personen voorkomen, maakt echter niet dat Macedonië reeds hierom niet als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt. Uit voormelde informatiebronnen kan volgens de Afdeling niet worden afgeleid dat vorenbedoelde problemen, in het bijzonder voor Roma, op een dermate grote schaal voorkomen dat de conclusie moet zijn dat Macedonië geen veilig land van herkomst is. Hierbij acht de Afdeling van belang dat uit het EASO-rapport ‘Asylum applicants from the western Balkans: comparitive analysis of trends, push-pull factors and responses – Update’ van mei 2015 volgt dat slechts 1% van de asielverzoeken van Macedonische asielzoekers, met name bestaande uit Roma-gezinnen, in de lidstaten is ingewilligd. De Ombudsman draagt bij aan verbetering van de positie van kwetsbare groepen, waaronder Roma. Verder volgt uit het voortgangsrapport dat een nieuwe strategie voor de Roma bevolkingsgroep is aangenomen, waarbij op het gebied van huisvesting, onderwijs, werk en sociale bijstand goede resultaten zijn geboekt. Ook het rapport van het Network for Protection from Discrimination en REACTOR wijst op een proces van verbetering op het gebied van huisvesting van Roma en op het bestaan van een speciaal ondersteuningsprogramma, gericht op de verbetering van de leefomstandigheden en infrastructuur in Roma-nederzettingen en op mogelijkheden voor legalisering van illegale bouwwerken.

De tweede tranche: de brief van 9 februari 2016 (met bijlage 1) en de Regeling van 10 februari 2016
In zijn brief van 9 februari 2016 aan de Tweede Kamer (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 19 637, nr. 2123) geeft de staatssecretaris aan dat hij op grond van de beoordeling, zoals weergegeven in de bijlage 1 van deze brief, tot de volgende conclusies komt:

  • Egypte kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
  • Ghana kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst. Bij de toepassing hiervan dient verhoogde aandacht te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om LHBT’s (hierna: LHBTI)[23], journalisten en andere personen die slachtoffer kunnen worden van sociale discriminatie.
  • India kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst. Bij de toepassing hiervan dient verhoogde aandacht te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om religieuze minderheden, leden van groeperingen die te maken kunnen krijgen met discriminatie en met personen die te maken krijgen met strafrechtelijke vervolging.
  • Jamaica kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst. Bij de toepassing hiervan dient verhoogde aandacht te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om LHBTI.
  • Marokko kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering ten aanzien van LHBTI. Bij de toepassing hiervan dient verhoogde aandacht te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om personen die te maken krijgen met strafrechtelijke vervolging.
  • Mongolië kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
  • Senegal kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering van LHBTI. Bij de toepassing hiervan dient verhoogde aandacht te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om personen die te maken krijgen met strafrechtelijke vervolging of discriminatie.

In bijlage 1 wordt door de staatssecretaris de motivering gegeven voor het al dan niet aanmerken van een land als veilig land van herkomst. In de Regeling van de Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie van 10 februari 2016, nummer 732095, houdende wijziging van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (honderdeenenveertigste wijziging), gepubliceerd in Staatscourant 2016, nr. 8083, van 12 februari 2016, is bijlage 13, behorend bij artikel 3.37f, derde lid, VV 2000, uitgebreid met Ghana, India, Jamaica, Marokko, Mongolië en Senegal.

Anders dan bij de eerste tranche maakt de staatssecretaris hier ten aanzien van Senegal en Marokko een uitzondering, en wel voor LHBTI. Over de vraag of het verdedigbaar is een land als veilig land van herkomst aan te merken en tegelijkertijd een voorbehoud te maken voor een bepaalde groep, bestaat discussie. Hier kom ik later op terug.Maar wat onmiddellijk opvalt, is dat de staatssecretaris voor LHBTI geen uitzondering maakt bij de aanmerking van Jamaica als veilig land van herkomst. Dat is opvallend omdat het Supreme Court zich op 4 maart 2015 – met het oog op de LHBTI-gemeenschap in Jamaica – boog over de vraag of een land algemeen gezien wel als veilig kan worden beschouwd als ‘there is a serious risk of persecution of gays and other members of the LGBT community.’[24]
Uit berichtgeving blijkt dat verder vele Jamaicanen gewelddadig staan tegenover homoseksualiteit. Homoseksuelen in Jamaica worden vaak door de bevolking mishandeld, ook de overheid staat negatief tegenover homoseksuelen. Verder is homoseksualiteit strafbaar in Jamaica en kan het leiden tot tien jaar gevangenisstraf met dwangarbeid. Volgens mensenrechtenorganisaties is Jamaica een van de meest homofobe landen ter wereld.[25] Is de situatie voor LHBTI dan zoveel ernstiger in Marokko en Senegal dat voor die landen een uitzondering wordt gemaakt voor die groep? Gaat de staatssecretaris er op voorhand van uit dat LHBTI’s uit Jamaica, anders dan LHBTI’s uit Marokko of Senegal, wel bij eventuele problemen de bescherming van de autoriteiten krijgen?[26]

Uit bijlage 1 blijkt dat Marokko seksuele activiteiten tussen personen van hetzelfde geslacht bij wet strafbaar heeft gesteld. Het verrichten van homoseksuele handelingen kan een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en/of een geldboete opleveren. In 2014 heeft in Marokko in ieder geval in één geval vervolging plaatsgehad. Antidiscriminatiewetten zijn niet van toepassing op LHBTI. Het komt in Marokko voor dat LHBTI strafrechtelijk worden vervolgd wegens verdenking van het verrichten van homoseksuele handelingen. Volgens de staatssecretaris zijn er geen rapporten van discriminatie van LHBTI op het gebied van werkgelegenheid, of toegang tot huisvesting, onderwijs of medische zorg.

Over de vraag of de staatssecretaris Marokko als veilig land van herkomst heeft kunnen aanwijzen, hebben verschillende rechtbanken overigens al uitspraak gedaan. Zo komt rechtbank Middelburg in haar uitspraak van 7 oktober 2016[27] tot het oordeel dat de staatssecretaris bij de aanmerking van dit land als veilig land van herkomst onvoldoende heeft onderzocht en op deugdelijke wijze heeft gemotiveerd dat is voldaan aan de in artikel 3.37f van het VV 2000 voorgeschreven vereisten. De rechtbank heeft aanleiding gezien de ministeriële regeling van 10 februari 2016 onverbindend te verklaren voor zover daarbij Marokko door een wijziging van bijlage 13 van het VV 2000 is aangemerkt als veilig land van herkomst.[28] De rechtbank heeft zelf in de zaak voorzien, omdat de aanvraag afgewezen kan worden met toepassing van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000. De staatssecretaris is in hoger beroep gegaan en heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling verzocht om de uitspraak van de rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen, voor zover daarin de ministeriële regeling met betrekking tot Marokko onverbindend is verklaard. Dit verzoek is toegewezen door de voorzieningenrechter omdat gelet op hetgeen in het hogerberoepschrift is aangevoerd, niet valt uit te sluiten dat de aangevallen uitspraak niet in stand zal blijven.[29]

Op 16 december 2016 hebben bij de Afdeling een tweetal zaken op zitting gestaan waarin de vraag centraal staat of Marokko als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt. De Afdeling heeft bij uitspraken van 1 februari 2017[30], samengevat weergegeven, geoordeeld dat de aanwijzing van Marokko als veilig land van herkomst voldoet aan het bepaalde in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000, dat er in Marokko wet- en regelgeving is die vervolging en behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM verbiedt, dat die wet- en regelgeving wordt toegepast en dat daadwerkelijk een systeem van rechtsmiddelen beschikbaar is. Volgens de Afdeling heeft de staatssecretaris zorgvuldig onderzocht en deugdelijk gemotiveerd dat er in Marokko algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging of behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM plaatsvindt. Weliswaar blijkt uit de gebruikte informatiebronnen en de stukken dat in Marokko de situatie zorgwekkend is in gevangenissen en voor bepaalde groepen, maar daaruit kan, aldus de Afdeling, niet worden afgeleid dat Marokko wegens de situatie in die gevangenissen en van deze groepen in het algemeen niet veilig is. Dit kan uiteraard anders zijn in individuele gevallen. Naar het oordeel van de Afdeling behoeft de bestrijding van corruptie, het functioneren van politie en veiligheidsdiensten en de feitelijke toepassing van het wettelijk stelsel weliswaar verbetering, maar uit de informatiebronnen kan niet worden afgeleid dat de bestaande rechtsmiddelen zodanig gebrekkig zijn dat niet daadwerkelijk bescherming wordt geboden tegen eventuele vervolging of onmenselijke behandeling door overheidsfunctionarissen of derden.

Met betrekking tot Senegal wordt in bijlage 1 opgemerkt dat LHBTI te maken hebben met discriminatie en mishandeling door medeburgers en juridische vervolging door politie en justitie. Er zijn homoseksuelen veroordeeld tot gevangenisstraf vanwege homoseksuele handelingen.

Wat verder verduidelijking verdient, is wat de staatssecretaris ten aanzien van Jamaica bedoelt met de opmerking dat bij de toepassing (van het concept veilig land van herkomst) verhoogde aandacht dient te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om LHBTI.[31] Dient niet altijd rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat een land voor een individu in diens specifieke geval niet als veilig land van herkomst kan gelden? En waarom dient een beslismedewerker van de IND hier in het geval van Jamaica extra alert op te zijn en niet in het geval de vreemdeling afkomstig is uit Mongolië? En hoe zit het in dit geval met de bewijslast? Rust er in tegenstelling tot de asielzoeker uit Mongolië op de Jamaicaanse asielzoeker een “iets lichtere bewijslast” – wat dat ook exact moge zijn – om aannemelijk te maken dat Jamaica haar verdragsverplichtingen jegens hem niet nakomt? Of geldt dat in het geval van de Jamaicaanse asielzoeker alleen als hij tot de LHBTI behoort?

De derde tranche: de brief van 11 oktober 2016 en de Regeling van 11 oktober 2016
Bij brief van 11 oktober 2016 aan de Tweede Kamer, kenmerk 735153, heeft de staatssecretaris medegedeeld dat hij een beoordeling heeft verricht naar de vraag of Algerije, Georgië, Oekraïne en Tunesië zijn aan te merken als veilig land van herkomst. Volgens de staatssecretaris heeft deze beoordeling plaatsgehad volgens dezelfde lijnen als die in de brief van 9 februari 2016. Kernvraag is derhalve, aldus de staatssecretaris, of kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vluchtelingrechtelijke vervolging, foltering of onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM. Hij komt tot de volgende conclusie:

  • Algerije kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering ten aanzien van LHBTI’s. In individuele zaken dient bijzondere aandacht te worden geschonken aan personen die via de media of internet kritiek hebben uitgeoefend op de autoriteiten.
  • Georgië kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering van de gebieden die niet onder de effectieve controle van de centrale autoriteiten staan.
  • Oekraïne kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering van de gebieden die niet onder de effectieve controle van de centrale autoriteiten staan.
  • Tunesië kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering ten aanzien van LHBTI’s.[32]

De staatssecretaris laat verder in zijn brief weten dat het kabinet heeft besloten de beoordeling van de aanmerking van Turkije als veilig land van herkomst tot nader order aan te houden vanwege de nasleep van de mislukte couppoging van 15 juli 2016.

In de Regeling van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 11 oktober 2016, nummer 750970, houdende wijziging van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (honderdzesenveertigste wijziging), gepubliceerd in Staatscourant 2016 nr. 55444 van 31 oktober 2016, is bijlage 13, behorend bij artikel 3.37f, derde lid, van het VV 2000 (veilige landen van herkomst) uitgebreid met Algerije, Georgië, Oekraïne en Tunesië.

Bij de Regeling zit een toelichting, maar daar wordt de lezer niet veel wijzer van. Onduidelijk blijft waarom de staatssecretaris genoemde vier landen als veilig land van herkomst aanmerkt. Een nadere motivering ontbreekt. In feite is de toelichting een herhaling van de brief van 11 oktober 2016, zij het dat wel nader wordt gespecificeerd welke gebieden in Georgië en Oekraïne worden uitgezonderd. Het betreft de Georgische regio’s Abchazië en Zuid-Ossetië. Voor wat betreft Oekraïne betreft het zowel het conflictgebied dat een deel van de oostelijke provincies Donetsk en Loegansk beslaat en in handen is van door Rusland gesteunde gewapende groeperingen, als de Krim, dat in maart 2014 op illegale wijze – zo staat het er letterlijk – werd geannexeerd door de Russische Federatie.

Eerst in de bijlage inzake beoordelingen derde tranche wordt een tip van de sluier opgelicht.

Algerije
In de bijlage wordt over Algerije opgemerkt dat het land partij is bij het Internationaal Verdrag inzake de burgerrechten en politieke rechten en het daarbij behorende (eerste) Facultatief Protocol, het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing en het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen en het daarbij behorende Protocol. De Algerijnse grondwet verbiedt discriminatie op grond van geboorte, ras, gender, taal en sociale status. Volgens het 2015 Human Rights Rapport van het US State Department worden deze wetten in de praktijk gehandhaafd, hoewel vrouwen te maken hebben met wettelijke en sociale discriminatie. De Grondwet voorziet in vrijheid van meningsuiting en persvrijheid, maar deze vrijheden worden in de praktijk ernstig beperkt, onder meer door intimidatie, uitoefenen van informele druk en door controle op advertentieruimte en drukkerijen. Er zijn berichten over individuen die werden gearresteerd wegens het kritiseren van de overheid. De grondwet voorziet in de vrijheid van religie, al wordt de islam als staatsgodsdienst gezien. Het bekeren van moslims is formeel een strafbaar feit, maar deze wet wordt in het algemeen niet toegepast.

Homoseksuele handelingen zijn verboden in Algerije. Volgens het rapport ‘State Sponsored Homophobia’ van de International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (ILGA)[33] staat er in de Algerijnse Strafwet op homoseksuele handelingen twee jaar gevangenisstraf. Er zijn geen berichten van strafrechtelijke vervolging op basis van deze wet.
De grondwet voorziet in het recht op een eerlijk proces, maar de autoriteiten respecteren niet altijd de wettelijke bepalingen met betrekking tot de rechten van verdachten. De Hoge Raad van Justitie is verantwoordelijk voor de juridische discipline en de benoeming van rechters. De President is voorzitter van de Raad. Volgens het US State Department was de rechterlijke macht niet onpartijdig en was er sprake van beïnvloeding en corruptie.

Verder wordt in de bijlage over Algerije gezegd, dat internationale en lokale waarnemers melden dat de autoriteiten gebruik maken van antiterreurwetten en restrictieve wetten om politieke activisten vast te houden. Het aantal politieke gevangenen en de status van bescherming die aan hen wordt gegeven, is niet bekend. Volgens de Algerijnse autoriteiten gaat het niet om politieke gevangenen, maar om personen die als individu zijn veroordeeld vanwege terrorisme. De overheid heeft het International Committee of the Red Cross (ICRC) toestemming gegeven deze gedetineerden op te zoeken.

De wet verbiedt marteling, maar NGO’s en lokale mensenrechtenorganisaties melden dat ambtenaren soms gebruik maken van marteling en mishandeling om bekentenissen te verkrijgen. Overheidsagenten kunnen hiervoor worden veroordeeld tot gevangenisstraffen tussen de 10 en 20 jaar, maar er zijn nog geen veroordelingen bekend. Volgens Amnesty International is op dit gebied sprake van straffeloosheid.

Ten aanzien van de algemene mensenrechtensituatie in Algerije wordt onder meer gezegd dat ofschoon de grondwet voorziet in gendergelijkheid, er veel wettelijke bepalingen en traditionele sociale praktijken zijn die discriminerend zijn voor vrouwen en LHBTI’s. Vrouwen die een aanklacht wegens verkrachting of seksueel misbruik willen indienen zien daar vaak vanaf vanwege maatschappelijke druk en druk vanuit de familie.
Homoseksualiteit is sociaal niet geaccepteerd en is strafbaar. LHBTI’s hebben te maken met sociale discriminatie en LHBTI-activisten lopen verhoogd risico op bedreigingen vanuit de samenleving en op strafvervolging. Sommige LHBTI’s komen uit voor hun geaardheid, maar de meesten houden hun geaardheid verborgen uit angst voor represailles van hun familie of pesterijen door autoriteiten.

Voorts staat Algerije op de 76ste plaats op de Fragile State Index 2016 (ter vergelijking: Finland staat op de 178e en Somalië op de 1e plaats).
De Amerikaanse NGO Freedom House heeft Algerije aangemerkt als een ‘niet-vrij’ land waarbij het op een schaal van 1 tot 7 (1 meest vrij en 7 minst vrij) een score van 6 heeft voor wat betreft ‘political rights’ en een score van 5 voor wat betreft ‘civil liberties’.

Algerije is door één EU-lidstaat geplaatst op een nationale lijst met veilige landen van herkomst, namelijk Bulgarije. In Duitsland is momenteel een wetsvoorstel in behandeling waarin Algerije wordt aangemerkt als veilig land van herkomst. Verder waren er in 2015 41 eerste asielaanvragen in Nederland.

De staatssecretaris concludeert dat uit bovengenoemde informatie naar voren komt dat ten aanzien van Algerije kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vluchtelingrechtelijke vervolging, of van een reëel risico op ernstige schade in de zin van de Kwalificatierichtlijn, met uitzondering van LHBTI’s. In individuele zaken kan dit anders liggen als het gaat om personen die via de media of internet kritiek uiten op de autoriteiten. Er is geen systematische vervolging van bepaalde groepen in de Algerijnse samenleving. Algerije is partij bij verschillende mensenrechtenverdragen en heeft wetten en andere voorschriften die waarborgen bieden, al lijken deze niet altijd te worden nageleefd. Er zijn geen aanwijzingen, aldus de staatssecretaris, dat er sprake is van verwijdering of uitlevering van eigen burgers naar gebieden in andere landen waar zij worden vervolgd of een reëel risico lopen op onmenselijke behandeling. Het systeem van rechtsmiddelen biedt waarborgen tegen schendingen van de rechten en vrijheden, al is de rechterlijke macht niet volledig onafhankelijk en worden wettelijke bepalingen niet altijd nageleefd.
Op basis hiervan komt de staatssecretaris tot de slotsom dat Algerije kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering ten aanzien van LHBTI’s. In individuele zaken dient bijzondere aandacht te worden geschonken aan personen die via de media of internet kritiek hebben geuit op de autoriteiten.

De MK van de rechtbank Groningen heeft bij uitspraak van 19 december 2016[34] aanleiding gezien om de ministeriële regeling van 11 oktober 2016, voor zover daarbij Algerije als veilig land van herkomst is aangemerkt, onverbindend te verklaren. De rechtbank overweegt onder meer ten aanzien van de juridische situatie in Algerije, dat het land weliswaar partij is bij verschillend verdragen, maar dat uit de door de staatssecretaris overgelegde informatie ook blijkt dat de Algerijnse wetgeving op relevante onderdelen niet voldoet aan de in die verdragen opgenomen standaarden. Zo is het bekeren van moslims een strafbaar feit en zijn homoseksuele handelingen verboden in Algerije. Ook zijn er veel wettelijk bepalingen die discriminerend zijn voor vrouwen en LHBTI, aldus de rechtbank. Ten aanzien van de feitelijke situatie overweegt de rechtbank dat, voor zover wet- en regelgeving om vervolging en behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM tegen te gaan en daartegen bescherming te bieden aanwezig is, uit de door de staatssecretaris gegeven onderbouwing blijkt dat deze wet- en regelgeving op belangrijke onderdelen in de praktijk niet wordt nageleefd. Zo voorziet de grondwet in vrijheid van meningsuiting en persvrijheid, maar worden deze vrijheden in de praktijk ernstig beperkt. Ook zijn er berichten over individuen die zijn gearresteerd wegens het bekritiseren van de overheid.

De MK van de rechtbank Den Bosch heeft bij uitspraak van 4 januari 2017[35] geoordeeld dat de staatssecretaris niet heeft aangetoond dat er in Algerije algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging plaatsvindt als bedoeld in artikel 3.37f van het VV 2000. Nog daargelaten de situatie van LHBTI’s en personen die via de media of internet kritiek hebben geuit op de autoriteiten en de vraag of de staatssecretaris bij de aanwijzing een voorbehoud ten aanzien van deze personen heeft kunnen maken, is de rechtbank op basis waarop de aanwijzing is gebaseerd (de toelichting) van oordeel dat de staatssecretaris niet heeft aangetoond dat er in Algerije algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging of behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM plaatsvindt als bedoeld in artikel 3.337f van het VV 2000. Uit de toelichting blijkt weliswaar dat Algerije partij is bij verschillende internationale verdragen, maar daaruit blijkt ook dat de Algerijnse wetgeving op relevante onderdelen niet voldoet aan de in die verdragen opgenomen standaarden. Zo verbiedt enerzijds de grondwet discriminatie op grond van gender, maar constateren de door de staatssecretaris gebruikte bronnen dat onder meer vrouwen te maken hebben met wettelijke en sociale discriminatie. Vrouwen die een aanklacht wegens verkrachting of seksueel misbruik willen indienen zien daar vaak vanaf vanwege maatschappelijke druk en druk vanuit de familie. Dat, volgens de toelichting van de staatssecretaris ter zitting, geen sprake is van discriminatie die te beschouwen is als vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag, blijkt niet uit de toelichting op de regeling. De rechtbank wijst er verder op dat de grondwet weliswaar voorziet in vrijheid van meningsuiting en persvrijheid, maar dat deze vrijheden in de praktijk ernstig worden beperkt door intimidatie, het uitoefenen van informele druk en door controle op advertentieruimte en drukkerijen.

De MK van de rechtbank Arnhem heeft bij uitspraak van 26 januari 2017 [36] met betrekking tot Algerije geoordeeld dat de artikelen 36 en 37 van Richtlijn 2013/32/EU (de herziene Procedurerichtlijn geen ruimte bieden om landen aan te wijzen als veilig land van herkomst met uitzondering van bepaalde groepen. Volgens de rechtbank volgt uit de tekst, de structuur en de toelichting bij Richtlijn 2005/85/EG (de vorige Procedurerichtlijn), dat aanwijzing in die zin in beginsel slechts mogelijk was voor het gehele grondgebied en voor de gehele bevolking. Aanwijzing van een deel van het grondgebied als veilig of (een (deel van) een land als veilig voor een deel van de bevolking, was slechts mogelijk onder specifiek in artikel 30 van die richtlijn genoemd omstandigheden. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen reden te veronderstellen dat het begrip ‘veilig land van herkomst’ in de herziene Procedurerichtlijn op dit punt anders moet woren uitgelegd, terwijl de voorheen specifiek benoemde uitzonderingsmogelijkheden niet meer zijn teruggekomen. Uit de toelichting bij de herziene Procedurerichtlijn volgt dat het schrappen van die uitzonderingsmogelijkheden bewust is gebeurd. Verder blijkt uit die toelichting dat hiermee beoogd werd het eerder geldende regime eenduidiger en eenvoudiger te maken. Het op lidstatenniveau alsnog maken van uitzonderingen voor delen van landen of bevolkingsgroepen verhoudt zich naar het oordeel van de rechtbank niet met die bedoeling. Dat voorheen sprake was van een (belastende) aanwijzing van een land als veilig voor een bepaalde bevolkingsgroep, terwijl nu sprake is van een (begunstigende) uitzondering van een bepaalde bevolkingsgroep, doet hier niet aan af. Nu de staatssecretaris bij de aanwijzing van Algerije als veilig land van herkomst en uitzondering heeft gemaakt voor LHBTI’s en deze groep dus niet heeft betrokken bij de vraag of algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging of behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM plaatsvindt, heeft de staatssecretaris onvoldoende gemotiveerd dat Algerije voldoet aan de eisen om als veilig land van herkomst te worden aangewezen.

Georgië
Met betrekking tot Georgië wordt onder andere opgemerkt dat de wet praktijken van marteling en mishandelingen verbiedt, maar dat er desondanks berichten zijn van martelingen door politie en marteling in detentie. Er zijn mogelijkheden om dit aanhangig te maken, zij het met wisselend succes. NGO’s melden dat er vooruitgang is geboekt sinds 2012, maar dat de nieuwe regering terughoudend is met het onderzoeken van mishandelingen door gevangenispersoneel en politie.

De Georgische grondwet en de wet voorzien in de vrijheid van meningsuiting en vrijheid van pers, en de burgers in het algemeen zijn vrij om deze rechten uit te oefenen, alhoewel er wel beschuldigingen zijn dat de regering op sommige momenten niet afdoende bescherming zou hebben geboden. De Georgische grondwet voorziet in het recht voor burgers om in actie te komen tegen schendingen van mensenrechten door de overheid zowel op nationaal als lokaal niveau. Indien de nationale mogelijkheden zijn uitgepunt, bestaat de mogelijkheid om een zaak voor te brengen bij het EHRM. De grondwet voorziet voorts in een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke macht in burgerlijke zaken. De Commissaris voor de mensenrechten van de Raad van Europa meldde dat de vooruitgang in de rechterlijke macht nog steeds fragiel is, ondanks de toegenomen rechterlijke onafhankelijkheid, beter onderbouwde beslissingen, meer transparantie in de rechtszaal en een democratisch gekozen Hoge Raad voor de Justitie.

In 2015 waren er in Georgië enkele meldingen van willekeurige arrestaties. In enkele gevallen werden omstreden detenties beëindigd. Leden van de oppositiepartij beweren dat de regering wel politiek gemotiveerde arrestaties en detenties uitvoert.
De oppositiepartij United National Movement (UNM) en familieleden van gevangen stellen dat de overheid politieke gevangenen heeft vastgehouden, waaronder een voormalig minister van Binnenlandse Zaken en voormalige burgemeester van Tbilisi. De overheid heeft internationale en nationale organisaties toestemming verleend om personen te bezoeken die beweren politieke gevangenen of gedetineerden te zijn. Diverse internationale organisaties hebben dit gedaan.

Daarnaast wordt in de bijlage gemeld dat er verschillende gevallen van discriminatie bekend zijn. NGO’s zijn kritisch op de overheid wegens het nalaten van doeltreffend onderzoek van zaken gemotiveerd door religieuze haat.

Maatschappelijke vooroordelen over LHBTI blijven sterk. LHBTI-organisaties zien bedreigingen met geweld als een van de meest ernstige problemen van LHBTI’s. Politici doen homofobe uitspraken en slachtoffers van discriminatie en geweld zijn terughoudend bij het melden van incidenten uit angst voor een homofobe reactie van de politie.

Geweld tegen vrouwen is nog steeds een groot probleem in Georgië. Het aantal onderzoeken naar huiselijk geweld is in 2013 sterk gestegen ten opzichte van 2014. De nationale ombudsman denkt dat veel slachtoffers terughoudend zijn met het inschakelen van de overheid, omdat zij slecht geïnformeerd zijn over de wet, omdat zij geen vertrouwen hebben in de handhaving van de wet en vanwege sociale stigmatisering.

Georgië staat op de 72ste plaats op de Fragile State Index 2016.
De Amerikaanse NGO Freedom House heeft Georgië aangemerkt als een ‘gedeeltelijk vrij’ land, waarbij het op een schaal van 1 tot 7 (1 meest vrij en 7 minst vrij) en score van 3 heeft voor wat betreft ‘political rights’ en een score van 3 voor wat betreft ‘civil liberties’. Daarbij is tevens opgemerkt dat het land gezien wordt als een ‘electoral democracy’.
Verder bedroeg in 2015 het aantal eerste asielaanvragen van Georgische vreemdeling 256. Georgië is door Bulgarije en Frankrijk geplaatst op een nationale lijst met veilige landen van herkomst.

De staatssecretaris concludeert dat uit bovengenoemde informatie naar voren komt dat ten aanzien van Georgië kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vluchtelingrechtelijke vervolging, of van een reëel risico op ernstige schade in de zin van de Kwalificatierichtlijn, met uitzondering van de gebieden die niet onder de effectieve controle staan van de centrale autoriteiten. Er is geen sprake van systematische vervolging van bepaalde groepen in de Georgische samenleving. Georgië is partij bij verschillende mensenrechtenverdragen en heeft wetten en andere voorschriften die waarborgen bieden, al lijken deze niet altijd te worden nageleefd. Er zijn geen aanwijzingen dat eigen burgers worden verwijderd of uitgeleverd naar gebieden in andere landen waar zij worden vervolgd of een reëel risico lopen op onmenselijke behandeling. Het systeem van rechtsmiddelen biedt waarborgen tegen schendingen van de rechten en vrijheden.

Oekraïne
Het land is partij bij het EVRM, het IVBPR en het Vluchtelingenverdrag. In juni 2015 kondigde Oekraïne officieel aan af te wijken (“niet volledig in staat tot naleving”) van delen van het IVBPR en het EVRM in bepaalde gebieden van Donetsk en Loegansk (conflictgebieden in het oosten), onder meer ten aanzien van het recht op leven en veiligheid, op eerlijke procesgang, op een daadwerkelijk rechtsmiddel, op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven en op bewegingsvrijheid. De UNHCR heeft hierover zijn bezorgdheid uitgesproken en ook Nederland heeft dit bij monde van de Mensenrechtenambassadeur besproken met de Oekraïense autoriteiten in Kiev.
Ondanks een bestand dat in september 2015 werd herbevestigd, vinden er nog steeds beschietingen plaats en eiste het conflict volgens de VN meer dan 9.000 doden. In het gebied dat in handen is van illegale gewapende groeperingen worden mensen zonder proces in detentie gehouden onder erbarmelijke omstandigheden en wordt er systematisch gemarteld en gemoord. Voor zowel het oosten van Oekraïne als de Krim geldt dat, naast de directe bedreiging van de veiligheid van de burgers, er sprake is van schendingen van mensenrechten zoals de vrijheid van vereniging, religie en meningsuiting en het recht op eigendom. Belangrijk onderdeel van de mensenrechtensituatie is ook de vrijheid van beweging, die ernstig wordt belemmerd door de checkpoints aan beide zijden van de contactlijn met het separatistengebied in oost-Oekraïne en de ‘grens’ tussen de geannexeerde Krim en Oekraïne.

De Oekraïense grondwet voorziet in het recht van burgers om in actie te komen tegen schendingen van de rechten van de mens door de nationale overheid of lokale overheden. Nadat de nationale mogelijkheden zijn uitgeput, heeft de burger het recht een verzoekschrift in te dienen bij het EHRM. Van dat recht is ook gebruik gemaakt. In 2015 heeft het EHRM 5.972 zaken in behandeling genomen inzake de Oekraïne, waarvan 5.711 niet-ontvankelijk werden verklaard. Het EHRM deed in 2015 51 uitspraken waarbij in 50 uitspraken tenminste één overtreding van het EVRM werd vastgesteld.

In 2014-2015 waren er nog meldingen van personen in detentie, en beschuldigingen van foltering. De nieuwe regering heeft een ambitieus hervormingstraject ingezet waarin veel nadruk ligt op het versterken van de rechtsstaat. Nederland en de EU steunen Oekraïne in dit streven. Door hervorming in het politie- en detentieapparaat wordt gewerkt aan het tegengaan van deze overtredingen.

In 2015 is een groot aantal hervormingswetten goedgekeurd en er zijn momenteel diverse voorstellen in parlementaire behandeling die betrekking hebben op het versterken van de rechtstaat. Belangrijke onderdelen hiervan vormen grondwetswijzigingen op het gebied van mensenrechten en justitie.
Ten aanzien van het Sovjetverleden en minderheden moet Oekraïne nog stappen zetten om non-discriminatie in de praktijk te waarborgen. Zo is er een wet aangenomen die het gebruik van communistische en nazistische symbolen verbiedt, op basis waarvan de communistische partij in de ban is gedaan.

Op het gebied van LHBTI’s zijn er voorzichtige positieve ontwikkelingen. De Oekraïense president Porosjenko sprak zich voor en na de Gay Pride in 2015 uit voor het recht op vrijheid van vergadering en samenkomst voor LHBTI’s. Voorts is eind 2015 een nieuwe arbeidswet aangenomen die LHBTI’s moet beschermen tegen discriminatie op het werk. De nieuwe wet is mede tot stand gekomen door samenwerking met de EU die er bij de Oekraïense autoriteiten op aandringt de mensenrechten te respecteren. Volgens het US State Department melden NGO’s daarnaast een negatieve ontwikkeling in 2015 waar het gaat om toegenomen geweldpleging door rechtse nationalisten. Er is nog steeds sprake van sociale discriminatie van LHBTI’s, etnische minderheden en personen met HIV/aids.

Oekraïne staat op de 85ste plaats op de Fragile State Index 2016. Freedom House heeft Oekraïne aangemerkt als een ‘gedeeltelijk vrij’ land waarbij het op schaal van 1 tot 7 een score van 3 heeft voor wat betreft ‘political rights’ en een score van 3 voor wat betreft ‘civil liberties’.
In 2015 betrof het aantal eerste asielaanvragen in Nederland 716. Verder hebben Bulgarije, Luxemburg en het Verenigd Koninkrijk Oekraïne op een nationale lijst met veilige landen van herkomst geplaatst.

De staatssecretaris concludeert dat Oekraïne kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst.

Tunesië
Dit land is partij bij het IVBPR, het Antifolterverdrag en het Vluchtelingenverdrag.
Artikel 230 van de Strafwet stelt ‘sodomie’ strafbaar met een gevangenisstraf van 3 jaar. De rechterlijke macht interpreteert ‘sodomie’ als seksuele handelingen tussen personen van hetzelfde geslacht. Dit geldt zowel voor mannen als voor vrouwen. Uit informatie van Human Rights Watch blijkt dat deze wet in 2015 enkele malen is toegepast en dat verdachten onder dit wetsartikel vernedering en onmenselijke behandeling ten deel valt.

Er zijn meldingen van mishandeling en foltering van gedetineerden die veelal hebben plaatsgevonden van gedetineerden die veelal hebben plaatsgevonden in de eerste dagen na de arrestatie. Om de rechten van gedetineerden te verbeteren, is op 2 februari 2016 een wijziging van het Tunesische Strafprocesrecht / Wetboek van Strafvordering aangenomen. Gezien de recente datum van het aannemen van de wetswijziging is niet bekend of deze wijzigingen in de praktijk worden nageleefd.
In Tunesië hebben in 2015 en 2016 terroristische aanslagen plaatsgevonden die zijn opgeëist door terreurbeweging IS. Naar aanleiding van de aanslag in het Bardo Museum in Tunis op 18 maart 2015 waarbij 39 doden vielen, is op 25 juli 2015 nieuwe antiterreurwetgeving aangenomen die verstrekkender is dan de voorgaande wet uit 2003. Diverse organisaties hebben aangegeven dat de definitie van het woord ‘terrorisme’ te breed en voor velerlei uitleg vatbaar is en dat waarborgen die in de grondwet zijn verankerd ten aanzien van de mensenrechten door deze nieuwe wetgeving in gevaar komen.

Ook in 2016 zijn aanslagen gepleegd. In maart 2016 werd de stad Ben Guerdane (Tunesische veiligheidstroepen werden daar getraind door Britse troepen) in het grensgebied met Libië aangevallen met 30 doden tot gevolg. Deze aanval van islamitische strijders werd afgeslagen. In juli en augustus 2016 werden Tunesische militairen in respectievelijk Bouchebka en Kasserine bij de grens met Algerije door jihadisten aangevallen waarbij doden en gewonden vielen. In het land is sinds november 2015 een noodtoestand van kracht die laatstelijk 19 september 2016 werd verlengd met een maand.

Er zijn in Tunesië meldingen van discriminatie van vrouwen en kinderen in recht en praktijk. In 2014 is gewerkt aan een wet om (seksueel) geweld tegen vrouwen en kinderen tegen te gaan. Deze wet is nog niet aangenomen. Wel is in november 2015 een wet aangenomen die de discriminatie tussen mannen en vrouwen opheft ten aanzien van reisdocumenten en het recht om te reizen.

Tunesië staat op de 86ste plaats op de Fragile State Index 2016. De Amerikaanse NGO Freedom House heeft Tunesië aangemerkt als een ‘vrij’ land waarbij het op een schaal van 1 tot 7 (1 meest vrij en 7 minst vrij) een score van 1 heeft voor wat betreft ‘political rights’ en een score van 3 voor wat betreft ‘civil liberties’. Daarbij is tevens opgemerkt dat het land gezien wordt als een ‘electoral democracy’.
Het aantal eerste asielaanvragen van Algerijnse vreemdelingen in 2015 bedroeg 25.

Tunesië is door geen van de EU-lidstaten geplaatst op een nationale lijst met veilige landen van herkomst. In Duitsland is een wetsvoorstel in behandeling waarin Tunesië wordt aangemerkt als veilig land van herkomst.

Volgens de staatssecretaris komt uit bovengenoemde informatie naar voren dat ten aanzien van Tunesië kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vluchtelingrechtelijke vervolging, of van een reëel risico op ernstige schade in de zin van de Kwalificatierichtlijn, met uitzondering van LHBTI’s. Tunesië heeft wetten en andere voorschriften en is partij bij verschillende mensenrechtenverdragen die waarborgen bieden, al lijken deze niet altijd te worden nageleefd. Er zijn geen aanwijzingen dat eigen burgers worden verwijderd of uitgeleverd naar gebieden in andere landen waar zij worden vervolgd of een reëel risico lopen op een onmenselijke behandeling. Het systeem van rechtsmiddelen biedt waarborgen tegen schendingen van de rechten en vrijheden, al worden wettelijke bepalingen niet altijd nageleefd.

De vierde tranche: de brief van 6 december 2016 en de bijlage
Bij brief van 6 december 2016, kenmerk 803499, heeft de staatssecretaris zich uitgelaten over de beoordeling van Gambia, Kenia, Togo, Tsjaad, Zambia, Zimbabwe en Zuid-Afrika als veilig land van herkomst. Kernvraag is, aldus de staatssecretaris, of kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vluchtelingrechtelijke vervolging, foltering of onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM. De staatssecretaris komt tot de volgende conclusie:

  • Gambia kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
  • Kenia kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
  • Togo kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering van LHBTI’s. In individuele zaken dient bijzondere aandacht te worden geschonken aan politieke activisten, journalisten, en medewerkers van NGO’s.
  • Tsjaad kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
  • Zambia kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
  • Zimbabwe kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
  • Zuid-Afrika kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.

Het is interessant om te bezien op grond waarvan de staatssecretaris tot de conclusie komt dat een land niet kan worden aangemerkt als een veilig land van herkomst. Ter adstructie pik ik Gambia eruit, een vrij populaire vakantiebestemming van westerse toeristen.[37] Misschien eens goed om kennis van te nemen voordat je er, laten we zeggen, een pannenkoekenhuis begint.[38]

Gambia
In de bijlage wordt onder andere opgemerkt dat de grondwet voorziet in een onafhankelijke rechterlijke macht, maar dat deze onvoldoende onafhankelijk en corrupt is. De president heeft de macht om een rechter te ontslaan. Rechters die de leiding hebben over ‘gevoelige’ zaken en die beslissingen nemen die niet als gunstig worden beschouwd, riskeren ontslag. Verder voorziet de grondwet in de vrijheid van meningsuiting en pers, echter de overheid beperkt deze rechten. Freedom House verklaarde: “De overheid respecteert de persvrijheid niet. Wetten met betrekking tot het tegengaan van opstanden geven autoriteiten vrijheid om onder andere de media en journalisten te onderwerpen aan intimidatie, arrestatie, en geweld.” Personen die in het openbaar of privé kritiek uitten op de regering of de president werden door de regering bedreigd met represailles. De grondwet voorziet in de vrijheid van vergadering, maar de politie weigerde stelselmatig verzoeken om toestemming voor het houden van demonstraties, met inbegrip van vreedzame demonstraties.
Hoewel de wet voorziet in strafrechtelijke corruptie door ambtenaren, wordt de wet niet actief gehandhaafd. Corruptie is een ernstig probleem. Voorts verbiedt de grondwet discriminatie op basis van ras, religie, geslacht, handicap, taal of sociale status, en de overheid handhaafde deze bepalingen over het algemeen. Niettemin bleef discriminatie van vrouwen een probleem. De grondwet verbiedt geen discriminatie op grond van seksuele geaardheid of genderidentiteit. De (voormalige) president (die sinds de laatste verkiezingsuitslag weigerde te vertrekken, maar uiteindelink omstreeks 23 januari 2017 toch met de inhoud van de staatskas is vertrokken; Stijn) heeft zich meerder malen zeer negatief uitgelaten over de Mandinka, de grootste etnische groep in Gambia, wat ook de aandacht heeft gewekt bij de speciaal adviseur genocide bij de UN.
Homoseksualiteit is strafbaar en kan leiden tot een gevangenisstraf van 5 tot 14 jaar. In oktober 2014 ondertekende de president een wet waarbij “verergerde homoseksualiteit” bestraft kan worden met een levenslange gevangenisstraf. Hiervan is sprake als het delict meermalen is begaan, indien sprake is van een eerdere veroordeling wegens homoseksualiteit, indien sprake is van homoseksuele relaties met iemand onder de leeftijd van 18 of met leden van andere kwetsbare groepen, of indien sprake is van een persoon met HIV die een relatie heeft met een persoon van hetzelfde geslacht. Er zijn anti‑discriminatiewetten, maar deze zijn niet van toepassing op LHBTI personen.
In aanloop naar de verkiezingen hebben diverse demonstraties plaatsgevonden waarbij tientallen mensen van de oppositie zijn vastgezet zonder enige vorm van proces. Uit een rapport van Human Rights Watch uit 2015 blijkt verder dat de bepalingen van het IVBPR met enige regelmaat geschonden worden. De voorlopige bevindingen van een team van VN‑rapporteurs gaven aan dat de National Intelligence Agency (NIA) consequent martelingen uitvoerde. Volgens Human Rights Watch omvatte de methoden van marteling ook water marteling, verkrachting en gesimuleerde begrafenissen.
De meest gerapporteerde ernstige schendingen van de mensenrechten zijn marteling, willekeurige arrestaties en detenties, gedwongen verdwijning van burgers en intimidatie en molestering van critici. Ambtenaren gebruikten verschillende methoden van intimidatie om de macht te behouden. Andere gerapporteerde schendingen van mensenrechten waren onder andere de slechte omstandigheden in gevangenissen, beperkingen op de privacy, de vrijheid van meningsuiting, de pers en de uitoefening van de religie, geweld tegen vrouwen en meisjes, genitale verminking van vrouwen inclusief besnijdenissen en discriminatie van LHBTI personen. Terwijl de regering maatregelen genomen heeft om personen die zich hieraan schuldig maken te vervolgen of te straffen, bleef straffeloosheid en gebrek aan consequente handhaving een probleem.
De staatssecretaris liet overigens in zijn brief van 6 december 2016 weten dat Brazilië, Colombia, Cuba, Honduras, Trinidad en Tobago, Bangladesh, Nepal, Jordanië en Libanon nog beoordeeld moeten worden. Dit gebeurt in de volgende tranches.

Tot slot: kan bij de aanmerking van een veilig land van herkomst een uitzondering worden gemaakt voor een bepaalde groep?
Hemme Battjes schrijft in zijn artikel “Veilige landen van herkomst – verzwaring van de bewijslast[39] dat de afwijzingsgrond ‘afkomstig uit een veilig land van herkomst’ in het verleden slechts sporadisch opdook in de jurisprudentie. In een zaak van een Hongaarse Roma uit 2004 merkt de Afdeling op dat ondertekening van verdragen op zich niet de vaststelling rechtvaardigt dat het land veilig is, ook met de feitelijke situatie moet rekening worden gehouden[40]. Verder kan de staatssecretaris relevant achten dat het land kandidaat-lid is van de EU. In een uitspraak uit 2015 constateerde de Afdeling geweldsincidenten en discriminatie tegen Roma, maar was er blijkens de stukken geen sprake van systematische, specifiek op Roma betrekking hebbende mensenrechtenschendingen van de kant van de autoriteiten[41]. Het criterium voor veiligheid lijkt daarmee, naast ondertekening van verdragen, het niet-voorkomen van systematische mensenrechtenschendingen jegens een bepaalde groep te zijn, aldus Battjes. Om het vermoeden van veiligheid te weerleggen moest de vreemdeling aantonen dat het vragen van bescherming gevaarlijk of bij voorbaat zinloos is, hetgeen evengoed geldt in zaken waar het veilige land van herkomst niet is tegengeworpen.

Volgens Battjes kwam in de Nederlandse praktijk van voor 2015 al naar voren dat een belangrijke kwestie bij de aanwijzing van veilige landen van herkomst de positie van minderheden is. De Bijlage noch de preambule van de Procedurerichtlijn benoemden deze kwestie met zoveel woorden. Wel liet het Supreme Court van het Verenigd Koninkrijk zich over deze kwestie uit, in Jamar Brown. De zaak betrof de vraag of Jamaica terecht als veilig was aangemerkt gezien de positie van homoseksuelen. Volgens artikel 94(5) van de Nationality, Immigration and Asylum Act 2002, mag een land als veilig worden aangemerkt als ‘there is in general in that State (…) no serious risk of persecution of persons entitled to reside in that State’. Lord Toulson geeft in de meerderheidsopinie drie redenen waarom Jamaica niet veilig is. Ten eerste een tekstuele. Gezien de plaatsing van woorden ‘in general’ is niet beoogd een land aan te duiden waar systematisch een bevolkingsgroep wordt vervolgd en de grote meerderheid buiten schot blijft. De woorden ‘in general’ dienen ertoe om een onderscheid aan te brengen tussen enerzijds staten waar vervolging ‘enemisch’, dus gebruikelijk is, en staten waar slechts geïsoleerde gevallen van vervolging plaatsvinden. Daar komt bij dat vluchtelingrechtelijke vervolging naar zijn aard gericht is op minderheden. Ten derde is de alternatieve lezing problematisch omdat er geen maatstaf is om te bepalen hoe groot de minderheid van de bevolking mag zijn die te vrezen heeft voor vervolging. Er is dus ook geen goede reden, aldus Toulson, waarom het verschil zou uitmaken of 15 of 20% van de bevolking te vrezen heeft voor vervolging. En die omvang valt in de praktijk niet in te schatten – seksuele oriëntatie is een privézaak en bovendien gevaarlijk om te openbaren in zo’n staat. Het argument dat aanmerking van een land als veilig niet uitmaakt omdat het vermoeden weerlegbaar is, verwerpt Toulson: aanwijzing van een land ‘changes the complexion of the analysis of the claim’.

Het hoofdcriterium is of in een land in het algemeen en duurzaam geen vervolging plaatsvindt (3.37f VV 2000 en Bijlage 1 Procedurerichtlijn). Battjes merkt op dat landen als Marokko en Senegal door de staatssecretaris zijn aangemerkt als veilig, met uitzondering van LHBTI. Dat betekent volgens Battjes dat de aanmerking van deze landen als veilig niet aan hen kan worden tegengeworpen, en hen dus ook niet benadeelt. De vraag dringt zich op of de Procedurerichtlijn zo’n gedeeltelijke aanmerking toestaat. Volgens Battjes ligt dat op basis van de tekst van de richtlijn niet voor de hand: deze spreekt namelijk van aanmerking van een land als veilig, en wel ten aanzien van personen die de nationaliteit van die staat hebben. Ook conceptueel ligt dat niet voor de hand, aldus Battjes. Aanmerking beoogt volgens hem snellere afdoening op de enkele grond dat iemand de nationaliteit van dat land heeft, en de afwezigheid van vervolging en mishandeling in het algemeen.

Widdershoven daarentegen meent dat uit de Procedurerichtlijn niet valt af te leiden dat de aanmerking van een land als veilig, met uitzondering van een bepaalde groep, niet mogelijk zou zijn (punt 4.12 e.v. conclusie). De Procedurerichtlijn bepaalt niets over de toelaatbaarheid om bij de aanmerking een voorbehoud te maken voor bepaalde groepen. De optie ‘veilig’, met uitzondering voor bepaalde groepen acht Widdershoven niet in strijd met het Vluchtelingenverdrag en het EVRM. De generieke uitzondering van de minderheidsgroep heeft tot gevolg dat zij die aannemelijk hebben gemaakt dat zij tot die groep behoren, anders dan vreemdelingen uit een (volledig) veilig land, niet meer individueel aannemelijk hoeven maken dat het land voor hen ook anderszins niet veilig is.[42] Aangezien het gevaar voor die groep generiek is, ligt dat voor de hand, aldus Widdershoven. Hij ziet dan ook geen bezwaren tegen het als veilig aanmerken van een land, met uitzondering van bepaalde (minderheids)groepen. Widdershoven geeft aan dat de staatssecretaris Marokko en Senegal heeft aangemerkt als veilige landen van herkomst, met uitzondering van LHBTI, kennelijk omdat hij deze uitzondering in het licht van de geldende internationale en unieregelgeving toelaatbaar acht. Widdershoven acht dit standpunt correct.

Widdershoven concludeert als volgt[43]:

  • Een land kan niet ‘algemeen gezien’ als veilig land worden aangemerkt als voor vooraf duidelijk identificeerbare (minderheids)groepen van een zekere omvang, zoals LHBTI of vrouwen, systematisch gevaar op vervolging of een onmenselijke behandeling bestaat.
  • Een land kan evenmin als veilig land worden aangemerkt als de veiligheidssituatie fluïde is of als delen van dat land onveilig zijn, tenzij het onveilige deel een bijzonder klein deel van dat land betreft.
  • De staatssecretaris kan een land aanmerken als veilig land met uitzondering van vooraf duidelijk identificeerbare (minderheids)groepen van een zekere omvang, zoals LHBTI of vrouwen.
  • De staatssecretaris kan een land aanmerken als een duidelijke scheidslijn kan worden aangebracht tussen het veilige en het niet-veilige deel.

 

Ik dacht aanvankelijk dat Widdershoven nog een onderscheid maakte tussen kwetsbare (minderheids)groepen en (minderheids)groepen die systematisch worden vervolgd en dat hij van mening is dat de staatssecretaris alleen een uitzondering mag maken voor kwetsbare (minderheids)groepen, maar een land nooit als veilig land van herkomst kan aanmerken als een duidelijk identificeerbare groep systematisch wordt vervolgd. Bij herlezing van zijn conclusie vraag ik me echter af of hij toch niet uitdrukkelijk de mogelijkheid openlaat voor de staatssecretaris om een uitzondering te maken voor duidelijk identificeerbare (minderheids)groepen van een zekere omvang voor wie systematisch gevaar op vervolging of een onmenselijke behandeling bestaat. De staatssecretaris heeft hoe dan ook laten weten dat hij een land niet als veilig land van herkomst zal aanwijzen als er in dat land groepen zijn waarvan vaststaat dat die hebben te vrezen voor vervolging of blootstelling aan een praktijk van onmenselijke behandelingen in de zin van artikel 3 van het EVRM omdat dan niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 3.37f van het VV 2000.[44] Ik neem aan dat de staatssecretaris hiermee ook bedoelt dat hij een land niet als veilig land van herkomst zal aanwijzen als voorgaande voor slechts één groep, bijvoorbeeld LHBTI, geldt.

De discussie of de staatssecretaris een land als veilig land van herkomst kan aanmerken als hij een groep uitzondert, speelt ook in de jurisprudentie. De rechtbank, zittingsplaats Groningen, overwoog in de uitspraak van 23 augustus 2016[45], met betrekking tot de conclusie van de staatssecretaris om ten aanzien van Marokko een uitzondering te maken voor LHBTI’s als volgt:
7.1. In Procedurerichtlijn I (2008/85/EG) is (destijds) de mogelijkheid gecreëerd om te komen tot:
Een gemeenschappelijke minimumlijst van de Raad (artikel 29 lid 1);
– Een nationale lijst (art. 30 lid 1).

De nationale lijst kende in het eerste lid de mogelijkheid aan lidstaten toe om ‘een deel van een land als veilig aan te merken indien de voorwaarden voor dat deel zijn vervuld.’

7.2. Voor de totstandkoming van Procedurerichtlijn II (2013/32/EU) zijn wijzigingen voorgesteld die moeten leiden tot een meer samenhangende toepassing van het begrip veilig land van herkomst, op basis van gemeenschappelijke materiële vereisten (zie: COM(2009) 554, blz. 8).

7.3. De in artikel 30, eerste lid, van Richtlijn 2005/95/EG neergelegde mogelijkheid om delen van een land uit te zonderen is niet teruggekeerd in Richtlijn 2013/32/EU. Uit het onderliggende ‘commission staff working document’ (zie: SEC (2009) 1376), en meer in het bijzonder blz. 34-35, is op te maken dat verschillende opties de revue zijn gepasseerd en dat er acht op is geslagen dat Richtlijn 2005/85/EG de mogelijkheid kent delen van een land uit te zonderen. Over de optie die mogelijkheid te schrappen wordt het volgende overwogen: ‘The material requirements for the designation would improve, since the safety of the entire territory is a pre-condition for including a safe country in a common list.’

7.4. De rechtbank legt de schrapping van de in artikel 30, eerste lid, en artikel 30, derde lid, van Richtlijn 2005/85/EG geboden mogelijkheid delen of groepen uit te zonderen zo uit, dat deze mogelijkheid door Richtlijn 2013/32/EU niet langer wordt geboden. Dit betekent dat de situatie voor LHBT’ers dient te worden meegewogen bij de beoordeling of een land voldoet aan de eisen die Richtlijn 2013/32/EU stelt aan een veilig land van herkomst.”

In een Tunesische zaak bij de rechtbank, zittingsplaats Middelburg, werd door de vreemdeling een beroep gedaan op voormelde uitspraak van 23 augustus 2016. De rechtbank oordeelde in de uitspraak van 22 december 2016[46] dat zij, anders dan zittingsplaats Groningen, van oordeel is dat uit Richtlijn 2013/32/EU niet volgt dat de aanmerking van een land als veilig, met uitzondering van een bepaalde groep, niet mogelijk zou zijn. De rechtbank, zittingsplaats Middelburg, vindt steun voor dit oordeel in de punten 4.12 tot en met 4.15 van de conclusie van Widdershoven van 20 juli 2016. In de al eerder genoemde MK-uitspraak van Arnhem van 26 januari 2017[47] concludeert de rechtbank dat uit de tekst en de toelichting bij de totstandkoming van de herziene Procedurerichtlijn volgt dat het niet (langer) mogelijk is om delen van een land als veilig aan te merken of een land als veilig aan te merken voor bepaalde groepen van de bevolking. Daartoe overweegt de rechtbank dat voor de uitleg van het begrip ‘veilig land van herkomst’ in de herziene Procedurerichtlijn allereerst van belang is de uitleg van dat begrip in haar voorganger, Richtlijn 2005/85/EG. De oude richtlijn kende afwijkende bepalingen met betrekking tot de aanwijzing van landen als veilige landen van herkomst. Op grond van artikel 29 van die richtlijn kon een gemeenschappelijke minimumlijst van veilige landen van herkomst worden opgesteld aan de hand van de in bijlage II opgenomen criteria (de gemeenschappelijke lijst). Op grond van artikel 30, eerste lid, konden lidstaten ook andere landen aanwijzen op grond van diezelfde criteria (de nationale lijsten). Plaatsing op een nationale lijst kon ook inhouden dat een deel van een land als veilig werd aangemerkt indien de voorwaarden voor dat deel van het land waren vervuld. Op grond van artikel 30, tweede en derde lid, ten slotte, konden lidstaten wetgeving die op 1 december 2005 van kracht was handhaven voor de nationale aanmerking van een land of een deel van een land als veilig, of de aanmerking van een land of een deel van een land als veilig voor een specifieke groep van personen in dat land of dat deel van dat land (de stand still bepaling). Bij toepassing van de stand still bepalingen golden minder strenge materiële eisen dan die opgenomen in bijlage II bij de richtlijn.

Volgens de rechtbank, zittingsplaats Arnhem, volgt reeds uit de tekst van deze artikelen 29 en 30 van Richtlijn 2005/85/EG dat waar in artikel 29 en artikel 30 werd gesproken van ‘veilig land’, daarmee niet impliciet ook werd bedoeld ‘deel van een land’ of ‘specifieke groep van personen in dat land’. Als die begrippen waren inbegrepen in het woord ‘land’ valt niet in te zien waarom ze in artikel 30 nog specifiek zouden moeten worden genoemd. Dezelfde conclusie volgt ook uit de totstandkoming van Richtlijn 2005/85/EG. Het oorspronkelijke voorstel (COM(2000) 578 final) bevatte geen mogelijkheid tot het aanwijzen van delen van landen of bevolkingsgroepen als veilig. Deze mogelijkheden zijn pas later, op verzoek van het Verenigd Koninkrijk, en ondanks aanvankelijke bedenkingen van aan aantal lidstaten, toegevoegd (zie onder meer 12888/1/03 REV 1, ANNEX, pagina 8).

Naar het oordeel van de rechtbank past deze conclusie ook in de structuur van die artikelen, waar de hoofdregel (de gemeenschappelijke lijst) alleen betrekking heeft op landen, de minst verstrekkende facultatieve bepalingen (de nationale lijsten) betrekking kunnen hebben op landen of delen van landen, en de meest verstrekkende facultatieve bepalingen (de standstill bepalingen) betrekking kunnen hebben op landen, delen van landen of bevolkingsgroepen. Dat het begrip ‘land’ niet mede omvat ‘delen van een land’ wordt ten slotte expliciet bevestigd in het “Commission staff working document” van 21 oktober 2009 ten behoeve van het opstellen van de herziene Procedurerichtlijn (SEC(2009)1376, p. 35). Daarin wordt vermeldt dat de veiligheid van het gehele grondgebied een voorwaarde is om een veilig land in de gemeenschappelijke lijst op te nemen. Waarom die voorwaarde met betrekking tot specifieke groepen in het land niet zou gelden, valt niet in te zien. Aldus de rechtbank. Op grond van het vorenstaande wordt geoordeeld dat uit de tekst, totstandkoming en structuur van Richtlijn 2005/85/EG volgt dat aanwijzing van een land als veilig land van herkomst in de zin van die richtlijn in beginsel slechts mogelijk was voor het gehele grondgebied en voor de gehele bevolking. Aanwijzing van een deel van het grondgebied als veilig of (een deel van) een land als veilig voor een deel van de bevolking, was slechts mogelijk onder specifiek in artikel 30 van de richtlijn genoemde omstandigheden.

Zittingsplaats Arnhem wijst verder op de bijlage op het voorstel voor de herziene Procedurerichtlijn (COM)(2009) 554 final ANNEX, pagina 15), waarin het volgende is opgenomen: ‘The substantive criteria for the national designation of safe countries of origin are further clarified in this article. In essence, the amendment aim to ensure that the applicant of the notion is subject to the same conditions in all Member States covered by the Directive. Firstly, the optional provision allowing Member States to apply the notion to part of a country is also deleted. The material requirements for the national designation must therefore be fulfilled with respect to the entire territory of a country. It is further proposed to delete the stand still clauses which allow Member States to derogate from the material requirements in respect with a country or part of a country and/or to apply the notion to a specified group in that country or in part of that country.’

Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat de mogelijkheid om delen van landen als veilig aan te merken, expliciet is geschrapt, waarbij is bevestigd dat de materiële voorwaarden voor aanwijzing om die reden moeten worden vervuld ten aanzien van het gehele grondgebied van een land. Verder volgt uit de aangehaalde tekst dat ook de standstill‑bepalingen expliciet zijn geschrapt. Daarmee is de enige mogelijkheid die onder Richtlijn 2005/85/EG bestond om landen als veilig aan te merken voor groepen van de bevolking, komen te vervallen. Dat het weergegeven citaat slechts betrekking heeft op het schrappen van de mogelijkheid om af te wijken van de materiële voorwaarden voor aanwijzing, zoals de staatssecretaris stelt, volgt de rechtbank niet. Zowel het afwijken van de materiële voorwaarden voor aanwijzing, als het aanwijzen van bevolkingsgroepen was volgens de rechtbank slechts mogelijk met toepassing van de standstill‑bepalingen, zoals wordt bevestigd in deze toelichting. Met het schrappen van de standstill-bepalingen vervallen beide mogelijkheden.

Het betoog van de staatssecretaris dat Algerije niet wordt aangemerkt als veilig voor een bepaalde groep in de bevolking, maar een bepaalde groep in de bevolking van die aanmerking als veilig wordt uitgezonderd en dat dit juist begunstigend is, wordt niet gevolgd door de rechtbank. Volgens haar is in beide gevallen sprake van het aanmerken van een land als veilig voor een deel van de bevolking en niet veilig voor een ander deel. Op Algerije toegespitst valt niet in te zien waarom het een verschil zou moeten maken of Algerije als veilig wordt aangemerkt voor dat deel van de bevolking dat niet tot de LHBTI’s behoort, of dat heel Algerije als veilig wordt aangemerkt met uitzondering van dat deel van de bevolking dat wél tot de LHBTI’s behoort, aldus de rechtbank in haar uitspraak van 26 januari 2017.

De Afdeling heeft zich in de uitspraak van 1 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:210) uitgelaten over de vraag of de staatssecretaris bij de aanwijzing van Marokko als veilig land van herkomst een uitzondering kan maken voor groepen, in dit geval LHBTI’s. De staatssecretaris had bij de Afdeling betoogd dat uit het schrappen van artikel 30, eerste en derde lid, van de oude Procedurerichtlijn (Richtlijn 2005/85/EG) niet blijkt dat de huidige Procedurerichtlijn (Richtlijn 2013/32/EU) in de weg staat aan de door hem bij de aanwijzing gemaakte uitzondering voor een vooraf duidelijk identificeerbare groep. De staatssecretaris had verder aangevoerd dat Marokko, anders dan de rechtbank, zittingsplaats Groningen, had overwogen, voldoet aan de in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000 en artikel 3.37f van het VV 2000 neergelegde vereisten om een land aan te wijzen als veilig land van herkomst. De staatssecretaris stelde zich in de toelichting op het standpunt dat de uitzondering voor een groep recht doet aan het doel en de strekking van de huidige Procedurerichtlijn, waaraan het Vluchtelingenverdrag en het EVRM ten grondslag liggen. Hij wees op artikel 31, tweede lid, van de huidige Procedurerichtlijn en punt 18 van de considerans daarbij, waaruit volgt dat lidstaten ervoor zorgen dat de behandelingsprocedure zo spoedig mogelijk wordt afgerond, onverminderd een behoorlijke en volledige behandeling, wat volgens de richtlijn in het belang is van zowel de lidstaten als personen die om internationale bescherming verzoeken.[48]

Volgens de staatssecretaris blijkt noch uit de tekst noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige Procedurerichtlijn dat die richtlijn in de weg staat aan het maken van een uitzondering voor een groep bij de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst. De staatssecretaris stelde zich in dat kader op het standpunt dat uit het schrappen van artikel 30, eerste tot en met vierde lid, van de oude Procedurerichtlijn en wat daarover is opgemerkt in de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige Procedurerichtlijn niet volgt dat het uitzonderen van een groep op de door hem gekozen wijze in strijd is met die richtlijn. Hij voerde bij de Afdeling aan dat aan de door de rechtbank aangehaalde passage uit het “Commission staff working document” (blz. 35) niet de conclusie kan worden verbonden dat het uitzonderen van een groep niet mogelijk is. Ook uit de tekst van de “Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on minimum standards on procedures in Member States for granting and withdrawing international protection (Recast), ANNEX” van 21 oktober 2009 (COM(2009) 554 final ANNEX, blz. 51) kan dit volgens de staatssecretaris niet worden afgeleid. Volgens de staatssecretaris staat in die passage niets over het al dan niet toelaatbaar zijn van de uitzondering van groepen. Een uitzondering voor een groep betekent bovendien niet dat een land in het algemeen niet als veilig land van herkomst kan worden aangewezen.

Verder had de staatssecretaris in de brief van 30 november 2016, waarin hij vragen van de Afdeling beantwoordt, en ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat hij een bepaalde groep alleen uitzondert, omdat hij bij de beoordeling van een asielaanvraag van een vreemdeling die tot die groep behoort er niet op voorhand van wil uitgaan – zoals hij dat wel doet bij andere vreemdelingen uit zo’n veilig land – dat hij bij eventuele problemen de bescherming van de autoriteiten kan krijgen. Volgens de staatssecretaris is dit bijvoorbeeld het geval als de wetgeving in een land, zoals in dit geval Marokko, homoseksuele handelingen verbiedt en er signalen zijn dat die wet in een enkel geval ook is toegepast en zulke handelingen zijn bestraft. De staatssecretaris lichtte toe dat de uitzondering voor een groep niet betekent dat die groep in het land van herkomst te vrezen heeft voor vervolging of blootstelling aan een praktijk van onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM. Dat kan louter uit dit voorbehoud niet worden afgeleid, aldus de staatssecretaris.[49] Hij wijst, zo zei hij, hoe dan ook een land niet als veilig land van herkomst aan als er in dat land groepen zijn waarvan vaststaat dat die een dergelijke behandeling ten deel zou vallen. Naar de mening van de staatssecretaris kan dan namelijk niet van een veilig land van herkomst worden gesproken, omdat niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 3.37f van het VV 2000.

Voorts gaf de staatssecretaris bij de Afdeling aan dat het concept veilig land van herkomst volgens hem vooral een procedureel doel dient. Dat hij een bepaalde groep uitzondert bij de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst, is volgens hem daarbinnen evenzeer een maatregel van vooral procedurele betekenis. Asielaanvragen van vreemdelingen uit veilige landen van herkomst worden afgedaan in de versnelde asielprocedure, als neergelegd in artikel 3109ca van het Vb 2000. Een asielaanvraag van een vreemdeling die tot een uitgezonderde groep behoort, of stelt daartoe te behoren, wordt ingevolge artikel 3.109ca, zevende lid, van het Vb 2000 niet in de versnelde procedure behandeld, maar in de algemene asielprocedure met bijbehorende rust- en voorbereidingstermijn. Dit gebeurt als na het gehoor veilig land van herkomst blijkt dat de vreemdeling tot die groep behoort, dan wel op dat moment niet zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat hij hiertoe niet behoort.

De Afdeling overweegt in haar uitspraak van 1 februari 2017 dat de ontstaansgeschiedenis een rol kan spelen bij de uitleg van een richtlijn als deze eenduidig is en duidelijke aanwijzingen verschaft voor een bepaalde uitleg. Omdat de rechtbank de onverbindendverklaring met name heeft gebaseerd op de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige Procedurerichtlijn heeft de Afdeling eerst onderzocht of daaruit is af te leiden dat een uitzondering mogelijk is of niet. Volgens de Afdeling staat de Nederlandse tekst van de huidige Procedurerichtlijn een uitzondering voor bepaalde groepen bij aanwijzing van een land als veilig land van herkomst weliswaar niet uitdrukkelijk toe, maar verbiedt de tekst een dergelijke uitzondering evenmin. Dit geldt ook voor de andere taalversies, aldus de Afdeling. Zij is van oordeel, anders dan de rechtbank heeft overwogen, dat uit het enkel niet opnemen van een met artikel 30, eerste en derde lid, van de oude Procedurerichtlijn overeenkomende bepalingen in de huidige Procedurerichtlijn – en daarmee, voor zover hier van belang, de uitdrukkelijke mogelijkheid om een land als veilig land van herkomst aan te wijzen voor een specifieke groep – daarom niet kan worden afgeleid dat het in strijd is met de huidige Procedurerichtlijn om een land aan te wijzen als veilig land van herkomst met een uitzondering voor een bepaalde groep. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige Procedurerichtlijn, in het bijzonder COM(2009) 554 final ANNEX (blz. 5) blijkt niet dat het uitzonderen van één of meer groepen van de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst niet mogelijk is. De Afdeling oordeelt dat de staatssecretaris in zijn brief van 30 november 2016 en ter zitting terecht heeft opgemerkt dat uit voormeld stuk alleen blijkt dat de standstill-bepaling niet wordt opgenomen in de huidige Procedurerichtlijn. Hieruit blijkt niet meer dan de wens om nationale regelingen die dateren van vóór de inwerkingtreding van de oude Procedurerichtlijn en die niet hoefden te voldoen aan de in de richtlijn gestelde vereisten, te beëindigen. Overigens betreft het in dit geval, zo merkt de Afdeling op, de omgekeerde situatie van die uit de oude Procedurerichtlijn (zie ook punt 4.12 van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal). De oude Procedurerichtlijn stond immers uitdrukkelijk toe dat een lidstaat een land als veilig land van herkomst aanwees voor een specifieke groep van personen, terwijl de staatssecretaris nu een land van herkomst als veilig aanwijst met een uitzondering van één of meer groepen.

Ook uit de door de rechtbank aangehaalde passage uit het “Commission staff working document” (blz. 34-35) kan volgens de Afdeling niet worden afgeleid dat de gemaakte uitzondering ontoelaatbaar is. Zoals ook toegelicht door de staatssecretaris ter zitting bij de Afdeling, worden in voormeld document vier opties voor een nieuwe regeling over het concept veilig land van herkomst besproken. Die passage gaat niet over de uitzondering waar het in dezen om gaat. Bovendien kan aan een enkele opmerking daarover in de voorbereidende fase van de huidige Procedurerichtlijn in het kader van een voorstel dat uiteindelijk niet is overgenomen, niet de door de rechtbank daaraan toegekende waarde worden gehecht.

Wat betreft de context en doelstelling van de huidige Procedurerichtlijn heeft de staatssecretaris naar het oordeel van de Afdeling terecht op artikel 31, tweede lid, en punt 18 van de considerans gewezen. Daaruit volgt dat lidstaten ervoor zorgen dat de behandelingsprocedure zo spoedig mogelijk wordt afgerond, onverminderd een behoorlijke en volledige behandeling, wat volgens de richtlijn in het belang is van zowel de lidstaten als personen die om internationale bescherming verzoeken. Dit laat het uitgangspunt van de huidige Procedurerichtlijn en het gemeenschappelijk Europees asielstelsel onverlet dat bescherming aan asielzoekers wordt geboden, tenzij zij niet te vrezen hebben voor vervolging of onmenselijke behandelingen, mede omdat zij daartegen – alsnog of opnieuw – in hun land van herkomst bescherming kunnen inroepen. Het Vluchtelingenverdrag en het EVRM liggen immers aan de basis van het gemeenschappelijk Europees asielstelsel, waarvan de huidige Procedurerichtlijn deel uitmaakt.[50] De Afdeling verwijst daarbij naar het arrest van het Hof van 2 december 2014, A. B. en C., ECLI:EU:C:2014:2406, punt 45).

De Afdeling overweegt verder dat zij zich over de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst binnen die context en systematiek al eerder heeft uitgelaten in haar uitspraak van 14 september 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2474). Namelijk dat die aanwijzing een maatregel is van procedurele betekenis. Het maken van een uitzondering voor een vooraf duidelijk identificeerbare groep van een zekere omvang, zoals LHBTI’s uit Marokko, op basis van zorgvuldig en inzichtelijk onderzoek is dat in de ogen van de Afdeling eveneens, reeds omdat die uitzondering gevolgen heeft voor de behandelingsprocedure van de aanvraag van de vreemdeling die tot die uitgezonderde groep behoren. Hun asielaanvragen worden, anders dan de aanvragen van vreemdelingen die niet tot zo’n groep behoren, onderzocht en beoordeeld binnen de gebruikelijke asielprocedure, dat wil zeggen de procedure waarbinnen de staatssecretaris ook asielaanvragen behandelt van vreemdelingen die niet afkomstig zijn uit veilige landen van herkomst. In de optiek van de Afdeling past het uitzonderen van een bepaalde groep binnen het omschreven doel en de opzet van de huidige Procedurerichtlijn, en het vereiste dat – ook als een vreemdeling afkomstig is uit zo’n veilig land – elke asielaanvraag individueel beoordeeld wordt, zoals uitdrukkelijk in artikel 36, eerste lid, van de huidige Procedurerichtlijn wordt voorgeschreven.[51]

Naar het oordeel van de Afdeling draagt het uitzonderen van een bepaalde groep bij aan het waarborgen van de door het Vluchtelingenverdrag en het EVRM vereiste bescherming van asielzoekers, strookt het met de considerans, de context en de doelstellingen van de huidige Procedurerichtlijn en past het daarom binnen de doelstellingen van het gemeenschappelijk Europees asielstelsel als geheel.[52] Het maken van zo’n uitzondering is derhalve rechtmatig, aldus de Afdeling.

De Afdeling laat voorts weten dat de door de staatssecretaris gemaakte uitzondering voor LHBTI’s ook in lijn is met het standpunt van de UNHCR. In dat kader wijst de Afdeling op het stuk “Improving Asylum Procedures, Comparative analysis and recommendations for law and practice” van de UNHCR van maart 2010 (blz.65-66).[53] Door een uitzondering te maken voor vreemdelingen die behoren tot groepen, waarvoor uit algemene informatie blijkt dat de positie zorgwekkend is, en asielaanvragen van vreemdelingen behorend tot die groepen niet in de versnelde asielprocedure te behandelen, wordt de daarin door de UNHCR gewenste zorgvuldigheid en aandacht voor de individuele beoordeling bewerkstelligd. Hierin vindt de Afdeling ook steun in de door de staatsraad advocaat-generaal in punt 4.14 van zijn conclusie genoemde bronnen, als de Commissie Meijers en het Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten. Zo heeft de Commissie Meijers in de “Note on an EU list of safe countries of origin, Recommendatiomns and amendments” van 5 oktober 2015 de Europese Commissie aanbevolen in de huidige Procedurerichtlijn uitdrukkelijk te voorzien in een mogelijkheid om – als een land niet volledig veilig is dat land op de Europese of nationale lijst van veilige landen van herkomst te plaatsen met een uitzondering van één of meer specifieke groepen.[54] Ook het Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten heeft in de “Opinion concerning an EU common list of safe countries of origin” van 23 maart 2016 (blz. 22) uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor de positie van minderheidsgroepen. Door een bepaalde groep uit te zonderen, geeft de staatssecretaris blijk van bijzondere aandacht voor de positie van die groep, in het licht van de algemene veiligheidssituatie in een land van herkomst. Volgens de Afdeling betekent dit overigens niet dat de uitgezonderde groep in het land van herkomst te vrezen heeft voor vervolging of blootstelling aan een praktijk van onmenselijke behandelingen in de zin van artikel 3 van het EVRM.[55]

Samenvattend sluit de Afdeling aan bij de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat het mogelijk is om een land als veilig land van herkomst aan te wijzen met een uitzondering voor één of meer groepen.[56] Uit het enkele niet opnemen in de huidige Procedurerichtlijn van een met artikel 30, eerste en derde lid, van de oude Procedurerichtlijn overeenkomende bepaling die voorziet in de uitdrukkelijke mogelijkheid om een land als veilig land van herkomst met een uitzondering voor een bepaalde groep in strijd is met de huidige Procedurerichtlijn. Dat in de Vw 2000, noch in het Vb 2000 en het VV 2000 uitdrukkelijk is voorzien in de mogelijkheid dat een land als veilig land van herkomst met een uitzondering voor en bepaalde groep leidt de Afdeling niet tot een ander oordeel, omdat, zoals ook de staatsraad advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 4.15 van zijn conclusie, de gemaakte uitzondering in procedureel opzicht begunstigend werkt voor vreemdelingen die behoren tot de uitgezonderde groep, zodat daarvoor geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag nodig is.

Is het laatste woord hierover gesproken? Zullen met name de zittingsplaatsen Groningen en Arnhem zich kunnen vinden in de conclusies die de Afdeling trekt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige Procedurerichtlijn?

Verder lijkt de Afdeling, anders dan de staatssecretaris, de mogelijkheid open te laten om een land als veilig land van herkomst aan te merken, zelfs als een duidelijk identificeerbare groep van een zekere omvang daar systematisch wordt vervolgd. Interpreteren de Afdeling en de staatssecretaris de huidige Procedurerichtlijn hier anders?

Als de Afdeling deze ruime interpretatie voorstaat, is dan niet de vraag gerechtvaardigd hoeveel groepen kunnen worden uitgezonderd, wil een land “algemeen gezien” nog als veilig land van herkomst worden aangemerkt? Onbegrensd, omdat het begunstigend is voor diegenen die worden uitgezonderd en omdat op die manier juist recht wordt gedaan aan het Vluchtelingenverdrag en het EVRM? Of toch niet, omdat lidstaten dan het concept veilige landen van herkomst en een gemeenschappelijk Europees asielstelsel geweld (kunnen) aandoen als hen de mogelijkheid wordt geboden om delen van een land uit te zonderen en tevens ongelimiteerd voor specifieke groepen, daarbij inbegrepen groepen waarvan de individuele leden vrezen voor vluchtelingrechtelijke vervolging of bij terugkeer naar hun land een reëel risico lopen op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM, een exceptie te maken?

Stijn, 1 februari 2017[57]
[1] Zie de Conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven van 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2040, paragraaf 5.11. Widdershoven verwijst hierbij ook naar paragraaf C2/7.2 van de Vc 2000, waarin is bepaald dat de IND onderzoekt of het land in het algemeen als veilig kan worden aangemerkt en de vreemdeling moet onderbouwen dat het land van herkomst van de vreemdeling in zijn geval niet als veilig land kan worden aangemerkt.
[2] Zie tevens paragraaf C2/7.2 van de Vc 2000.
[3] Zie onder meer de brief van de staatssecretaris van 9 februari 2016 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, Kamerstukken II, 2015-2016, 19 637, nr. 2123, p. 2. Spoor 1 zijn de Dublinzaken, spoor 2 zijn de zaken van vreemdelingen die afkomstig zijn uit een veilig land of de zaken waarin vreemdelingen in een andere EU-lidstaat legaal verblijf hebben, spoor 3 zijn de evidentie inwilligingen, spoor 4 is de algemene asielprocedure en spoor 5 zijn de evidente inwilligingen na kort onderzoek.
[4] Zie ook conclusie Widdershoven, punt 5.7.
[5] Een sterke aanwijzing daarvoor is te vinden in rechtsoverweging 3.4.2. van de uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474.
[6] Is het uitvoeren van de doodstraf in bepaalde staten van de VS geen behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM dan?
[7] ECLI:NL:RVS:2016:2474.
[8] ECLI:NL:RVS:2016:2040.
[9] Ik kan voor het buiten toepassing verklaren in dit soort zaken zo snel geen voorbeeld bedenken.
[10] ECLI:NL:RBDHA:2016:6136.
[11] Conclusie Widdershoven, punt 5.10.
[12] ECLI:NL:RVS:2016:890 en ECLI:NL:RVS:2016:891.
[13] Conclusie Widdershoven, punt 5.9.
[14] Conclusie Widdershoven, punt 5.14.
[15] ECLI:NL:RVS:2016:4165.
[16] Afdeling 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474, rechtsoverweging 3.8.1.
[17] ECLI:NL:RBDHA:2016:15512.
[18] ECLI:NL:RVS:2017:209.
[19] Zie rechtsoverweging 5.5. van die uitspraak: “Dit rapport dateert van voor de aanwijzing en heeft de staatssecretaris ten onrechte niet eerder bij zijn besluitvorming betrokken.”
[20] Zie rechtsoverweging 5.5.
[21] Zie ABRvS 1 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:209, rechtsoverwegingen 5.2 en 5.3.
[22] ECLI:NL:RVS:2017:13.
[23] LHBTI staat voor Lesbiennes, Homoseksuelen, Biseksuelen, Transgenders en Interseksuelen.
[24] Het Supreme Court in de zaak Jamar Brown.
[25] Wikitravel, http://wikitravel.org//nl/Jamaica
[26] Vergelijk ABRvS 1 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:210), rechtsoverweging 6.3.
[27] Zaaknummer AWB 16/19853, ECLI:NL:RBDHA:2016:12152.
[28] Zo eerder al Rb. Groningen 31 augustus 2016, in zaaknummer AWB 16/17065 (ECLI:NL:RBDHA:2016:9971).
[29] Voorzieningenrechter Afdeling 8 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3005).
[30] ABRvS 1 februari 2017, in zaak nrs. 201607902/1/V2 en 201606592/1 (ECLI:NL:RVS:2017:209 en ECLI:NL:RVS:2017:210).
[31] De staatssecretaris doet hetzelfde of iets soortgelijks ten aanzien van Ghana, India, Marokko en Senegal.
[32] Rb. Utrecht 22 december 2016, in zaaknummers AWB 16/27631 en AWB 16/27632 (ECLI:NL:RBMNE:2016:7056): De staatssecretaris heeft Tunesië terecht aangemerkt als veilig land van herkomst. Zie ook Rb. Middelburg 22 december 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:16228), zij het dat de vreemdeling in die zaak kennelijk niet de door de staatssecretaris gebruikte bronnen en de daaruit door de staatssecretaris getrokken conclusie had betwist.
[33] 11e editie, 15 oktober 2016.
[34] ECLI:NL:RBDHA:2016:15842.
[35] ECLI:NL:RBDHA:2017:77.
[36] ECLI:NL:RBDHA:2017:742.
[37] Op 17 januari 2017 in de Nederlandse pers het bericht dat TUI en Corendon 1600 vakantiegangers willen terughalen vanwege de gespannen situatie in Gambia. De nationale luchthaven is echter dicht op dat moment.
[38] Verwijzing naar het televisieprogramma ’Ik vertrek’.
[39] Gepubliceerd in A&MR 2016 Nr. 6/7 vanaf pagina 275.
[40] Afdeling van 19 maart 2004, JV 2004/201 en ECLI:NL:RVS:2004:AO9811.
[41] Afdeling van 24 april 2015, JV 2015/133 en ECLI:NL:RVS:2015:1347.
[42] Bedoelt Widdershoven dat vreemdelingen die aannemelijk hebben gemaakt tot een uitzonderingsgroep te behoren in alle gevallen voor internationale bescherming in aanmerking komen?
[43] Conclusie Widdershoven punt 4.20.
[44] Zie ABRvS 1 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:210), rechtsoverweging 6.3.
[45] ECLI:NL:RBDHA:2016:9971.
[46] ECLI:NL:RBDHA:2016:16228.
[47] ECLI:NL:RBDHA:2017:742.
[48] Wat zegt het zo spoedig mogelijk afronden over het mogen maken van een uitzondering?
[49] Maar zeg je met het maken van een uitzondering dan niet dat de groep niet afkomstig is uit een veilig land van herkomst? Wat betekent het maken van een uitzondering dan concreet, staatssecretaris?
[50] Maar is dat ook niet mogelijk met de enkele vaststelling dat in een bepaald land in zijn algemeenheid bescherming wordt geboden?
[51] Zeker, maar dat geldt ook voor de vreemdelingen die niet tot zo’n uitzonderingsgroep behoren.
[52] Dan moet wel elke lidstaat die uitzondering maken.
[53] Die pagina’s in het UNHCR- rapport zien volgens mij op het persoonlijk interview van de vreemdeling. Ik lees in ieder geval niets terug over het maken van uitzonderingen ter bevordering van de zorgvuldigheid.
[54] Wijst deze aanbeveling er juist niet op dat een en ander niet duidelijk (genoeg) is?
[55] Nee, want in dat geval zal de staatssecretaris dat land niet als veilig land van herkomst aanmerken, zo begrijp ik zijn standpunt zoals is weergegeven in rechtsoverweging 6.3 van de uitspraak.
[56] De Afdeling maakt hierbij geen uitdrukkelijk voorbehoud voor groepen die bloot staan aan systematische vervolging.
[57] Deze notitie was grotendeels al geschreven voor een interne cursus die eind januari 2017 werd gegeven bij de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch. De Afdelingsuitspraken van 1 februari 2017 waren toen nog niet bekend, maar zijn in deze versie verwerkt. Derden kunnen aan deze notitie geen rechten ontlenen.

 

De (nieuwe) afdoeningsgronden

De herziene Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32/EU) biedt in de artikelen 28, 31, 32 en 33 de mogelijkheid om in verschillende situaties aanvragen:
a) niet in behandeling te nemen;
b) niet-ontvankelijk te verklaren,
c) kennelijk ongegrond te verklaren; of
d) (tijdelijk) buiten behandeling te stellen.

In het wetsvoorstel is ervoor gekozen om de formulering van de afdoeningswijzen van de richtlijn volledig te volgen, waarbij niet-ontvankelijkheid en kennelijke ongegrondheid voor de toepassing van het bepaalde bij of krachtens de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) gelijkgesteld zijn met een afwijzing. Op deze wijze wordt, aldus de regering, voorkomen dat onduidelijkheid zou ontstaan over de betekenis van deze begrippen, die onder de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een andere betekenis hebben.

In de praktijk zal een vaste toetsingsvolgorde worden gehanteerd door de beslismedewerker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND). Allereerst zal worden bekeken of de aanvraag in behandeling zal worden genomen, dan wel niet in behandeling hoeft te worden genomen omdat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor behandeling van het verzoek om internationale bescherming op grond van Verordening (EU) nr. 604/2013 (Dublinverordening). Indien de aanvraag in behandeling wordt genomen, zal worden bezien of de aanvraag ontvankelijk is. Indien de aanvraag ontvankelijk is, wordt beoordeeld of de aanvraag gegrond, ongegrond of kennelijk ongegrond is. Daarbij doet zich eveneens de mogelijkheid voor dat een aanvraag buiten behandeling kan worden gesteld wanneer een asielzoeker in een vroeg stadium vertrekt of niet meer komt opdagen.

Het niet in behandeling nemen van de aanvraag
De Procedurerichtlijn ziet weliswaar niet ziet op Dublinprocedures als zodanig, bevestigt wel de mogelijkheid om de aanvraag van een asielzoeker die kan worden overgedragen op grond van de Dublinverordening niet in behandeling te nemen. Dit element komt in de Vw 2000 terug als een dwingende afwijzingsgrond in artikel 30 van de Vw 2000, waarbij inhoudelijke beoordeling van de asielaanspraken achterwege blijft.

Artikel 30 Vw 2000 (nieuw)
Lid 1: Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 wordt niet in behandeling genomen, indien op grond van de Dublinverordening is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag.
Lid 2: De vreemdeling wordt gehoord over zijn eventuele bezwaren tegen overdracht naar de verantwoordelijke lidstaat.
Lid 3: Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de toepassing van het eerste en tweede lid.

Het niet in behandeling nemen heeft betrekking op de behandeling van de asielaanvraag. De IND dient zich een oordeel te vormen over de vraag of een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het verzoek om internationale bescherming op grond van de Dublinverordening, in het bijzonder wanneer de vreemdeling aanvoert dat bezwaren bestaan tegen zijn overdracht vanwege direct of indirect refoulement.[1] De vreemdeling zal hierover worden gehoord. In het besluit tot niet in behandeling nemen van de asielaanvraag zal, als de vreemdeling bezwaren aanvoert tegen de overdracht, altijd gemotiveerd moeten worden dat er geen bezwaren zijn tegen de overdracht. Deze beoordeling mondt uit in een overdrachtsbesluit.
Het dwingende karakter van artikel 30 Vw 2000 neemt dus niet weg dat steeds zal worden bezien of er aanleiding bestaat het verzoek om internationale bescherming in Nederland te behandelen. Wanneer wordt besloten niet tot overdracht over te gaan, neemt Nederland de verantwoordelijkheid voor inhoudelijke beoordeling van het verzoek om internationale bescherming op zich.

Op grond van artikel 3.1a, tweede lid, onderdeel a, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) – dat op het moment van dit schrijven alleen in een conceptversie bekend is – blijft uitzetting niet achterwege, indien de aanvraag met toepassing van artikel 30 van de Wet niet in behandeling is genomen.

Voorts is in het nieuwe artikel 3.6a, tweede lid, van het Vb 2000 geregeld dat als de eerste asielaanvraag niet in behandeling wordt genomen ook niet ambtshalve wordt bekeken of een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 kan worden verleend in een aantal nader omschreven gevallen, zoals wanneer de uitzetting in strijd zou zijn met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Dublinzaken niet langer AA maar een zelfstandige procedure
Ingevolge artikel 3.109c, eerste lid, Vb 2000 (eerste conceptversie) zijn de artikelen 3.109, eerste lid, tweede lid, zesde lid en zevende lid en 3.110 tot en met 3.118 niet van toepassing als de aanvraag vermoedelijk niet in behandeling zal worden genomen op grond van artikel 30 van de Vw 2000. Dit betekent kort gezegd geen rust- en voorbereidingstijd, geen medisch onderzoek, en geen algemene asielprocedure (AA).
Tot op heden heeft de vaststelling welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek geen procedurele consequenties gehad voor de behandeling van het asielverzoek, behoudens dat het eerste en nader gehoor zijn samengevoegd. Dat wil zeggen dat Dublinclaimanten, net als asielzoekers van wie de aanvraag wel inhoudelijk wordt beoordeeld, de algemene asielprocedure doorlopen. Daar komt straks verandering in, nu een aanvraag in dat geval niet in behandeling wordt genomen. Gelet hierop ligt het niet voor de hand Dublinzaken in dezelfde procedure te behandelen als aanvragen die wel (inhoudelijk) in behandeling worden genomen. Temeer daar het onderzoek naar de verantwoordelijke lidstaat aanvangt zodra de asielaanvraag is ingediend en in de regel al is afgerond voor de start van het onderzoek in de algemene asielprocedure.[2]

Het voorgestelde Vb 2000 bevat derhalve in artikel 3.109c een zelfstandige Dublinprocedure die op een aantal punten afwijkt van de algemene asielprocedure. Nu reeds wordt direct bij aankomst nagegaan of de vingerafdrukken van de vreemdeling voorkomen in Eurodac of Euvis. Ook worden asielzoekers conform artikel 5 van de Dublinverordening kort na aanmelding gehoord om vast te kunnen stellen of mogelijk een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek en op bezwaren tegen een eventuele overdracht, indien er uit informatie reeds sterke aanwijzingen zijn dat een andere lidstaat verantwoordelijk is. Nadat de vreemdeling is gehoord en de aanmeldfase is afgerond, zullen (mogelijk) Dublinzaken verder worden behandeld in een zelfstandige Dublinprocedure.

Voor Dublinclaimanten geldt straks dat zij gelijk met of kort na het rapport ter vaststelling of een andere lidstaat (mogelijk) verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek, een voornemen tot het niet in behandeling nemen van de aanvraag ontvangen. Vervolgens krijgt de Dublinclaimant de gelegenheid om met hulp van een advocaat correcties en aanvullingen op het rapport van gehoor in te dienen en zijn zienswijze te geven op het voornemen. Ondertussen verzendt de IND de Dublinclaim naar de verantwoordelijke lidstaat en wacht het claimakkoord af. Nadat een claimakkoord is ontvangen van de desbetreffende lidstaat en indien de zienswijze naar de mening van de IND niet leidt tot een ander oordeel, wordt een besluit kenbaar gemaakt waarin wordt aangegeven dat de aanvraag niet in behandeling zal worden genomen omdat een andere lidstaat daarvoor verantwoordelijk is. De vreemdeling wordt daarvoor in de regel niet opnieuw gehoord. Enkel wanneer daartoe aanleiding bestaat, bijvoorbeeld naar aanleiding van de zienswijze, kan de IND besluiten de vreemdeling uit te nodigen voor een aanvullend gehoor.[3]

Wanneer geen claimakkoord wordt verkregen van de betreffende lidstaat of indien de IND naar aanleiding van bijvoorbeeld de zienswijze tot een ander oordeel komt, zal Nederland het asielverzoek inhoudelijk beoordelen. In dat geval stroomt de asielzoeker alsnog door naar de rust- en voorbereidingstermijn en de algemene asielprocedure.

Omgekeerd is eveneens denkbaar dat aanwijzingen dat een andere lidstaat mogelijk verantwoordelijk is voor de behandeling van de asielaanvraag eerst in een later stadium aan het licht komen. In dat geval kan de zaak vanuit de rust- en voorbereidingstermijn of vanuit de algemene asielprocedure, alsnog worden opgenomen in de Dublinprocedure.

De Dublinprocedure
Artikel 3.109c Vb 2000 (eerste conceptversie)
Lid 1: Indien de aanvraag vermoedelijk niet in behandeling zal worden genomen op grond van artikel 30 van de Wet, zijn de artikelen 3.109, eerste, tweede, zesde en zevende lid, en 3.110 tot en met 3.118 niet van toepassing.
Lid 2: Het schriftelijk voornemen om de aanvraag niet in behandeling te nemen wordt meegedeeld door uitreiking of toezending daarvan.
Lid 3: De vreemdeling brengt zijn zienswijze op het in het tweede lid bedoelde voornemen schriftelijk naar voren uiterlijk binnen een week.
Lid 4: De termijn, bedoeld in het derde lid, vangt aan met ingang van de dag na die waarop het voornemen is uitgereikt of toegezonden.
Lid 5: De schriftelijke zienswijze is tijdig bij Onze Minister ingediend, indien deze voor het einde van de termijn is ontvangen.
Lid 6: Onze Minister houdt rekening met een na afloop van de termijn ontvangen schriftelijke zienswijze, indien de beschikking nog niet bekend is gemaakt en de afdoening van de zaak daardoor niet ontoelaatbaar wordt vertraagd. Het ontbreken van de schriftelijke zienswijze, na het verstrijken van de termijn waarbinnen de vreemdeling zijn zienswijze schriftelijk naar voren kan brengen, staat aan het geven van de beschikking niet in de weg.
Lid 7: De beschikking wordt bekendgemaakt door uitreiking of toezending ervan.
Op grond van het voorgestelde artikel 44a Vw 2000 geldt een besluit op een aanvraag die niet in behandeling wordt genomen op grond van artikel 30, eerste lid, als een overdrachtsbesluit.

Op grond van het voorgestelde artikel 44a Vw 2000 geldt een besluit op een aanvraag die niet in behandeling wordt genomen op grond van artikel 30, eerste lid, als een overdrachtsbesluit.

De aanvraag afwijzen vanwege niet-ontvankelijkheid
Met een niet-ontvankelijkverklaring komt tot uitdrukking dat een asielaanvraag, gegeven de in de aanvraag naar voren gekomen objectieve omstandigheden, niet in de volle omvang inhoudelijk beoordeeld hoeft te worden.[4] In de motivering hoeven daarom niet alle inhoudelijke asielgronden aan de orde te komen. Het feit dat de aanvraag uiteindelijk niet-ontvankelijk wordt verklaard heeft geen consequenties voor de zorgvuldigheid van de beoordeling van het asielverzoek, aldus de regering.

In het gewijzigd wetsvoorstel is opgenomen dat de IND in vijf verschillende situaties kan overgaan tot niet-ontvankelijkverklaring. Dit is vormgegeven als een facultatieve bepaling. In deze situaties zal in beginsel steeds besloten worden tot niet-ontvankelijkverklaring, maar dit is niet verplicht. Bijzondere omstandigheden kunnen ertoe nopen over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek, gelet ook op de geldende internationale verplichtingen, met name het verbod van refoulement en het verbod op blootstelling aan onmenselijke en vernederende behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM. De Bahaddar-exceptie mag in dit verband evenmin onvermeld blijven.

Artikel 30a Vw 2000 (nieuw)
Lid 1: Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan niet-ontvankelijk worden verklaard in de zin van artikel 33 van de Procedurerichtlijn, indien:
1. de vreemdeling in een andere lidstaat van de Europese Unie internationale bescherming geniet;
2. de vreemdeling erkend is als vluchteling in een derde land en hij die bescherming nog kan genieten of anderszins voldoende bescherming geniet in dat land, met inbegrip van het beginsel van non-refoulement, en opnieuw tot het grondgebied van dat land wordt toegelaten;
3. een derde land voor de vreemdeling als veilige derde land wordt beschouwd;
4. de vreemdeling een opvolgende aanvraag heeft ingediend waaraan door de vreemdeling geen nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn gekomen die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de aanvraag; of
5. aan de vreemdeling reeds een verblijfsvergunning is verleend op grond van artikel 29, eerste lid.
Lid 2: Het besluit een aanvraag niet-ontvankelijk te verklaren, wordt voor de toepassing van het bepaalde bij of krachtens deze wet gelijkgesteld met een afwijzing.
Lid 3: Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de toepassing van het eerste lid.

Ad a.
Ten eerste kan de aanvraag niet-ontvankelijk worden verklaard als internationale bescherming van de vreemdeling gewaarborgd is in een lidstaat van de Europese Unie (EU). Omdat toegang tot en terugkeer naar de andere lidstaat altijd gegarandeerd is, kan een asielaanvraag in Nederland buiten inhoudelijke beoordeling blijven.

Ad b.
Ten tweede kan de aanvraag niet-ontvankelijk worden verklaard als de vreemdeling erkend is als vluchteling in een derde land of anderszins voldoende bescherming, inclusief naleving van het beginsel van non-refoulement, geniet in dat land, en opnieuw wordt toegelaten tot het grondgebied van dit land.

Ad c.
Ten derde kan zich de situatie voordoen dat de vreemdeling heeft verbleven in een land dat als veilig derde land kan worden beschouwd. Dit was tot op heden een omstandigheid die betrokken wordt bij de beoordeling van de asielaanvraag. Bij deze grond dient evenwel bedacht te worden dat vreemdelingen die afkomstig zijn uit een naar objectieve maatstaven gezien veilig derde land individuele redenen kunnen hebben om bescherming te vragen. Dit kan, mits voldoende overtuigend door de vreemdeling onderbouwd, toch reden zijn om de aanvraag inhoudelijk te behandelen.

De situaties genoemd onder a, b en c, leiden tot wijziging van artikel 3.106a, eerste lid, van het Vb 2000.

Artikel 3.106a Vb 2000 (eerste conceptversie)
Lid 1: De aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Wet wordt slechts niet-ontvankelijk verklaard op grond van artikel 30a, eerste lid, onder a, b, c, van de Wet indien, naar het oordeel van Onze Minister, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, de vreemdeling in het betrokken derde land overeenkomstig de volgende beginselen zal worden behandeld:
1. het leven en de vrijheid worden niet bedreigd om redenen van ras, religie, nationaliteit, lidmaatschap van een bepaalde sociale groep of politieke overtuiging, en
2. er bestaat geen risico op ernstige schade als bedoeld in artikel 29, eerste lid, onder b, van de Wet; en
3. het beginsel van non-refoulement overeenkomstig het Vluchtelingenverdrag wordt nageleefd; en
4. het verbod op verwijdering in strijd met het recht op vrijwaring tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of vernederende behandeling, zoals neergelegd in het internationale recht, wordt nageleefd, en
5. de mogelijkheid bestaat om de vluchtelingenstatus te verzoeken en, indien hij als vluchteling wordt erkend bescherming te ontvangen overeenkomstig het Vluchtelingenverdrag.

Ad d.
Ten vierde kan de aanvraag niet-ontvankelijk worden verklaard als de vreemdeling reeds eerder een aanvraag heeft ingediend en er geen nieuwe elementen of bevindingen aan de aanvraag ten grondslag zijn gelegd of aan de orde zijn gekomen die relevant kunnen zijn voor beoordeling van de aanvraag. Tot nu toe kunnen dergelijke vervolgaanvragen worden afgedaan met toepassing van artikel 4:6 van de Awb, dat de mogelijkheid biedt om de aanvraag af te doen onder verwijzing naar de vorige beslissing, wanneer er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (nova) aan de aanvraag ten grondslag zijn gelegd. De wetgever ziet geen verschil tussen “nieuwe elementen of bevindingen” en “nova”.[5]

De verhouding tussen niet-ontvankelijkverklaring en afdoening 4:6 Awb
Volgens de wetgever zal met de introductie van de niet-ontvankelijkverklaring toepassing van artikel 4:6 van de Awb naar verwachting beperkter zijn dan voorheen. In die gevallen waarin de aanvraag kan worden afgewezen wegens niet-ontvankelijkheid, zal hiervan gebruik worden gemaakt. Deze bevoegdheid is echter beperkt tot gevallen waarin er geen beroep meer open staat bij de rechtbank, hetzij omdat de termijn voor het instellen van beroep is verstreken, hetzij omdat uitspraak in beroep is gedaan.
Artikel 2, onder q, van de Procedurerichtlijn definieert “volgend verzoek” namelijk als een later verzoek om internationale bescherming dat wordt gedaan nadat een definitieve beslissing over een vorig verzoek is genomen, met inbegrip van de gevallen waarin de verzoeker zijn verzoek expliciet heeft ingetrokken en de gevallen waarin de beslissingsautoriteiten een verzoek heeft afgewezen na de impliciete intrekking ervan overeenkomstig artikel 28, lid 1, van de richtlijn.

Onder “definitieve beslissing” wordt voorts ingevolge artikel 2, onder e, van de Procedurerichtlijn verstaan een beslissing of de onderdaan van een derde land of de staatloze de vluchtelingenstatus of de subsidiaire beschermingsstatus wordt verleend overeenkomstig Richtlijn 2011/95/EU (Definitierichtlijn), waartegen geen rechtsmiddel meer openstaat in het kader van hoofdstuk V, ongeacht of dit rechtsmiddel tot gevolg heeft dat de verzoekers in lidstaten mogen blijven in afwachting van het resultaat.

In hoofdstuk V van de Procedurerichtlijn wordt in artikel 46 gesproken over een recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel. Dit omvat een volledig en ex nunc onderzoek van zowel feitelijke als juridische gronden, met inbegrip van, indien van toepassing, een behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig Richtlijn 2011/95/EU, zulks ten minste in beroepsprocedures voor een rechterlijke instantie van eerste aanleg.

In de optiek van de wetgever kan van artikel 4:6 van de Awb gebruik worden gemaakt als de vreemdeling een herhaalde aanvraag indient terwijl er nog een rechtsmiddel (lees: beroep bij de rechtbank) openstaat. In dat geval kan de aanvraag niet niet-ontvankelijk worden verklaard. Volgens de wetgever staat de Procedurerichtlijn er niet aan in de weg om de vervolgaanvragen die niet niet-ontvankelijk kunnen worden verklaard, bijvoorbeeld omdat er nog beroep loopt tegen de beslissing, af te doen op grond van artikel 4:6 van de Awb.[6] Ook kan volgens de wetgever worden gedacht aan de situatie waarin een vreemdeling een herhaalde aanvraag indient nadat een besluit is genomen waarin is bepaald dat een ander land op grond van de Dublinverordening verantwoordelijk is voor de beoordeling van het asielverzoek. In dat geval is immers – zo begrijp ik het althans – de aanvraag niet in behandeling genomen en geen beslissing genomen over de vraag of de vluchtelingenstatus of subsidiaire bescherming dient te worden verleend. Niet-ontvankelijkverklaring is dan niet mogelijk, maar afdoening met toepassing van 4:6 Awb wel.

Klaarblijkelijk ziet de wetgever het zo, dat niet-ontvankelijkverklaring wel mogelijk is als nog hoger beroep openstaat bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling). Daar valt iets voor te zeggen, nu in hoofdstuk V van de Procedurerichtlijn niet wordt gesproken over hoger beroep en de Afdeling in wezen geen feitenrechter is en in beginsel uitspraken toetst en geen besluiten. Dit neemt niet weg dat het kan voor komen dat de Afdeling ingevolge de opdracht van artikel 8:41a van de Awb definitief het geschil wil beslechten en zelf in de zaak wil voorzien. In dat geval zal het volledig en ex nunc toetsen van het beroep ook op haar werkzaamheden betrekking hebben, aldus de wetgever.[7]
In die zin kan een hoger beroep bij de Afdeling dus eveneens een daadwerkelijk rechtsmiddel inhouden als bedoeld in hoofdstuk V van de Procedurerichtlijn.

Ad e.
Ten vijfde kan een aanvraag niet-ontvankelijk worden verklaard wanneer de vreemdeling al een asielvergunning heeft. De wetgever laat weten dat tijdens de onderhandelingen het behoud van het zogenaamde één-status-stelsel steeds de inzet is geweest en dat dit ook mogelijk is gebleven onder de nieuwe Procedurerichtlijn. Artikel 46, tweede lid, van de Procedurerichtlijn biedt een grondslag voor de rechtbank om deze aanvraag als niet-ontvankelijk te beschouwen, aldus de wetgever.[8]

Hier zal bedoeld zijn dat de rechtbank een beroep tegen de afwijzing van de vluchtelingenstatus vanwege het ontbreken aan procesbelang niet-ontvankelijk kan verklaren als de vreemdeling subsidiaire bescherming is verleend. In artikel 46, tweede lid, van de Procedurerichtlijn is namelijk bepaald dat een lidstaat, indien de door hem verleende subsidiairebeschermingsstatus dezelfde rechten en voordelen biedt als de vluchtelingenstatus uit hoofde van het recht van de Unie en het nationale recht, een beroep tegen een beslissing om een verzoek als ongegrond te beschouwen met betrekking tot de vluchtelingenstatus als niet-ontvankelijk kan beschouwen omdat de verzoeker er onvoldoende belang bij heeft om de procedures voort te zetten.

De wetgever is in ieder geval van mening dat een systematische juiste uitvoering van de Procedurerichtlijn vergt dat het bestuur op deze niet-ontvankelijkheid anticipeert door de aanvraag in die gevallen vanwege gebrek aan belang niet-ontvankelijk te verklaren.

Het is echter de vraag of vreemdelingen opnieuw een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd zullen indienen als zij menen dat hen een vluchtelingenstatus had moeten worden verleend in plaats van subsidiairebeschermingsstatus. Gelet op het nieuwe artikel 3.121a, eerste lid, van het Vb 2000 zal de IND in de toekomst – in tegenstelling tot de huidige praktijk – eerst motiveren waarom de vreemdeling niet in aanmerking komt voor een vluchtelingenstatus als subsidiaire bescherming wordt verleend. Het beroep van de vreemdeling die tegen zo’n besluit opkomt, zal door de rechtbank vanwege het ontbreken aan procesbelang niet-ontvankelijk worden verklaard, tenzij de vreemdeling aannemelijk weet te maken dat hij met verlening van de vluchtelingenstatus in een materieel gunstiger positie zou geraken dan met de verleende subsidiairebeschermingsstatus. Het daarna nog doen van een opvolgende aanvraag in dit soort situaties lijkt dus niet voor de hand te liggen.

Wanneer de IND voornemens is de aanvraag niet-ontvankelijk te verklaren, krijgt de asielzoeker tijdens het nader gehoor de gelegenheid zijn standpunt uiteen te zetten over de toepassing van de in artikel 30a, eerste lid, van de Wet bedoelde gronden op zijn specifieke omstandigheden. In die zin ook artikel 3.113, derde lid van het Vb 2000 (eerste conceptvoorstel), waarin is bepaald dat de vreemdeling tijdens het nader gehoor in de gelegenheid wordt gesteld zijn standpunt uiteen te zetten over de toepassing van de in artikel 30a, eerste lid bedoelde gronden op zijn specifieke omstandigheden als de Minister voornemens is de aanvraag niet-ontvankelijk te verklaren.

De aanvraag afwijzen vanwege kennelijke ongegrondheid
De IND kan een asielaanvraag afwijzen als kennelijk ongegrond wanneer er in redelijkheid geen twijfel mogelijk is over de ongegrondheid van de aanvraag, aldus de wetgever.[9] De Procedurerichtlijn geeft tien gronden waarop een aanvraag kennelijk ongegrond kan worden verklaard. Deze zijn overgenomen in artikel 30b, eerste lid, van de Vw 2000, zij het dat laatstgenoemde grond in de Procedurerichtlijn is opgeknipt in twee gronden. De bevoegdheid tot afwijzing als kennelijk ongegrond is niet dwingend geformuleerd. Dit wil zeggen dat het mogelijk is om, ook wanneer een van de gronden zich voordoet, niet tot kennelijke ongegrondheid te besluiten. Het is echter naar de aard en de inhoud van deze gronden minder waarschijnlijk dat er in deze gevallen sprake is van een te honoreren verzoek om internationale bescherming. Er zal voor het kennelijk ongegrondverklaren van de aanvraag wel een volledig onderzoek naar de aanvraag plaatsvinden, omdat de genoemde gronden pas worden aangenomen als hiernaar onderzoek is gedaan.

Volgens de wetgever komen de omstandigheden van het huidige artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000 ten dele terug als gronden voor kennelijke ongegrondverklaring.[10] Volgens voormalig staatssecretaris Teeven is er een grote mate van overlap tussen het Nederlandse en het Europese stelsel, in die zin dat veel omstandigheden die onder de Procedurerichtlijn aanleiding kunnen zijn voor een vrijwel zekere afwijzing van de aanvraag, in het Nederlandse stelsel eveneens vrijwel altijd leiden tot een afwijzing. Hij liet weten dat in het kader van artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000 kennis en ervaring is opgebouwd met (een deel van) deze gronden of een deel van de inhoud ervan, maar dat zij in het Europese kader autonoom zullen (moeten) worden uitgelegd.[11] Overigens dient daarbij gezegd te worden dat de opgesomde limitatieve gronden divers zijn en niet allen aan de geloofwaardigheid van het asielrelaas raken.

Artikel 30b Vw 2000 (nieuw)
Lid 1: Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden afgewezen als kennelijk ongegrond in de zin van artikel 32, tweede lid, van de Procedurerichtlijn indien:
a. de vreemdeling bij de indiening van zijn aanvraag en de toelichting van de feiten alleen aangelegenheden aan de orde heeft gesteld die niet ter zake doen met betrekking tot de vraag of hij in aanmerking komt voor verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28;
b. de vreemdeling afkomstig is uit een veilig land van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn;
c. de vreemdeling Onze Minister heeft misleid door omtrent zijn identiteit of nationaliteit valse informatie te verstrekken of door relevante informatie of documenten die een negatieve invloed op de beslissing hadden kunnen hebben, achter te houden;
d. de vreemdeling waarschijnlijk, te kwader trouw, een identiteits- of reisdocument dat ertoe kon bijdragen dat zijn identiteit of nationaliteit werd vastgesteld, heeft vernietigd of zich daarvan heeft ontdaan;
e. de vreemdeling kennelijk inconsequente en tegenstrijdige, kennelijk valse of duidelijk onwaarschijnlijke verklaringen heeft afgelegd die strijdig zijn met voldoende geverifieerde informatie over het land van herkomst, waardoor zijn verklaringen alle overtuigingskracht wordt ontnomen met betrekking tot de vraag of hij in aanmerking komt voor verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd.
f. de vreemdeling zijn aanvraag enkel heeft ingediend teneinde zijn uitzetting of overdracht uit te stellen of te verijdelen;
g. de vreemdeling een opvolgende aanvraag heeft ingediend en deze niet overeenkomstig artikel 30a, eerste lid, onderdeel d of e, niet-ontvankelijk is verklaard;
h. de vreemdeling Nederland onrechtmatig is binnengekomen of zijn verblijf op onrechtmatige wijze heeft verlengd en zich, gezien de omstandigheden van zijn binnenkomst, zonder gegronde reden niet zo snel mogelijk bij een ambtenaar belast met de grensbewaking of het toezicht op vreemdelingen heeft aangemeld, en daar kenbaar heeft gemaakt dat hij internationale bescherming wenst;
i. de vreemdeling weigert te voldoen aan de verplichting zijn vingerafdrukken te laten nemen;
j. de vreemdeling op ernstige gronden een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid; of
k. de vreemdeling onder dwang is uitgezet om ernstige redenen van openbare orde of nationale veiligheid.

Hieronder wordt op enkele van die gronden ingezoomd.

Grond b: de vreemdeling is afkomstig uit een veilig land van herkomst
Sommige gronden in het voorgestelde artikel 30b vertonen (op onderdelen) gelijkenis met hetgeen thans nog is neergelegd in artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000. Zo lijkt hetgeen straks wordt neergelegd in artikel 30b, eerste lid, onderdeel b, van de Vw 2000 (de vreemdeling is afkomstig uit een veilig land van herkomst) op eenzelfde wijze te kunnen worden uitgelegd als het huidige artikel 31, tweede lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000 (de vreemdeling is afkomstig uit een land dat partij is bij het Vluchtelingenverdrag of één van de andere in artikel 30, onder d, bedoelde verdragen en de vreemdeling heeft niet aannemelijk gemaakt dat het die verdragsverplichting ten aanzien van hem niet nakomt).

Bij algemene maatregel van bestuur zullen nadere regels worden gesteld over de toepassing hiervan.

Artikel 3.105ba Vb 2000 (eerste conceptversie)
Lid 1: Bij ministeriële regeling kan een lijst worden opgesteld van veilige landen van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn.
Lid 2: De beoordeling of een land een veilig land van herkomst is dient te stoelen op een reeks informatiebronnen, waaronder in het bijzonder informatie uit andere lidstaten, het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken (EASO), de UNHCR, de Raad van Europa of andere relevante internationale organisaties.
Lid 3: Onze Minister onderzoekt de situatie in derde landen die zijn aangemerkt als veilige landen van herkomst als bedoeld in het eerste lid regelmatig opnieuw.

Artikel 3.106b Vb 2000 (eerste conceptversie)
Lid 1: Een derde land kan voor een vreemdeling alleen als een veilig land van herkomst worden aangemerkt wanneer hij:
1. ofwel de nationaliteit van dat land heeft, ofwel staatloos is en voorheen in dat land zijn gewone verblijfplaats had; en
2. niet heeft onderbouwd dat het land in zijn specifieke omstandigheden niet als een veilig land van herkomst kan worden beschouwd ten aanzien van de vraag of hij voor internationale bescherming in aanmerking komt.
Lid 2: Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld omtrent de toepassing van het eerste lid.

Grond d: de veemdelingen heeft waarschijnlijk, te kwader trouw, een identiteits- of reisdocument dat ertoe kan bijdragen dat zijn identiteit en nationaliteit werd vastgesteld, vernietigd of zich daarvan ontdaan
Er zijn ook verschillen aan te wijzen tussen het huidige artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000 en het voorgestelde artikel 30b van de Vw 2000. Ingevolge artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000 dient beoordeeld te worden of sprake is van het toerekenbaar ontbreken van documenten. Onder het voorgestelde artikel 30b, eerste lid, onderdeel d, gaat het om de vraag of de vreemdeling waarschijnlijk, te kwader trouw, een identiteitsdocument heeft vernietigd of zich daarvan heeft ontdaan. Hoewel het in verschillende situaties voorstelbaar is dat het ontbreken van documenten toerekenbaar is, bijvoorbeeld omdat men het niet heeft meegenomen uit het land van herkomst, kan er dan niet zonder meer gezegd worden dat de vreemdeling waarschijnlijk, te kwader trouw, dit document heeft vernietigd of zich ervan heeft ontdaan. In welke gevallen zodanige kwader trouw aannemelijk kan worden geacht, zal zich moeten uitkristalliseren, aldus de wetgever.[12] Er worden dus geen objectieve criteria gegeven waaraan de rechter kan toetsen.

Teeven wees bovendien op het verschil dat de documenten in onderdeel d alleen zien op identiteitsdocumenten en niet bijvoorbeeld op documenten die het relaas kunnen onderbouwen.[13] Ook hierin zit dus een verschil met het huidige artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000.

In de nabije toekomst zal zeker de vraag opkomen of het afstaan van identiteitsdocumenten aan de reisagent, een omstandigheid is die onder grond d komt te vallen en daarmee een reden kan zijn om de aanvraag kennelijk ongegrond te verklaren. Voormalig staatssecretaris Teeven liet de Tweede Kamer weten dat het kennelijk ongegrond verklaren van een asielaanvraag een facultatieve bevoegdheid is, waarbij er rekening kan worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het uitgangspunt is echter wel dat de vreemdeling zich van zijn kant inzet voor het vaststellen van de feiten en het onderzoek niet frustreert.[14] Teeven gaf tevens te verstaan dat wanneer de verzoeker geen geloofwaardige verklaringen aflegt, bijvoorbeeld met betrekking tot het ontbreken van documenten, of het onderzoek van de overheid bemoeilijkt door van valse documenten de echtheid vol te houden of door documenten zonder dringende reden af te hebben gegeven aan een derde, de verzoeker de meewerkplicht (de verplichting om zijn asielverzoek te onderbouwen) schendt.[15]
Daarnaast zei Teeven dat indien sprake is van het opzettelijk vernietigen of ontdoen van documenten, veelal tevens sprake zal zijn van het (waarschijnlijk) te kwader trouw vernietigen van identiteitsdocumenten, dan wel zich daarvan te ontdoen.[16] Volgens hem behelst het begrip ‘kwader trouw’ een vorm van opzettelijk handelen, waarbij veelal zal kunnen worden aangenomen dat de vreemdeling het oogmerk heeft zichzelf in een gunstiger positie te brengen. Bijvoorbeeld door te verhullen wie hij werkelijk is teneinde zijn kans op een verblijfsvergunning te vergroten, dan wel om terugkeer naar het land van herkomst bij voorbaat te bemoeilijken.
Op grond van het vorenstaande is de vraag of de IND bij de afwijzing van een asielverzoek reeds voor het anker van de kennelijke ongegrondheid gaat liggen als de asielzoeker zonder noodzaak daartoe zijn identiteits- en/of nationaliteitspapieren heeft afgestaan aan een derde of dat daarvoor bijkomende omstandigheden nodig zijn, zoals bijvoorbeeld twijfel aan de identiteit, om zo ‘kwader trouw’ aan te kunnen nemen.

Grond e: de vreemdeling heeft kennelijke inconsequente en tegenstrijdige, kennelijk valse of duidelijke onwaarschijnlijke verklaringen afgelegd die strijdig zijn met voldoende geverifieerde informatie over het land van herkomst, waardoor zijn verklaringen alle overtuigingskracht wordt ontnomen met betrekking tot de vraag of hij in aanmerking komt voor verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd
Deze grond is niet terug te vinden in het huidige artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000. Staatssecretaris Dijkhoff gaf aan dat artikel 30b, eerste lid, onderdeel e, Vw 200 drieledig is.[17] Het gaat om het afleggen van kennelijk inconsequente en tegenstrijdige verklaringen, dan wel het afleggen van kennelijk valse verklaringen of het verstrekken van duidelijk onwaarschijnlijke verklaringen die strijdig zijn met voldoende geverifieerde informatie over het land van herkomst. Het gaat dan om vrij ernstige vormen van ongeloofwaardigheid, waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat er geen twijfel over bestaat. Dijkhoff noemde als voorbeeld een taalanalyse die uitwijst dat de asielzoeker niet kan komen uit het land dat hij beweert. Er is sprake van kennelijke ongegrondheid als de asielzoeker probeert in een gunstige positie te komen door willens en wetens informatie achter te houden of onjuiste informatie te verstrekken en bij het op het verkeerde been zetten van de autoriteiten teneinde in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning op gronden die niet kloppen.

De IND zal moeten motiveren waarom sprake is van evident ongeloofwaardige verklaringen. Dit standpunt is toetsbaar door de rechter. In de jurisprudentie zal dit onderdeel zich verder uit moeten kristalliseren.

Grond f: de vreemdeling heeft zijn aanvraag enkel ingediend teneinde uitzetting of overdracht uit te stellen of te verijdelen
Ook deze grond is nieuw ten opzichte van het huidige artikel 31, tweede lid, Vw 2000.
Voormalig staatssecretaris Teeven zei hierover in de Tweede Kamer, dat de beoordeling of de vreemdeling de aanvraag louter heeft ingediend om terugkeerhandelingen te verijdelen, sterk zal samenhangen met het moment waarop de asielwens kenbaar is gemaakt in relatie tot de mogelijkheid die asielwens eerder te uiten.[18] Daarbij kan volgens hem worden gedacht aan een vreemdeling die na maandenlang of zelfs jarenlang illegaal verblijf hier te lande een asielaanvraag indient op het moment dat hij wordt geconfronteerd met handelingen die gericht zijn op uitzetting, bijvoorbeeld een voorgenomen inbewaringstelling. Ook het (zeer) kort voor een geplande uitzetting indienen van een opvolgende asielaanvraag zou tot de conclusie kunnen leiden dat de aanvraag slechts is ingediend om de uitzetting te verijdelen, zeker indien de onderbouwing van de opvolgende aanvraag afwezig is of evident ontoereikend is. Uiteindelijk zal de precieze reikwijdte zich in de jurisprudentie moeten uitkristalliseren.

Het buiten behandeling stellen van een aanvraag
De bevoegdheid tot buiten behandeling stellen van een aanvraag vindt zijn grondslag in artikel 28 van de Procedurerichtlijn. Het is aan de orde wanneer er nog geen definitieve beslissing kan worden genomen, maar de aanvraag ook niet kan worden voortgezet. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de asielzoeker in een vroeg stadium van de procedure vertrekt of niet meer komt opdagen bij gehoren, maar zijn aanvraag niet intrekt. Het buiten behandeling stellen heeft een facultatief karakter, wat wil zeggen dat niet in alle gevallen waarin aan de voorwaarden is voldaan, de aanvraag ook buiten behandeling zal worden gesteld.[19]

In de regel zal de aanvraag definitief worden afgedaan wanneer er een nader gehoor heeft plaatsgevonden. Wanneer er geen nader gehoor heeft plaatsgevonden, zal de aanvraag buiten behandeling worden gesteld. In die gevallen is er doorgaans voor de IND nog onvoldoende informatie beschikbaar om een inhoudelijk oordeel op te baseren. Indien een vreemdeling op een later moment alsnog te kennen geeft bescherming te behoeven dan kan hij een nieuwe aanvraag indienen. Deze aanvraag zal dan worden behandeld als een eerste aanvraag, tenzij de vreemdeling eerder een aanvraag heeft gedaan die reeds is afgewezen.

Ook thans komt het bestuur de bevoegdheid toe om een aanvraag op grond van artikel 4:5 van de Awb buiten behandeling te stellen. In de uitvoeringspraktijk kan deze bepaling in asielzaken in feite niet worden toegepast, omdat de Awb voor de buiten behandelingstelling het bieden van ‘herstel verzuim’ voorschrijft, hetgeen bij een vreemdeling die met onbekende bestemming is vertrokken niet mogelijk is. In het wetsvoorstel is thans tot de door de richtlijn geboden mogelijkheid tot buiten behandelingstelling overgegaan. Hiervoor gelden niet de regels die gelden voor de toepassing van artikel 4:5 van de Awb. De Vw 2000 zal hiermee als ‘lex specialis’ een eigen regeling kennen.[20] Opvallend is te noemen dat uit de eerste conceptversie van het Vb 2000 valt op te maken dat straks toch een soort herstel verzuim zal worden geboden doordat de advocaat van de vreemdeling wordt gewezen op de consequenties van het niet-verschijnen van zijn cliënt op de gehoren, dan wel het vertrek van zijn cliënt met onbekende bestemming. De advocaat kan daarop een reactie (zienswijze) geven. Omwille hiervan wordt de algemene asielprocedure in dit soort gevallen verlengd met twee weken, dus tot in totaal 22 dagen.[21]

De ongegrondverklaring van een aanvraag
Deze afdoeningswijze is evenals als de inwilliging van een asielaanvraag niet nieuw. Ingevolge artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000 blijft het straks mogelijk een aanvraag als ongegrond af te wijzen.
In het (nieuwe) tweede tot en met zesde lid van artikel 31 wordt artikel 4 van de Definitierichtlijn opgenomen, dat thans nog voor een deel is geïmplementeerd in artikel 3.35 Voorschrift Vreemdelingen 2000.

In het voorgestelde artikel 31, vierde lid, aanhef en onder d, Vw 2000 zal straks worden bepaald dat bij de beoordeling van de aanvraag onder meer rekening wordt gehouden met de vraag of de activiteiten van de vreemdeling, sinds hij zijn land van herkomst of een land van eerder verblijf heeft verlaten, uitsluitend ten doel hadden de nodige voorwaarden te scheppen om een verzoek om internationale bescherming te kunnen indienen, teneinde na te gaan of de vreemdeling in geval van terugkeer naar dat land, door die activiteiten aan vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag of ernstige schade als bedoeld in artikel 29, eerste lid, onder b, zou worden blootgesteld.
Hiervan is in de Tweede Kamer gezegd, dat het mogelijk is dat iemand ten gevolge van zijn eigen activiteiten buiten het land van herkomst, bijvoorbeeld door het deelnemen aan demonstraties die gericht zijn tegen het eigen regime, het aanbieden van petities aan de ambassade van zijn land, of het publiceren van kritische stukken over de politieke situatie in zijn land, gegronde reden heeft voor vervolging te vrezen of een reëel risico op ernstige schade loopt als hij naar dat land zou terugkeren. In dat geval geldt, dat een gegronde vrees voor vervolging of bedoeld risico kan worden aangenomen wanneer wordt vastgesteld dat de betrokken activiteiten de uitdrukking en voortzetting vormen van overtuigingen en strekkingen die de betrokkene in het land van herkomst aanhing. Als de vreemdeling echter activiteiten onderneemt louter met het oogmerk om de nodige voorwaarden te scheppen om een asielvergunning te kunnen verkrijgen, kan hiermee rekening worden gehouden of de vreemdeling bij terugkeer door die activiteiten aan vervolging of ernstige schade zou worden blootgesteld. Daarbij dient steeds wel te worden bezien of de vreemdeling bij terugkeer een reëel risico loopt op ernstige schade als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, aldus de wetgever.[22]

Onduidelijk is of het bestuur op grond van de Definitierichtlijn gehouden is de vreemdeling, ondanks dat deze ‘de gegrondheid van zijn vrees bij terugkeer heeft uitgelokt’, in aanmerking te brengen voor een verblijfsvergunning of dat dit in dat geval enkel tot een (tijdelijk) uitzettingsverbod zou moeten leiden.

De gevolgen van de afdoeningsgronden op de schorsende werking van het beroep en de uitspraaktermijn
Dit is geregeld in de gewijzigde artikelen 82 en 83b van de Vw.

Artikel 82 Vw 2000 (nieuw)
Lid 1: De werking van het besluit omtrent een verblijfsvergunning wordt opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist.
Lid 2: Het eerste lid is niet van toepassing, indien:
a. de aanvraag niet in behandeling is genomen op grond van artikel 30;
b. de aanvraag niet-ontvankelijk is verklaard op grond van artikel 30a, met uitzondering van artikel 30a, eerste lid, onderdeel c;
c. de aanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 30b;
d. de aanvraag buiten behandeling is gesteld op grond van artikel 30c;
e. de aanvraag is afgewezen met toepassing van artikel 4:6 van de Awb, onder verwijzing naar een besluit waarin met toepassing van de Dublinverordening is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van die aanvraag; of
f. het een besluit als bedoeld in artikel 43 of 45, vierde lid, betreft.
Artikel 83b Vw 2000 (nieuw)
Lid 1: Indien de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 is afgewezen binnen en bij algemene maatregel van bestuur te bepalen aantal dagen, dat niet de dagen van de rust- en voorbereidingstermijn omvat, doet de rechtbank binnen vier weken na het instellen van het beroep uitspraak.
Lid 2: Indien de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 20 is afgewezen in andere dan de in het eerste lid bedoelde gevallen, doet de rechtbank binnen drieëntwintig weken na het instellen van beroep uitspraak.
Lid 3: In afwijking van het tweede lid doet de rechtbank binnen vier weken na het instellen van het beroep uitspraak, indien de aanvraag:
a. niet in behandeling is genomen op grond van artikel 30;
b. niet-ontvankelijk is verklaard op grond van 30a;
c. is afgewezen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 30b;
d. is afgewezen met toepassing van artikel 4:6 van de Awb, onder verwijzing naar een besluit waarin met toepassing van de Dublinverordening is vastgesteld dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag;
e. of buiten behandeling is gesteld op grond van artikel 30c;
Lid 4: In de gevallen, bedoeld in het eerste en derde lid, is artikel 8:52, tweede en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing.

Enkele gevolgen in het geval de Procedurerichtlijn niet op tijd is geïmplementeerd
Het gewijzigd wetsontwerp ligt thans bij de Eerste Kamer. Als het daar enigszins geruisloos door heengaat, is er een kansje dat de implementatie van de Procedurerichtlijn nog voor het einde van de omzettingstermijn plaatsvindt.

Indien de omzetting niet tijdig geschiedt gelden de overgangsbepalingen van de Procedurerichtlijn.

Artikel 52 Procedurerichtlijn (overgangsbepalingen)
De lidstaten passen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen bedoeld in artikel 51, lid 1, (waaronder artikel 46; Stijn) toe op verzoeken om internationale bescherming die zijn ingediend en op procedures tot intrekking van de internationale bescherming die zijn ingeleid na 20 juli 2015 of een eerdere datum. Verzoeken die zijn ingediend vóór 20 juli 2015 en procedures tot intrekking van de vluchtelingenstatus die zijn ingeleid vóór die datum zijn onderworpen aan de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen krachtens Richtlijn 2005/85/EG.
(….)

Het huidige artikel 82 van de Vw 2000 regelt onder meer dat schorsende werking wordt onthouden aan een beroep tegen een besluit dat is genomen in de algemene asielprocedure en/of een besluit op een herhaalde aanvraag (artikel 82, tweede lid, onder a en b, van de Vw 2000). Het huidige artikel 82 van de Vw 2000 is niet (geheel) richtlijnconform uit te leggen. In artikel 46, vijfde lid, van de Procedurerichtlijn is het uitgangspunt neergelegd dat verzoekers hun beroepsprocedure in de lidstaten mogen afwachten. Dit kan op grond van artikel 46, zesde lid, van de Procedurerichtlijn uitzondering leiden als het verzoek om internationale bescherming – grofweg gezegd – niet in behandeling wordt genomen, kennelijk ongegrond of niet-ontvankelijk is verklaard, dan wel buiten behandeling is gesteld.

Een verzoek dat ongegrond is verklaard, heeft onder de Procedurerichtlijn dus wel schorsende werking. Wanneer de Procedurerichtlijn niet tijdig wordt omgezet, betekent dit dat een beroep tegen een besluit waarbij een asielaanvraag van ná 20 juli 2015 is afgewezen op grond van artikel 31 van de Vw 2000 schorsende werking heeft, ook al is die zaak in de algemene asielprocedure afgedaan. Richtlijnconforme uitleg is wellicht wel mogelijk als een herhaalde aanvraag is afgedaan op grond van artikel 4:6 van de Awb, omdat dat gezien kan worden als het niet-ontvankelijkverklaren van een verzoek wegens het ontbreken van nieuwe elementen of bevindingen (artikel 33, tweede lid, onder d, van de Procedurerichtlijn). In die zaken zou dan nog wel schorsende werking aan het beroep kunnen worden onthouden.

Een andere kwestie is bijvoorbeeld het volledig en ex nunc onderzoek door de rechter in eerste aanleg. In het gewijzigd wetsontwerp is dit gecodificeerd in artikel 83a van de Vw 2000.

Bij tijdige implementatie van de Procedurerichtlijn geldt het overgangsrecht als neergelegd in artikel II, eerste lid, van het Vw 2000.

Artikel II
Lid 1: Op aanvragen tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000 waarop is besloten voor inwerkingtreding van deze wet en intrekkingen voor inwerkingtreding van deze wet, is het recht zoals dit gold voor inwerkingtreding van deze wet van toepassing, met uitzondering van artikel 83a (nieuw) van de Vreemdelingenwet 2000, tenzij het onderzoek door de rechtbank gesloten is.

Artikel 83a Vw 2000 heeft dus met ingang van 21 juli 2015 onmiddellijke werking. Is echter het onderzoek door de rechtbank gesloten op 20 juli 2015 of daarvoor, dan dient artikel 83a Vw 2000 buiten toepassing te blijven.

Bij niet-tijdige implementatie geldt evenwel het overgangsrecht zoals is neergelegd in de Procedurerichtlijn. Dat houdt in dat artikel 46 van de Procedurerichtlijn eerst werking heeft vanaf het moment dat beroep is ingesteld tegen een besluit, waarbij een asielaanvraag van 21 juli 2015 of later, is afgewezen. Het volledige en ex nunc onderzoek door de rechtbank geldt dan dus niet als ná 20 juli 2015 beroep is ingesteld tegen een besluit waarbij een asielaanvraag van vóór de datum 21 juli 2015 is afgewezen.

Het nationale overgangsrecht is op dit punt derhalve ruimer dan het overgangsrecht als neergelegd in de Procedurerichtlijn.

Stijn Smulders[23], mei 2015

[1] Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 3, p. 10.
[2] Memorie van toelichting concept Vreemdelingenbesluit, p. 24.
[3] Memorie van toelichting concept Vb 2000, p. 25.
[4] Memorie van toelichting wetsvoorstel, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088 nr. 3, p. 10.
[5] Zie ook ABRS 28 juni 2012, nr. 201113489/1, ECLI:NL:RVS:2012:BX0767, waarin de Afdeling oordeelt dat het ne bis beoordelingskader vergelijkbaar is met het beoordelingskader dat op grond van de Procedurerichtlijn moet worden verricht om uit te maken of er nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn.
[6] Memorie van toelichting wetsontwerp, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 3, p. 12.
[7] Memorie van Toelichting wetsontwerp, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 3, p. 22.
[8] Memorie van toelichting wetsontwerp, p. 12.
[9] Memorie van toelichting wetsontwerp, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, nr. 34 088, nr. 3, p. 13.
[10] Memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel dat ter consultatie was voorgelegd, p. 24.
[11] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 19.
[12] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 18.
[13] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 19.
[14] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 20.
[15] Tweede kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 22.
[16] Tweede kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 18.
[17] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 21, p. 20.
[18] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 17.
[19] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 3, p. 15.
[20] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 21.
[21] Zie artikel 3.115, derde lid, onder g, juncto artikel 3.115, zesde lid, van het Vb 2000, eerste conceptversie.
[22] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6, p. 52-53.
[23] mr. A.A.M.J. Smulders op persoonlijke titel. Aan het artikel kunnen geen rechten worden ontleend, zeker niet nu het gewijzigd wetsontwerp nog niet is aangenomen door de Eerste Kamer en het Vb 2000 zich op dit moment nog in de fase van een eerste conceptversie bevindt.

De integrale geloofwaardigheidsbeoordeling, een eerste verkenning

Inleiding
Op 26 juni 2013 is de herziene Procedurerichtlijn betreffende gemeenschappelijke procedures in de lidstaten voor toekenning of intrekking van internationale bescherming tot stand gekomen (Richtlijn 2013/32/EU of Pri). Het betreft een herschikking van Richtlijn 2005/85/EG, die op grond van artikel 51 van Richtlijn 2013/32/EU uiterlijk op 20 juli 2015 in onze nationale wetgeving geïmplementeerd dient te zijn. Richtlijn 2013/32/EU dwingt op verschillende plaatsen tot aanpassingen van wet- en regelgeving en tot veranderingen in de uitvoeringspraktijk.

Eén van de aanpassingen betreft de wijze van motiveren van de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas.[1] Daarbij zal een integrale geloofwaardigheidsbeoordeling centraal staan en zal het leerstuk van de positieve overtuigingskracht (pok) als zodanig worden losgelaten. Het afscheid van het leerstuk van de pok komt niet als een verrassing. Richtlijn 2013/32/EU heeft namelijk een gemeenschappelijk Europees asielstelstel (harmonisatie) tot doel, terwijl het leerstuk van de pok – zijnde nationaal rechtersrecht – naar mijn weten in de andere lidstaten van de Europese Unie nimmer post heeft gevat.

In de Memorie van Toelichting (MvT) was aangegeven dat voor de nieuwe werkwijze voorlichtingsbijeenkomsten georganiseerd zouden worden waarbij rechters kennis kunnen nemen van het beoordelingsproces bij de IND en alle aspecten die hierbij komen kijken.[2] Het schetst dan ook enigszins mijn verbazing dat de IND bij brief van 25 november 2014 plots liet weten dat zij besloten heeft om de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling reeds vanaf 1 januari 2015 toe te gaan passen. Volgens de IND worden medewerkers van de IND op die wijze al in een vroegtijdig stadium betrokken bij de (soms forse) veranderingen waarmee zij te maken zullen krijgen. Dat mag zo zijn, maar waarom worden alleen de beslismedewerkers van de IND ingewerkt in de nieuwe werkwijze en zijn de andere ketenpartners over de wijze waarop straks de geloofwaardigheid beoordeeld zal worden niet of nauwelijks op de hoogte? Ik zal vast niet de enige zijn die thans in zekere mate in het duister tast over hoe de nieuwe werkwijze er in de praktijk uit gaat zien.

Wat wel duidelijk is, is dat de beoordeling van de geloofwaardigheid van een asielrelaas vanaf 1 januari 2015 niet meer in twee fasen verloopt, te weten dat als in de eerste fase wordt vastgesteld dat zich één of meer omstandigheden voordoen als bedoeld in artikel 31, tweede lid, aanhef en onder a tot en met f, van de Vw 2000 dat dan in de tweede fase voor de vreemdeling de verzwaarde eis geldt dat van zijn relaas positieve overtuigingskracht dient uit te gaan. Het huidige tweede lid van artikel 31 Vw 2000 wordt daarmee min of meer een dode letter totdat Richtlijn 2013/32/EU in de nationale wetgeving geïmplementeerd is. Dat wil niet zeggen dat de omstandigheden zoals genoemd in artikel 31, tweede lid, aanhef en onder a tot en met f, van de Vw 2000 geen rol van betekenis meer spelen, maar zij vormen niet langer de opmaat naar het toetsingskader van de positieve overtuigingskracht. Het toerekenbaar ontbreken van een bepaald document bijvoorbeeld, kan, in samenhang met vage verklaringen op een relevant onderdeel van het relaas, maken dat de IND tot de conclusie komt dat die verklaringen niet waar, grotendeels onwaar of betwistbaar zijn.[3] Voorwaarde is wel dat het ontbrekende document verband houdt met het betreffende relevante deel van het relaas. De IND zal daarbij – als het goed is – zoveel mogelijk gemotiveerd gaan aangeven waarom bedoeld document van belang wordt geacht voor de beoordeling, waarom de vreemdeling zich onvoldoende heeft ingespannen om het document in te brengen en waarom de verklaringen vaag zijn en van de vreemdeling in kwestie verlangd mag worden dat hij daarover concreter zou hebben verklaard.

Mijn vermoeden is verder dat vanaf 1 januari 2015 nauwelijks nog een rol zal zijn weggelegd voor het toerekenbaar ontbreken van documenten, dan wel indicatieve bewijzen, ter staving van de reisroute, zoals suikerzakjes treinkaartjes, kofferlabels en vliegtuigtickets. Die bescheiden zullen immers doorgaans geen relevant element van het asielrelaas (de verhaallijn) raken dat in verband staat met vluchtelingschap of subsidiaire bescherming. Wel zouden ze nog een rol kunnen spelen in zaken waarin het van belang is om te weten of de vreemdeling recentelijk is vertrokken uit het land van herkomst en/of diens uitreis illegaal was.

De wettelijke basis
De wettelijke basis voor de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling vormt artikel 31 van de Vw 2000 dat – in lijn met artikel 4 van Richtlijn 2011/95/EU (de herziene Definitierichtlijn) – na de implementatie als volgt komt te luiden:

1. De vreemdeling dient alle elementen ter staving van de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 zo spoedig mogelijk in. Onze Minister beoordeelt in samenwerking met de verzoeker de relevante elementen.
2. De elementen, bedoeld in het eerste lid, omvatten de verklaringen van de vreemdeling en alle relevante documentatie in het bezit van de vreemdeling.
3. Bij de beoordeling van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 wordt onder meer rekening gehouden met:
a. alle relevante feiten in verband met het land van herkomst op het tijdstip waarop een beslissing inzake de aanvraag wordt genomen, met inbegrip van wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van het land van herkomst en de wijze waarop deze worden toegepast.
b. de door de vreemdeling afgelegde verklaring en overgelegde documenten, samen met informatie over de vraag of de vreemdeling aan vervolging of andere ernstige schade blootgesteld is dan wel blootgesteld zou kunnen worden;
c. de individuele situatie en persoonlijke omstandigheden van de vreemdeling, waartoe factoren behoren zoals achtergrond, geslacht en leeftijd, teneinde te beoordelen of op basis van de persoonlijke omstandigheden van de vreemdeling, de daden waaraan hij blootgesteld is of blootgesteld zou kunnen worden, met vervolging of ernstige schade overeenkomen.
d. de vraag of zijn activiteiten, sedert hij zijn land heeft verlaten, uitsluitend ten doel hadden de nodige voorwaarden te scheppen om een verzoek om internationale bescherming te kunnen indienen, teneinde na te gaan of de vreemdeling, in geval van terugkeer naar dat land, door die activiteiten aan vervolging of ernstige schade zou worden blootgesteld;
e. de vraag of in redelijkheid kan worden verwacht dat de vreemdeling zich onder bescherming kan stellen van een ander land waar hij zich op zijn staatsburgerschap kan beroepen.
4. Het feit dat de vreemdeling in het verleden reeds is blootgesteld aan vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag, dan wel aan ernstige schade, of dat hij hiermee rechtstreeks is bedreigd, is een duidelijke aanwijzing dat de vrees van de vreemdeling voor vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag gegrond is en het risico om te worden onderworpen aan foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing als bedoeld in artikel 29, eerste lid, onder b, reëel is, tenzij er goede redenen zijn om aan te nemen dat die vervolging of foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing als bedoeld in artikel 29, eerste lid, onder b, zich niet opnieuw zullen voordoen.
5. Indien de vreemdeling zijn verklaringen of een deel van zijn verklaringen niet met documenten kan onderbouwen, worden deze verklaringen geloofwaardig geacht en wordt het vreemdeling het voordeel van de twijfel gegund, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a. de vreemdeling heeft een oprechte inspanning geleverd om zijn aanvraag te staven;
b. alle relevante elementen waarover de vreemdeling beschikt, zijn overgelegd, en er is een bevredigende verklaring gegeven omtrent het ontbreken van andere relevante elementen;
c. de verklaring van de vreemdeling zijn samenhangend en aannemelijk bevonden en zijn niet in strijd met beschikbare algemene en specifieke informatie die relevant is voor zijn verzoek;
d. de vreemdeling heeft zijn verzoek om internationale bescherming zo spoedig mogelijk ingediend, tenzij hij goede redenen kan aanvoeren waarom hij dit heeft nagelaten, en
e. vast is komen te staan dat het relaas van de vreemdeling in grote lijnen als geloofwaardig kan worden beschouwd.
6. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste tot en met vijfde lid.

De toelichting
In de Memorie van Toelichting (MvT) staat dat het met het oog op de volle toetsing van het asielverzoek door de rechtbank in eerste aanleg van groot belang is om de toetsing van de geloofwaardigheid inzichtelijk te maken. Volgens de wetgever is het daarbij wenselijk ook in de wettekst zo goed mogelijk aan te sluiten bij artikel 4 van de Kwalificatierichtlijn, oftewel de Definitierichtlijn. De omstandigheden van artikel 31, tweede lid, verschillen qua karakter en invloed op de algehele geloofwaardigheid van het asielrelaas sterk. Het overleggen van valse identiteitsbewijzen en hiervan de echtheid volhouden is bijvoorbeeld veel sterker van invloed op de geloofwaardigheid van het relaas dan het ontbreken van een treinkaartje waarmee een gestelde treinreis als onderdeel van de afgelegde reisroute naar Nederland kan worden onderbouwd. In beide gevallen werd onder het oude artikel 31, tweede lid, van de asielzoeker echter een zwaardere bewijslast opgelegd (“positieve overtuigingskracht”). Met het per definitie opleggen van een hogere bewijslast op voorhand, werd hierdoor onvoldoende inzichtelijk dat de verschillende omstandigheden van artikel 31, tweede lid, van verschillende zwaarte kunnen zijn voor de beoordeling van de geloofwaardigheid, aldus de MvT.[4]

De MvT meldt verder dat het uitgangspunt van een integrale geloofwaardigheidsafweging zal zijn dat alle omstandigheden van het geval worden bekeken en worden gewogen bij de geloofwaardigheidsbeoordeling. Verschillende omstandigheden kunnen daarbij worden gewogen maar leiden niet per definitie op voorhand tot een bewijslastverzwaring voor de vreemdeling. De omstandigheden genoemd in artikel 31 tweede lid blijven daarmee wel relevant voor de beoordeling, maar aan iedere omstandigheid kan een bepaald gewicht worden toegekend in het licht van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling. Zo kan het voorkomen dat sprake is van zwaarwegende omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de geloofwaardigheid, bijvoorbeeld wanneer de vreemdeling een vals identiteitsbewijs overlegt en de echtheid hiervan volhoudt. Daarnaast kan sprake zijn van lichtere omstandigheden die integraal kunnen worden meegewogen met hetgeen de asielzoeker overigens in zijn relaas naar voren heeft gebracht.[5]

Advies Raad van State
De Raad van State merkt hierover in haar advies van 25 september 2014 het volgende op.[6] De toelichting vermeldt dat niet zozeer sprake is van een nieuw beoordelingskader, maar van een nieuwe wijze van motivering van de asielbeschikking. Het zal naar verwachting niet leiden tot verschuivingen in het aantal toe- of afwijzingen van asielaanvragen. Het leerstuk van de positieve overtuigingskracht zal vervallen. Op grond van dit leerstuk moet van het asielrelaas positieve overtuigingskracht uitgaan on het geloofwaardig te achten, indien een vreemdeling bijvoorbeeld toerekenbaar geen documenten heeft overgelegd of zich niet onverwijld heeft gemeld. In plaats daarvan zal steeds een ‘integrale geloofwaardigheidsbeoordeling’ plaatsvinden waarin ‘alle omstandigheden van het geval worden bekeken en afgewogen’. Afhankelijk van het asielrelaas kan aan verschillende (deel)aspecten van het asielrelaas en daarin door het bestuursorgaan aangetroffen onvolkomenheden verschillend gewicht worden toegekend. Er is sprake van ‘zwaardere omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de geloofwaardigheid’ en ‘lichtere omstandigheden die integraal kunnen worden meegewogen met hetgeen de asielzoeker overigens in zijn relaas naar voren heeft gebracht’. De Raad van State acht deze passages in de toelichting slechts in beperkte mate verhelderend. Zij wijst er daarbij op dat een dergelijke weging, die van geval tot geval kan verschillen, het risico meebrengt dat de bestuurlijke beoordeling minder inzichtelijk wordt, hetgeen juist niet is beoogd. Ook wijst de Raad van State erop dat niet duidelijk is waarin de ‘integrale geloofwaardigheidsbeoordeling’ verschilt van het leerstuk van de positieve overtuigingskracht, aangezien de relevante elementen uit de ‘integrale geloofwaardigheidsbeoordeling’ letterlijk zijn overgenomen uit artikel 3.35, derde lid, Voorschrift Vreemdelingen waarin het leerstuk van de positieve overtuigingskracht is opgenomen.

De situatie vanaf 1 januari 2015 tot de implementatie van de Pri
Aangezien de wet per 1 januari 2015 nog niet wordt aangepast, zal de basis voor de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling gevonden moeten worden in artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000, gelezen in verbinding met artikel 3.35 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000) en artikel 3.111 Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000). Artikel 3.35 VV 2000 is de codificatie van artikel 4 van de Definitierichtlijn, ook wel Kwalificatierichtlijn genoemd. Daarbij dient wel de kanttekening te worden geplaatst dat zowel de IND als de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zich tot op heden op het standpunt hebben gesteld dat voor het leerstuk van de positieve overtuigingskracht basis kan worden gevonden in artikel 3.35, derde lid, van het VV 2000.[7] De reden daarvoor zal zijn geweest dat artikel 3.35 VV 2000 spreekt over het ‘voordeel van de twijfel’ dat de vreemdeling zal worden gegund als hij bijvoorbeeld een oprechte inspanning heeft geleverd om zijn aanvraag te staven en hij alle relevante gegevens, als bedoeld in artikel 3.111. Vb 2000 waarover hij beschikt, heeft overgelegd en een verklaring heeft gegeven over het ontbreken van andere relevante gegevens. Geredeneerd kan dan worden dat de vreemdeling het ‘nadeel van de twijfel’ heeft als hij die inspanning niet heeft geleverd en dat om die reden van zijn verklaringen positieve overtuigingskracht dienen uit te gaan, willen ze nog geloofwaardig worden geacht.

Het criterium ‘voordeel van de twijfel’ ontbreekt overigens in de Engelstalige versie van artikel 4, vijfde lid, van de Definitierichtlijn. Die luidt namelijk als volgt:
Where Member States apply the principale according to which it is the duty of the applicant to substantiate the application for international protection and where aspects of the applicant’s statement are not supported by documentary or other evidence, those aspects shall not need confirmation when the following conditions are met […].

Ook in de Franstalige versie ontbreekt dit criterium:
Lorsque les États membres appliquent le principe selon lequel il appartient au demandeur d’ étayer sa demande, et lorsque certains aspects des déclarations du demandeur ne sont pas étayes par des preuves documentaires ou autres, ces aspects ne nécessitent pas confirmation lorsque les conditions suivantes sont remplies […].

Hoe het ook zij, artikel 4 van de Kwalificatierichtlijn en dus ook artikel 3.35 VV 2000, sluiten de mogelijkheid van het leerstuk van de positieve overtuigingskracht denk ik niet uit. Zolang de vreemdeling bijvoorbeeld niet alle inspanningen levert om alle relevante elementen aan te dragen die van belang zijn voor de beoordeling van zijn verzoek om internationale bescherming, zal dat de bewijslast die op hem rust verzwaren.

De IND neemt niettemin vanaf 1 januari 2015 afscheid van het leerstuk. Dat betekent dat de asielzoeker niet meer met 1-0 achterstaat als voorafgaand aan de beoordeling van zijn inhoudelijke asielrelaas geconstateerd wordt dat hem een verwijt valt te maken met betrekking tot de in artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000 genoemde omstandigheden. Het toerekenbaar ontbreken van documenten en het niet-onverwijld melden, de omstandigheden die rechtbanken het meest zien in afwijzende asielbeschikkingen, zullen worden meegewogen als onderdeel van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling. Het relaas van de asielzoeker zal weer de eerste en voornaamste positie innemen en uitgangspunt zijn voor de beoordeling van de geloofwaardigheid. Mijn inschatting is ook dat in het voornemen een belangrijke plaats zal worden ingeruimd voor de weergave van het asielrelaas en dat het de IND zal zijn die daaruit de relevante/essentiële onderdelen haalt. De vraag of onderdelen van een relaas ook daadwerkelijk relevant en/of essentieel zijn, kan mijns inziens vol door de rechter worden getoetst.[8]

Het is derhalve het vluchtverhaal zelf dat in eerste instantie bepaalt wat belangrijk moet worden geacht. Het moge duidelijk zijn dat in beginsel van iedere asielzoeker mag worden verwacht dat hij op de relevante onderdelen van zijn relaas gedetailleerd en consistent verklaart.[9] Het is vervolgens aan de IND om te bepalen of de vreemdeling aan die samenwerkingsplicht heeft voldaan en te bezien of en zo ja welke elementen nog nodig worden geacht om die beoordeling te maken. De IND zal zich daarbij ook steeds actief de vraag moeten stellen hoe zij de vreemdeling tegemoet kan komen in diens bewijsnood.
Een treinkaartje dat gebruikt is voor een reis in Nederland lijkt me niet van belang voor de geloofwaardigheidsbeoordeling van het relaas zelf. Dat kan voor andere documenten, zoals een arrestatiebevel of een oproep voor militaire dienst, weer heel anders liggen. Verder kan het belang van het overleggen van een bepaald document groter worden vanwege de door de vreemdeling naar voren gebrachte asielmotieven. Zo is een paspoort niet alleen van belang om de ware identiteit en nationaliteit van de asielzoeker te kunnen vaststellen, maar wordt dit document extra van belang als de asielzoeker stelt dat hij illegaal zijn land heeft verlaten en reeds om die reden bij terugkeer naar het land van herkomst vreest voor vluchtelingrechtelijke vervolging (toegedichte politieke overtuiging) en een reëel risico loopt om onderworpen te worden aan een behandeling of bestraffing die in strijd met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daarnaast is het zo, in de toelichting is er al melding van gemaakt, dat de ene omstandigheid genoemd in artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000 de andere niet is. Als sprake is van de omstandigheid dat de vreemdeling reeds eerder onder een andere naam een aanvraag voor een verblijfsvergunning heeft ingediend en/of de omstandigheid dat de vreemdeling ter staving van zijn aanvraag opzettelijk valse documenten heeft ingebracht, kan het gerechtvaardigde vermoeden ontstaan dat deze vreemdeling onder valse voorwendselen probeert hier te lande internationale bescherming te krijgen.[10] Genoemde omstandigheden zijn dan ook van een geheel andere kaliber dan bijvoorbeeld de omstandigheid dat de vreemdeling zonder geldige reden niet heeft voldaan aan de aanwijzingen bedoeld in artikel 55 Vw 2000. De aard van de in artikel 31, tweede lid, van de Vw 2000 genoemde omstandigheden zal naar mijn mening toch blijven bepalen hoe welwillend de IND naar de verklaringen van de vreemdeling kijkt, zij het dat de IND – zelfs bij serieuze aanwijzingen dat de asielzoeker in kwestie de zaak flest – altijd goed zal moeten motiveren waarom de verklaringen niet geloofwaardig worden geacht, dan wel waarom aan die verklaringen, die wellicht op zichzelf niet vaag of innerlijk tegenstrijdig zijn, toch niet dat gewicht wordt toegekend dat de vreemdeling daaraan toegekend wenst te zien.

Het is vervolgens aan de IND om, gegeven de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling ten aanzien van alle relevante onderdelen van het asielrelaas, te kwalificeren of die beoordeling los dan wel in onderlinge samenhang bezien aanleiding is voor verlening van een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000. De rechter dient de geloofwaardigheidsbeoordeling – in iedere geval tot de tijd dat Richtlijn 2013/32/EU nog niet is geïmplementeerd en de omzettingstermijn nog niet is verstreken – marginaal te toetsen.[11] De kwalificatie van die beoordeling betreft een volle toets door de rechter. In die zin voorlopig weinig nieuws onder de zon.

Verder is het koffiedik kijken en wachten op de Werkinstructie van de IND waarin de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling wordt uitgelegd. Die Werkinstructie, welke Werkinstructie 2010/14 vervangt, zal naar verwachting eind december 2014, begin januari 2015, openbaar worden gemaakt (https://ind.nl/Documents/WI%202014_10.pdf).[12] Vanaf 1 januari 2015 zal in ieder geval door de IND een integrale beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas plaatsvinden, waarvoor artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000 in samenhang met artikel 3.35 van het VV 2000 de basis vormen. Anders dan het voorgestelde artikel 83a van de Vw 2000, dat strekt tot implementatie van artikel 46, derde lid, van Richtlijn 2013/32/EU waarin voor de rechter in eerste aanleg het volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feiten als de juridische gronden is neergelegd, is de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling in beginsel niet te beschouwen als een nationale maatregel die dient tot implementatie van een specifieke bepaling van die richtlijn. De invoering van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling hoeft dan ook naar mijn mening niet hand in hand te gaan met een volledig en ex nunc onderzoek als bedoeld in artikel 46, derde lid, van Richtlijn 2013/32/EU.[13]
Dat neemt niet weg dat rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid dat sommige asielzoekers, wier aanvraag voor 1 januari 2015 op grond van de pok is afgewezen, met een beroep op artikel 83, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 zullen gaan betogen dat zich een beleidswijziging heeft voorgedaan en dat hun relaas na 1 januari opnieuw beoordeeld dient te worden aan de hand van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling. Of zij daarvoor bij de rechtbanken en de IND de handen op elkaar krijgen, zal denk ik afhangen van het antwoord op de vraag of de nieuwe Werkinstructie moet worden gezien als een wijziging van recht op toelating doordat het toetsingskader van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling tot een voor de vreemdeling materieel gunstiger resultaat zal leiden dan de pok-beoordeling. Dat laatste kan men betwijfelen. Het lijkt niet zeer waarschijnlijk dat de afschaffing van de pok zal leiden tot het oordeel dat een relaas – onder de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling – wel geloofwaardig moet worden geacht en tot statusverlening noopt. Natuurlijk zijn er altijd uitzonderingen op de regel. Want is het ondenkbaar dat een besluit van vóór 1 januari 2015, waarin enkel het ontbreken van een treinkaartje is tegengeworpen en het relaas ongeloofwaardig is geacht vanwege één enkele vage verklaring, anders zal luiden vanaf 1 januari 2015? Het is dan denk ik wel aan de vreemdeling om zulks aannemelijk te maken.

Stijn Smulders[14]

[1] De Pri gelast deze aanpassing niet. Met het oog op het ingevolge de richtlijn vereiste volledige en ex nunc onderzoek door de rechtbank in eerste aanleg wordt echter van belang geacht om de door de IND verrichte toetsing van de geloofwaardigheid zo inzichtelijk mogelijk te maken en te laten aansluiten op de rechterlijke toetsing.
[2] Pagina 30 wetsontwerp.
[3] Pagina 24 wetsontwerp: Ten dele komen de omstandigheden van het oude artikel 31, tweede lid terug in de wet als gronden voor kennelijke ongegrondverklaring van het asielverzoek (…) Voor het overige kunnen de voorheen in artikel 31, tweede lid genoemde elementen terugkomen als onderdeel van een integrale geloofwaardigheidsafweging.
[4] Wetsontwerp pagina 24 bovenaan.
[5] Wetsontwerp pagina 24 midden.
[6] Kamerstukken II 2014/2015, 34088, nr.4.
[7] Zie bijvoorbeeld ABRS 19 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR3782.
[8] ABRS 23 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD3180. Anders dan de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas, die tot de verantwoordelijkheid van de staatssecretaris behoort en door de rechter slechts terughoudend kan worden getoetst, kan de beoordeling of tegengeworpen tegenstrijdigheden betrekking hebben op een essentieel onderdeel van het asielrelaas en daarmee ook de andere delen van het asielrelaas aantasten in beginsel door de rechter zonder terughoudendheid worden beoordeeld.
[9] Uiteraard rekening houdende met leeftijd, sekse en medische omstandigheden.
[10] In sommige gevallen zou het verstrekken van bijvoorbeeld valse informatie en/of documenten kunnen leiden tot de conclusie dat daarmee het gehele asielrelaas en de daarin vervatte relevante elementen als ongeloofwaardig moeten worden aangemerkt. Wanneer sprake is van het verstrekken van onjuiste gegevens, waardoor van geen enkel relevant element de geloofwaardigheid te beoordelen is, stopt de verdere toets. DE IND zal dan waarschijnlijk motiveren waarom de vreemdeling hiermee al het verdere onderzoek onmogelijk maakt. Na de implementatie van de richtlijn zal de aanvraag, als zich een dergelijke omstandigheid voordoet, kennelijk ongegrond worden verklaard.
[11] Met een terughoudende toetsing wordt de verwezenlijking van de doelstelling van Richtlijn 2013/32/EU niet ernstig in gevaar gebracht, zodat de bestuursrechter niet is gehouden om al voor het verstrijken van de implementatietermijn een volle beoordeling te doen naar de (gestelde) feiten. Zie ABRS 2 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2552.
[12] De Werkinstructie 2014/10 “Inhoudelijke beoordeling (asiel)” is door de IND op 31 december 2014 openbaar gemaakt en op hun website geplaatst: (https://ind.nl/Documents/WI%202014_10.pdf)
[13] ABRS 30 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3599, waarin de Afdeling oordeelt dat uit de arresten van het Hof van 4 juli 2006, C-212/04, Adeneler (ECLI:EU:C:2006:443), 23 september 2008, C-427/06, Bartsch (ECLI:EU:C:2008:517) en 26 mei 2011, C-165/09 tot en met C-167/09, Stichting Natuur en Milieu (ECLI:EU:C:2011:348) volgt dat de bestuursrechter een richtlijnbepaling eerst bij de toetsing van een in beroep bestreden besluit moet betrekken, indien de implementatietermijn van de desbetreffende richtlijn is verlopen of indien vóór het aflopen van die termijn een nationale maatregel is genomen die tot implementatie van die bepaling dient, tenzij dat besluit of de daaraan ten grondslag liggende algemene nationale maatregel de verwezenlijking van het door die richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar brengt.
[14] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders schreef dit verkennend artikel geheel op persoonlijke titel. Derden kunnen hieraan geen rechten ontlenen. Tot slot een woord van dank aan mr. B.J. (Bart) Groothedde voor zijn input en commentaar.

De herschikking van de asielgronden en de stroomlijning toelatingsprocedures revisited

Op 1 januari 2014 is wetsvoorstel 33 293, strekkende tot Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening in werking getreden.[1] Het nieuwe recht heeft onmiddellijke werking vanaf 1 januari en is dus direct van toepassing op asielaanvragen die zijn gedaan met ingang van 1 januari 2014 en besluiten die vanaf die datum worden genomen.

Het besluit van 17 december 2013 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000, stroomlijning toelatingsprocedures)[2] is eveneens in werking getreden op 1 januari 2014, zij het met uitzondering van artikel 1, onderdelen B, L, M, N, O, G, W, punten 1 en 2, en Z. Dit betekent onder meer dat de (verruimde) ambtshalve toets (artikel 3.6a Vb 2000, genoemd in onderdeel B) nog niet in werking was getreden op 1 januari 2014. De ambtshalve toets aan artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in een eerste asielprocedure wordt pas gedaan vanaf 1 april 2014. Het overgangsrecht hieromtrent is opgenomen in artikel 1 van de Regeling van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 3 maart 2014, nummer 482693, Staatscourant 2014, nummer 7105, en houdt in dat de datum van de asielaanvraag bepalend is. Is de asielaanvraag voor 1 april 2014 gedaan dan wordt artikel 3.6a Vb 2000 niet toegepast.[3]
De zogeheten eendagstoets bij tweede en opvolgende asielaanvragen (artikel 3.118b, tweede lid, Vb 2000, genoemd in onderdeel Y) geldt al vanaf 1 januari 2014. Artikel 3.118b Vb 2000 is niet van toepassing indien de vreemdeling voor 1 januari 2014 te kennen heeft gegeven dat hij een volgende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd wil indienen.[4]


De herschikking van de asielgronden en de wijziging van het Vb 2000 zien er in grote lijnen als volgt uit.

Artikel 28 van de Vw 2000
1. Onze Minister is bevoegd:
a. de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen;
b. de aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur ervan in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen;
c. een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te trekken;
d. ambtshalve een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd te verlenen aan de houder van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die voldoet aan de in artikel 29, tweede lid, gestelde voorwaarden.
2. (…).
3. De verblijfsvergunning wordt ambtshalve verleend binnen twee weken nadat de houder van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf zich overeenkomstig artikel 54, eerste lid, onder e, heeft aangemeld.

Artikel 29 van de Vw 2000
1. Een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden verleend aan de vreemdeling:
a. die verdragsvluchteling is; of
b. die aannemelijk heeft gemaakt dat hij gegronde reden heeft om aan te nemen dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan:
1°. doodstraf of executie;
2°. foltering, onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen; of
3°. ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict.
2. Een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan voorts worden verleend aan de hierna te noemen gezinsleden, indien deze op het tijdstip van binnenkomst van de in het eerste lid bedoelde vreemdelingen behoorden tot diens gezin en gelijktijdig met die vreemdeling Nederland zijn ingereisd dan wel zijn nagereisd binnen drie maanden nadat aan die vreemdeling de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, is verleend:
a. de echtgenoot of het minderjarige kind van de in het eerste lid bedoelde vreemdeling;
b. de vreemdeling die als partner of meerderjarig kind van de in het eerste lid bedoelde vreemdeling zodanig afhankelijk is van die vreemdeling, dat hij om die reden behoort tot diens gezin;
c. de ouders van de in het eerste lid bedoelde vreemdeling, indien die vreemdeling een alleenstaande minderjarige is in de zin van artikel 2, onder f, van Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (PbEU 2003, L 251).
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste lid. Daarbij wordt bepaald in welke gevallen een verblijfsvergunning wordt verleend.
4. De verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, kan eveneens worden verleend aan een gezinslid als bedoeld in het tweede lid, dat slechts niet uiterlijk binnen drie maanden is nagereisd nadat aan de vreemdeling, bedoeld in het eerste lid een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 is verleend, indien binnen die drie maanden door of ten behoeve van dat gezinslid een machtiging tot voorlopig verblijf is aangevraagd.

Aan artikel 31 Vw 2000 wordt een nieuw derde lid toegevoegd:
3. Een aanvraag van een gezinslid als bedoeld in artikel 29, tweede lid, tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden afgewezen, indien gezinshereniging mogelijk is in een derde land waarmee de vreemdeling, bedoeld in artikel 29, eerste lid, of het desbetreffende gezinslid bijzondere banden heeft.

Artikel 32 Vw 2000
1. De verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden ingetrokken dan wel de aanvraag voor verlenging van de geldigheidsduur ervan kan worden afgewezen indien:
a. de vreemdeling onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel gegevens heeft achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van de oorspronkelijke aanvraag tot het verlenen of verlengen zouden hebben geleid;
b. de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid;
c. de grond voor verlening, bedoeld in artikel 29, is komen te vervallen;
d. de vreemdeling zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft gevestigd;
e. het een vergunning betreft die is verleend aan een gezinslid als bedoeld in artikel 29, tweede lid, en dat gezinslid niet of niet langer een werkelijk huwelijks- of gezinsleven onderhoudt met de vreemdeling, bedoeld in het artikel 29, eerste lid.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste lid. Daarbij wordt bepaald in welke gevallen een verblijfsvergunning als bedoeld in het eerste lid die is verleend op grond van artikel 29, eerste lid, wordt ingetrokken dan wel de aanvraag voor verlenging van de geldigheidsduur van zodanige verblijfsvergunning wordt afgewezen.

Artikel 3.6a Vb 2000 à de meetoets (vanaf 1 april 2014 in werking getreden)
1. Bij afwijzing van de eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Wet, kan alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 van de Wet worden verleend:
a. aan de vreemdeling wiens uitzetting in strijd is met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM);
b. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden aan de vreemdeling die slachtoffer-aangever, slachtoffer of getuige-aangever is van mensenhandel, bedoeld in artikel 3.48, eerste lid, onder a, b, c,: of
c. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b.
2. Het eerste lid is niet van toepassing, indien sprake is van afwijzing van de aanvraag ingevolge artikel 30, eerste lid, van de Wet.
3. Indien de vreemdeling de eerste aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, niet binnen zes maanden na de eerste inreis in Nederland heeft ingediend, kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Wet uitsluitend op grond van het eerste lid, onder b, alsnog ambtshalve worden verleend.
4. De verblijfsvergunning wordt verleend op de in het eerste lid genoemde van toepassing zijnde grond.
5. Het eerste en het vierde lid zijn van overeenkomstige toepassing, indien de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, wordt ingetrokken of de aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur ervan wordt afgewezen.

Artikel 6.1e, eerste lid, Vb 2000 à ambtshalve toets artikel 64 Vw 2000
Bij afwijzing van de eerste aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, wordt ambtshalve beoordeeld of er reden is voor toepassing van artikel 64 van de Wet, tenzij op grond van artikel 3.6a, eerste lid, alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning is verstrekt.

Artikel 3.106, derde lid, Vb 2000
De verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, die is verleend op grond van artikel 29, eerste lid, onder e of f, van de Wet, zoals dat artikel luidde op de dag voorafgaand aan de intrekking van artikel I, onderdeel B, van de wet van 25 november 2013 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening (Stb. 2013, 478), wordt niet ingetrokken op grond van artikel 32, eerste lid, onder e, van de Wet.

Artikel 3.118b Vb 2000à de eendagstoets
1. Indien de vreemdeling reeds eerder een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Wet heeft ingediend welke is afgewezen, wordt een volgende aanvraag niet ingediend dan nadat de vreemdeling schriftelijk, op een door Onze Minister te bepalen wijze, te kennen heeft gegeven die aanvraag in te willen dienen.
2. In het geval, bedoeld in het eerste lid, zijn de artikelen 3.109, 3.113, eerste tot en met vierde lid, en 3.114, eerste, tweede en zesde lid, niet van toepassing. In plaats daarvan:
a. wordt de vreemdeling op de eerste dag door Onze Minister aan een nader gehoor onderworpen;
b. wordt het afschrift van het verslag van het nader gehoor op de eerste dag aan de vreemdeling ter kennis gebracht;
c. wordt, indien Onze Minister voornemens is de aanvraag af te wijzen binnen drie dagen, het schriftelijk voornemen daartoe op de eerste dag aan de vreemdeling toegezonden of uitgereikt;
d. brengt de vreemdeling zijn zienswijze op het voornemen uiterlijk op de tweede dag naar voren, waarbij hij tevens nadere gegevens kan verstrekken;
e. maakt Onze Minister de beschikking uiterlijk op de derde dag bekend door uitreiking of toezending ervan.
3. Het tweede lid, onder c tot en met e, is niet van toepassing, indien zulks schriftelijk door Onze Minister aan de vreemdeling wordt meegedeeld. Bij de mededeling wordt aangegeven of het onderzoek naar de aanvraag al dan niet wordt voortgezet in een Aanmeldcentrum;
4. Bij voortzetting van het onderzoek in een Aanmeldcentrum:
a. Zijn, in afwijking van artikel 3.110, eerste lid, voor het onderzoek zes dagen beschikbaar;
b. kan de vreemdeling uit eigen beweging of desgevraagd nadere gegevens verstrekken uiterlijk op de tweede dag;
c. wordt het schriftelijk voornemen tot afwijzing van de aanvraag toegezonden op de derde dag of uitgereikt op de vierde dag;
d. brengt de vreemdeling zijn zienswijze op het voornemen uiterlijk op de vierde dag naar voren;
e. maakt onze Minister zijn beschikking uiterlijk op de zesde dag bekend door uitreiking of toezending ervan.
5. Onze Minister kan de in het vierde lid, onder a, bedoelde termijn verlengen. In dat geval zijn, in afwijking van artikel 3.110, tweede lid, voor het onderzoek in het Aanmeldcentrum ten hoogste twaalf dagen beschikbaar.
(…)

Wat ligt ten grondslag aan het schrappen van de nationale toelatingsgronden asiel, zoals voorheen neergelegd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c en d, van de Vw 2000?
–       de nationale Vreemdelingenwet in overeenstemming brengen met internationale en Europese gronden voor bescherming; en
–       het voorkomen van doorprocederen.


In de MvT wordt gezegd dat de wet de gronden waarop een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd kan worden verleend, neergelegd in het eerste lid, van artikel 29 van de Vw 2000, in lijn worden gebracht met de internationale en Europese gronden voor bescherming, zoals deze zijn opgenomen in Richtlijn 2004/83/EG (de Definitierichtlijn of Kwalificatierichtlijn). Dan betreft het enkel nog vreemdelingen die internationale bescherming behoeven, dat wil zeggen zij die vluchteling zijn in de zin van het Vluchtelingenverdrag of zij die subsidiaire bescherming behoeven (zie artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000). De nationale gronden voor asielverlening, zoals voorheen neergelegd in de onderdelen c en d van artikel 29, eerste lid, zijn komen te vervallen. Ten aanzien van de c-grond is ervoor gekozen het beleidskader op grond waarvan verblijf kan worden toegestaan, gedeeltelijk onder te brengen in het reguliere toelatingsbeleid.

Volgens de wetgever zijn Europese ontwikkelingen richtinggevend geweest in het voornemen om de nationale asielgronden te laten vervallen. De harmonisering van het Europees asielstelsel concentreert zich op de definitie van vluchtelingschap op basis van het Vluchtelingenverdrag en subsidiaire bescherming op basis van andere internationale verdragen, met name het EVRM. Volgens de MvT is de toegevoegde waarde van de nationale asielgronden afgenomen, omdat de harmonisering van het asielbeleid, in samenhang met ontwikkelingen in de jurisprudentie ten aanzien van bescherming die onder artikel 3 EVRM dient te worden geboden, ertoe heeft geleid dat verblijfsvergunningen asiel in toenemende mate op internationale gronden worden verleend.

In de MvT wordt voorts gewezen op het feit dat nationale uniforme asielstatus onder druk is komen te staan door de harmonisering van het Europese asielstelsel. Zo sluit Richtlijn 2011/51/EU (herziening van Richtlijn 2003/105/EG betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen) de mogelijkheid uit om deze EU-verblijfsvergunning af te geven aan onderdanen van derde landen die toestemming tot verblijf hebben uit hoofde van een andere vorm van bescherming dan internationale bescherming. Als artikel 29 ongewijzigd zou blijven, zou hiermee het risico ontstaan dat de vreemdeling aan wie op basis van de onderdelen c of d van het eerste lid een verblijfsvergunning is verleend, wenst door te procederen voor een vergunning op grond van de onderdelen a of b van het eerste lid, omdat laatstgenoemde vergunningen wel na een periode van vijf jaar verblijf aanspraak doen ontstaan op de status van langdurig ingezetene. Daarmee zou dan het met de Vw 2000 geïntroduceerde stelsel van de uniforme asielstatus (een-status-systeem), waarmee werd beoogd het doorprocederen voor een sterkere status te voorkomen, worden doorbroken. Dat is onwenselijk, aldus de MvT.

Het is een politieke keuze geweest om de nationale asielgronden te schrappen. Zoals ook in de Eerste en Tweede Kamer van verschillende kanten is betoogd, biedt de Definitierichtlijn ruimte voor het handhaven van nationale asielgronden. De Definitierichtlijn stelt immers minimumnormen vast voor de internationale asielgronden “vluchteling’ en “subsidiaire bescherming”, wat niet uitsluit dat een lidstaat op nationale gronden nog bescherming verleent. Staatssecretaris Teeven heeft dat ook nooit ontkend, maar hij liet beide Kamers weten dat het afschaffen van de nationale asielgronden verband houdt met het een-status-systeem: alle asielgronden van artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000 leiden tot dezelfde status, met dezelfde rechten en plichten.[5] Volgens staatssecretaris Teeven gaat daar de schoen wringen met het Europees systeem, omdat de gronden als genoemd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000 met het oog op de Richtlijn langdurig ingezetenen sterker zijn dat de nationale asielgronden genoemd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c en d, van de Vw 2000. Daarnaast gaf hij aan dat hij in Nederland toe wil naar een stelsel waarin asiel alleen bestemd is voor mensen die vervolging of ernstige mensenrechtenschendingen te vrezen hebben bij terugkeer naar het land van herkomst, en alle overige humanitaire beschermingsgronden in het reguliere stelsel ondervangen.
Hij liet ook weten waarom hij er niet voor heeft gekozen om na vijf jaar bescherming op nationale asielgronden een verblijfsvergunning regulier te verstrekken, zoals zijn ambtsvoorganger Albayrak in 2008 nog had voorgesteld, opdat zij ook in aanmerking zouden kunnen komen voor de EU-status van langdurig ingezetene. De staatsecretaris is van mening dat dit voorstel het systeem van de Vw 2000 niet geheel ongeschonden zou hebben gelaten, omdat het op die manier de strikte scheiding tussen asiel en regulier zou worden aangetast.[6]


Voor mij is even de vraag of door het schrappen van de nationale beschermingsgronden het doorprocederen wordt voorkomen. Want hoe zit het met vreemdelingen die vlak voor de wetswijziging in het bezit zijn gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c of d, van de Vw 2000? Kunnen zij nu wel – in feite al vanaf de datum 20 mei 2013 toen de implementatietermijn van Richtlijn 2011/51/EU is verstreken – met succes beroep instellen omdat zij van mening zijn dat ze in aanmerking behoren te komen voor een sterkere asielstatus, namelijk een vergunning die recht doet ontstaan op de status van langdurig ingezetene? En hoe zit het met vreemdelingen die ambtshalve in het bezit worden gesteld van een reguliere verblijfsvergunning onder de beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b, van het Vb 2000? Zij kunnen toch ook belang hebben bij het doorprocederen voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000, bijvoorbeeld omdat hun gezins- of familieleden dan in aanmerking kunnen komen voor een afgeleide asielstatus?

In de MvT wordt overigens verder nog opgemerkt dat het behoud van de verleningsgronden voor gelijktijdig inreizende of binnen drie maanden nareizende gezinsleden in artikel 29 van de Vw 2000 geen nadelige gevolgen hoeft te hebben voor de uniforme asielstatus. Zij krijgen een afgeleide asielvergunning. Deze wordt niet vanuit het oogpunt van bescherming, maar vanwege het belang van het in stand houden van een gezin verleend. Dit betekent dat de gezinsleden ingevolge de herziende richtlijn langdurig ingezetenen op gelijke wijze als houders van een verblijfsvergunning asiel die is verleend op grond van onderdelen a en b van artikel 29, eerste lid, in aanmerking behoren te komen voor de status van langdurig ingezetene.

De herinrichting van het beleid inzake klemmende redenen van humanitaire aard gaat er als volgt uit zien.

De inwilligingsgrond, bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 was beleidsmatig opgesplitst in drie categorieën:

  1. Het traumatabeleid;
  2. Het in het land gebonden asielbeleid aangewezen specifieke groepen; en
  3. Het beleid inzake bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard.

Ad. 1. Traumatabeleid en de (gewijzigde) motie-Strik
Het kabinet vindt dat het beleid inzake traumata goeddeels overbodig is geworden vanwege de Europese harmonisering van het asielbeleid en ontwikkelingen in internationale jurisprudentie. Om voor toelating op grond van het traumatabeleid in aanmerking te komen moest de vreemdeling aannemelijk maken dat hijzelf of een persoon in zijn naaste omgeving was blootgesteld aan één van de in de Vreemdelingencirculaire 2000 genoemde gebeurtenissen waarvan werd aangenomen dat zij traumatiserend zijn. Voorts werd beoordeeld of daders van deze handelingen in het algemeen worden bestraft in het land van herkomst. Deze toetsingssystematiek heeft in het licht van de Definitierichtlijn slechts een beperkte toegevoegde waarde, aldus de MvT. Uit artikel 4, vierde lid, van de Definitierichtlijn volgt immers dat het feit dat de verzoeker in het verleden reeds is blootgesteld aan vervolging of aan ernstige schade of dat hij rechtstreeks is bedreigd met dergelijke vervolging of dergelijke schade, een duidelijke aanwijzing is dat de vrees voor vervolging gegrond is dan wel het risico op het lijden van ernstige schade reëel is. Artikel 3.35 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 correspondeert met deze richtlijn bepaling. In dat geval is verblijfsaanvaarding aan de orde op grond van de onderdelen a of b van artikel 29, eerste lid.

Het kabinet erkende dat de beëindiging van het traumatabeleid consequenties zou hebben voor een bepaalde (beperkte) categorie vreemdelingen. Het ging daarbij om dat deel van het traumatabeleid waarbij de vrees van de vreemdeling voor hetgeen hem bij terugkeer naar het land van herkomst te wachten staat niet plausibel wordt geacht, bijvoorbeeld indien het een gebeurtenis betreft ten aanzien van een familielid of andere verwant waardoor de vreemdeling verondersteld wordt getraumatiseerd te zijn, zonder dat deze gebeurtenis in relatie staat tot een toekomstige risico bij terugkeer naar het land van herkomst.
In aanvulling hierop merk ik op dat het dan tevens kan gaan om een gebeurtenis die een vreemdeling zelf is overkomen, maar die niet wordt gezien als een daad die specifiek gericht is op de persoon van de vreemdeling, bijvoorbeeld een vrouw die door militairen of rebellengroeperingen het willekeurig slachtoffer is geworden van seksueel geweld. In die situatie is niet waarschijnlijk dat de persoon in kwestie bij terugkeer een voorzienbaar risico loopt om (wederom) slachtoffer te worden van onmenselijke behandeling.

Teeven liet op 12 november 2013 nog in de Eerste Kamer mede namens het kabinet weten dat een asielvergunning geen pleister voor doorstaan leed is?[7] Een week later werd evenwel de Gewijzigde motie-Strik aangenomen, waarin de regering wordt verzocht te waarborgen dat het toelatingsbeleid ten aanzien van getraumatiseerden en specifieke minderheidsgroepen de facto niet zal verslechteren.[8] Dit betekent waarschijnlijk dat vreemdelingen die voor 1 januari 2014 onder de voorwaarden van het traumatabeleid vielen, thans een vergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 krijgen.

Ad 2. Specifieke groepen
Sinds de inwerkingtreding van de Vw 2000 is slechts tweemaal gebruikgemaakt van de mogelijkheid om op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 specifieke groepen aan te wijzen. Dit betreft:
–       alleenstaande vrouwen uit Afghanistan; en
–       homoseksuelen, biseksuelen en transseksuelen uit Iran.

Volgens de MvT wordt de bescherming van deze groepen ook gewaarborgd door de onderdelen a en b van het eerste lid van artikel 29. Dit blijkt ook uit het landenbeleid, dat aan deze groepen bijzondere aandacht besteedt naast de aanwijzing als specifieke groep. Het kabinet zag geen noodzaak om het beleid dat werd gevoerd onder c ten aanzien van specifieke groepen voort te zetten. In voorkomende gevallen kan in de toekomst, als informatie uit openbare bronnen hiertoe aanleiding geeft, ervoor worden gekozen groepen die bijzondere aandacht verdienen een gunstige bewijspositie te geven ten behoeve van de aan onderdeel a of b van artikel 29 van de Vw 2000 te verrichten toets.

Ik plaats hierbij als kanttekening dat het vorenstaande zou kunnen betekenen dat de bewijslast van de vreemdeling die tot een specifieke groep behoort in de toekomst wordt verzwaard, omdat hij voortaan met geringe indicaties aannemelijk moeten maken dat hij bij terugkeer naar zijn land van herkomst voor vluchtelingrechtelijke vervolging of een onmenselijke behandeling of bestraffing heeft te vrezen, tenzij hij afkomst is uit een land waar sprake is van “the most extreme cases of general violence” en/of tot een groep behoort die systematisch wordt vervolgd (zie het arrest van het EHRM inzake Salah Sheekh tegen Nederland).

Waarschijnlijk door de Gewijzigde motie-Strik loopt het op dit moment zo’n vaart nog niet met betrekking tot voormelde specifieke groepen. Zo heeft de staatssecretaris de Voorzitter van de Tweede Kamer bij brief van 27 januari 2014 weliswaar bericht dat de aanduiding van alleenstaande Afghaanse vrouwen als specifieke groep komt te vervallen, maar dat hij op grond van informatie in het nieuwe ambtsbericht over de situatie van deze groep, aanleiding ziet om in het beleid op te nemen dat een Afghaanse alleenstaande vrouw in beginsel in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, onder b, van de Vw 2000, tenzij uit het individuele asielrelaas evident blijkt dat betrokkene geen bescherming nodig heeft omwille van haar alleenstaande status.[9]


Met betrekking tot Iraanse LHBT’s’ heeft de staatssecretaris de Voorzitter van de Tweede Kamer bij brief van 29 januari 2014 laten weten dat zich blijkens het meest recente ambtsbericht een licht positieve tendens lijkt voor te doen in de situatie van die groep.[10] Volgens de staatssecretaris worden Iraanse LHBT’s niet onderworpen aan systematische vervolging door de autoriteiten. Zo staat in het ambtsbericht dat homoseksuelen vooral in Teheran hun eigen uitgaansgelegenheden hebben en op het internet digitale ontmoetingsplaatsen hebben. De autoriteiten zijn hiervan op de hoogte, maar treden niet actief op. De staatssecretaris geeft aan dat hij op basis van een volgend ambtsbericht van de minister van Buitenlandse Zaken zal bezien of deze tendens zich bestendigt. Tot die tijd ziet hij evenwel aanleiding voor Iraanse LHBT’s eenzelfde beschermingsniveau te handhaven als voorheen. In het landgeboden asielbeleid ten aanzien van Iran wordt daarom opgenomen dat Iraanse LHBT’s in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, onder a, van de Vw 2000, tenzij uit het individuele relaas blijkt dat betrokkene niet zal worden blootgesteld aan vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag of een risico loopt op schending van artikel 3 van het EVRM.

Ad 3. Bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard.
In de MvT is opgemerkt dat het beleid aangaande bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard altijd een goed toetsbaar kader heeft ontbeert en in de praktijk nauwelijks tot inwilligingen van aanvragen geeft geleid. Wel is gebleken dat er uitzonderlijke situaties kunnen zijn waarin overwegingen van humanitaire aard, ook zonder dat deze zijn terug te voeren op een internationale verplichting, kunnen nopen tot vergunningverlening. De beleidswijziging van 27 april 2011 ten aanzien van verwesterde schoolgaande minderjarige meisjes uit Afghanistan die door terugkeer aan een onevenredig zware psychosociale druk worden blootgesteld, is ondergebracht in de categorie bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard. Het kabinet heeft het wenselijk geacht om een zekere flexibiliteit te behouden om in dergelijke uitzonderlijke situaties te kunnen besluiten tot vergunningverlening. Het kan daarbij gaan om incidentele gevallen of om een specifieke categorie vreemdelingen (zie verwesterde schoolgaande minderjarige meisjes uit Afghanistan), aldus de MvT.

De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie zal dus (alleen) bij een eerste asielaanvraag ambtshalve onderzoeken of sprake is van bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard die aanleiding geven voor verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd (zie artikel 3.6a lid 1 Vb 2000 en artikel 3.48 Vb 2000 waarin de tijdelijke gronden voor regulier verblijf zijn neergelegd).

De vraag rijst welke ruimte de rechter nog heeft als een vreemdeling bij een opvolgende asielaanvraag naar voren brengt dat inmiddels sprake is van bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard. Kan nimmer sprake zijn van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden (nova), omdat de staatssecretaris niet gehouden is om bij een volgende asielaanvraag ambtshalve te toetsen of van dergelijke omstandigheden sprake is? Men zou kunnen redeneren dat hoe dan ook (bijna) nooit sprake kan zijn van nova, nu de bijzondere klemmende redenen van humanitaire aard verband moeten houden met het vertrek uit het land van herkomst, zodat de vreemdeling die redenen al naar voren had kunnen en derhalve had moeten brengen tijdens zijn eerste asielaanvraag. Toch is dat nog maar de vraag, want het beleid inzake verwesterde schoolgaande minderjarige meisjes uit Afghanistan heeft naar mijn mening weinig te maken met klemmende redenen van humanitaire aard die verband houden met het vertrek uit Afghanistan. Deze toelatingsgrond lijkt veeleer ingegeven door het feit dat deze minderjarige meisjes in Nederland naar school kunnen gaan. De klemmende redenen van humanitaire aard zijn dus voor een belangrijk deel veroorzaakt door het (lange) verblijf van deze meisjes hier te lande, uiteraard afgezet tegen de achtergrond van de algemene situatie van minderjarige meisjes in Afghanistan.

Dus wat als de staatssecretaris na de afwijzing van de eerste asielaanvraag van bovenbedoelde vreemdeling besluit om een beleid te gaan voeren dat vergelijkbaar is met dat van verwesterde schoolgaande minderjarige meisjes uit Afghanistan? Kan de vreemdeling dan alleen een beroep doen op dat gewijzigd beleid door een aanvraag te doen voor verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “tijdelijke humanitaire gronden” en dient hij dan leges te betalen?

Tot slot merk ik in dit verband nog op dat als in het voornemen op de asielaanvraag niet ambtshalve iets is overwogen met betrekking tot de bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard en in het besluit wel, tegen het bestreden besluit op dat onderdeel geen beroep maar bezwaar openstaat (zie artikel 79, derde lid, van de Vw 2000). Dit kan in de toekomst leiden tot het niet gelijktijdig behandelen van het beroep tegen het afwijzend besluit, voor zover dat ziet op de weigering om internationale bescherming te bieden, en het beroep tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de ambtshalve weigering om de vreemdeling toe te laten op tijdelijke humanitaire gronden. Dat lijkt mij niet wenselijk met het oog op finale geschilbeslechting. Beide procedures kunnen overigens nog verder uit elkaar gaan lopen als de vreemdeling bezwaar maakt tegen het niet ambtshalve beslissen op dit onderdeel, omdat er geen wettelijke beslistermijn is voor ambtshalve te nemen besluiten.[11]


Het vervallen van het categoriaal beschermingsbeleid
Artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 is komen te vervallen. Volgens de MvT werd al niet of nauwelijks nog categoriaal beschermingsbeleid gevoerd vanwege het risico van fraude en aanzuigende werking. Daarbij komt dat de algehele veiligheidssituatie in een land al aanleiding kan zijn om internationale bescherming te bieden (zie artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 3 van de Vw 2000). Volgens het kabinet wordt die bescherming voldoende geboden door artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000. Daarnaast kent het asielstelsel ook het instrument van het invoeren van besluit- en vertrekmoratoria (artikelen 43 en 45 Vw 2000). Beide instrumenten zijn evenwel niet vangnet voor het wegvallen van het categoriaal beschermingsbeleid, Zij worden alleen ingezet als gevolg van onzekerheid over de situatie in het land van herkomst die er al is en die een pas op de plaats noodzakelijk maakt.[12]


Het moge duidelijk zijn dat door het wegvallen van onderdeel d, een aantal categorieën vreemdelingen in de toekomst geen (nationale) tijdelijke bescherming meer wordt geboden, waar dat in het verleden wellicht nog wel het geval zou zijn geweest.

Hoe zit het met vreemdelingen die thans in het bezit zijn van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c of d, van de Vw 2000?
Ingevolge artikel III, eerste lid, van de Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening, blijft de oude Vw 2000 van toepassing op deze verblijfsvergunningen. Dit betekent in feite dat deze verblijfsvergunningen vanaf 1 januari 2014 niet kunnen worden ingetrokken op grond van artikel 32, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 (zijnde dat de grond voor verlening, bedoeld in artikel 29, is komen te vervallen).[13]


Nareizende gezinsleden, de afgeleide asielvergunning
De voorwaarden waaronder een afgeleide asielvergunning kan worden verkregen, zijn versoepeld dankzij een het amendement Recourt/Schouw. Zo mag de gezinsband ook zijn ontstaan buiten het land van herkomst (bijvoorbeeld een vluchtelingenkamp in een naburig land) en hoeft de nareiziger om in het bezit te komen van een afgeleide asielvergunning niet meer dezelfde nationaliteit als de hoofdpersoon te hebben.[14] Gezinsleden die voorheen niet onder het nareisbeleid vielen, kunnen nu een nieuwe aanvraag indienen. Die aanvraag wordt getoetst aan het nieuwe beleid en aan de situatie op dit moment (en dus niet met terugwerkende kracht aan de situatie zoals die was ten tijde van de eerdere aanvraag), zo gaf de staatssecretaris de Eerste Kamer duidelijk te verstaan.

Nareistermijn blijf drie maanden
De wettelijke driemaandentermijn voor nareizen blijft wel gehandhaafd. Volgens het kabinet is dat geen onredelijke termijn. De asielvergunninghouder in Nederland, de hoofdpersoon, kan echter de termijn veiligstellen door het tijdig indienen van een aanvraag tot afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) of een adviesaanvraag voor afgifte mvv: dat wil zeggen binnen drie maanden na statusverlening. Dat kan ook als gezinsleden bijvoorbeeld zoek zijn geraakt tijdens de vlucht (het is dus niet zo dat de gezinsleden binnen drie maanden moeten zijn ingereisd). Als de termijn eenmaal is veiliggesteld dan geldt die ook voor vervolgaanvragen. De asielvergunninghouder wordt hierover bij de vergunningverlening geïnformeerd middels een brochure. De ervaring leert overigens dat het in de praktijk slechts beperkt voorkomt dat een aanvraag te laat wordt ingediend.
Een andere noviteit is (uitwerking amendement Azmani), dat de afgeleide asielvergunning nareis kan worden ingetrokken indien de feitelijke gezinsband wordt verbroken.[15] Voor kinderen is hier echter de volgende invulling aan gegeven. Bij minderjarige of meerderjarige kinderen zal deze intrekkingsgrond toepasbaar zijn tot één jaar na de datum van afgifte de afgeleide asielvergunning (zie artikel 3.106, tweede lid, Vb 2000). Volgens het kabinet wordt hiermee maximaal aangesloten bij het reguliere beleid waar kinderen na een jaar de mogelijkheid hebben om zelfstandige vergunningen aan te vragen. Om vast te stellen of sprake is van een verbreking van de gezinsband wordt aangesloten bij de huidige praktijk. Dat betekent bijvoorbeeld dat de vergunning kan worden ingetrokken als het kind zelfstandig wordt en in zijn eigen onderhoud voorziet. Het enkele feit dat het kind zelfstandig gaat wonen, bijvoorbeeld om te studeren, is nog niet voldoende om te besluiten dat de gezinsband is verbroken.[16] Wat wel aanleiding kan zijn om zulks aan te nemen, is het moment waarop iemand een partner krijgt en een eigen gezin gaat stichten.

Door het kabinet is verder bekeken of ook binnen de asielprocedure een voorziening kan worden getroffen om aanvragen van nareizende gezinsleden versneld af te doen alsmede de druk op centrale opvanglocaties te verminderen.
Nareizende gezinsleden die gebruik maken van de mogelijkheid om, voorafgaand aan de komst naar Nederland een mvv aan te vragen bij de Nederlandse vertegenwoordiging in het buitenland, kunnen, indien de machtiging is verleend, op grond van artikel 28, eerste lid, onder d, van de Vw 2000, na binnenkomst in Nederland ambtshalve in het bezit worden gesteld van de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. De toets of voldaan is aan de voorwaarden voor vergunningverlening vindt plaats in het kader van de mvv-procedure waarvan de uitkomst in het buitenland wordt afgewacht, zo volgt uit de MvT.

Ingeval de vreemdeling besluit via de mvv-procedure in te reizen met het oog op ambtshalve verlening van de asielvergunning (zie artikel 29, tweede lid, Vw 2000), zal niet worden onderzocht of het gezinslid mogelijk zelfstandig in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning asiel op grond van onderdelen a of b van artikel 29 eerste lid.[17] Het wetsvoorstel staat er nochtans niet aan in de weg dat een houder van een mvv na binnenkomst in Nederland een zelfstandig asielverzoek indient. In dat geval zal de asielvergunning niet ambtshalve worden verleend maar wordt de aanvraag in de algemene asielprocedure in behandeling genomen. Indien de behandeling van de aanvraag in de algemene asielprocedure niet leidt tot vergunningverlening op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000, kan alsnog (ambtshalve) de afgeleide vergunning worden verleend. Overigens is binnen de asielprocedure de mogelijkheid geïntroduceerd voor de vreemdeling die daartoe uitdrukkelijk verzoekt, om de aanvraag uitsluitend te toetsen aan de criteria van het nareisbeleid. In dat geval wordt de toetsingsvolgorde losgelaten en slechts bezien of het gezinslid op grond van artikel 29, tweede lid, Vw 2000 in aanmerking komt voor de (afgeleide) asielvergunning.[18]


Wat ligt ten grondslag aan het ambtshalve meetoetsen van humanitair-reguliere gronden en de eendagstoets?
–       stroomlijning toelatingsprocedures, het voorkomen van stapeling van (onnodige) procedures en het verkorten van de doorlooptijden
In de Nota van Toelichting bij het Besluit van 17 december 2013 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 wordt toegelicht dat het doel is dat vreemdelingen sneller duidelijkheid krijgen over hun perspectief op verblijf en dat onnodig lang verblijf zonder perspectief wordt tegengegaan.[19] De belangrijkste maatregelen om dit te verwezenlijken zijn invoering van een uitgebreidere toets aan een aantal (andere) humanitair-reguliere toelatingsgronden bij afwijzing van een eerste asielaanvraag of een eerste humanitair-reguliere aanvraag, alsmede snelle vervolgprocedures.

De meetoets
De ambtshalve toets in asielzaken aan een aantal toelatingsgronden die een regulier karakter hebben is niet nieuw. Zo wordt al bij de afwijzing van een asielaanvraag ambtshalve bezien of sprake was een buitenschuldsituatie (3.48, tweede lid, onder a, Vb 2000), een situatie van slachtoffer- of getuige van mensenhandel (artikel 3.48, eerste lid, onder a, b, of c, Vb 2000) of medische redenen die aan het vertrek in de weg staan (64 Vw 2000).
Vanaf 1 april 2014 kan ook nog ambtshalve worden beoordeeld of alle omstandigheden tezamen leiden tot een zodanige situatie dat het gezinsleven bescherming verdient conform artikel 8 EVRM, of dat een zodanige situatie ontstaat dat een vergunning zou moeten worden verleend op grond van tijdelijke humanitaire gronden vanwege individuele omstandigheden (artikel 3.48, tweede lid, onder b, Vb 2000). De ambtshalve toetsing aan het buitenschuldbeleid in de asielprocedure is komen te vervallen. Zoals de ACVZ terecht heeft geconstateerd rijmen de voor een buitenschuldvergunning vereiste inspanningen zich niet met de wens in Nederland bescherming te krijgen. Van de vreemdeling kan tijdens de asielprocedure niet worden gevraagd zich te wenden tot de autoriteiten van wie hij zegt vervolging te ondervinden. De toetsing aan het buitenschuldbeleid is daarmee overbodig, aldus het kabinet.

De ambtshalve toets in het kader van artikel 3.6a Vb 2000 zal enkel plaatsvinden als de aanvraag voor verlening van een verblijfsvergunning asiel op inhoudelijke gronden is afgewezen. Er hoeft dus niet te worden doorgetoetst als een asielaanvraag wordt afgewezen op grond van de Dublinverordening.[20]


De meetoets zal geschieden in een vaste toetsingsvolgorde (zie artikel 3.6a, vierde lid). In eerste instantie wordt in het kader van artikel 3.6a Vb 2000 getoetst aan artikel 8 EVRM, omdat dit de sterkste verblijfstitel kan opleveren. Als dat niet het geval is, wordt vervolgens bekeken of de vreemdeling in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op tijdelijke humanitaire gronden als slachtoffer-aangever, slachtoffer of getuige-aangever van mensenhandel. De tijdelijke humanitaire grond vanwege individuele omstandigheden staat onderaan de lijst, omdat toepassing van deze grond specifiek is voorbehouden aan de minister (staatssecretaris) en eerst aan de orde kan zijn als vaststaat binnen het beleid geen passende oplossing kan worden getroffen voor de betreffende persoon. Artikel 64 Vw 2000 vormt het sluitstuk, nu in die gevallen geen verblijfsvergunning wordt verleend, maar enkel uitstel van vertrek. Dit is dan ook niet geregeld in artikel 3.6a, maar in artikel 6.1e van het Vb 2000.[21]


Het ambtshalve meetoetsen van alle humanitaire-reguliere gronden bij de eerste asielaanvraag, mits die is gedaan binnen zes maanden na binnenkomst in Nederland (zie artikel 3.6a, derde lid, van het Vb 2000), zal volgens het kabinet moeten bijdragen aan het verkorten van vervolgprocedures. Door alle beleidskaders met een humanitair karakter al mee te toetsen, wordt een dossier opgebouwd waardoor bij een eventuele vervolgaanvraag snel beoordeeld kan worden wat er is gewijzigd ten opzichte van de eerdere situatie.
De meetoets zal ook geschieden bij intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd en als een verlengingsaanvraag voor een vergunning asiel bepaalde tijd wordt afgewezen.

De meetoets zal niet voorkomen dat vervolgaanvragen worden gedaan. Het kabinet beseft dat de een vreemdeling op een later moment, door zijn verblijf in Nederland, een (kansrijker) beroep doet op artikel 8 van het EVRM of individuele omstandigheden van humanitaire aard omdat die omstandigheden niet zo snel zullen spelen als hij net in Nederland is en een asielaanvraag doet.[22]
Een situatie waarin artikel 8 EVRM mogelijk wel reeds een rol zou kunnen spelen in een eerste asielprocedure, is die waarin de asielzoeker aanvoert dat een gezinslid van hem reeds enige tijd in Nederland verblijft en in het bezit is gesteld van een asielvergunning, terwijl dat gezinslid nadat hij in het bezit is gesteld van de vergunning, niet of niet tijdig heeft verzocht om toelating van betrokkene / afgifte van een mvv ten behoeve van betrokkene.

De verwachting van het kabinet is dat het meetoetsen van genoemde humanitair-reguliere gronden niet tot fors extra uitzoek- en besliswerk leidt.[23] De vreemdeling kan dus op een later moment een aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd doen. Die aanvraag wordt door het kabinet beschouwd als een vervolgaanvraag, omdat in de asielprocedure al ambtshalve is getoetst aan de humanitair-reguliere gronden.[24] Die redenering lijkt me bij nader inzien niet juist. Waarschijnlijk is er in de eerste asielprocedure, zeker niet als de asielaanvraag in de algemene asielprocedure wordt afgedaan, nog geen sprake van gezins- of familieleven in Nederland. Wanneer dat wel ontstaat na de asielprocedure, kan de vreemdeling naar mijn mening een aanvraag regulier doen onder de beperking “verblijf bij persoon X / artikel 8 EVRM”. Die aanvraag is niet te beschouwen als een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht. Vergelijk in dit verband de situatie waarin een vreemdeling eerst verzoekt om verlening van een verblijfsvergunning regulier om met persoon A gezinsleven te mogen uitoefenen en vervolgens een aanvraag indient om bij persoon B te mogen verblijven. Beide aanvragen zijn ten opzichte van elkaar evenmin te beschouwen als herhaalde aanvragen.
Uitzondering op de meetoets in asielzaken:
–       uiteraard als de vreemdeling in aanmerking komt voor een (afgeleide) asielvergunning; en
–       de vreemdeling die eerst na zes maanden (illegaal) verblijf in Nederland een asielaanvraag indient;
–       de vreemdeling tegen wie een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd.

Het kabinet laat weten dat ter voorkoming dat een vreemdeling die langere tijd illegaal in Nederland verblijft door het indienen van een asielaanvraag in aanmerking komt voor een humanitair-reguliere vergunning zonder dat hij aan de reguliere toelatingsvoorwaarden – waarbij met name wordt gedacht aan leges en het paspoortvereiste – hoeft te voldoen, zal alleen worden meegetoetst als de asielzoeker zijn asielaanvraag binnen zes maanden na inreis in Nederland heeft ingediend.

Als tegen de vreemdeling een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd zal niet worden meegetoetst. Een vreemdeling tegen wie een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd kan immers geen rechtmatig verblijf hebben of verkrijgen, met uitzondering van het rechtmatig verblijf gedurende de behandeling van een asielaanvraag. Hetzelfde geldt voor een ongewenstverklaarde vreemdeling.
Wat hier exact mee is bedoeld, is me niet geheel duidelijk. De situatie dat tegen een vreemdeling al een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd voordat hij een eerste asielaanvraag doet, zal zich niet snel voordoen. Als bedoeld is dat geen ambtshalve toets plaatsvindt indien in de eerste asielprocedure een zwaar inreisverbod tegen de vreemdeling wordt uitgevaardigd, wijs ik erop dat artikel 8 EVRM en humanitaire omstandigheden wel aanleiding kunnen zijn voor het niet opleggen van een inreisverbod of een inreisverbod voor kortere duur.

De eendagstoets
Uit de cijfers blijkt dat het aantal tweede en volgende asielaanvragen de laatste jaren (explosief) is gestegen ten opzichte van de jaren daarvoor en dat het merendeel van die aanvragen niet wordt ingewilligd. De eendagstoets wordt geïntroduceerd om de doorlooptijd van tweede en volgende aanvragen te versnellen.

De schriftelijke aanmelding die voorafgaat aan de indiening van een tweede of volgende asielaanvraag draagt hieraan bij. De vreemdeling dient op een aanmeldformulier (model M35‑O) aan te geven op grond van welk novum of welke nova hij de tweede of volgende asielaanvraag wil indienen en moet alle relevante stukken meesturen, zodat de IND het dossier grondig kan voorbereiden, eventuele onderzoeken kan opstarten, de gemachtigde kan benaderen voor aanvullende informatie en een conceptvoornemen kan voorbereiden.

Als zowel een asielnovum als een humanitair-regulier novum wordt ingebracht, komen die niet in dezelfde procedure aan de orde, omdat dit voor de IND het risico meebrengt dat een asielaanvraag wordt ingediend om de voorwaarden voor een reguliere verblijfsvergunning (leges en paspoortvereiste) te ontlopen terwijl in feite een humanitair- regulier verblijfsdoel wordt beoogd. Er zullen dan twee aparte vervolgaanvragen moeten worden ingediend, aldus de Nota van Toelichting.[25]


Let in dit verband wel op artikel 30, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 waarin imperatief is bepaald dat een asielaanvraag wordt afgewezen indien de vreemdeling eerder een aanvraag voor verlening van een verblijfsvergunning heeft ingediend waarop nog niet onherroepelijk is beslist en hij op grond van die aanvraag rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8 onder f, g, en h, van de Vw 2000. Dus als eerst een vervolgaanvraag voor een reguliere verblijfsvergunning wordt ingediend op grond waarvan de vreemdeling tot aan de datum van het besluit rechtmatig verblijf heeft, dan heeft een vervolgaanvraag asiel op dat moment geen zin.

De nog grondigere voorbereiding die mogelijk wordt door de schriftelijke aanmelding van een vervolgaanvraag asiel, leidt ertoe dat de achtdaagse AA-procedure (algemene asielprocedure) kan worden verkort tot een eendagstoets, aldus de Nota van Toelichting. Wellicht is de term “eendagstoets” niet gelukkig gekozen, omdat deze wijze van versnelde afdoening bij een afwijzing van een tweede of opvolgende asielaanvraag een aantal dagen beslaat.

Feitelijk zal de eendagstoets een aantal dagen korter zijn dan de AA-procedure, nu het afnemen van een nader gehoor en het uitreiken van een voornemen tot afwijzing dan wel inwilligende beschikking in één dag plaats vindt. Bij een afwijzing zijn dag twee en drie beschikbaar voor respectievelijk het uitbrengen van een zienswijze en een beschikking. De eendagstoets heeft ook een signaalfunctie: de vreemdeling laten weten dat het niet “loont” om een tweede of volgende aanvraag in te dienen als daar geen goede reden voor is.

Uitgezonderd van de eendagstoets zijn:
–       asielaanvragen die feitelijk een eerste asielaanvraag zijn.
–       tweede of volgende aanvragen die niet in één dag kunnen worden afgedaan.
–       vreemdelingen aan wie rechtens hun vrijheid is ontnomen op grond van de Vw 2000 of een andere grond.[26]


Aanvragen van asielzoekers die formeel een tweede of volgende asielaanvraag doen, maar waar in feite sprake is van een eerste asielaanvraag. Het betreft dan asielzoekers die na een eerdere afwijzing op grond van Dublin alsnog worden toegelaten tot de nationale asielprocedure en asielzoekers die aantoonbaar zijn teruggekeerd naar hun land van herkomst. In verband met het laatste wijs ik nog op de uitspraak van de Afdeling van 19 april 2012, waarin zij – kort gezegd – oordeelt dat een besluit van gelijke strekking kan worden getoetst als ware het een eerste afwijzing, indien de vreemdeling aantoont dat hij na de eerdere weigering om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen daadwerkelijk is teruggekeerd naar het land van herkomst of land van bestendig verblijf.[27]


Daarnaast zullen er tweede of volgende asielaanvragen zijn die niet in één dag kunnen worden afgedaan, bijvoorbeeld omdat nader onderzoek moet plaatsvinden. De vreemdeling stroomt dan door naar de AA-procedure (die dan in beginsel nog maar 6 dagen duurt; zie artikel 3.118b lid 4 Vb 2000) of direct, dan wel na het nader gehoor, naar de VA-procedure (artikel. 3.118b lid 3 Vb 2000). Als een humanitair-reguliere (vervolg)aanvraag niet in één dag kan worden afgedaan, wordt de aanvraag ingenomen ter verdere behandeling. Na afdoening van de aanvraag dient de vreemdeling de beschikking in persoon op te halen. Dit is van belang, omdat bij afwijzing overdracht aan de DT&V zal plaatsvinden om het terugkeerproces op te starten.

Tot slot: andere maatregelen om de doorlooptijden te verkorten en het stapelen van procedures te voorkomen zijn:

–       Het versnellen van de Dublinprocedure door samenvoeging van het eerste gehoor en het Dublingehoor (artikel 3.118a Vb 2000);
–       In de toekomst wordt bij alle aanvragen waarin medische omstandigheden beoordeeld moeten worden, uitgezonderd die van asielzoekers in hun eerste asielprocedure, als voorwaarde gesteld dat de vreemdeling zelf de medische gegevens en overige bescheiden aanlevert die relevant zijn voor de beslissing op de aanvraag (artikel 3.102b Vb 2000 en 6.1c, tweede lid, Vb 2000; onderdeel N en Z). Het Bureau Medische Advisering (BMA) zal dus niet meer zelf de medische gegevens hoeven te vergaren. Dit zou de doorlooptijd van medische aanvraagprocedures met minstens zes weken moeten verkorten.
–       De eendagstoets en de meetoets bij reguliere aanvragen (artikel 3.6 Vb 2000 en artikel 3.99a en 3.99b Vb 2000), die per 1 april 2014 van kracht zijn.

Stijn Smulders,[28]
19 juni 2014.

[1] Staatsblad 2013, 587 van 24 december 2013.
[2] Staatsblad 2013, 580.
[3] Zie ook Rb Arnhem 13 juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7303.
[4] Staatscourant 2013 nr. 35683 van 23 december 2013 (wijziging Voorschrift Vreemdelingen 2000), artikel II, onderdeel 2.
[5] Zijn ambtsvoorganger, minister Leers. liet doorschemeren dat uit het één-status-systeem voortvloeit dat ook aan vormen van nationale bescherming een relatief hoog voorzieningenniveau wordt toegekend. In andere Europese landen ligt dat anders. Dit versterkt het risico dat Nederland meer asielzoekers zal ontvangen, aldus Leers. Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 293, nr. 3, p. 4.
[6] Eerste Kamer, Herschikken gronden voor asielverlening, 12 november 2013, 7-15-69.
[7] Eerste Kamer, Herschikking gronden voor asielverlening, 12 november 2013, 7-15-73. Zie ook Eerste Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 293, C, p. 10 bovenaan.
[8] Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 293, G.
[9] Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 19 637. nr. 1772. In de brief wordt ook ingegaan op het beleid voor Afghaanse LHBT’s , de actoren van bescherming en Kabul als vlucht- en/of vestigingsalternatief.
[10] Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 19 637, nr. 1774.
[11] Zie onder meer ABRS 11 december 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AO2152.
[12] Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 293, nr. 6, p. 14.
[13] Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 293, nr. 3, pagina 21 onderaan.
[14] Let wel: m.b.t. gezinnen die in een derde land zijn gevormd is het nareisbeleid enkel van toepassing als het gezinsleven niet in een ander land kan worden uitgeoefend. Als gezinshereniging in een derde land mogelijk is, is het niet nodig om gezinsleden onder de soepele voorwaarden van het nareisbeleid toe te laten. Deze gezinsleden kunnen overigens een beroep doen op het reguliere gezinsherenigingsbeleid; zie Eerste Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 293, C, p. 20.
[15] In artikel 3.106, eerste lid, Vb 2000 is echter vastgelegd dat een afgeleide asielvergunning niet kan worden ingetrokken als de relatie van het gezinslid met de hoofdpersoon is verbroken wegens overlijden van de hoofdpersoon dan wel omdat het gezinslid slachtoffer is geworden of dreigt te worden van eergerelateerd geweld of huiselijk geweld.
[16] Eerste Kamer, Herschikking gronden voor asielverlening, 12 november 2013, 7-15-74.
[17] Overigens wordt bij intrekking van de afgeleide asielvergunning alsnog onderzocht of aanleiding bestaat om internationale bescherming te bieden.
[18] Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 293, nr. 3, p. 13.
[19] Staatsblad 2013 580, p. 14.
[20] Staatsblad 2013 580, p. 34.
[21] Staatsblad 2013 580, p. 34.
[22] Staatsblad 2013, 580, p. 30.
[23] Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 293, nr. 6, p. 1
[24] Vergelijk ABRS 12 mei 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5798. Volgens de Afdeling had de rechtbank ten onrechte overwogen dat geen sprake is van een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, van de Vw 2000. Dat het besluit een andere motivering heeft dan het eerdere besluit leidt, evenmin als de omstandigheid dat dit besluit op aanvraag is genomen en het eerder ambtshalve, tot deze conclusie.
[25] Staatsblad 2013 580, p. 19.
[26] Artikel 3.50 Voorschrift Vreemdelingen 2000.
[27] ECLI:NL:RVS:2012:BW4354.
[28] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist (asiel) bij het team bestuursrecht van de rechtbank Oost-Brabant. Hij schrijft notities zoal deze in de eerste plaats voor rechters en juridisch ondersteuners. Rechters en juridisch ondersteuners zijn niet gebonden aan de inhoud van zijn notities. Derden kunnen hieraan derhalve geen rechten ontlenen.

De scheiding door de waterleiding

Eén van de pijlers van de Vw 2000 is de waterscheiding tussen regulier en asiel. De scheidsmuur die toen tussen beide rechtsgebieden door de wetgever is opgetrokken is evenwel nooit helemaal waterdicht geweest. Om nu te zeggen dat die muur altijd al zo lek als een mandje is geweest, gaat wat ver, maar dat sprake is van kwelwater in de kruipruimte en vochtplekken op de poreuze delen van de wand, is waar.

3 EVRM-medische noodsituatie

Zo heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) herhaaldelijk in reguliere zaken waarin de vreemdeling verzocht om een verblijfsvergunning onder de beperking ‘medische noodsituatie’, geoordeeld dat artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) een factor is die aanleiding kan geven tot verlening van bedoelde verblijfsvergunning. De algemeen geldende scheiding tussen enerzijds gronden die aanspraak geven op een verblijfsvergunning regulier en anderzijds gronden die aanspraak geven op een verblijfsvergunning asiel staat er niet aan in de weg om uitzonderlijke omstandigheden, zoals bedoeld in het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 2 mei 1997 in de zaak St. Kitts[1], te betrekken bij de beoordeling of aanspraak bestaat op verlening van een verblijfsvergunning vanwege medische noodsituatie.[2] Andersom kan de medische situatie van een vreemdeling in asielzaken aanleiding geven tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd asiel, omdat deze lijdt aan een ziekte in een vergevorderd en direct levensbedreigend stadium.[3]

Asielgronden bij een beroep op de hardheidsclausule

Asielgronden kunnen doorgaans gelet op de waterscheiding tussen asiel en regulier geen rol van betekenis spelen in procedures waarin aan de vreemdeling het ontbreken van een machtiging tot voorlopige verblijf (mvv) is tegengeworpen. Niettemin kan klaarblijkelijk, zij het in bijzondere gevallen, af en toe een beetje asiel doorsijpelen naar deze zaken waarin door de vreemdeling een beroep is gedaan op de hardheidsclausule en individuele omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan hij meent dat van hem niet kan worden verlangd om terug te keren naar het land van herkomst om een mvv aan te vragen. Als het bestuursorgaan bijvoorbeeld in de asielprocedure niet de geloofwaardigheid heeft betwist van de door de vreemdeling aan het beroep op het traumatabeleid (artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, Vreemdelingenwet 2000; hierna Vw 2000) gestelde feiten, dan kunnen die feiten tevens een rol spelen in een beroep op de hardheidsclausule. Dat de door de vreemdeling gestelde traumatische gebeurtenissen in het verleden hebben plaatsgevonden, brengt niet met zich dat terugkeer naar het land van herkomst niet tot een onbillijkheid van overwegende aard kan leiden.[4]
Een beroep op de algemene veiligheidssituatie in een land is evenwel een asielgerelateerd aspect dat niet kan worden betrokken bij een beroep op de hardheidsclausule. De vreemdeling kan een asielaanvraag indienen om dat veiligheidsrisico bij terugkeer naar het land van herkomst beoordeeld te krijgen.[5] Daar komt bij dat een dergelijk beroep vaak al niet door het bestuursorgaan beantwoord hoeft te worden, omdat de vreemdeling de mogelijkheid heeft om de mvv in een buurland aan te vragen.[6] Laat onverlet dat een vreemdeling dan naar voren kan brengen dat ook dat veiligheidsrisico’s met zich brengt. Dit lijkt een asielgerelateerde grond, maar is het niet, nu in een asielprocedure enkel de veiligheidssituatie in het land van herkomst centraal staat.[7]

De afgeleide asielvergunning, een stukje 8 EVRM binnen asiel dat gaandeweg steeds meer op zijn moeder gaat lijken
Daarnaast bestaat sinds de invoering van de Vw 2000 in het asielrecht de mogelijkheid om ter bescherming van het recht op respect voor het familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM een (afgeleide) asielvergunning te verlenen aan gezinsleden van een vreemdeling die in Nederland is toegelaten op grond van een zelfstandige asielvergunning.[8] Het betreft dan niet enkel de echtgeno(o)t(e) en minderjarige kinderen van de hoofdpersoon, maar het kan tevens gaan om diens of dier partner of de afhankelijke meerderjarige kinderen. Buiten deze regeling bestaan geen gronden voor verlening van een verblijfsvergunning asiel ter bescherming van het familie- en gezinsleven. Het betreft hier een bijzondere toelatingsgrond op basis waarvan aan vreemdelingen die zelf niet voor asiel in aanmerking komen, niettemin een verblijfsvergunning asiel kan worden verleend. De Afdeling heeft vanwege dit bijzondere karakter en de inbreuk die daarmee is gemaakt op de algemene systematiek van de Vw 2000 (lees: waterscheiding asiel-regulier) geoordeeld dat het bestuursorgaan (thans de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie) deze bepalingen terecht beperkt opvat.[9]

Onlangs deed zich in verband het met vorenstaande in een asielzaak het volgende interessante voor. Een vreemdeling van Eritrese nationaliteit was in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 ( 3 EVRM / subsidiaire bescherming). Hiertegen ging hij in beroep, omdat hij van mening was dat hij in aanmerking diende te komen voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 (vluchteling als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag). De vreemdeling stelde dat hij belang had bij doorprocederen, omdat hij gezinsvorming beoogde met zijn Eritrese verloofde en een vluchteling wel aanspraak kan maken op gezinshereniging of gezinsvorming op grond van Richtlijn 2003/86/EG van 22 september 2003 (de Gezinsherenigingsrichtlijn) en een vreemdeling die subsidiaire bescherming geniet niet.

De rechtbank heeft in haar uitspraak van 25 april 2014 overwogen dat lidstaten de toepassing van hoofdstuk V van de Gezinsherenigingsrichtlijn op grond van artikel 9, tweede lid, van die richtlijn kunnen beperken tot vluchtelingen wier gezinsband al vóór binnenkomst in de lidstaat bestond, derhalve tot gezinshereniging en niet gezinsvorming. Die beperking geldt in Nederland inderdaad en is neergelegd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e en f, van de Vw 2000. Daarom bestaat in die zin geen verschil in materiële rechtspositie tussen een vreemdeling die de vluchtelingenstatus heeft en de vreemdeling die subsidiaire bescherming geniet.[10] De vreemdeling zou in die zin, anders dan hij betoogt, met de vluchtelingenstatus dan ook geen sterkere verblijfstitel hebben gekregen.

Tot slot mag in dit verband niet onvermeld blijven dat de afgeleide verblijfsvergunning asiel voor nareizend gezinsleden vanaf 1 januari 2014 meer reguliere karaktertrekken vertoont. Zo kan die vergunning thans – anders dan voorheen – worden ingetrokken als de feitelijke gezinsband wordt verbroken. In artikel 3.106, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) is echter neergelegd dat een afgeleide asielvergunning niet kan worden ingetrokken als de relatie van het gezinslid met de hoofdpersoon is verbroken vanwege overlijden van de hoofdpersoon, dan wel omdat het gezinslid slachtoffer is geworden of dreigt te worden van eergerelateerd of huiselijk geweld.
Bij minderjarige of meerderjarige kinderen zal deze intrekkingsgrond toepasbaar zijn tot één jaar na de datum van afgifte van de afgeleide asielvergunning. Volgens de wetgever wordt hiermee optimaal aangesloten bij het reguliere beleid waar kinderen na een jaar de mogelijkheid hebben om zelfstandige vergunningen aan te vragen. Dit betekent dat de vergunning kan worden ingetrokken als het kind zelfstandig wordt en in zijn eigen onderhoud gaat voorzien. Het enkele feit dat het kind zelfstandig gaat wonen, bijvoorbeeld om te studeren, is nog niet voldoende om de gezinsband verbroken te achten.[11]

Gebruikmakingdiscretionaire bevoegdheid doorverlening van een asielvergunning
In de eerste helft van 2011 deed de geplande uitzetting van het Afghaanse meisje Sahar veel stof opwaaien. Sahar was op het moment van de voorgenomen uitzetting een meisje van veertien jaar en had sinds haar derde levensjaar in Nederland verbleven. Verschillende asielaanvragen van het gezin waren afgewezen. Op 17 november 2010 deed het gezin van Sahar wederom een opvolgende asielaanvraag. Deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, achtte in haar uitspraak van 20 januari 2011 aannemelijk dat het gezin gedurende de loop van hun verblijf hier te lande was verwesterd en dat dit kan worden aangemerkt als nieuwe omstandigheid die bovendien geen verband houdt met de in de eerdere procedures naar voren gebrachte gronden voor hun asielverzoek.[12] Volgens de rechtbank was in het mede ten aanzien van Sahar genomen besluit ontoereikend gemotiveerd waarom van haar kon worden gevergd dat zij zich aan de Afghaanse cultuur aanpast. Naar het oordeel van de rechtbank zou Sahar haar persoonlijkheid moeten verloochenen als zij zich aan de Afghaanse normen en waarde aanpast.

Bij brief van 8 april 2011 liet toenmalig minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, de heer Leers, de Tweede Kamer weten dat onder bepaalde omstandigheden niet van Afghaanse meisjes met een westerse levensstijl kan worden gevraagd terug te keren naar hun land van herkomst.[13] Het gaat dan om meisjes die individueel aannemelijk maken dat door een samenstel van factoren, bij terugkeer naar Afghanistan een onevenredige psychosociale druk ontstaat. Onder bepaalde omstandigheden komen deze meisjes in aanmerking voor een verblijfsvergunning onder de beperking “klemmende redenen van humanitaire aard” (artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000), aldus Leers.

De verlening van een asielvergunning op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 aan verwesterde (schoolgaande) Afghaanse meisjes is in mijn ogen een vreemde eend in de bijt. Op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 kon een verblijfsvergunning worden verleend als de klemmende redenen van humanitaire aard verband hielden met het vertrek uit het land van herkomst. De situatie van Sahar had niets te maken met het vertrek uit Afghanistan, maar met haar lange verblijf in Nederland vanaf jonge leeftijd, afgezet tegen de situatie van meisjes in Afghanistan.

Kennelijk vond de minister niet dat terugkeer van Sahar een schending van artikel 3 van het EVRM zou opleveren. Het ging in zijn visie om de onevenredig psychosociale druk die kan ontstaan bij terugkeer naar Afghanistan. Met een beetje goede wil kan men daar een schending van het recht op privéleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM in lezen. Hoe dan ook, een (nog niet bestaande) reguliere humanitaire toelatingsgrond, zou ik zeggen. Leers heeft evenwel geen aanleiding gezien om deze meisjes een beschikking ‘verblijf op grond van 8 EVRM’ of ‘een conform beschikking minister’ te geven, zoals bedoeld in artikel 3.4, derde lid, van het Vb 2000, maar heeft zijn discretionaire bevoegdheid verdisconteert in een asielvergunning, te weten een op basis van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000.

De discretionaire bevoegdheid en de herschikking van de asielgronden
Op 1 januari 2014 is wetsvoorstel 33 293, strekkende tot Wijziging van de Vw 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening in werking getreden. Hierdoor is onder andere de grond voor verlening van een asielvergunning als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 komen te vervallen. Aan het vervallen van die toelatingsrond asiel ligt overigens een ontwikkeling op het gebied van het reguliere vreemdelingrecht ten grondslag, te weten Richtlijn 2011/51/EU betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen. Deze richtlijn sluit de mogelijkheid uit om deze EU-verblijfsgunning voor langdurig ingezetenen te verlenen aan onderdanen van een derde land die in een lidstaat verblijf hebben uit hoofde van een andere vorm van bescherming dan internationale bescherming. Aangezien de vergunning op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 een vorm van nationale bescherming is en de wetgever kost wat kost doorprocederen voor een sterkere asielstatus wil voorkomen, is deze toelatingsgrond asiel, evenals toelating op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 (categoriale bescherming), vanaf 1 januari 2014 verdwenen.

In de Memorie van Toelichting (MvT) heeft het kabinet laten weten dat de beleidswijziging ten aanzien van verwesterde schoolgaande minderjarige meisjes uit Afghanistan was ondergebracht in de categorie bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard en dat zij het wenselijk acht om ook in de toekomst een zekere flexibiliteit te behouden om in dergelijke situaties te kunnen besluiten tot vergunningverlening. Het kan daarbij gaan om incidentele gevallen of om een specifieke categorie vreemdelingen.
De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid blijft derhalve de mogelijkheid behouden om in asielzaken op grond van individuele omstandigheden ambtshalve aan de vreemdeling een verblijfsvergunning te verlenen, zij het een reguliere verblijfsvergunning onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b, van het Vb 2000. De discretionaire bevoegdheid binnen asielprocedures blijft dus, zij het dat vanaf 1 januari 2014 op grond hiervan ambtshalve een reguliere vergunning kan worden verleend in een eerste asielprocedure.

De ambtshalve toets (meetoets) in asiel- en reguliere zaken: verlegging van de waterscheiding door het slaan van nieuwe piketpaaltjes
In asielzaken heeft sinds de invoering van de Vw 2000 altijd voor het bestuursorgaan de mogelijkheid bestaan om tevens ambtshalve te bezien of de vreemdeling in aanmerking behoort te komen voor bepaalde reguliere verblijfsvergunningen. Zo kon ingevolge artikel 3.6 van het Vb 2000, zoals die bepaling luidde in 2012, aan asielzoekers die niet in aanmerking kwamen voor een asielvergunning onder meer ambtshalve een reguliere verblijfsvergunning worden verleend onder de beperking “verblijf als alleenstaande minderjarige vreemdeling (amv)” of “verblijf als vreemdeling die niet buiten zijn schuld uit Nederland kan vertrekken”.
De mogelijkheid om genoemde reguliere vergunningen ambtshalve te verlenen aan asielzoekers is verdwenen. De achtergronden hiervan worden hieronder geschetst.

Mauro en de in Nederland gewortelde minderjarige kinderen
In de tweede helft van 2011 kreeg de asielzaak van een Angolese jongen – Mauro – door zijn mogelijke uitzetting landelijke bekendheid. Mauro was als tienjarig kind als alleenstaande minderjarige vreemdeling naar Nederland gekomen, waar hij ruim acht jaar werd opgevangen door pleegouders. Mauro’s oorspronkelijke asielaanvraag werd al in 2007 definitief afgewezen. Het pleeggezin heeft geprobeerd Mauro te adopteren, maar omdat Mauro’s ouders nog leven, bleek dat problematisch. Ook zijn verzoek uit 2009 om een verblijfsvergunning op grond van artikel 8 van het EVRM, vanwege recht op eerbiediging van het gezinsleven met zijn pleegezin, werd in 2011 afgewezen.

In oktober 2011 werd een Kamerdebat aan de kwestie Mauro gewijd. De PvdA en de ChristenUnie deden een voorstel tot wijziging van de Vw 2000 ter versterking van de positie van in Nederland gewortelde minderjarige vreemdelingen. De indieners van het wetsvoorstel constateerden dat in Nederland de toelatingsprocedures van vreemdelingen soms zoveel tijd in beslag neemt dat de kinderen van die vreemdelingen zozeer in Nederland zijn geworteld geraakt dat aan hen (en ook aan hun ouders en eventueel andere kinderen) alsnog een verblijfsvergunning moet worden gegeven. Aan vreemdelingen die als amv naar Nederland zijn gekomen en die tot hun achttiende een zogenaamde amv-vergunning hebben gehad, zou een verblijfsvergunning moeten worden gegeven wanneer zij ten minste vijf jaar in Nederland zijn geworteld.

Het kinderpardon en de herijking van het beleid inzake alleenstaande minderjarige vreemdelingen
De zaak Mauro heeft dus uiteindelijk geleid tot het kinderpardon, zoals neergelegd in WBV 2013/1 van 30 januari 2013 (de definitieve Regeling). Eén van de voorwaarden voor vergunningverlening op die Regeling is dat de vreemdeling die zelf, dan wel ten behoeve van wie, tenminste vijf jaren voor het bereiken van de leeftijd van 18 jaar een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel heeft, dan wel is, ingediend bij de IND en na die aanvraag tenminste vijf jaar in Nederland heeft verbleven. Hierover zijn en worden veel zaken gevoerd, onder meer door vreemdelingen die menen dat de Regeling een niet gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen asielkinderen en kinderen van wie de ouders geen asielaanvraag hebben ingediend en de leeftijdsgrens.[14] De discussie doet me denken aan de tijd van de Regeling afwikkeling nalatenschap Vreemdelingenwet oud (Ranov-regeling), waarin door vreemdelingen die geen asielaanvraag hadden gedaan voor 1 april 2001 een beroep werd gedaan op het verbod van discriminatie (artikel 14 EVRM) en het gelijkheidsbeginsel.
De Afdeling oordeelde in haar uitspraak van 10 november 2008, dat het onderscheid gerechtvaardigd was, omdat sprake is van een onderscheid in de verantwoordelijkheden die de overheid heeft voor vreemdelingen die een asielaanvraag hebben ingediend en vreemdelingen die dat dat niet hebben gedaan en dat daarnaast ten aanzien van vreemdelingen behorend tot de eerste groep die een asielaanvraag hebben ingediend onder de Vreemdelingenwet (oud) problemen waren ontstaan, zoals (nood)opvang, waarvoor een oplossing moest worden gezocht.[15]
Medio april liet de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) weten dat de uitvoering van het kinderpardon nagenoeg was afgerond en dat ruim de helft van het aantal aanvragen was afgewezen.[16] De Kinderombudsman liet direct daarop weten dat hij de indruk had dat de Regeling meer was ingeperkt dan was afgesproken en vroeg Teeven om opheldering.[17] Begin mei deed hij nog een duit in het zakje door de uitvoering van de Regeling “idioot” te noemen, omdat daarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen kinderen die onder Rijkstoezicht en kinderen die (ook) onder gemeentetoezicht hebben gestaan. Laatstgenoemde groep zou niet in aanmerking zijn gekomen voor toelating op grond van het kinderpardon. Volgens de Kinderombudsman is dit in strijd met de letter en de geest van deze regeling.[18]

De kinderpardonregeling, dan wel de kwestie van in Nederland gewortelde minderjarige vreemdelingen, heeft echter eveneens geresulteerd in afschaffing van het amv-beleid per 1 juni 2013. Leers schreef al in zijn brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten–Generaal van 22 juni 2012, dat de situatie voor amv’s toen zodanig was ingericht dat zij na afwijzing van hun asielaanvraag nog een reguliere verblijfsvergunning (amv-vergunning) konden krijgen. Hij merkte daarbij op dat hoewel de amv-vergunning een tijdelijk karakter heeft, veel amv’s die het betreft, alsmede de directe omgeving van deze jongeren (begeleiders en hulpverleners) met de ontvangst van deze vergunning de indruk kregen dat zij verzekerd waren van een toekomst in Nederland, terwijl een deel van hen uiteindelijk toch terug moet keren naar het land van herkomst. Met het verstrijken van de tijd zijn deze amv’s dus vaak gericht geraakt op een bestaan in Nederland. Terugkeer blijkt daarom erg moeilijk te accepteren en te realiseren, aldus Leers.[19]
Zijn ambtsopvolger, staatssecretaris Teeven, gaf in zijn brief van 17 mei 2013 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal aan dat de herijking van het amv-beleid erop is gericht om zo snel mogelijk duidelijkheid te bieden aan de amv en dat in het nieuwe beleid een centralere rol zou worden weggelegd voor de medewerking van de minderjarige aan zijn terugkeer. De amv-vergunning, die alleenstaande minderjarigen het idee kon geven dat zij in Nederland konden blijven, terwijl dit niet het geval was, zou verdwijnen. Daarnaast gaf Teeven aan dat een specifiek buitenschuldbeleid zou worden ingevoerd voor minderjarige vreemdelingen die buiten hun schuld niet terug kunnen keren naar hun land van herkomst.

Vorenstaande aangekondigde beleidswijziging is neergelegd in WBV 2013/9 van 7 mei 2013, dat op 1 juni 2013 in werking is getreden. Hierin is ook het algemene buitenschuldbeleid opgenomen en het specifieke buitenschuldbeleid met betrekking tot amv (zie thans artikel 3.56 Vb 2000 en paragraaf B8/6 van de Vc 2000). De voorwaarden waaraan de amv moet voldoen om een geslaagd beroep te doen op het specifieke buitenschuldbeleid, zijn:
*) Hij moet alleenstaand zijn;
*) Hij moet (nog) minderjarig zijn;
*) Hij moest ten tijde van de eerste verblijfsaanvraag jonger dan vijftien jaar zijn; en
*) Er is voor hem in het land van herkomst of een ander land waar hij redelijkerwijs naartoe kan gaan geen adequate opvang of het vertrek kan buiten zijn schuld niet plaatsvinden en hij heeft zich actief ingezet om zijn vertrek te realiseren. In verband met het laatste gaat het erom dat het vertrek van de minderjarige vreemdeling niet kan worden gerealiseerd binnen de maximale termijn van drie jaar na de laatste verblijfsaanvraag.

Het beleid inzake amv’s die buiten hun schuld niet uit Nederland kunnen vertrekken, is ondergebracht bij de tijdelijke humanitaire gronden op grond waarvan een reguliere verblijfsvergunning kan worden verleend. Die vergunning kan in ieder geval vanaf 1 januari 2014, gelet op het bepaalde in artikel 3.6a, eerste lid, van het Vb 2000 niet (meer) ambtshalve worden verleend in een asielprocedure. Ik denk ook niet dat die verblijfsgrond tussen 1 juni 2013 en 1 januari 2014 een rol van betekenis heeft gespeeld in een asielprocedure, omdat het niet in de rede ligt dat een asielzoeker zich actief inzet om zijn vertrek te realiseren, door bijvoorbeeld in contact zal treden met de autoriteiten van zijn land, en zulks niet van hem wordt verwacht. De minderjarige vreemdeling kan die vergunning vanaf 1 juni 2013 wel aanvragen in een reguliere procedure. Bovendien kan deze vergunning – onder bepaalde voorwaarden – ambtshalve worden verleend in een reguliere procedure.

De consequentie van dit alles is dus dat in asielzaken vanaf 1 juni 2013 niet meer ambtshalve wordt getoetst of een alleenstaande minderjarige asielzoeker in aanmerking komt voor een amv-vergunning. De alleenstaande minderjarige vreemdeling kan evenmin in een reguliere procedure verzoeken om verlening van een vergunning onder die beperking. De wereld van het reguliere vreemdelingenrecht is daarentegen wel ‘verrijkt’ met mogelijke procedures over het kinderpardon en het buitenschuldbeleid amv.

Vreemdelingen die buiten hun schuld niet uit Nederland kunnen vertrekken
De ambtshalve toets (meetoets) in asielzaken aan dit algemene buitenschuldbeleid is eveneens komen te vervallen.[20] Dit blijkt uit de Nota van Toelichting bij het Besluit van 17 december 2013 tot wijziging van het Vb 2000 (stroomlijning toelatingsprocedures).[21] Volgens het kabinet heeft de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) terecht geconstateerd dat de voor een buitenschuldvergunning vereiste inspanningen niet rijmen met de wens in Nederland bescherming te krijgen. Van de vreemdeling kan tijdens de asielprocedure niet worden gevraagd zich te wenden tot de autoriteiten van wie hij zegt vervolging te ondervinden. De toetsing aan het buitenschuldbeleid in asielprocedures is daarmee overbodig.

Het gevolg is derhalve dat het buitenschuldbeleid geen rol meer speelt in asielzaken.
Vreemdelingen die menen dat ze buiten hun schuld niet kunnen vertrekken uit Nederland kunnen nog wel een aanvraag doen voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘tijdelijke humanitaire gronden’ (zie artikel 3.4, eerste lid, onder p, Vb 2000 juncto artikel 3.48, tweede lid, aanhef en onder a, Vb 2000).
Een reguliere verblijfsvergunning onder die beperking kan sinds 1 april 2014 ook ambtshalve worden verleend in een eerste reguliere toelatingsprocedure waarbij een reguliere verblijfsvergunning is geweigerd (zie artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder c, Vb 2000). Let wel: op grond van artikel 3.6, tweede lid, Vb 2000 is het eerste lid uitsluitend van toepassing indien die aanvraag betrekking had op een verblijfsvergunning:
a. op grond dat de uitzetting van de vreemdeling in strijd is met artikel 8 van het EVRM;
b. onder een beperking verband houdend met medische behandeling als bedoeld in artikel 3.46 (Nederland meest aangewezen land voor het ondergaan van een noodzakelijke medische behandeling);
c. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden aan de vreemdeling die buiten zijn schuld niet uit Nederland kan vertrekken als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder a;
d. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b.

Dus niet in iedere eerste reguliere toelatingsprocedure kan ambtshalve worden getoetst of de vreemdeling voor een buitenschuldvergunning in aanmerking komt.
Verder mag niet onvermeld blijven dat een eerder gevoerde asielprocedure van invloed kan zijn op een later gevoerde reguliere procedure omtrent een buitenschuldvergunning. Als in rechte vaststaat dat de vreemdeling in het kader van zijn asielprocedure toerekenbaar geen documenten heeft overgelegd die betrekking hebben op zijn identiteit en nationaliteit, waarbij met name kan worden gedacht aan een paspoort, kan dat al voor de IND reden zijn om de aanvraag voor deze verblijfsvergunning af te wijzen.[22] Immers, de vreemdeling valt op dit punt een verwijt te maken, zodat het niet buiten zijn schuld is dat hij niet uit Nederland kan vertrekken.

Dat een gegeven oordeel in asiel van doorslaggevende betekenis kan zijn op een ambtshalve te verlenen verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, is geen onbekend fenomeen in de wereld van asiel. Wanneer bijvoorbeeld het asielrelaas van de alleenstaande minderjarige vreemdeling ongeloofwaardig werd geacht en de verklaringen over de dood van zijn ouders deel uitmaakten van dit relaas, was er geen ruimte meer voor de rechter om los daarvan daarnaast nog te onderzoeken of het bestuursorgaan zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat de vreemdeling het onderzoek naar adequate opvang had gefrustreerd.[23] Met de ongeloofwaardige verklaringen stond de frustratie van dit onderzoek vast.

Artikel 8 EVRM
Zoals uit het vorenstaande al blijkt kan in bepaalde reguliere procedures ambtshalve aan artikel 8 EVRM worden getoetst (3.6, eerste lid, Vb 2000).[24]
Door de stroomlijning toelatingsprocedures is in eerste asielprocedures ook een ambtshalve toets aan artikel 8 van het EVRM ingevoerd.[25]

Zo luidt artikel 3.6a Vb 2000 – dat nog in werking moet treden – als volgt:
1. Bij afwijzing van de eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Wet, kan alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 van de Wet worden verleend;
a. aan de vreemdeling wiens uitzetting in strijd zou zijn met artikel 8 EVRM;
b. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden aan de vreemdeling die slachtoffer-aangever, slachtoffer of getuige-aangever is van mensenhandel, bedoeld in artikel 3.48, eerste lid, onder a, b, of c; of
c. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid, onder b.
2. Het eerste lid is niet van toepassing, indien sprake is van afwijzing van de aanvraag ingevolge artikel 30, eerste lid, van de Wet (Dublinprocedures; Stijn).
3. Indien de vreemdeling de eerste aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, niet binnen zes maanden na de eerste inreis in Nederland heeft ingediend, kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Wet uitsluitend op grond van het eerste lid, onder b, alsnog ambtshalve worden verleend (deze eis van zes maanden is ingevoerd om te voorkomen dat illegale vreemdelingen de asielprocedure gebruiken om zo een reguliere vergunning te verkrijgen; Stijn).
4. De verblijfsvergunning wordt verleend op de in het eerste lid als eerste genoemde van toepassing zijnde grond (vaste toetsingsvolgorde; Stijn).

De meetoets in asielzaken zal – zo is mijn inschatting – niet voorkomen dat opvolgende asielaanvragen worden gedaan. Daar komt bij dat de betekenis van het toetsen aan artikel 8 EVRM bij een eerste asielaanvraag die is gedaan binnen zes maanden na binnenkomst in Nederland, gelet ook op de mogelijkheid om een afgeleide asielvergunning te krijgen, nagenoeg te verwaarlozen zal zijn. De wetgever ontkent dit ook niet en beseft dat een vreemdeling op een later moment, door zijn verblijf in Nederland, een kansrijker beroep kan doen op artikel 8 van het EVRM of individuele omstandigheden van humanitaire aard, omdat die omstandigheden zich niet snel zullen voordoen als hij net in Nederland is en een asielaanvraag doet.[26] Een situatie waarin artikel 8 van het EVRM mogelijk wel al een rol zou kunnen spelen in een eerste asielprocedure, is denk ik die waarin de asielzoeker aanvoert dat een gezinslid van hem reeds enige tijd in Nederland verblijft en in het bezit is gesteld van een asielvergunning, terwijl dat gezinslid nadat hij in het bezit is gesteld van die vergunning, niet of niet-tijdig heeft verzocht om toelating van betrokkene via de weg van de afgeleide asielvergunning.

Artikel 8 van het EVRM zal voor een ex-asielzoeker pas interessant worden als hij in Nederland een relatie heeft gekregen. Hij zal dan een aanvraag moeten doen voor verlening van een reguliere verblijfsvergunning onder de beperking “8 EVRM / verblijf bij persoon X”. De weg van een opvolgende asielaanvraag is immers afgesloten, omdat 8 EVRM alleen in een eerste asielprocedure ambtshalve zal worden getoetst.
Of deze aanvraag voor verblijf straks moet worden beschouwd als een herhaalde reguliere aanvraag omdat in de asielprocedure al ambtshalve aan artikel 8 EVRM is getoetst, is nog maar de vraag. Aanvankelijk dacht ik van wel, maar in de asielprocedure zal er doorgaans nog geen persoon in Nederland zijn waarbij de asielzoeker wenst te verblijven. Indien deze vreemdeling later een aanvraag indient strekkende tot verlening van een reguliere verblijfsvergunning met als doel om bij een nader genoemde persoon hier te lande te mogen zijn, is dat denk ik geen herhaalde reguliere aanvraag.[27] En als het al als ene herhaalde aanvraag zou worden beschouwd, is sprake van ene novum. De vreemdeling zal wel leges moeten betalen en wellicht aan het paspoortvereiste en/of het mvv-vereiste moeten voldoen. Verder bestaat gerede kans dat die aanvraag via de zogeheten eendagstoets wordt afgedaan, waarover later meer.[28]

De schriftelijke aanmeldprocedure en de eendagstoets
Zowel in asiel- als in reguliere zaken kan sinds kort voor de vreemdeling de verplichte schriftelijke aanmeldprocedure en de zogenaamde eendagstoets gelden. In asielprocedures gaat het, anders dan in reguliere procedures, louter om opvolgende asielaanvragen (artikel 3.118b Vb 2000). De asielzoeker dient op een aanmeldformulier schriftelijk aan te geven op grond van wel novum of welke nova hij een tweede of volgende asielaanvraag wil indienen en moet alle relevante stukken meesturen, zodat de IND het dossier grondig kan voorbereiden, eventueel onderzoek kan opstarten, de gemachtigde kan benaderen voor aanvullende informatie en een conceptvoornemen kan voorbereiden. De vreemdeling wordt vervolgens uitgenodigd voor het indienen van de aanvraag en een nader gehoor (nova-gehoor). Op deze eerste officiële dag van de procedure kan de vreemdeling een inwilligende beschikking krijgen of een voornemen tot afwijzing van de opvolgende asielaanvraag. Vandaar de term ‘eendagstoets’. Feitelijk zullen deze procedures, behoudens inwilligingen op dag één, een aantal dagen langer duren. Bij een afwijzing zijn namelijk dag twee en dag drie beschikbaar voor respectievelijk het uitbrengen van een zienswijze en een beschikking. Dit ligt anders als blijkt dat nader onderzoek nodig is.

Ook voor bepaalde reguliere zaken is een eendagstoets ingevoerd die wordt voorafgegaan door een schriftelijke procedure (artikel 3.99a Vb 2000). Het gaat dan om eerste of opvolgende aanvragen tot het verlenen van een verblijfsvergunning:
a. op grond dat de uitzetting van de vreemdeling in strijd is met artikel 8 EVRM;
b. onder een beperking verband houdend met medische behandeling als bedoeld in artikel 3.46; of
c. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden als bedoeld in artikel 3.48, tweede lid.

Eveneens geldt de eendagstoets voor een vreemdeling die een aanvraag indient tot het wijzigen van een reguliere verblijfsvergunning in een beperking verband houdend met medische behandeling als bedoeld in artikel 3.46 Vb 2000 of indien een vreemdeling in Nederland is voor een verblijf van langer dan drie maanden en een beroep doet ofwel op vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 17, eerste lid, onder c of d, van de Vw 2000 (gelet op gezondheidstoestand niet verantwoord om te reizen / vreemdeling die slachtoffer of getuige-aangever is van mensenhandel) of artikel 3.71, tweede lid, onder l, (uitzetting in strijd met 8 EVRM) ofwel op toepassing van artikel 3.71, derde lid (hardheidsclausule).

Artikel 99a Vb 2000 blijft overigens buiten toepassing ten aanzien van de bij ministeriële regeling aan te wijzen categorieën van vreemdelingen (zie artikel 99a, vijfde lid, Vb 2000). Hierbij kan worden gedacht aan vreemdelingen die zijn uitgeprocedeerd en in bewaring zijn gesteld. Voorkomen moet worden dat vreemdelingen door het doen van een opvolgende aanvraag en een daarmee samenhangende schriftelijke aanmeldprocedure een geplande uitzetting op het laatste moment zouden kunnen frustreren.

Daarnaast geldt de eendagstoets in andere reguliere zaken waarin de vreemdeling niet bij of krachtens artikel 17 van de Vw 2000 is vrijgesteld van het mvv-vereiste (zie artikel 99b Vb 2000). Dergelijke aanvragen kunnen immers worden afgewezen op de enkele grond van het ontbreken van een mvv (artikel 16, eerste lid, onder a, Vw 2000 juncto artikel 3.71, eerste lid, Vb 2000), in welk geval geen inhoudelijke toets nodig is.
Voorts geldt een eendagstoets in zaken waarin een vreemdeling heeft verzocht om toepassing van artikel 64 van de Vw 2000 (zie artikel 6.1c, derde lid, Vb 2000).

In de MvT legt de wetgever uit dat humanitair-reguliere aanvragen worden beoordeeld in een zogenaamde eendagstoets, Dit geldt ook voor mvv-plichtige vreemdeling die vanuit Nederland een reguliere aanvraag doet en daarbij tevens een beroep doet op vrijstelling van het mvv-vereiste om humanitaire redenen. Deze toets wordt altijd voorafgegaan door een schriftelijke aanmelding. Dit is geregeld in artikel 99a Vb 2000. Op een aanmeldformulier geeft de vreemdeling aan op welke beleidskaders hij een beroep doet en, in geval van vervolgaanvragen, op grond van welk novum hij de aanvraag wil indienen. Ook relevante stukken moeten worden meegestuurd. Zo kan de IND het dossier grondig voorbereiden, eventueel onderzoek opstarten of de gemachtigde benaderen voor aanvullende informatie en een conceptbeschikking voorbereiden. Zo mogelijk wordt de humanitair-reguliere aanvraag binnen één dag afgehandeld. Dat is geregeld in artikel 99a, vierde lid, van het Vb 2000, aldus de MvT.[29]

Bij de schriftelijke aanmelding zullen alle relevante stukken moeten worden aangeleverd. Dit vereiste kan door de minister verder worden ingevuld. Voor medische gegevens en overige bescheiden geldt op grond van artikel 3.102b Vb 2000 dat de vreemdeling deze zelf dient te overleggen. Dit is nieuw en geldt alleen voor de in dat artikel genoemde reguliere procedures.

Het zware inreisverbod: procesbelang en het voorkomen van stapeling van (onnodige) procedures
De Afdeling heeft in haar uitspraak van 9 juli 2013 geoordeeld dat een vreemdeling tegen wie een inreisverbod met de rechtsgevolgen bedoeld in artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000 is uitgevaardigd (lees: zwaar inreisverbod), geen belang heeft bij de beoordeling van een beroep tegen een besluit tot afwijzing van een aanvraag tot verlening of verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning, dan wel intrekking van zodanige vergunning, zolang dat zware inreisverbod voortduurt. Dat beroep kan immers nooit leiden tot de door de vreemdeling beoogde verblijfsvergunning. Of de desbetreffende vreemdeling voldoet aan de vereisten voor verlening van een verblijfsvergunning kan ten volle in het kader van de toetsing van dat inreisverbod aan de orde worden gesteld, aldus de Afdeling. Belang bij toetsing in rechte van een besluit tot afwijzing van een aanvraag tot verlening of verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning, dan wel intrekking van zodanige vergunning, is, bij samenloop daarvan met een besluit tot het uitvaardigen van een zwaar inreisverbod dan ook eerst aan de orde, indien het besluit tot het uitvaardigen van dat inreisverbod wordt ingetrokken, herroepen of vernietigd, dan wel dat inreisverbod wordt opgeheven. Om deze toetsing op dat moment mogelijk te maken, ook indien een besluit tot afwijzing van de aanvraag om verlening of verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning of tot intrekking daarvan inmiddels in rechte onaantastbaar is geworden, dient de vreemdeling de staatssecretaris te verzoeken de intrekking van de verblijfsvergunning te heroverwegen, dan wel een nieuwe aanvraag om verlening of verlenging van de geldigheidsduur van zodanige vergunning in te dienen. Volgens de Afdeling staat het ne bis beoordelingskader niet aan toetsing van een besluit op zodanig verzoek of zodanige aanvraag in de weg, omdat de intrekking, herroeping, vernietiging of opheffing van dat inreisverbod dan een nieuw gebleken feit is, dat zodanige toetsing mogelijk maakt.[30]

In een zaak die zich zeer recent voordeed in Den Bosch was de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd van een vreemdeling met terugwerkende kracht ingetrokken, omdat hij, aldus de IND, aan de hand van de glijdende schaal een gevaar voor de openbare orde vormt. Tegen de vreemdeling was tevens een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van tien jaar.
De uitspraak die op 23 mei 2014 werd gedaan in deze zaak is om meerdere redenen interessant, maar meld ik hier slechts in verband met het oordeel van de rechtbank over het procesbelang van de vreemdeling bij diens beroep gericht tegen de intrekking van de verblijfsvergunning.[31]

De rechtbank overweegt dat de vaste jurisprudentie van de Afdeling op dit punt onverlet laat dat de IND aan de intrekking van de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd oordeel en het uitvaardigen van het zware inreisverbod zowel hetzelfde feitencomplex ten grondslag heeft gepleegd als dezelfde toetsingsmaatstaf (glijdende schaal). Daarom zal, indien het inreisverbod in rechte geen stand kan houden, ook de intrekking van de verblijfsvergunning in rechte geen stand kunnen houden. De rechtbank acht het haar taak (onnodige) stapeling van procedures te voorkomen. Tegen deze achtergrond valt volgens haar niet onmiddellijk in te zien waarom de vreemdeling na een eventuele vernietiging van het opgelegde inreisverbod onder de omstandigheden van het geval nog een afzonderlijk verzoek tot heroverweging van de intrekking van de verleende verblijfsvergunning zou moeten indienen. Derhalve heeft de rechtbank eerst beoordeeld of terecht een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd en met inachtneming van dat oordeel vervolgens beoordeeld of de vreemdeling belang heeft bij de beoordeling van zijn beroep, voor zover gericht tegen de intrekking van zijn verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd.

De rechtbank komt tot het oordeel dat het besluit, voor zover daarin jegens de vreemdeling een inreisverbod voor de duur van tien jaar is uitgevaardigd, niet is voorzien is van een motivering die het bestreden besluit kan dragen. Het beroep, voor zover gericht tegen dit inreisverbod, wordt gegrond verklaard en het bestreden besluit wordt vernietigd.
Gegeven dit oordeel, overweegt de rechtbank voorts dat de vreemdeling belang heeft bij de beoordeling van het beroep, voor zover gericht tegen de intrekking van de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. Dit beroep is om voornoemde redenen eveneens gegrond, aldus de rechtbank. Het bestreden besluit wordt daarom ook in zoverre vernietigd.

Wat de rechtbank in deze zaak dus doet, is uit proceseconomische overwegingen het besluit omklappen, in die zin dat eerst het beroep tegen het zware inreisverbod wordt beoordeeld om zo ook een oordeel te kunnen geven over de vraag of de vreemdeling nog belang heeft bij zijn beroep tegen de intrekking van de verblijfsvergunning. Een zeer praktische benadering die in meer reguliere of asielzaken zou kunnen worden toegepast. Voor mij is nog even de vraag hoe deze uitspraak in het land, en met name bij de Afdeling, valt.

Hoe dan ook, op grond van het vorenstaande is duidelijk dat verschillende raakvlakken bestaan tussen regulier en asiel en dat zij soms zelfs in elkaars vaarwater komen.

Stijn Smulders[32],
mei 2014

[1] EHRM 2 mei 1997 in de zaak van D., een aan aids lijdende drugskoerier die dreigde te worden uitgezet naar St. Kitts, tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:NL:XX:1997:AB8007.
[2] Onder meer ABRS 25 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI5892, en ABRS 6 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ9901.
[3] Onder meer ABRS 3 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ2709.
[4] ABRS 27 juni 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9129. In die zaak was nog geen vergunning op grond van artikel 29 c Vw 2000 verleend.
[5] ABRS 5 januari 2006, ECLI:NL:RVS:AU9441.
[6] ABRS 15 januari 2008, ECLI:NL:RVS:BC2489
[7] ABRS 30 november 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU7740.
[8] Zie het huidige artikel 29, tweede lid, van de Vw 2000 (voor 1 januari 2014 neergelegd in artikel 29, eerste lid aanhef en onder e en f, van de Vw 2000).
[9] Bijvoorbeeld ABRS 26 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY1937, waarin de Afdeling oordeelde dat de minister het beleid kan voeren dat, indien de desbetreffende vreemdeling ter zake van een misdrijf is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, aan hem een afgeleide asielvergunning kan worden geweigerd, zonder dat een nadere afweging in het kader van artikel 8 van het EVRM plaatsvindt. Verder volgde uit ABRS 6 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ2153, dat reeds het feit dat de vreemdelingen niet over dezelfde nationaliteit beschikken aan vergunningverlening van een afgeleide asielstatus in de weg stond en reeds daarom niet werd toegekomen aan een belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM.
[10] Rb 25 april 2014 (AWB 13/28872), ECLI:NL:RBOBR:2014:2184.
[11] EK, Herschikking gronden voor asielverlening, 12 november 2013, 7-15-74.
[12] Rb 20 januari 2011 (AWB 10/41119, AWB 10/42525 en AWB 10/42526), ECLI:NL:RBSGR:2011:BP1516.
[13] Kamerstukken II 2010-2011, 19 637, nr. 1410.
[14] Rb 17 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:4710 (De IND mag onderscheid maken tussen asielkinderen en kinderen die geen asielprocedure hebben doorlopen, omdat de Staat op grond van het nationale en internationale recht bijzondere verplichtingen heeft richting asielzoekers, die niet gelden voor andere vreemdelingen); Rb 24 april 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:2681 (De kinderpardonregeling is begunstigend beleid dat slechts op een beperkte categorie vreemdelingen van toepassing is verklaard. Voorop dient te worden gesteld dat verweerder bij het vaststellen van dergelijk begunstigend beleid een grote mate van discretie toekomt ten aanzien van de bepaling welke – groepen van – personen daaronder vallen en welke toelatingseisen op hen van toepassing zijn); Rb 27 september 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:3332 (Niet in geschil is dat verzoeker geen asielaanvraag heeft ingediend en dat hij daarom niet voldoet aan alle voorwaarden om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning op grond van de Regeling. Nu er wegens de specifieke achtergrond van de problematiek van de kinderen met een asielachtergrond bewust voor is gekozen de toepassing van de Regeling tot deze groep te beperken, vormt de Regeling naar strekking en reikwijdte een restrictief op te vatten aanvulling op het vreemdelingenbeleid en strekt zij er niet toe om vreemdelingen die niet aan de voorwaarden voldoen, niettemin wegens schrijnende individuele omstandigheden alsnog een verblijfsvergunning te verlenen).
[15] ABRS 10 november 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG5060. Zo ook ABRS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO5971.
[16] Telegraaf 14 april 2014: 1710 van de 3280 aanvragen afgewezen.
[17] Reformatorisch Dagblad 15 april 2014.
[18] Volkskrant 7 mei 2014.
[19] Brief van 22 juni 2012, kenmerk 2012-0000361209.
[20] Dit voornemen was al aangekondigd in de brief van 13 september 2013, kamerstukken II 2012/13, 19 637, nr. 1721, p. 40,
[21] Staatsblad 2013, 580.
[22] Vergelijk ABRS 12 februari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO4834.
[23] Onder meer ABRS 5 oktober 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU4239 en ABRS 6 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ2418
[24] De meetoets in reguliere procedures is ingevoerd om zoveel mogelijk te voorkomen dat een nieuwe procedure wordt opgestart voor een nieuw verblijfsdoel. Om het stapelen van procedures tegen te gaan, worden daarom bij een eerste aanvraag humanitair-regulier zoveel mogelijk ambtshalve alle humanitaire beleidskaders meegetoetst; zie Staatsblad 2013, 580, p. 31.
[25] Staatsblad 2013, 580, p. 17. Volgens de wetgever betekent de uitbreiding van het aantal mee te toetsen reguliere beleidskaders in de eerste asielprocedure niet dat de zogenaamde “waterscheiding” is opgeheven, naar dat deze enigszins is verlegd.
[26] Staatsblad 2013, 580, p. 30.
[27] Dat kan bij een eerdere ambtshalve toetsing aan (andere) tijdelijke humanitaire gronden anders liggen; zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 293, nr. 6, p. 1 en Staatsblad 2013, 580, p. 37 bovenaan (“Dit is anders indien de humanitair-reguliere aspecten eerder ambtshalve zijn beoordeeld in het kader van een asielaanvraag of humanitair-reguliere aanvraag, Indien daarna een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd op humanitair-reguliere gronden wordt aangevraagd, is de vraag of er nova zijn wel aan de orde”, aldus de wetgever). Vergelijk ook ABRS 12 mei 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5798. Volgens de Afdeling had de rechtbank ten onrechte overwogen dat geen sprake is van een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, van de Vw 2000. Dat het besluit een andere motivering heeft dan het eerdere besluit, leidt evenmin als de omstandigheid dat dit besluit op aanvraag is genomen en het eerdere ambtshalve, tot deze conclusie.
[28] Zie artikel 99a, eerste lid, aanhef onder a, Vb 2000 (een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning op grond dat de uitzetting in strijd is met 8 EVRM) en artikel 99a, tweede lid, Vb 2000 (indien een vreemdeling in Nederland is voor een verblijf van langer dan drie maanden en een beroep doet op de hardheidsclausule).
[29] Staatsblad 2013, 580, p. 19.
[30] ABRS 9 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:298.
[31] Rb 23 mei 2014, ECLI:NLRBDHA:2014:6517.
[32] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist (asiel) bij het team bestuursrecht van de rechtbank Oost-Brabant. Hij schreef deze notitie, zij het onder een andere titel, te weten “Van wateroverlast van de buren tot het opnieuw laten bepalen van de erfgrens door het kadaster”, voor een overkoepelend vakinhoudelijk overleg van de afdeling regulier en de afdeling asiel van het team bestuursrecht eind mei van dit jaar. Rechters noch juridische ondersteuning zijn aan de inhoud van dit stuk gebonden. Derden kunnen hieraan dan ook geen enkel recht ontlenen.

Procesbelang bij beoordeling beroep als in een eerdere procedure een inreisverbod is opgelegd

Samenvatting

In haar uitspraak van 19 december 2013, zaak nr. 201207041/1/V2, ECLI:NL:RVS:2013:2539, heeft de Afdeling uitgelegd dat er een verschil is tussen een zwaar inreisverbod (een inreisverbod dat is uitgevaardigd met de rechtsgevolgen van artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000) en een licht inreisverbod (een inreisverbod uitgevaardigd met de rechtsgevolgen van artikel 66a, zesde lid, van de Vw 2000.

Ingeval tegen de vreemdeling een licht inreisverbod is uitgevaardigd heeft die vreemdeling belang bij de toetsing van het beroep tegen de afwijzing van zijn asielaanvraag, ondanks dat artikel 66a, zesde lid, van de Vw 2000 aan het lichte inreisverbod het gevolg verbindt dat, met uitzondering van de in dit artikellid genoemde gevallen, de vreemdeling in afwijking van artikel 8 van de Vw 2000 geen rechtmatig verblijf kan hebben.

Ingeval tegen de vreemdeling een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd heeft hij geen belang bij een toetsing van zijn beroep tegen de afwijzing van zijn asielaanvraag. De rechter dient het beroep niet-ontvankelijk te verklaren. De vreemdeling dient eerst het zware inreisverbod van tafel zien te krijgen; zie de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:298.

In deze notitie staat de vraag centraal of een asielzoeker procesbelang heeft bij een rechterlijke beoordeling van zijn beroep als al in een vorige asielprocedure tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd.

Wettelijk kader
Artikel 66a, vierde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000):
Het inreisverbod wordt gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. De duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.

Artikel 66a, zesde lid, van de Vw 2000:
In afwijking van artikel 8 kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt of die is gesignaleerd ter fine van de weigering van de toegang geen rechtmatig verblijf hebben, met uitzondering van het rechtmatig verblijf:
a.      van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 heeft ingediend, zolang op die aanvraag nog niet is beslist;
b.     bedoeld in artikel 8, onder j, en
c.      van de vreemdeling wiens uitzetting op grond van een rechterlijke beslissing achterwege dient te blijven totdat op het bezwaarschrift of beroepschrift is beslist.

Artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000:
In afwijking van het zesde lid en artikel 8 en met uitzondering van het rechtmatig verblijf van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 heeft ingediend zolang op die aanvraag nog niet is beslist, kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt geen rechtmatig verblijf hebben, in geval de vreemdeling:
a.      bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd;
b.     een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid;
c.      naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt als bedoeld in het vierde lid, dan wel
d.     ingevolge een verdrag of in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland ieder verblijf dient te worden ontzegd.

Een uitgevaardigd inreisverbod met de rechtsgevolgen van artikel 66a, zevende lid, van Vw 2000 (een zwaar inreisverbod)
Verweerder kan met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000, gelezen in verbinding met artikel 6.5a van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) inreisverboden uitvaardigen met een duur langer dan 2 jaar, bijvoorbeeld 3 jaar (artikel 6,5a derde lid, Vb 2000), 5 jaar (artikel 6.5a, vierde lid, Vb 2000), 10 jaar (artikel 6,5a, vijfde lid, Vb 200) of 20 jaar (artikel 6.5a, zesde lid, Vb 2000).[1]

Als zo een (zwaar) inreisverbod ingevolge artikel 66a, zevende lid, Vw 2000 tegen de vreemdeling is uitgevaardigd, kan hij, met uitzondering van de periode dat hij ten overstaan van de autoriteiten kenbaar maakt een opvolgende asielaanvraag te willen indienen tot en met de beslissing op die opvolgende asielaanvraag, geen rechtmatig verblijf hier te lande hebben op grond van artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 zolang dat inreisverbod van kracht is. Het inreisverbod dat is gegeven met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000 herleeft dus na afwijzing van de opvolgende asielaanvraag. De opvolgende asielaanvraag schort derhalve slechts tijdelijk de werking van dit (zware) inreisverbod op.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling of AbRS) verwoordde het als volgt in haar uitspraak van 9 juli 2013[2]:
“4.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 66a van de Vw 2000 (Kamerstukken II 2010/11 32 420, nr. 9, blz. 5) blijkt dat de wetgever met het zevende lid heeft beoogd te waarborgen dat de rechtsgevolgen van een inreisverbod voor het rechtmatig verblijf vergelijkbaar zijn met de gevolgen voor het rechtmatig verblijf in geval de desbetreffende vreemdeling ongewenst is zou zijn verklaard en mogelijk te maken dat de staatssecretaris een inreisverbod met de in het zevende lid bedoelde rechtsgevolgen kan uitvaardigen in vergelijkbare gevallen als waarin hij krachtens artikel 67, eerste lid, onder b tot en met e, van de Vw 2000 een vreemdeling ongewenst kan verklaren. Uit de uitspraak van de Afdeling van 25 juni 2012 in zaak nr. 201103520/1/V3 volgt dat daarvan uitgezonderd is een vreemdeling die een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd heeft ingediend, zolang op die aanvraag nog niet is beslist, een vreemdeling die in afwachting is van de formele indiening van een dergelijke aanvraag. Op vorenstaande uitzonderingen na heeft een vreemdeling tegen wie de staatssecretaris een inreisverbod met de rechtsgevolgen bedoeld in artikel 66a, zevende lid, van de Vw 200 heeft uitgevaardigd, dus geen rechtmatig verblijf.

Het vorenstaande betekent naar mijn mening dat in de situatie waarin voorafgaand aan een opvolgende asielaanvraag een (zwaar) inreisverbod tegen de asielzoeker is uitgevaardigd met de toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000, de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie de opvolgende aanvraag dient af te wijzen onder verwijzing naar de rechtsgevolgen van artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000. De opvolgende aanvraag kan – met andere woorden – nimmer tot rechtmatig verblijf leiden en dwingt reeds om die reden tot afwijzing van de aanvraag. Een zwaar inreisverbod wordt gezien als een ongewenstverklaring op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b tot en met e, van de Vw 2000. Ingevolge artikel 67, derde lid, van de Vw 2000 kan de ongewenst verklaarde vreemdeling geen rechtmatig verblijf hebben.

De asielzoeker zal dus eerst het zware inreisverbod van tafel moeten krijgen, wil hij kans maken op rechtmatig verblijf in Nederland. Dat kan wellicht in een nog lopende beroep tegen dat zware inreisverbod of door een aanvraag te doen strekkende tot opheffing van dat inreisverbod. In het kader van die procedures kan en dient de asielzoeker feiten en omstandigheden aanvoeren op grond waarvan hij meent dat hij voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in aanmerking komt, dan wel op grond waarvan hij meent dat terugkeer naar het land van herkomst in strijd is met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Indien de asielzoeker beroep instelt tegen de afwijzing van zijn opvolgende asielaanvraag en het zware inreisverbod is nog van kracht, zal de rechter het beroep niet-ontvankelijk moeten verklaren. De asielzoeker heeft namelijk geen belang bij de beoordeling van dat beroep zolang het zware inreisverbod voortduurt. Het zware inreisverbod zal immers nooit tot vergunningverlening kunnen leiden.

De Afdeling overweegt aldus:
“4.3. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 22 juli 2010 in zaak nr. 201001769/1/V2 (www.raadvanstate.nl) heeft een ongewenst verklaarde vreemdeling, zolang de ongewenstverklaring voortduurt, geen belang bij de beoordeling van een beroep tegen een besluit tot afwijzing van een aanvraag tot verlening of verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning, dan wel intrekking van zodanige vergunning. Het onder 4.2. overwogene brengt met zich dat een vreemdeling tegen wie de staatssecretaris een inreisverbod met de rechtsgevolgen bedoeld in artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000 heeft uitgevaardigd, zolang dat inreisverbod voortduurt, evenmin belang heeft bij beoordeling van een dergelijk beroep. Dat beroep kan immers nimmer leiden tot de door de vreemdeling beoogde verblijfsvergunning. Of de desbetreffende vreemdeling voldoet aan de vereisten voor verlening van een verblijfsvergunning, kan ten volle in het kader van de toetsing van dat inreisverbod aan de orde worden gesteld.

Een uitgevaardigd inreisverbod dat is uitgevaardigd met de rechtsgevolgen van artikel 66a, zesde lid, van de Vw 2000 (een licht inreisverbod)
Maar hoe zit het in de situatie waarin in de vorige asielprocedure tegen de vreemdeling een licht inreisverbod (voor de duur van twee jaar of minder) is uitgevaardigd? Ook in die situatie herleeft het (lichte) inreisverbod nadat de opvolgende asielaanvraag door de staatssecretaris is afgewezen.

Naar mijn mening heeft Richtlijn 2008/115/EG van 16 december 2008 van het Europees Parlement en de Raad over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (de Terugkeerrichtlijn), als uitgangspunt dat een inreisverbod niet in de weg staat aan het bieden van internationale bescherming aan derdelanders die internationale bescherming behoeven. Zo is in artikel 11, vijfde lid, van de Terugkeerrichtlijn bepaald dat de leden 1 tot en met 4 in de lidstaten onverlet laten het recht op internationale bescherming in de zin van artikel 2, onder a), van Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2008 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft en de inhoud van de verleende bescherming (de Definitierichtlijn).

Uitzondering op deze regel van het bieden van internationale bescherming aan hen die dat behoeven, wordt gegeven in artikel 12, tweede en derde lid, artikel 14, vierde lid, artikel 17 en artikel 19 van de Definitierichtlijn. Hierin is – kort gezegd – bepaald dat derdelanders ten aanzien van wie er ernstige redenen bestaan om aan te nemen dat zij een 1(F)-er zijn of een gevaar voor de veiligheid van de (gemeenschap van de) lidstaat vormen, respectievelijk uitgesloten worden of kunnen worden van vluchtelingschap of subsidiaire bescherming.
Voorts is in artikel 7, eerste lid, van Richtlijn 2005/85/EG van de Raad van 1 december 2005 betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus (de Procedurerichtlijn) bepaald dat asielzoekers in de lidstaten mogen blijven, louter ten behoeve van de procedure, totdat de beslissingsautoriteit overeenkomstig de in hoofdstuk III uiteengezette procedure in eerste aanleg een beslissing heeft genomen. Dit recht om te blijven houdt niet in dat de betrokkenen recht heeft op een verblijfsvergunning.

In artikel 66a, zesde lid, van de Vw 2000 worden drie uitzonderingen genoemd op grond waarvan een vreemdeling ondanks een inreisverbod toch rechtmatig verblijf kan hebben. Het gaat dan met name – voor zover hier van belang – om situatie a) een eerste asielaanvraag zolang op die aanvraag niet is beslist en c) de vreemdeling wiens uitzetting op grond van een rechterlijke beslissing achterwege dient te blijven totdat op het bezwaarschift of beroepschrift is beslist.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat artikel 66a, zesde lid, van de Vw 2000 strekt ter implementatie van artikel 11, vijfde lid, van de Terugkeerrichtlijn en artikel 7 van de Procedurerichtlijn. Uitzondering op de regel dat een inreisverbod in de weg staat aan rechtmatig verblijf dient te bestaan in geval de vreemdeling een aanvraag heeft gedaan tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000 zolang daarop niet is beslist. Het maakt hier, aldus de wetgever, geen verschil of de vreemdeling voor het eerst een aanvraag indient tot het verlenen van een dergelijke verblijfsvergunning dan wel of het een volgende aanvraag betreft.[3]

Met inachtneming van het vorenstaande zou geredeneerd kunnen worden dat derdelanders tegen wie een licht inreisverbod is uitgevaardigd, bijvoorbeeld van twee jaar, wel weer rechtmatig verblijf en een verblijfsvergunning kunnen krijgen als ze:
a.      aannemelijk maken dat ze internationale bescherming behoeven én
b.     niet op grond van de Definitierichtlijn uitgesloten worden of kunnen worden van internationale bescherming.
Dit betekent dat de staatssecretaris een opvolgende asielaanvraag, ondanks een eerder tegen de vreemdeling uitgevaardigd licht inreisverbod, kan inwilligen. De mogelijkheid bestaat ook dat de staatssecretaris de opvolgende aanvraag inhoudelijk afwijst, al dan niet onder verwijzing naar artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Indien de vreemdeling beroep instelt tegen die afwijzing, heeft hij belang bij een beoordeling van dat beroep omdat gegrondverklaring van het beroep weer tot rechtmatig verblijf leidt doordat de aanvraag weer openligt en eventueel ook tot vergunningverlening kan leiden. De rechter zal namelijk zelfstandig dienen te beoordelen of sprake is van een (relevante) wijziging van recht en/of van nieuw gebleken feiten of omstandigheden ten opzichte van de eerdere besluiten waarbij de asielaanvragen van de desbetreffende vreemdeling zijn afgewezen. Indien sprake is van een relevante wijziging van recht en/of nieuw gebleken feiten of omstandigheden is in feite sprake van een eerste aanvraag en niet van een herhaalde aanvraag. De rechter dient in dat geval over te gaan tot toetsing van het bestreden besluit in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden. Bij een gegrondverklaring van dat beroep heeft de vreemdeling weer rechtmatig verblijf en zal de staatssecretaris met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit dienen te nemen op die aanvraag. Daarbij komt dat de Afdeling in haar uitspraak van 20 juni 2013[4] heeft geoordeeld dat inwilliging van de asielaanvraag geacht moet worden de intrekking van het tijdelijk opgeschorte inreisverbod in te houden. Een eerder uitgevaardigd licht inreisverbod lijkt daarom aan een latere vergunningverlening niet in de weg te staan.

Het oordeel van de Afdeling
Gezien de uitspraak van 20 juni 2013 leek het er al op dat de Afdeling in geval van een licht inreisverbod procesbelang zal aannemen bij een beoordeling van het beroep. Een aanwijzing temeer hiervoor was haar uitspraak van 25 september 2013[5]. Het ging in die uitspraak met name om een beroep tegen de mededeling dat het al eerder opgelegde inreisverbod weer van kracht zou worden. Dat betrof een inreisverbod voor de duur van twee jaar (een licht inreisverbod). Volgens de Afdeling was het tweede inreisverbod geen besluit in de zin van artikel 1:3 eerste lid, van de Awb en had de rechtbank zich in zoverre onbevoegd moeten verklaren van het beroep kennis te nemen.

De Afdeling overwoog dus niet in haar uitspraak van 25 september 2013 dat de rechtbank in het geheel geen kennis van het beroep had kunnen nemen. Bovendien overweegt zij in haar uitspraak in de eerste plaats dat hetgeen de vreemdeling in het hoger beroepschrift heeft aangevoerd tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot afwijzing van de asielaanvraag niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak kan leiden. Uit de onderliggende uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Middelburg, met zaaknummer AWB 12/22488, blijkt dat de rechtbank vanwege het door haar in acht te nemen ‘ne bis in idem’ toetsingskader tot ongegrondverklaring van het beroep is gekomen. De Afdeling overweegt niet ambtshalve dat de rechtbank het beroep voor het overige niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat de vreemdeling vanwege een eerder opgelegde inreisverbod geen rechtmatig verblijf kan hebben, zolang dat inreisverbod van kracht is.

De uitspraak van de Afdeling van 19 december 2013, met zaaknummer 201207041/1/V2, laat  hierover verder geen misverstand meer bestaan.[6] De Afdeling is van oordeel dat de vreemdeling bij een eerder uitgevaardigd licht inreisverbod wel belang heeft bij de beoordeling van zijn beroep tegen de afwijzing van zijn opvolgende asielaanvraag, zij het dat zij hieraan een andere redenering ten grondslag legt dan ik had verwacht. De Afdeling overweegt namelijk als volgt:
2.2. De staatssecretaris heeft tegen de vreemdeling een inreisverbod uitgevaardigd met de rechtsgevolgen van artikel 66a, zesde lid, van de Vw 2000 (hierna: een licht inreisverbod). De staatssecretaris is ingevolge artikel 66a, eerste lid, van de Vw 2000 in beginsel verplicht een licht inreisverbod uit te vaardigen, gelijktijdig met een terugkeerbesluit waarin een vertrektermijn is onthouden, dan wel nadat een eerder gegunde vertrektermijn ongebruikt is verstreken. Bij het uitvaardigen van een licht inreisverbod heeft de staatssecretaris derhalve, behoudens de in artikel 66a, achtste lid, van de Vw 2000 geregelde gevallen, geen ruimte voor een nadere beoordeling dan wel afweging van belangen.

2.3. Dit is anders bij het uitvaardigen van een inreisverbod met de rechtsgevolgen van artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000 (hierna: een zwaar inreisverbod). Aanleiding voor uitvaardiging van een zwaar inreisverbod is immers, zo blijkt uit de tekst van artikel 66a, zevende lid, van de Vw 2000, niet uitsluitend dat de vreemdeling illegaal is of wordt, maar dat er andere, zwaarwegender, redenen zijn om elk verder verblijf voor langere tijd ongewenst, illegaal en strafbaar als misdrijf te achten. De staatssecretaris dient bij uitvaardiging van een zwaar inreisverbod met inachtneming van alle relevante feiten en omstandigheden een afweging te maken tussen het algemeen belang dat wordt gediend met het beschermen van de openbare orde of veiligheid, de nationale veiligheid en de internationale betrekkingen en het individuele belang van een vreemdeling bij verblijfsaanspraken in Nederland, dan wel bescherming tegen uitzetting. Tegen die afweging kan een vreemdeling in het kader van een beroep tegen een zwaar inreisverbod bij de bestuursrechter opkomen. Het is mede hierom dat rechterlijke toetsing van verblijfsaanspraken dan wel belemmeringen voor uitzetting bij samenloop met een uitgevaardigd zwaar inreisverbod slechts plaatsvindt in het kader van een beroep tegen dit inreisverbod, omdat een verblijfsvergunning niet kan worden verleend zolang een zwaar inreisverbod voortduurt (zie: de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2013 in zaak nrs. 201204559/1/V1 en 201207753/1/V1).

2.4. Gelet op het hiervoor weergegeven verschil tussen een licht en zwaar inreisverbod, is de Afdeling van oordeel dat de omstandigheid dat tegen de vreemdeling een licht inreisverbod is uitgevaardigd niet wegneemt dat hij belang heeft bij toetsing van het beroep tegen de afwijzing van de asielaanvraag, ondanks dat artikel 66a, zesde lid, van de Vw 2000 aan het lichte inreisverbod het gevolg verbindt dat, met uitzondering van de in dit artikellid genoemde gevallen, de vreemdeling in afwijking van artikel 8 van de Vw 2000, de vreemdeling in afwijking van artikel 8 van de Vw 2000 geen rechtmatig verblijf kan hebben.

Stijn Smulders[7],
Januari 2014

[1] Vergelijk artikel 11, tweede lid, van Richtlijn 2008/115/EG (de Terugkeerrichtlijn), waarin is neergelegd dat de duur van het inreisverbod wordt bepaald volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval en in principe niet meer dan vijf jaar bedraagt. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
[2] AbRS 9 juli 2013, zaak nrs. 201204559/1/V1 en 201207753/1/V1, ECLI:NL:RVS2013:298.
[3] Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 420, nr. 3, blz. 19.
[4] AbRS 20 juni 2013, zaak nr. 201210774/1/V3, ECLI:NL:RVS:2013:80.
[5] AbRS 25 september 2013, zaak nr. 201305520/1/V2, ECLI:NL:RVS: 2013:1364.
[6] AbRS 19 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2539.
[7] mr. AA.M.J (Stijn) Smulders is stafjurist (asiel) bij het team bestuursrecht van de rechtbank Oost-Brabant. Hij schrijft notities zoals deze voor rechters en juridisch ondersteuners die beroepszaken van vreemdelingen behandelen. Deze notities zijn enkel bedoeld als overzicht, discussiestuk en/of mogelijk richtsnoer. Rechters noch juridisch ondersteuners zijn gebonden aan de inhoud van zijn stukken. Derden kunnen hieraan dan ook geen rechten ontlenen.