Politieke overtuiging

Inleiding
Beslis- en hoormedewerkers van de IND worden bij hun werkzaamheden aangestuurd door werkinstructies en informatieberichten vanuit hun organisaties. Volgens de website van de IND is een informatiebericht een mededeling aan de medewerkers van de IND. Ze helpen medewerkers tijdig en op uniforme wijze in te spelen op actuele ontwikkelingen. In informatieberichten kan bijvoorbeeld aangegeven worden of er nieuw beleid komt of hoe moet worden gehandeld in afwachting van een werkinstructie of aanpassing van de beleidsregels. De informatieberichten zijn slechts tijdelijk van aard, en daarom is de geldigheidsduur beperkt. De werkinstructies en informatieberichten zijn een leidraad voor medewerkers. Er kunnen goede redenen bestaan om in een individueel geval maatwerk te leveren en van een informatiebericht of werkinstructie af te wijken, aldus de website.

Ik zou daaraan toe willen voegen dat er bovendien alle reden toe bestaat om van de informatieberichten af te wijken als ze niet meer actueel zijn en medewerkers het verkeerde pad op sturen. Dat doet zich naar mijn mening voor met betrekking tot informatiebericht 2020/62, voor zover betrekking hebbend op vrees voor vervolging vanwege een politieke overtuiging. Dit informatiebericht is volgens mij door de verwijzingsuitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 16 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:505) achterhaald en bevat bovendien een onjuistheid op het punt waar iets wordt gezegd over wanneer van de vreemdeling terughoudendheid mag worden verlangd bij terugkeer.

Informatiebericht 2020/62 heeft als uitgangspunt voor de beoordeling van vrees voor vervolging vanwege een (gestelde) politieke overtuiging de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 15 november 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3880). Hierin wordt de staatssecretaris meegegeven om bij geloofwaardig geachte (politieke) activiteiten eerst te onderzoeken of die voortkomen uit een fundamentele politieke overtuiging. In de verwijzingsuitspraak van 16 februari 2022 is dat toetsingskader losgelaten en speelt in feite de vraag of de zwaarte van de politieke overtuiging ertoe doet enkel in de situatie waarin een vreemdeling nog niet in de negatieve belangstelling staat van de autoriteiten in het land van herkomst en zich beroept op zijn voor het eerst in het land van ontvangst (Nederland) gemanifesteerde politieke overtuiging.[1] Voor het overige zijn in de verwijzingsuitspraak verschillende situaties omschreven waarin de zwaarte van de politieke overtuiging, en dus de vraag of sprake is van een fundamentele politieke overtuiging, eigenlijk niet van belang is.

Ik zal hier aan de hand van de inhoud van dit informatiebericht, de Afdelingsuitspraken van 15 november 2019 en 16 februari 2022 en andere jurisprudentie nader op ingaan.

Informatiebericht (IB) 2020/62
IB 2020/62, dat geldig is van 17 april 2020 tot en met 17 april 2023, gaat in op de vraag hoe de vrees voor vervolging op grond van het Vluchtelingenverdrag uitgelegd moet worden. Hierin wordt ook stilgestaan bij de uitspraak van de Afdeling van 15 november 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3880), waarin volgens de staatssecretaris een toetsingskader is neergelegd voor wat betreft de vrees voor vervolging indien politieke motieven een rol spelen.

In paragraaf 4.3.3. van dit IB wordt gezegd dat de Afdeling zich in verschillende uitspraken, zoals onder meer genoemde uitspraak van 15 november 2019, herhaaldelijk op het standpunt heeft gesteld dat het, in het geval de vreemdeling (politieke) activiteiten heeft verricht, van belang is om eerst een standpunt in te nemen over de vraag of de activiteiten voortkomen uit een fundamentele politieke overtuiging. Pas daarna kan relevant zijn of aannemelijk is dat de autoriteiten van de activiteiten op de hoogte kunnen zijn. In geval van een fundamentele politieke overtuiging kan namelijk niet verlangd worden dat de vreemdeling zich terughoudend opstelt bij het uiten daarvan om hiermee vervolging te voorkomen.[2] Indien geen sprake is van een fundamentele politieke overtuiging, mag, aldus de staatssecretaris wél terughoudendheid verlangd worden bij terugkeer.[3]

Volgens de staatssecretaris is sprake van een fundamentele politieke overtuiging als die politieke overtuiging voor de vreemdeling zo belangrijk is dat hij deze overtuiging zal willen uiten of hiervoor politieke activiteiten wil verrichten. Het moet daarbij voor de vreemdeling feitelijk onmogelijk zijn om zijn politieke overtuiging voor zich te houden. Om een fundamentele politieke overtuiging aan te nemen, moet het dan ook gaan om meer dan een politieke voorkeur of sympathie, maar ook meer dan het enkel verrichten van politieke activiteiten. De politieke overtuiging moet in de optiek van de staatssecretaris een wezenlijk onderdeel uitmaken van de persoonlijke identiteit van de vreemdeling en van invloed zijn op het doen en laten van de vreemdeling. Om die reden mag verwacht worden dat de vreemdeling kan uitleggen waarom hij voor een bepaalde politieke overtuiging heeft gekozen. Is dat een welbewuste en overwogen keuze geweest? Om welke reden heeft hij deze keuze gemaakt? Heeft de vreemdeling kennis van de betreffende politieke stroming/partij? Ook mag verwacht worden dat de vreemdeling kan uitleggen waarom deze overtuiging zo belangrijk voor hem is. Dit geldt temeer als de politieke overtuiging in het land van herkomst onacceptabel of strafbaar is. Verder wordt verwacht dat de vreemdeling politieke activiteiten heeft verricht. Daarbij dient uiteraard, aldus het IB, voor ogen gehouden te worden dat het hierbij ook kan gaan om kleinere of ondergrondse politieke activiteiten afhankelijk van de situatie waarin de vreemdeling in het land van herkomst verkeerde.

Indien de vreemdeling zich beroept op een politieke overtuiging, maar geen politieke activiteiten heeft verricht zal er veelal van uitgegaan worden dat er géén sprake is van een fundamentele politieke overtuiging. In dat geval mag dus terughoudendheid worden verlangd.

Als wel geloofwaardig wordt geacht dat sprake is van een fundamentele politieke overtuiging, dan mag van de vreemdeling niet worden verlangd dat hij zich bij terugkeer terughoudend opstelt ten aanzien van het uiten van zijn politieke overtuiging, ook niet indien hij daarmee vervolging kan voorkomen. Er dient vervolgens beoordeeld te worden of de vreemdeling vanwege de (geloofwaardige) fundamentele politieke overtuiging en daarmee samenhangend zijn politieke activiteiten die hij bij terugkeer zal gaan verrichten, zodanig in de negatieve belangstelling zal komen te staan van de autoriteiten dat hij terugkeer sprak zal zijn van vervolging.

Bij de beoordeling van de vrees voor vervolging bij terugkeer dienen in ieder geval de volgende elementen betrokken te worden:

  1. De vreemdeling heeft eerder in de negatieve belangstelling van de autoriteiten gestaan (inclusief ‘travel watch list’);
  2. De vreemdeling heeft anti-regime opinies gepromoot via online media, zoals Twitter, Facebook, YouTube en gemeenschapsforums;
  3. De vreemdeling onderhoudt contacten of kan geassocieerd worden met oppositiegroepen in het binnen – of buitenland, inclusief deelname aan openbare demonstraties en evenementen, het lid zijn of steunen van een oppositiegroep, het hebben van een openbaar profiel dat gelinkt is aan een oppositiegroep en te herleiden is tot de vreemdeling;
  4. De vreemdeling heeft een associatie met een oppositiegroep, de aard van die groep en de mate waarin die groep momenteel door de regering in het land van herkomst wordt aangevallen;
  5. De vreemdeling heeft familiebanden of een persoonlijke link met bekende politieke tegenstanders.

Daarnaast kunnen ook andere elementen een rol spelen, bijvoorbeeld de vraag of de autoriteiten van het land van herkomst activiteiten in Nederland monitoren.

Het enkele feit dat iemand politieke activiteiten verricht, vindt de staatssecretaris niet voldoende om tot het oordeel te komen dat sprake is van een fundamentele politieke overtuiging. Daarvoor dient de vreemdeling aannemelijk te maken dat zijn politieke overtuiging een wezenlijk onderdeel uitmaakt van zijn persoonlijke identiteit. Dit is onder andere van belang omdat het regelmatig voorkomt dat vreemdelingen eerst in Nederland (politieke) activiteiten gaan verrichten. Het enkele feit dat een vreemdeling in Nederland gebruikmaakt van rechten en vrijheden die in Nederland bestaan – zoals de vrijheid van meningsuiting of vereniging – is op zichzelf geen reden om een fundamentele politieke overtuiging aan te nemen.

Indien geen sprake is van een fundamentele politieke overtuiging, maar het wel geloofwaardig is dat de vreemdeling politieke activiteiten heeft verricht of zich politiek heeft geuit, dient beoordeeld te worden of deze activiteiten op zichzelf tot een gegronde vrees voor vervolging leiden (toedichting van een politieke overtuiging door de actor van vervolging). Wanneer geconcludeerd wordt dat de vreemdeling deze activiteiten echter heeft verricht met als enkel doel zich in de negatieve belangstelling van de autoriteiten van zijn land van herkomst te plaatsen om op die manier een verblijfsvergunning af te dwingen, kan sprake zijn van misbruik van het asielrecht. Het IB noemt als voorbeeld de vreemdeling die zich nimmer politiek heeft uitgelaten, maar ineens een brief naar de ambassade stuurt om aan te geven dat hij een politiek opponent is, zonder dat hij daar een goede verklaring voor heeft. Dat betekent dat in die gevallen waarin dergelijk misbruik is vastgesteld de vreemdeling om die reden niet in aanmerking kan komen voor een verblijfsvergunning, maar in veel gevallen ook niet zal kunnen worden uitgezet omdat artikel 3 van het EVRM zich daartegen verzet. Aangezien dit verstrekkende gevolgen heeft, dient hier niet lichtzinnig mee omgegaan te worden en kan dit enkel in zeer duidelijke gevallen worden tegengeworpen, zo wordt in het IB te verstaan gegeven.

Ter motivering van de afwijzing wegens misbruik/fraude wijst het IB op het de arresten Altun (ECLI:NL:C:2018:63) en Cussens (ECLI:EU:C:2017:881).

Voordat ik aan de bespreking van de jurisprudentie toekom, wil ik eerst even stilstaan bij een onjuistheid in het informatiebericht (terughoudendheid betrachten), over wat erin is opgemerkt over misbruik van recht en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 15 november 2019[4] die aan het IB ten grondslag ligt voor wat betreft het toetsingskader bij een politieke overtuiging.  

Terughoudendheid betrachten
Volgens mij wordt in het IB miskend dat bij een ongeloofwaardig geachte overtuiging van de vreemdeling niet wordt gevraagd bij terugkeer terughoudendheid te betrachten. Zo heeft de Afdeling bestuursrechtspraak meermaals overwogen dat van een vreemdeling wiens gestelde bekering tot het christendom ongeloofwaardig is bevonden, weliswaar kan worden gevergd dat hij uitingen van dat geloof van internet verwijdert en verwijderd houdt om een eventueel risico bij terugkeer te voorkomen, maar dat dit niet is aan te merken als het betrachten van terughoudendheid bij het uitdrukking geven aan een geloofsovertuiging, omdat de overtuiging ongeloofwaardig is.[5] Inderdaad, iets wat er niet is hoef je ook niet te verbergen. De vraag of de eis van discretie kan worden gesteld, speelt enkel bij een geloofwaardig geachte overtuiging of seksuele gerichtheid.

Misbruik van recht
Artikel 5 lid 3 van Richtlijn 2011/95/EU (Kwalificatierichtlijn)[6] maakt het mogelijk nationaal te regelen dat een vreemdeling die een opvolgende aanvraag indient, niet een verblijfsvergunning te verlenen als het risico op vervolging is gegrond op omstandigheden die de desbetreffende vreemdeling zelf buiten het land van herkomst heeft veroorzaakt. De wetgever heeft er bewust voor gekozen om artikel 5 lid 3 van de richtlijn niet te implementeren. De Afdeling oordeelt hierover in haar uitspraak van 11 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:435, dat dus een wettelijke grondslag ontbreekt om te beoordelen of het gedrag van de vreemdeling of zijn gemachtigde – die in de derde asielprocedure de Iraanse autoriteiten zelf op de hoogte brachten van de (gestelde) bekering en afvalligheid – aan te merken is als gedrag in de zin van artikel 5, derde lid, van die richtlijn en of dat tot het onthouden van een verblijfsvergunning zou moeten leiden.

De staatssecretaris probeert het blijkens het IB thans aan te pakken via de weg van het Unierechtelijk beginsel van het verbod op misbruik van recht. De rechtbank, zittingsplaats Haarlem, heeft evenwel in haar uitspraak van 9 december 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:15273, geoordeeld dat de staatssecretaris niet het Unierechtelijk beginsel van misbruik van recht kan toepassen als de wetgever een Unierechtelijke bepaling (lees: artikel 5 lid 3 Kwalificatierichtlijn) waarin dit is neergelegd voor herhaalde asielaanvragen, bewust niet heeft geïmplementeerd. Volgens de rechtbank staat het de staatssecretaris niet vrij om dit beginsel alsnog, met een beroep op de algemene werking van dit Unierechtelijk beginsel, toe te passen.

De strohalm waaraan de staatssecretaris zich nog zou kunnen vastklampen, is wellicht de uitspraak van de Afdeling van 1 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2201.[7] Het ging in die zaak om een vreemdeling wiens bekering niet geloofwaardig werd geacht, maar die een ‘christelijke tatoeage’ had laten zetten. De Afdeling overweegt, dat als de staatssecretaris in het nieuw te nemen besluit meent dat de vreemdeling vanwege de tatoeage een reëel risico loopt op vervolging of ernstige schade en dus niet uitzetbaar is, hij zijn pas in hoger beroep aangevoerde betoog dat de vreemdeling desondanks geen asielvergunning moet worden verleend omdat hij in strijd heeft gehandeld met het Unierechtelijke beginsel van het verbod op misbruik van recht, dan in volle omvang kan voorleggen.

Wordt ongetwijfeld vervolgd.

De Afdelingsuitspraak van 15 november 2019[8]
Het toetsingskader voor wat betreft gestelde vrees voor vervolging vanwege politiek motieven is volgens de staatssecretaris neergelegd in de Afdelingsuitspraak van 15 november 2019. Hierin ging het om een etnisch Arabier (Ahwazi) die afkomstig is uit Iran. Aan zijn opvolgende aanvraag had hij ten grondslag gelegd dat hij zich in Nederland heeft ingezet voor de positie van Ahwazi, lid is geworden van de Arab Front for Liberation of Al-Ahwaz (AFLA) en in Nederland demonstraties en bijeenkomsten van de AFLA heeft bijgewoond waarvan beeldmateriaal op internet staat.

De Afdeling stelde vast dat de staatssecretaris al deze activiteiten geloofwaardig had geacht. Naar het oordeel van de Afdeling had de rechtbank niet onderkend dat de staatssecretaris dan eerst moet beoordelen of de activiteiten van de vreemdeling voortkomen uit een fundamentele politieke overtuiging. Als dat zo is, mag de staatssecretaris niet van de vreemdeling verwachten dat die zich bij terugkeer naar Iran terughoudend opstelt bij de uitoefening daarvan, aldus de Afdeling onder verwijzing naar haar uitspraak van 29 juni 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1970, r.o. 4.2.). Pas als de staatssecretaris hierover een standpunt heeft ingenomen, kan relevant zijn of aannemelijk is dat de Iraanse autoriteiten van de activiteiten op de hoogte (kunnen) zijn.

Zoals het er hier staat, kan ik de redenering van de Afdeling en de volgorde die zij hier aanhoudt niet zo goed volgen, omdat zelfs al zouden de activiteiten niet voortkomen uit enige overtuiging, laat staan een fundamentele overtuiging, aannemelijk kan zijn dat de Iraanse autoriteiten als zij van die activiteiten op de hoogte zijn de vreemdeling een politieke overtuiging toedichten.[9] Ik denk dat de Afdeling heeft willen zeggen dat de vraag of van de vreemdeling bij terugkeer terughoudendheid kan worden verlangd pas beantwoord kan worden indien wordt vastgesteld dat sprake is van een geloofwaardige fundamentele politieke overtuiging[10] en dat in het geval hiervan geen sprake is  relevant wordt of de autoriteiten in het land van herkomst de vreemdeling niettemin een (fundamentele) politieke overtuiging toedichten omdat ze op de hoogte zijn van diens activiteiten.

Dat staat er mijns inziens niet aan in de weg om (eventueel) eerst te beoordelen of de autoriteiten in het land waar de vreemdeling vandaan komt, weet hebben van de activiteiten die de vreemdeling heeft ontplooid en of dit al gegronde vrees voor vervolging op grond van een (toegedichte) politieke overtuiging oplevert.[11]

Hoe dan ook, de opdracht die de Afdeling in haar uitspraak van 15 november 2019 aan de staatssecretaris meegeeft is om bij geloofwaardig geachte (politieke) activiteiten eerst te onderzoeken of die voortkomen uit een fundamentele politieke overtuiging. Dit vormt dus het uitgangspunt in het IB. Nu ging het in genoemd uitspraak over een vreemdeling die pas in Nederland politieke activiteiten ontplooide, maar de Afdeling heeft in bijvoorbeeld haar uitspraak van 14 oktober 2019[12] hetzelfde toetsingskader geschetst in een zaak waarin geloofwaardig was dat de vreemdeling zowel in Iran als in Nederland activiteiten had ontplooid ter ondersteuning van Ahwazi.[13]

De staatssecretaris onderzoekt tot op heden[14] naar mijn weten in alle zaken waarin een vreemdeling enige melding maakt van geloofwaardige activiteiten die in de richting van een politieke uiting dan wel mening gaan eerst of daaraan een fundamentele politieke overtuiging ten grondslag ligt.

Ik denk evenwel dat die werkwijze achterhaald is door de verwijzingsuitspraak van de Afdeling van 16 februari 2022.[15] Voordat ik aan de verwijzingsuitspraak toe kom, lijkt het me goed om eerst even de uitspraken die aan de basis liggen van de prejudiciële vragen te bespreken.

MK Zwolle 20 mei 2020[16]
In deze zaak heeft de staatssecretaris, voor zover hier van belang, geloofwaardig geacht dat de vreemdeling uit Sudan in Nederland activiteiten verricht voor de Umma partij en de Darfur Vereniging. De daaraan door de vreemdeling ontleende vermoedens (vrees) over wat haar bij terugkeer te wachten staat, vindt de staatssecretaris niet aannemelijk. De vreemdeling heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Sudanese autoriteiten op de hoogte zijn van haar activiteiten in Nederland. Niet aannemelijk is gemaakt dat de vreemdeling vanwege haar activiteiten op sociale media in de negatieve belangstelling van de Sudanese autoriteiten staat. Ook heeft zij volgens de staatssecretaris niet aannemelijk gemaakt dat aan deze gedragingen een fundamentele politieke overtuiging ten grondslag liggen, waardoor niet aannemelijk is dat zij deze activiteiten in Sudan zal voortzetten.[17]

De vreemdeling betwist dit. Zij stelt dat sprake is van een fundamentele politieke overtuiging en dat zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij in de negatieve belangstelling staat van de Sudanese autoriteiten. Zij stelt dat aannemelijk is dat de autoriteiten op de hoogte zijn van haar politieke activiteiten, omdat zij een bestuursfunctie vervult bij de Darfur Vereniging en actief is bij de Umma partij. Ook is zij actief op Facebook en met name Twitter, waar zij haar politieke meningen deelt en foto’s te zien zijn van deelname aan demonstraties. Volgens haar houden de autoriteiten opposanten uit het buitenland in de gaten. Ze verwijst daarbij naar het ambtsbericht over Sudan van 2019, een bericht van UK Home Office van november 2018 en informatie van Amnesty International van maart 2020, waaruit blijkt dat personen de terugreizen met een laissez passer worden ondervraagd. Zij stelt verder dat van haar bij terugkeer geen terughoudendheid mag worden verwacht.

De rechtbank overweegt dat het begrip ‘politieke overtuiging’ op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van Richtlijn 2004/83/EG (Kwalificatierichtlijn)[18] met name inhoudt dat de betrokkene een opvatting, gedachte of mening heeft betreffende een aangelegenheid die verband houdt met de in artikel 6 genoemde potentiële actoren van vervolging en hun beleid en of methoden, ongeacht of de verzoeker zich in zijn handelen door deze opvatting, gedachte of mening heeft laten leiden. In het tweede lid is bepaald dat bij het beoordelen of de vrees van de verzoeker voor vervolging gegrond is, het niet ter zake doet of de verzoeker in werkelijkheid de raciale, godsdienstige, nationale, sociale of politieke kenmerken vertoont die aanleiding geven tot de vervolging indien deze kenmerken hem door de actor van vervolging worden toegeschreven[19].

De rechtbank is van oordeel dat uit de definitie volgt dat relatief snel sprake zal zijn van een politieke overtuiging, omdat een opvatting, gedachte of mening daarvoor al voldoende is. Zij buigt zich vervolgens over de vraag of de vreemdeling in kwestie vanwege haar politieke overtuiging in de negatieve belangstelling staat. Volgens de rechtbank is hierbij van belang of de Sudanese autoriteiten op de hoogte zijn van de politieke overtuiging en de activiteiten van de vreemdeling of dat zij daarvan bij terugkeer op de hoogte zullen raken.

De rechtbank beoordeelt eerst of de Sudanese autoriteiten ervan op de hoogte zijn. Zij zegt zich ervan bewust te zijn dat in onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 oktober 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3457) is overwogen dat bij geloofwaardig geachte politieke activiteiten eerst moet worden beoordeeld of sprake is van een fundamentele politieke overtuiging. Dit laat onverlet dat, ongeacht hoe fundamenteel de politieke overtuiging ook is, nog steeds sprake kan zijn van een gegronde vrees voor vervolging als de Sudanese autoriteiten op de hoogte zijn van de politieke activiteiten en de vreemdeling daarom een bepaalde politieke overtuiging toedichten.

Naar het oordeel van de rechtbank is de vreemdeling er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat de Sudanese autoriteiten op de hoogte zijn van haar activiteiten in Nederland. Uit de overgelegde informatie blijkt niet dat de Sudanese autoriteiten al hun in het buitenland verblijvende onderdanen in de gaten houden. In het ambtsbericht van oktober 2019 staat dat zij niet de middelen hebben om alle leden van de diaspora te volgen en dat zij zich daarom zouden richten op specifiek personen. Dat de vreemdeling behoort tot die groep is door haar niet aannemelijk gemaakt.

Vervolgens acht de rechtbank van belang of bij de vreemdeling sprake is van een fundamentele politieke overtuiging. Anders dan de vreemdeling meent, mag de staatssecretaris die eis stellen. Volgens de rechtbank volgt immers uit de paragrafen 80, 82 en 86 van het UNHCR Handbook dat het relatieve belang én de stekte van de politieke overtuiging van een vreemdeling factoren zijn die van belang zijn voor de beoordeling van de vervolgingsgrond politie overtuiging, waaronder de beoordeling of de autoriteiten op de hoogte zullen raken van de politieke overtuiging van een vreemdeling. Dit volgt naar het oordeel van de rechtbank ook uit de Afdelingsjurisprudentie. In de uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1970) wordt ter onderbouwing van de eis dat sprake moet zijn van een fundamentele politieke overtuiging onder meer verwezen naar de uitspraak van 21 november 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3735, rechtsoverweging 5.9). In deze laatste uitspraak is overwogen dat voor het slagen van een beroep op de vervolgingsgrond politieke overtuiging, vereist is dat deze politieke overtuiging zo fundamenteel is voor de identiteit of morele integriteit van een vreemdeling dat niet mag worden gevraagd dat de vreemdeling die opgeeft.

De rechtbank is wel met de vreemdeling van mening dat niet helder is wanneer volgens de staatssecretaris sprake is van een fundamentele politieke overtuiging, nu een (openbaar) toetsingskader in de vorm van een werkinstructie of vaste gedragslijn ontbreekt en ook anderszins niet duidelijk is wat onder dit begrip moet worden verstaan. De stelling van de staatssecretaris ter zitting dat vervolging op grond van een politieke overtuiging op dezelfde manier moet worden beoordeeld als die op grond van een godsdienstige overtuiging en de motivering in het bestreden besluit in dit geval voldoende is, volgt de rechtbank niet. Hoewel voor de beoordeling van belang is in hoeverre een gestelde politieke overtuiging ook de nodige substantie heeft, kan naar het oordeel van de rechtbank uit het Vluchtelingenverdrag, de Kwalificatierichtlijn en de nationale regelgeving niet worden afgeleid wat precies onder een ‘fundamentele politieke overtuiging’ moet worden verstaan en wanneer hiervan sprake is. Verder zijn naar het oordeel van de rechtbank politieke overtuiging en godsdienstige overtuiging naar hun aard verschillende vervolgingsgronden, waarvan het ene toetsingskader niet per definitie en zonder nadere toelichting op het andere toepasbaar is. De rechtbank verklaart het beroep daarom gegrond en vernietigt het bestreden besluit vanwege een motiveringsgebrek in het besluit.

Uitspraak zittingsplaats Arnhem 28 augustus 2020
De rechtbank, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 28 augustus 2020[20] met betrekking tot een vreemdeling uit Sudan die ook pas in Nederland een politieke overtuiging is gaan uiten en activiteiten heeft verricht die nog niet bekend zijn bij zijn autoriteiten, geoordeeld dat de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat niet is gebleken dat de door de vreemdeling verrichtte activiteiten voortkomen uit een fundamentele overtuiging. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris bij dit standpunt mogen betrekken dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij pas vanaf 2013 politiek actief is geworden in Nederland en heeft deelgenomen aan demonstraties. Verder onderschrijft de rechtbank het standpunt van de staatssecretaris dat niet is gebleken dat de vreemdeling een prominente rol heeft gehad tijdens de demonstaties. Bovendien heeft de vreemdeling, desgevraagd op zitting, niet duidelijk kunnen maken waartegen de demonstraties precies gericht waren. Verder heeft de staatssecretaris naar het oordeel van de rechtbank niet ten onrechte gesteld dat niet is gebleken dat de vreemdeling bij zijn online activiteiten een onderscheidende positie inneemt. De rechtbank heeft het beroep van de vreemdeling ongegrond verklaard.

De verwijzingsuitspraak van 16 februari 2022
Genoemde uitspraken van Zwolle en Arnhem staan centraal in de verwijzingsuitspraak. De vreemdelingen hebben bij de Afdeling betoogd dat geen eisen aan de sterkte van de politieke overtuiging mogen worden gesteld, terwijl de staatssecretaris juist stelt dat een politieke overtuiging en de daaruit voortvloeiende activiteiten pas vluchtelingrechtelijke bescherming kunnen rechtvaardigen als deze zo fundamenteel zijn voor de identiteit of morele integriteit van een vreemdeling dat van hem niet mag worden gevraagd dat hij deze overtuiging en activiteiten opgeeft of verbergt. Het moet volgens de staatssecretaris gaan om ‘een beschermingswaardige politieke overtuiging’.[21]

De Afdeling trekt een parallel met godsdienstige overtuiging en het arrest Y en Z[22]en laat het Hof duidelijk weten dat zij vooralsnog van mening is dat de politieke overtuiging een bepaalde sterkte zou moeten hebben.[23] De Afdeling volgt evenwel niet de richting die de staatssecretaris lijkt voor te staan, te weten dat een politieke overtuiging dusdanig sterk moet zijn dat het alleen daarom al aannemelijk is dat een vreemdeling de activiteiten die hij op grond daarvan in het land van ontvangst ontplooit, ook bij terugkeer naar het land van herkomst zal blijven verrichten en daarbij het risico op vervolging voor lief neemt. Deze benadering acht de Afdeling onaanvaardbaar, omdat daarmee naar haar oordeel eisen worden gesteld die geen recht doen aan de ratio van het vluchtelingenrecht. In deze benadering zouden volgens haar immers alleen vreemdeling in aanmerking komen voor internationale bescherming wegens hun politieke overtuiging, als zij aannemelijk maken dat die zo sterk is dat zij het risico op martelaarschap aanvaarden.[24]

De Afdeling lijkt te kiezen voor de benadering van het Hof in het arrest Y en Z inzake godsdienstige overtuiging, namelijk dat het zou moeten gaan om gedrag dat op een politieke overtuiging is gebaseerd en dat bijzonder belangrijk of noodzakelijk is voor een vreemdeling om zijn politieke identiteit te behouden dat niet mag worden verlangd dat op te geven om aan vervolging te ontkomen.[25] Dit houdt volgens haar in dat die overtuiging en die activiteiten gekenmerkt worden door een zekere mate van continuïteit en bestendigheid, die impliceert dat die overtuiging diepgeworteld is geraakt.[26]

De Afdeling verzoekt het Hof antwoord te geven op de volgende prejudiciële vragen:

  1. Moet artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Kwalificatierichtlijn zo worden uitgelegd dat de vervolgingsgrond politieke overtuiging ook kan worden ingeroepen door verzoekers die alleen een politieke mening zeggen te hebben en/of die te uiten, zonder dat zij gedurende hun verblijf in hun land van herkomst en sinds hun verblijf in het land van ontvangst in de negatieve belangstelling van een actor van vervolging hebben gestaan?
  2. Als vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, en dus een politieke mening al voldoende is om aangemerkt te worden als politieke overtuiging, welke plaats moet dan de sterkte van die politieke opvatting, gedachte of mening en het belang voor de vreemdeling van de daaruit voortvloeiende activiteiten krijgen in het onderzoek en de beoordeling van een asielverzoek, dat wil zeggen het onderzoek naar de realiteitszin van de gestelde vrees voor vervolging van die verzoeker?
  3. Als vraag 1 ontkennend wordt beantwoord, is dan de maatstaf dat die politieke overtuiging diepgeworteld moet zijn, en zo nee, wat is dan de aan te leggen maatstaf en hoe moet die worden toegepast?
  4. Als de maatstaf is dat die politieke overtuiging diepgeworteld moet zijn, kan dan van een verzoeker die niet aannemelijk maakt dat hij een diepgewortelde overtuiging heeft, worden verwacht dat hij het uiten van zijn politieke opvatting bij terugkeer naar het land van herkomst achterwege laat, om zo niet in de negatieve belangstelling van een actor van vervolging te wekken?

Op wie ziet de verwijzingsuitspraak?
Uit rechtsoverweging 19 van de verwijzingsuitspraak kan worden afgeleid dat het enkel gaat om vreemdelingen die niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij gedurende hun verblijf in het land van herkomst of gedurende hun verblijf in het land van ontvangst (Nederland) in verband met nieuw ontwikkelde politieke overtuiging en de activiteiten die zij hebben verricht, in de negatieve aandacht van de actor van vervolging in zijn land van herkomst zijn komen te staan. In deze situaties stellen vreemdelingen dat zij bij terugkeer naar hun land van herkomst een gegronde vrees voor vervolging als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag hebben, omdat zij in het land van ontvangst (Nederland) een politieke overtuiging hebben ontwikkeld en geuit, ook al heeft deze tot nu toe nog niet tot negatieve belangstelling van de autoriteiten in het land van herkomst geleid.

Alleen voor wat betreft vreemdelingen die tot deze categorie behoren is de vraag van belang of bij hen sprake moet zijn van een fundamentele politieke overtuiging, dan wel van een bepaalde sterkte van die overtuiging die aan hun activiteiten ten grondslag ligt. Dat de staatssecretaris dit nu alvast in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen onderzoekt omdat hij meent dat dit relevant is en ook het antwoord van het Hof zal zijn, is nog te begrijpen. Maar, zoals gezegd, de IND onderzoekt tot op heden in lijn met IB 2020/62 in elke zaak waarin iets wordt gezegd over politieke activiteiten of sprake is van een fundamentele politieke overtuiging. Het lijkt alsof de staatssecretaris zich van de in de verwijzingsuitspraak genoemde uitzonderingssituaties tot op heden geen rekenschap heeft gegeven.

In alle andere situaties waarin een vreemdeling stelt een politieke overtuiging te hebben en/of politieke activiteiten te hebben ontplooid, zijn de prejudiciële vragen namelijk niet van belang. In die zaken is dus niet relevant om te weten of de overtuiging een bepaalde sterkte moet hebben. De gestelde vragen zijn dus voor de meeste groepen vreemdelingen niet relevant.[27] De Afdeling noemt in rechtsoverwegingen 18.1 tot en met 18.4 van de verwijzingsuitspraak, een aantal situaties waarop de vragen geen betrekking hebben. Die situaties zijn naar mijn mening niet uitputtend bedoeld.[28]

Zo is er volgens de Afdeling in de eerste plaats de situatie waarin een vreemdeling volgens de staatssecretaris aannemelijk heeft gemaakt dat hij vóór zijn vertrek uit zijn land van herkomst al in de negatieve aandacht van een actor van vervolging stond. Als die negatieve aandacht is gewekt doordat de vreemdeling uiting heeft gegeven aan zijn politieke overtuiging over de actor van vervolging of het overheidsbeleid van zijn land van herkomst of doordat hem door de actor van vervolging een politieke overtuiging wordt toegedicht, dan kan die vreemdeling alleen al daarom een gegronde vrees voor vervolging hebben als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag en de Kwalificatierichtlijn. Daarbij is, aldus de Afdeling, niet relevant of die vreemdeling een politieke overtuiging van een bepaalde sterkte heeft.

Ten tweede is er de situatie waarin de vreemdeling volgens de staatssecretaris aannemelijk heeft gemaakt dat hij ná zijn vertrek uit zijn land van herkomst door – al dan niet toegedichte – politieke activiteiten of door verdachtmakingen van landgenoten in de negatieve belangstelling van een actor van vervolging in zijn land van herkomst staat. In die situatie van een ‘réfugié sur place’ is evenmin van belang of de gedragingen van een vreemdeling op een politieke overtuiging van een bepaalde sterkte zijn gebaseerd, zoals ook de UNHCR benadrukt. Het enkele feit dat die vreemdeling in de negatieve aandacht van een actor van vervolging staat, maakt hem vluchteling in de zin van het Vluchtelingenverdrag als hij daardoor een gegronde vrees voor vervolging heeft. Daarvoor is niet relevant of hij een politieke overtuiging heeft die een bepaalde sterkte heeft.[29]

Daarnaast zijn er volgens de Afdeling nog meer situaties mogelijk, die in de verwijzingsuitspraak evenmin aan de orde zijn. Onder meer is dat de situatie waarin een vreemdeling al in het land van herkomst een politieke overtuiging uitte door het verrichten van politieke activiteiten, de actor van vervolging daarvan ten niet op de hoogte is geraakt, terwijl die vreemdeling na afwijzing van de asielaanvraag in het land van ontvangst en na terugkeer naar het land van herkomst die activiteiten voorzet. Dergelijke ‘sur place’ activiteiten die een continuering vormen van een eerder onopgemerkte activiteiten liggen buiten het bereik van de verwijzingsuitspraak. Dit omdat in deze situatie, anders dan in de verwijzingsuitspraak, het onderzoek en de beoordeling va de beslisautoriteiten en de rechterlijke controle daarvan zich concentreren op de vraag naar de gegrondheid van de vrees en niet op de vraag naar de sterkte van de politieke overtuiging.[30]

De Afdeling noemt ook de situatie dat er zich een relevante wijziging in de politieke of maatschappelijke situatie in het land van herkomst heeft voorgedaan na het vertrek van een vreemdeling.[31]Ook dit valt buiten het bereik van de verwijzingsuitspraak. Daarmee wordt bedoeld de situatie dat een actor van vervolging eerder wel op de hoogte was van de al in het land van herkomst aanwezige politieke overtuiging en activiteiten van een vreemdeling en daarmee geen problemen had, maar ontwikkelingen in het land van herkomst mogelijk tot een in negatieve zin gewijzigde zienswijze op de politieke overtuiging van de vreemdeling en zijn activiteiten kan leiden (‘regime change’). Dan moet worden bezien hoe aannemelijk het is dat de vreemdeling wegens zijn overtuiging en activiteiten problemen kan verwachten bij terugkeer en wellicht hierom buiten zijn land van herkomst vluchteling is geworden.

Twijfel: Wat wordt bedoeld met een ‘beschermenswaardige politieke overtuiging’?
De Afdeling heeft na de verwijzingsuitspraak een uitspraak gedaan die bij mij enige twijfel heeft gezaaid.[32] Het gaat om een zaak van een vreemdeling uit Nicaragua. De staatssecretaris had geloofwaardig geacht dat deze vreemdeling in 2018 in Nicaragua had deelgenomen aan protestmarsen tegen de regering, dat zij had deelgenomen aan het faciliteren en opwerpen van barricades in Nicaragua en dat ze politiek getinte berichten had gedeeld op Facebook. De rechtbank oordeelde evenwel in navolging van de staatssecretaris dat de vreemdeling niet aannemelijk had gemaakt dat zij vanwege die geloofwaardig geachte activiteiten in de negatieve belangstelling staat van de Nicaraguaanse autoriteiten en daarom niet kan terugkeren naar Nicaragua.

De Afdeling oordeelt in de uitspraak van 15 juli 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2025) dat de vreemdeling terecht klaagt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het besluit onzorgvuldig is voorbereid en ondeugdelijk is gemotiveerd, omdat de staatssecretaris ten onrechte niet heeft onderzocht en beoordeeld of de vreemdeling een beschermingswaardige[33] politieke overtuiging heeft, terwijl hij de activiteiten van de vreemdeling geloofwaardig heeft geacht. Dit betekent dat de staatssecretaris een nieuw besluit op de aanvraag moet nemen en daarvoor moet onderzoeken en beoordelen of de vreemdeling een beschermenswaardige politieke overtuiging heeft.

Zoals blijkt uit de verwijzingsuitspraak, verstaat de staatssecretaris onder een beschermingswaardige politieke overtuiging een fundamentele politieke overtuiging. De staatssecretaris is immers van mening dat een politieke overtuiging en de daaruit voortvloeiende activiteiten pas vluchtelingrechtelijke bescherming kunnen rechtvaardigen als deze zo fundamenteel zijn voor de identiteit of morele integriteit van een vreemdeling dat van hem niet mag worden gevraagd dat hij deze overtuiging en activiteiten opgeeft of verbergt. Het moet volgens de staatssecretaris gaan om ‘een beschermingswaardige politieke overtuiging’.[34]

Moet de staatssecretaris nu in de zaak van de vreemdeling uit Nicaragua onderzoeken of er bij haar sprake is van een fundamentele politieke overtuiging? Dat lijkt niet logisch, want waarom heeft de Afdeling deze zaak dan niet aangehouden in verband met de door haar gestelde prejudiciële vragen?

Maar wat moet dan wel worden onderzocht? De gegronde vrees voor vervolging bij terugkeer in Nicaragua vanwege de geloofwaardige activiteiten? De rechtbank is met de staatssecretaris van oordeel dat de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij deswege in de negatieve aandacht staat van de autoriteiten. De Afdeling geeft niet aan waarom dit standpunt onvoldoende gemotiveerd is. Bedoeld de Afdeling dan dat onderzocht en beoordeeld moet worden of de vreemdeling in de toekomst (ex nunc-toekomstgerichte risico-inschatting) alsnog in de negatieve belangstelling zou kunnen komen te staan omdat aannemelijk is dat zij die activiteiten wil voortzetten in Nicaragua? Dat lijkt er sterk op en is voor mij de enige manier om deze uitspraak te laten passen in de verwijzingsuitspraak. Ik denk ook dat in het kader van die beoordeling aangenomen moet worden dat de vreemdeling die activiteiten voorzet en niet dat ter beantwoording van die vraag eerst beoordeeld dient te worden of er wel sprake is van een fundamentele politieke overtuiging.[35] In dat laatste geval zou de zaak immers in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen op de plank moeten zijn gelegd.

Ik zie me in deze uitleg enigszins gesteund door de uitspraak van de Afdeling van 30 augustus 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2511). In deze zaak gaat het om een vreemdeling die stelt dat hij in Egypte gevaar loopt vanwege demonstraties waaraan hij destijds in Egypte heeft deelgenomen. Naar het oordeel van de Afdeling – voor zover hier van belang – klaagt de vreemdeling (eveneens) terecht dat de rechtbank heeft overwogen dat er geen aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat hij een beschermenswaardige politieke overtuiging heeft. Onduidelijk is waarop de rechtbank dit oordeel heeft gebaseerd. De staatssecretaris heeft geloofwaardig geacht dat de vreemdeling in Egypte heeft deelgenomen aan massale demonstraties, en in het midden gelaten of hij geloofwaardig vindt dat de vreemdeling in Nederland heeft deelgenomen aan demonstraties tegen de Egyptische regering. Gelet hierop valt, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet zonder meer uit te sluiten dat de vreemdeling een beschermenswaardige (beschermingswaardige) politieke overtuiging heeft. Omdat de vreemdeling verder zelf stelt dat hij zo’n overtuiging heeft en die overtuiging in Egypte wil blijven uiten, had de staatssecretaris dit moeten onderzoeken, dan wel moeten onderbouwen dat het uiten van een eventuele politieke overtuiging voor de vreemdeling geen reëel risico op schending van artikel 3 EVRM zal opleveren. Door alleen te bezien of de vreemdeling tot nu toe in de negatieve belangstelling van de Egyptische autoriteiten is gekomen, heeft de staatssecretaris dat niet gedaan. Hoger beroep vreemdeling gegrond.

Conclusie
IB 2020/62 is achterhaald door de verwijzingsuitspraak van 16 februari 2022 en vraagt om een nieuw IB. Ik weet in ieder geval dat zittingsplaats Den Bosch al verschillende uitspraken heeft gedaan waarin zij uitlegt waarom het onderzoek naar de vraag of de vreemdeling een fundamentele overtuiging heeft niet relevant was of is, maar dat het gaat om de gegrondheid van de vrees bij terugkeer naar het land van herkomst vanwege de geloofwaardig geachte politieke activiteiten.[36]

Verder bedoelt de Afdeling met ‘beschermingswaardige politieke overtuiging’ volgens mij of de vreemdeling door die overtuiging een risico loopt bij terugkeer en beschermd moet worden. Het betekent mijns inziens niet dat onderzocht dient te worden of die overtuiging fundamenteel is dan wel een bepaalde sterkte heeft. Anders zou deze zaak onder de reikwijdte van de verwijzingsuitspraak van 16 februari 2022 vallen en door de Afdeling op de stapel zijn gelegd in afwachting op het antwoord op haar vragen.

Stijn[37], 27 oktober 2022


[1] Zie verder rechtsoverweging 13 van de verwijzingsuitspraak: “Deze zaken betreffen de omvang van de vluchtelingrechtelijke bescherming die het Unierecht biedt. Zij gaan concreet over vreemdelingen die stellen in Nederland in aanmerking te komen voor internationale bescherming. Dit omdat zij wegens hun in Nederland ontwikkelde en geuite politieke overtuiging bij terugkomst in het land van herkomst vrees voor vervolging hebben.”  Zo ook rechtsoverweging 19 van de verwijzingsuitspraak waaruit blijk dat het enkel gaat om de situatie waarin een vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij gedurende zijn verblijf in het land van herkomst of gedurende zijn verblijf in het land van ontvangst in verband met nieuw ontwikkelde politieke overtuiging en de activiteiten die hij heeft verricht, in de negatieve aandacht van de actor van vervolging in zijn land van herkomst is komen te staan. In deze situatie stelt een vreemdeling dat hij bij terugkeer naar zijn land van herkomst een gegronde vrees voor vervolging als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag heeft, omdat hij in het land van ontvangst een politieke overtuiging heeft ontwikkeld en geuit, ook al heeft deze tot nu toe nog niet tot negatieve belangstelling van de autoriteiten in het land van herkomst geleid.
[2] Nou, dat is juist de vraag die dan aan de orde komt: Kun je dan in het individuele geval terughoudendheid verwachten? Het IB slaat die stap over.
[3] Dit is volgens mij onjuist. Ik kom hier later op terug.
[4] ECLI:NL:RVS:2019:3880.
[5] Onder meer ABRvS 24 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1336, en ABRvS 31 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1803. Het discretie-vereiste kan alleen een rol spelen als de overtuiging geloofwaardig is geacht. Vergelijk ABRvS 4 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN9951, JV 2010/447 m.nt. Battjes.
[6] Zie ook artikel 5 lid 3 van richtlijn 2004/83/EG (voorloper van de herschikte Kwalificatierichtlijn).
[7] In deze uitspraak oordeelt de Afdeling dat de suggestie van de staatssecretaris aan de vreemdeling om zijn tatoeage te verwijderen of wijzigen een inmenging vormt in diens grondrecht op lichamelijke integriteit, zoals beschermd in artikel 11 van de Grondwet, artikel 8 van het EVRM en artikelen 3 en 7 van het EU Handvest. Deze inmenging is alleen gerechtvaardigd als hiervoor een wettelijke basis bestaat. Deze wettelijke basis ontbreekt evenwel.
[8] ABRvS 15 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3880, JV 2019/166. Ook hier ging het om een vreemdeling die die in Nederland was opgekomen voor de rechten van Ahwazi in Iran.
[9] Zie ook MK Zwolle van 20 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4634, die eerst onderzoek of de Sudanese autoriteiten op de hoogte zijn van de activiteiten die de vreemdeling in Nederland ontplooit (rechtsoverweging 5.4) en pas na deze vraag ontkennend te hebben beantwoord stilstaat bij de vraag of bij de vreemdeling sprake is van een fundamentele politieke overtuiging dan wel bepaalde sterkte van de politieke overtuiging.
[10] Zie ook ABRvS 14 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3436. De activiteiten van de vreemdeling in Nederland waren geloofwaardig geacht. Volgens de Afdeling had de rechtbank niet onderkend dat de staatssecretaris dan eerst moet beoordelen of de activiteiten van de vreemdeling voortkomen uit een fundamentele politieke overtuiging. Als dat zo is, mag de staatssecretaris immers niet van de vreemdeling verwachten dat die zich bij terugkeer naar Iran terughoudend opstelt bij de uitoefening daarvan, onder meer door uitingen van zijn socialmedia-accounts te verwijderen.
[11] Ik heb natuurlijk achteraf gezien makkelijk praten. Zie de verwijzingsuitspraak van 16 februari 2022 en de uitzonderingssituaties die de Afdeling noemt, zoals in rechtsoverweging 18.1 (toedichting van een politieke overtuiging).
[12] ABRvS 14 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3457.
[13] Naar deze uitspraak verwijst ook MK Zwolle van 20 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:4635, rechtsoverweging 5.4.
[14] Oktober 2022.
[15] ECLI:NL:RVS:2022:505.
[16] MK Zwolle 20 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4634.
[17] Dit is wel op juiste wijze verwoord. De staatssecretaris zegt gelukkig niet dat daarom van de vreemdeling terughoudendheid mag worden verwacht.
[18] Zie voor implementatie artikel 3.37 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000.
[19] In artikel 10 lid 2 van de Kwalificatierichtlijn ligt dus de toegedichte politieke overtuiging besloten.
[20] Rb den Haag, zittingsplaats Arnhem, 28 augustus 2020, NL20.12836 (ECLI:NL:RBDHA:2020:4382).
[21] Zie rechtsoverweging 6 van de verwijzingsuitspraak.
[22] HvJEU 5 september 2012, C-71/11 en C-99/11. ECLI:EU:C:2012:518.
[23] Zie rechtsoverwegingen 31-35.
[24] Rechtsoverweging 36. Het gaat veeleer om de beoordeling of het aannemelijk is dat de vreemdeling zijn overtuiging zou willen uiten en voorzetten na terugkeer in het land van herkomst (vergelijk rechtsoverweging 40.2).
[25] Zie rechtsoverwegingen 26 tot en met 28.
[26] Rechtsoverweging 39.
[27] Rechtsoverweging 18.
[28] Zie ook Rb Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, 29 juli 2022, NL21.13973 (ECLI:NL:RBDHA:2022: 11004).
[29] Rechtsoverweging 18.2.
[30] Rechtsoverweging 18.3. Deze overweging is lastig te volgen. Het gaat over iemand die in het land van herkomst al politiek actief was, iets wat de actor van vervolging toen niet wist, en na afwijzing van zijn asielaanvraag in Nederland terugkeert en zijn activiteiten in zijn land voorzet. Hoezo concentreren deze zaken zich op de gegrondheid van de vrees en niet op de vraag van de sterkte van de politieke overtuiging? De aanvraag is al afgewezen en de vreemdeling is al teruggekeerd naar het land van herkomst. De gegrondheid van de vrees is dan al beoordeeld. Ik denk dat bedoeld is de situatie dat iemand na voortzetting van die activiteiten in het land van herkomst wederom het land ontvlucht en wederom verzoekt om internationale bescherming. Als aannemelijk is dat hij die activiteiten na de afwijzing van zijn eerdere asielaanvraag heeft voortgezet is de vraag of hij daardoor bij terugkeer naar het land van herkomst gegronde reden heeft te vrezen voor vluchtelingrechtelijke vervolging. Ofwel omdat de actor van vervolging van die (voortgezette) activiteiten toen wel op de hoogte is geraakt ofwel omdat de actor van vervolging daar weliswaar nog steeds niet van op de hoogte is, maar wel aannemelijk is dat de vreemdeling die activiteiten wederom zal continueren als hij dient terug te keren naar zijn land. In dat laatste geval kan denk ik al een bepaalde sterkte van de overtuiging worden aangenomen en draait het meer om de risico’s die deze vreemdeling loopt als hij daarmee doorgaat in het land van herkomst.
[31] Rechtsoverweging 18.4.
[32] Dat ligt uiteraard aan de ontvangen en niet bij de verzender.
[33] De Afdeling schrijft letterlijk: “beschermenswaardige”.
[34] Zie rechtsoverweging 6 van de verwijzingsuitspraak.
[35] Dus aannemen dat plausibel is dat die activiteiten worden voortgezet omdat geloofwaardig is dat de vreemdeling die eerder in zijn land al heeft ontplooid.
[36] Zp Den Bosch 15 februari 2022 (NL21.4742, ECLI:NL:RBDHA:2022:1082), 29 juli 2022 (NL21.13973, ECLI:NL:RBDHA:2022:11004), 1 augustus 2022 (NL22.1036, ECLI:NL:RBDHA:2022:11010) en 12 oktober 2022 (NL21.16449, ECLI:NL:RBDHA:2022:11006, rechtsoverweging 10.1 en verder).
[37] Mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, juridisch adviseur (stafjurist) asiel bij team bestuursrecht rechtbank Oost- Brabant. Uiteraard op persoonlijke titel.

Twintig jaar Vw 2000: Komt aan artikel 3 EVRM nog zelfstandige betekenis toe?*

John Bouwman & Stijn Smulders**

Inleiding

Cowboys in het zadel
De Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) trad twintig jaar geleden, om precies te zijn op 1 april 2001, in werking. Een uitgelezen moment om terug te blikken en vooruit te kijken. Maar waar begin je? Want een ding is zeker: de wet van toen lijkt nauwelijks nog op die van vandaag de dag. Implementatie van diverse richtlijnen, maatschappelijke druk, verschuivingen in het politieke krachtenveld, richtinggevende jurisprudentie vanuit Den Haag en Europa en voortschrijdend inzicht gaven de Vw 2000 in de loop der jaren steeds weer een ander gezicht. Bij het schrijven van dit artikel bekroop ons aanvankelijk het gevoel dat wij misschien de enige constanten zijn geweest de afgelopen twee decennia, maar dat is wel beschouwd evenmin het geval.

De eerstelijnsrechtspraak zit in de frontlinie. In een heel kort tijdsbestek moeten juiste juridische antwoorden worden gevonden en knopen worden doorgehakt in zaken waarin het niet gaat om overlast van overhangende takken van de hazelaar of over wie nu de eigenlijk bezitter is van de stacaravan. Voor de Vw 2000 hadden we daarin redelijke de vrije hand, zij het dat de Rechtseenheidskamer, interne overleggen en de Algemene wet bestuursrecht – en dan met name het rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginsel – ons in het gareel hielden. En uiteraard gaven we ons toen al rekenschap van de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Het gevaar voor cowboypraktijken werd zo beteugeld. Het kon echter niet verhoeden dat zich met de invoering van de Vw 2000 een nieuwe speler aandiende waarmee we rekening moesten houden: de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Dit klinkt wat onaardiger dan het is bedoeld. Toegegeven, zeker de eerste jaren speelde koudwatervrees ons parten en werd de Afdeling bestuursrechtspraak gezien als the new sheriff in town. Doch, met het verstrijken der jaren zagen wij meer en meer in dat we elkaar konden aanvullen daar waar het gaat om het bieden van rechtsbescherming, zonder dat daarbij de rechterlijke onafhankelijkheid in het gedrang komt. Ook wij zijn dus in de loop der tijd veranderd, evenals de Afdeling bestuursrechtspraak.

Wat al die tijd onveranderlijk is gebleven, is de kennelijke overtuiging van sommige advocaten dat alle asielrelazen geloofwaardig zijn. Aan ons de afgelopen twintig jaar de taak om het tegenovergestelde standpunt van de staatssecretaris hierover, zoals neergelegd in het bestreden besluit, in eerste instantie marginaal te toetsen en later aan een meer indringende en op onderdelen zelfs volle toets te onderwerpen.[1] Een ander fenomeen dat zich blijft voordoen en naar onze indruk de laatste jaren almaar sterker wordt, is het betoog van advocaten dat de meest uiteenlopende situaties zich lenen voor verlening van een asielvergunning. Vanuit hun positie niet onbegrijpelijk, maar als zij hierin zouden worden gevolgd, zou dat betekenen dat aan iedere asielzoeker, dus bijvoorbeeld ook aan asielzoekers die hun land van herkomst hebben verlaten vanwege slechte sociale en economische omstandigheden, internationale bescherming moet worden geboden. In dit standpunt vinden zij in de rechtszaal een medewerker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) tegenover zich. Juist in zaken waar het gaat om slechte sociaaleconomische en humanitaire omstandigheden verweert deze zich met het tegenargument dat er in feite op neerkomt dat de eisende partij het asielrecht te veel oprekt. De IND ziet zich hierin gesterkt door de herschikking van de asielgronden en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) over de reikwijdte van de Kwalificatierichtlijn.[2] Met name in het arrest M’Bodj[3] heeft het hof een scherpe lijn getrokken tussen wat wel en niet internationaal beschermingswaardig is. In deze bijdrage zullen we hier eerst kort bij stilstaan en ingaan op de betekenis hiervan voor asielzaken. In dat verband zullen we ons vervolgens buigen over de vraag of en zo ja, welke zelfstandige betekenis nog toekomt aan artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)[4] in asielzaken. Een uiterst relevante vraag want de nationale rechter kijkt zowel naar de jurisprudentie van het EHRM in Straatsburg als die van het HvJEU in Luxemburg.

De herschikking van de asielgronden en de ambtshalve toets
Tot 1 januari 2014 bood artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000 vier gronden op basis waarvan een verblijfvergunning asiel voor bepaalde tijd kon worden verleend: aan de vreemdeling die verdragsvluchteling is (a-grond), aan de vreemdeling die aannemelijk maakt dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan doodstraf of executie, dan wel foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing, hetzij ernstige schade als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict (b-grond), vanwege klemmende redenen van humanitaire aard (c-grond) en op grond van categoriaal beschermingsbeleid (d-grond). Op 1 januari 2014 trad wetsvoorstel 33 293, strekkende tot Wijziging van de Vw 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening in werking. Uit de memorie van toelichting[5] werd duidelijk dat de wetgever voor ogen stond om artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000 in lijn te brengen met de internationale en Europese gronden voor bescherming, zoals deze zijn ogenomen in de Kwalificatierichtlijn.[6] Alleen de in artikel 29 van de Vw 2000 genoemde a- en b-grond bleven gehandhaafd. Dus enkel vreemdelingen die internationale bescherming (dat wil zeggen zij die vluchteling zijn in de zin van het Vluchtelingenverdrag) of zij die subsidiaire bescherming behoeven, kwamen nog in aanmerking voor een asielvergunning. De nationale gronden voor asielverlening, zoals voorheen neergelegd in de onderdelen c en d van artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000, kwamen te vervallen.

Europese ontwikkelingen hadden de doorslag gegeven om de nationale asielgronden te schrappen. Volgens de wetgever concentreerde het Europees asielstelsel zich op de definitie van vluchtelingschap op basis van het Vluchtelingenverdrag en subsidiaire bescherming op basis van andere internationale verdragen, met name het EVRM. Bovendien sloot Richtlijn 2011/51/EU[7] uit om een status van langdurig ingezetene te verlenen aan onderdanen van derde landen die toestemming tot verblijf hebben uit hoofde van een andere vorm van bescherming dan internationale bescherming. Bijkomend argument was dat de toegevoegde waarde van de nationale asielgronden in de optiek van de wetgever was afgenomen. Hij stelde zelfs dat het beleid aangaande bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard altijd al een goed toetsbaar kader had ontbeerd en in de praktijk nauwelijks tot inwilliging van asielaanvragen had geleid. Verder werd niet of nauwelijks nog categoriaal beschermingsbeleid gevoerd vanwege het risico van fraude en aanzuigende werking. Bovendien kon de algehele veiligheidssituatie in een land reeds aanleiding zijn om internationale bescherming te bieden.[8]

Daarnaast werd met het wetsvoorstel een nieuw chapiter toegevoegd aan de zogenaamde ‘meetoets’, die er in het kort gezegd op neerkomt dat op grond van artikel 3.6a van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) bij de afwijzing van de eerste asielaanvraag alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan worden verleend op tijdelijke humanitaire gronden aan de vreemdeling die slachtoffer-aangever, slachtoffer of getuige-aangever is van mensenhandel of aan de vreemdeling wiens uitzetting in strijd is met artikel 8 van het EVRM.[9] Verder werd gewezen op de ambtshalve toets aan artikel 64 van de Vw 2000 middels artikel 6.1e van het Vb 2000. De parallelle toets aan artikel 64 van de Vw 2000 in asielzaken bestond overigens al langer.[10]

Het arrest M’Bodj: ernstig zieken komen niet in aanmerking voor subsidiaire bescherming
Op 18 december 2014 wees het HvJEU arrest in de zaak van Mohamed M’Bodj tegen de Belgische Staat.[11] Uit dit arrest volgt dat niet elke 3 EVRM-situatie onder de reikwijdte van subsidiaire bescherming valt. Het HvJEU oordeelde namelijk dat de lidstaten geen subsidiaire bescherming mogen toekennen aan een derdelander ten aanzien van wie artikel 3 van het EVRM zich verzet tegen verwijdering omdat hij lijdt aan een ernstige ziekte en in zijn land geen adequate behandeling voorhanden is. Het HvJEU brengt in herinnering dat de drie in artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn omschreven soorten “ernstige schade” de voorwaarden vormen waaraan moet zijn voldaan, wil een derdelander in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming.[12]

Het moet gaan om actoren die de verzoeker onderwerpen aan een behandeling
Volgens het hof vallen de risico’s die derdelanders lopen op verslechtering van hun gezondheidstoestand om andere redenen dan het opzettelijk weigeren van medische zorg niet onder artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a en  c, van de Kwalificatierichtlijn, omdat de in die bepalingen omschreven schade respectievelijk bestaat uit doodstraf of executie en in ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict. Het HvJEU overweegt verder dat uit artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Kwalificatierichtlijn duidelijk volgt dat zij alleen van toepassing is op onmenselijke en vernederende behandeling die de verzoeker in zijn land van herkomst ondergaat. Naar het oordeel van het HvJEU volgt daaruit dat de Uniewetgever het voordeel van subsidiaire bescherming heeft willen beperken tot gevallen waarin de betrokkene in zijn land van herkomst aan die behandeling wordt onderworpen. De ernstige schade moet voortvloeien uit gedragingen van derden. Het volstaat niet dat die schade louter het gevolg is van de algemene tekortkomingen van het gezondheidsstelsel in het land van herkomst. Het HvJEU vindt hiervoor steun in artikel 6 van de Kwalificatierichtlijn, waarin de actoren van ernstige schade worden opgesomd.[13]

Waar kan of moet het “surplus” aan artikel 3 EVRM dan wel worden ondergebracht volgens het hof?

In het kader van het terugkeerbesluit
Naar aanleiding van het arrest M’Bodj rijst de vraag wat de lidstaten moeten of kunnen doen in 3 EVRM-situaties die niet onder het bereik van subsidiaire bescherming vallen. Artikel 3 van het EVRM is in wezen een absoluut verbod voor de lidstaten om een persoon uit te zetten naar een land of gebied waar hij een reëel risico loopt op een onmenselijke behandeling of bestraffing en noopt op zichzelf niet tot toelating. In die lijn heeft het hof in het arrest Abdida[14] geoordeeld dat artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn,[15] gelezen in het licht van artikel 19, tweede lid, Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (EU-Handvest), in de zeer uitzonderlijke gevallen waarin de verwijdering van een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, naar een land waarin geen adequate behandeling voorhanden is, zich ertegen verzet dat die lidstaten die verwijdering uitvoeren. Dit betekent in feite een toetsing aan artikel 3 van het EVRM in het kader van het terugkeerbesluit.

In het kader van de ambtshalve toets in asielzaken of een aparte reguliere procedure
Verder heeft het hof in het arrest M’Bodj verduidelijkt dat artikel 3 van de Kwalificatierichtlijn de lidstaten weliswaar de mogelijkheid biedt om gunstiger normen vast te stellen ter bepaling van wie voor subsidiaire bescherming in aanmerking komt, maar dat die normen wel verenigbaar moeten zijn met de Kwalificatierichtlijn.[16] Dit voorbehoud staat eraan in de weg dat een lidstaat bepalingen vaststelt of handhaaft op grond waarvan de in de richtlijn bepaalde subsidiairebeschermingsstatus wordt toegekend aan een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, op grond dat hij risico loopt dat zijn gezondheidstoestand verslechtert omdat in zijn land van herkomst geen adequate behandeling voorhanden is, aangezien dergelijke bepalingen niet verenigbaar zijn met die richtlijn.

Dat de Kwalificatierichtlijn verhindert dat in dergelijke situaties internationale bescherming wordt geboden, laat naar onze mening onverlet dat de lidstaten op andere gronden verblijf kunnen geven aan personen die vanwege artikel 3 van het EVRM niet kunnen worden verwijderd. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft al vlak na haar aantreden gezegd dat de beslissing tot uitzetting geen zelfstandig deelbesluit is binnen de meeromvattende beschikking op de aanvraag. De bevoegdheid tot uitzetting is een rechtsgevolg van rechtswege van de afwijzing van die aanvraag en die bevoegdheid is niet discretionair van aard. Dat als gevolg van die afwijzing de bevoegdheid tot uitzetting ontstaat, dient bij de beslissing op de aanvraag te worden betrokken, aldus de Afdeling bestuursrechtspraak.[17] Door de afwijzing van de asielaanvraag treden de rechtsgevolgen als genoemd in artikel 45 van de Vw 2000 in werking.[18] Aan asielzoekers die het bepaalde in artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag[19] is tegengeworpen kan, ook als uitzetting in strijd zou komen met artikel 3 van het EVRM, een verblijfsvergunning asiel worden geweigerd. De Afdeling bestuursrechtspraak liet wel verstaan dat de wetgever zoveel mogelijk heeft willen voorkomen dat de vreemdeling in de ongewenste situatie terecht komt dat hij niet kan worden uitgezet, maar ook niet wordt toegelaten.[20]

Voor 1(F)-ers kwam er vervolgens beleid zoals thans neergelegd in paragraaf C2/7.10.2.6. van de Vreemdelingencirculaire 2000. Op grond hiervan bekijkt de staatssecretaris of artikel 3 van het EVRM zich duurzaam (tien jaar) verzet tegen uitzetting naar het land van herkomst, en zo ja, of de gevolgen voor de vreemdeling van het blijvend onthouden van een verblijfsvergunning disproportioneel zijn. Bij een bevestigend antwoord komt die vreemdeling alsnog, zij het dus eerst na minstens tien jaar, in aanmerking voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “humanitair tijdelijk”.[21] Maar wat is er geregeld voor andere asielzoekers die niet in aanmerking komen voor internationale bescherming vanwege het arrest M’Bodj, maar die ook niet kunnen worden uitgezet vanwege artikel 3 van het EVRM? Wat zou voor hen de oplossing zijn voor deze onwenselijke situatie?

Dat zou herinvoering van een nationale asielgrond kunnen zijn, zolang in de wetgeving een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen nationale bescherming en de door de Kwalificatierichtlijn vereiste internationale bescherming.[22] Vanwege die harde voorwaarde is het verlenen van een nationale asielstatus alleen mogelijk als het een-statussysteem waarop de Vw 2000 gebaseerd is wordt losgelaten. Dit systeem leidde er voor de herschikking van de asielgronden toe dat asielzoekers die in aanmerking kwamen voor een asielvergunning op de b-, c- of d-grond van Vw 2000 (oud) gelijk werden behandeld als degenen aan wie de vluchtelingenstatus (a-grond) was verleend. Dit alles om doorprocederen voor een sterkere status te voorkomen. Het is de wetgever en de politiek er nog steeds veel aangelegen om dit systeem overeind te houden, zelfs nu alleen het verlenen van een asielvergunning op de a- en de b-grond mogelijk is. De terugkeer van een nationale asielgrond lijkt daarom, zeker op korte termijn, uitgesloten. Dit betekent dat voor vergunningverlening op basis van artikel 3 van het EVRM, daar waar de reikwijdte van deze verdragsbepaling ruimer is dan het gebied dat door artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn wordt bestreken, eventueel alleen nog de weg openligt die de ambtshalve toets in asielzaken of een aparte reguliere verblijfsprocedure biedt.

We nemen hieronder de proef op de som aan de hand van door asielzoekers aangevoerde medische omstandigheden of sociaaleconomische dan wel humanitaire omstandigheden.

Medische omstandigheden zijn geen relevant element
Met Werkinstructie 2014/10 van 1 januari 2015 werd de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling in asielzaken ingevoerd.[23] De eerste stap in die geloofwaardigheidsbeoordeling is de vaststelling van de relevante elementen. In de werkinstructie wordt een relevant element als volgt gedefinieerd:

Een relevant element is een feit of omstandigheid dat raakt aan tenminste één onderwerp of verhaallijn en die in verband staat met vluchtelingschap dan wel artikel 3 EVRM.

Het lijkt erg langzaam tot de staatssecretaris door te dringen dat deze definitie na het arrest M’Bodj niet meer accuraat is. Deze zou thans naar onze mening als volgt moeten luiden:

Een relevant element is een feit of omstandigheid dat raakt aan tenminste één onderwerp of verhaallijn en die in verband staat met vrees voor vluchtelingrechtelijke vervolging als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag of een reëel risico op ernstige schade als bedoeld in de Kwalificatierichtlijn/artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000.[24]

De staatssecretaris blijft echter tot op heden veelal de onjuiste definitie in besluiten opnemen en dat leidt tot verwarring.[25] In ieder geval heeft de staatssecretaris nog jaren na het arrest M’Bodj beoordeeld of medische omstandigheden aanleiding kon zijn voor het bieden van subsidiaire bescherming en dus verlening van een asielvergunning op de b-grond, terwijl hem dat niet was toegestaan. Uiteraard kunnen medische omstandigheden in verband staan met artikel 3 van het EVRM,[26] maar dat kan niet meer leiden tot het bieden van internationale bescherming. Dit volgde later ook uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 30 juni 2017.[27] Na die uitspraak heeft de staatssecretaris zijn beleid gewijzigd zoals neergelegd in WBV 2017/8.[28] Dit beleid komt er op neer dat de staatssecretaris bij eerste asielaanvragen ambtshalve via de band van artikel 64 van de Vw 2000 bekijkt of de vreemdeling als gevolg van een ernstige ziekte bij uitzetting een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM.[29] Wanneer dit niet ambtshalve is getoetst, kan de vreemdeling apart een aanvraag om uitstel van vertrek op grond van artikel 64 van de Vw 2000 indienen. Als sprake is van een 3 EVRM-risico vanwege medische omstandigheden, krijgt de vreemdeling eerst uitstel van vertrek en als die situatie langer dan een jaar aanhoudt komt hij in aanmerking voor een verblijfsvergunning regulier onder de beperking “medische behandeling”.[30] De lat ligt wel erg hoog, omdat een van de vereisten is dat uit het advies van Bureau Medische Advisering (BMA) moet blijken dat het achterwege blijven van medische behandeling naar alle waarschijnlijkheid zal leiden tot een medische noodsituatie. Bovendien legt de IND medische noodsituatie zo uit dat naar huidig medische-wetenschappelijke inzichten vaststaat dat het achterwege blijven van een behandeling binnen een termijn van drie maanden zal leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijk schade.

Maar niettemin kan artikel 3 van het EVRM dus een meerwaarde hebben in asielzaken, daar waar op grond van medische omstandigheden uitstel van vertrek moet worden verleend, wat uiteindelijk weer kan leiden tot verlening van een reguliere verblijfsvergunning. Daarnaast heeft het HvJEU niet uitgesloten dat het opzettelijk onthouden van medische zorg wel degelijk raakvlakken kan hebben met vluchtelingschap of ernstige schade. Een asielzoeker die aannemelijk maakt dat hem bij terugkeer naar het land van herkomst bewust zorg zal worden onthouden, waardoor bij terugkeer een medische noodsituatie ontstaat, dient onzes inziens internationale bescherming te worden verleend. Dat dient zelfs de vluchtelingenstatus te zijn als geloofwaardig is dat medische zorg wordt geweigerd vanwege een van de in het Vluchtelingenverdrag genoemde vervolgingsgronden.

Sociaaleconomische of humanitaire omstandigheden zijn op zichzelf evenmin een relevant element
In met name zaken van asielzoekers die uit door de staatssecretaris aangemerkte veilige landen van herkomst afkomstig zijn, komt het met enige regelmaat voor dat de IND in het voornemen of het besluit op de asielaanvraag opmerkt dat de vreemdeling (enkel) sociaaleconomische omstandigheden heeft aangevoerd als reden voor zijn vertrek uit het land van herkomst. Volgens de beslismedewerker kunnen die omstandigheden niet worden aangemerkt als een relevant element, omdat ze geen raakvlak hebben met het Vluchtelingenverdrag of artikel 3 van het EVRM. De beslismedewerker concludeert met andere woorden dat sociaaleconomische omstandigheden nooit tot verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd kunnen leiden. Populair gezegd: asiel is niet bedoeld voor economische vluchtelingen.

Dat (gestelde) deplorabele leefomstandigheden geen raakvlak kunnen hebben met artikel 3 van het EVRM is onzes inziens echter onjuist. Zo is sinds het arrest van het EHRM van 28 juni 2011, Sufi en Elmi tegen het Verenigd Koninkrijk,[31] bekend dat humanitaire problematiek als gevolg van een gewapend conflict in uitzonderlijke gevallen een schending kan betekenen van artikel 3 van het EVRM, namelijk in gevallen waarin een persoon “found himself faced with official indifference in a situation of serious deprivation or want incompatible with human dignity”. Verder heeft het HvJEU in 2019 in de arresten Jawo[32]en Ibrahim[33] duidelijk gemaakt dat in respectievelijk zaken van Dublinclaimanten en statushouders de lat van artikel 4 van het EU-Handvest – dat min of meer gelijkstaat aan artikel 3 van het EVRM – gehaald kan worden als onverschilligheid van de autoriteiten van de betrokken lidstaat ertoe leidt dat iemand die volledig afhankelijk is van overheidssteun, buiten zijn eigen wil en keuzes om, terechtkomt in een “toestand van zeer verregaande materiële deprivatie”, waardoor hij niet kan voorzien in zijn belangrijkste basisbehoeften, zoals wonen, eten en zich wassen, en waardoor zijn lichamelijke of geestelijke gezondheid zou worden geschaad of zijn leefomstandigheden mensonwaardig zouden worden.

Betekent dit nu dat de beslismedewerker van de IND de (gestelde) sociaaleconomische of humanitaire omstandigheden waaronder de asielzoeker in het land van herkomst heeft moeten leven wel als relevant element dient aan te merken en inhoudelijk dient te beoordelen op a) geloofwaardigheid, en indien geloofwaardig, op b) op zwaarwegendheid, om in dat laatste geval te zien of de hoge drempel van artikel 3 EVRM wordt gehaald? Nee, naar onze mening niet. De conclusie van de beslismedewerker van de IND dat deze omstandigheden op zichzelf nooit tot een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd kunnen leiden, is volgens ons wel juist. Niet omdat die omstandigheden geen raakvlak kunnen hebben met artikel 3 van het EVRM, maar omdat ze, net als medische omstandigheden sec, op zichzelf geen raakvlak hebben met ernstige schade als bedoeld in artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn dan wel artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. We verwijzen in dit verband naar het hiervoor besproken arrest M’Bodj.[34]

Dat sociaaleconomische of humanitaire omstandigheden “op zichzelf” niet kunnen leiden tot het verlenen van internationale bescherming, betekent overigens niet dat ze voor asielzaken geen enkele relevantie kunnen hebben. Wanneer een asielzoeker aanvoert dat hij onder erbarmelijke omstandigheden in zijn land van herkomst heeft moeten leven omdat hij op alle fronten wordt gediscrimineerd vanwege zijn etniciteit, bijvoorbeeld vanwege het behoren tot de Romabevolkingsgroep, of het behoren tot een sociale groep, zoals de LHBTI, heeft dat relaas wel degelijk raakvlakken met vluchtelingschap of ernstige schade. In onze optiek is de directe aanleiding voor vertrek dan niet zozeer gelegen in de slechte leefomstandigheden en het op zoek zijn naar een betere toekomst, maar in de (gestelde) ondervonden discriminatie vanwege het behoren tot een bepaalde bevolkingsgroep of sociale groep met alle gevolgen van dien.

Dublinclaimanten en statushouders
In zaken van Dublinclaimanten en statushouders worden de asielrelazen van de vreemdeling niet inhoudelijk bekeken en speelt het vaststellen van de relevante elementen van het asielrelaas derhalve geen rol. In Dublinzaken, waarin een andere lidstaat verantwoordelijk wordt geacht voor de behandeling van de asielaanvraag, wordt de aanvraag immers niet in behandeling genomen op grond van artikel 30, eerste lid, van de Vw 2000. Van asielzoekers die in een andere lidstaat van de EU al internationale bescherming genieten worden de asielaanvragen niet-ontvankelijk verklaard op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000. Toch kunnen artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest in deze zaken een rol spelen. Zij kunnen er namelijk aan in de weg staan dat de asielzoeker wordt overgedragen aan die andere EU-lidstaat of aan de vreemdeling opdracht wordt gegeven zich zelfstandig naar die lidstaat te begeven.

Ernstige systeemfouten in de asielprocedure en de opvangvoorzieningen
In het arrest van het EHRM van 21 januari 2011, M.S.S. tegen België en Griekenland,[35] oordeelde het EHRM dat artikel 3 van het EVRM was geschonden omdat M.S.S, na zijn overdracht in het kader van de Dublinverordening, onder erbarmelijke omstandigheden in detentie werd geplaatst en vervolgens na zijn vrijlating zonder bestaansmogelijkheden op straat moest leven. De slechte detentie- en leefomstandigheden leverden dus een behandeling op die in strijd is met artikel 3 van het EVRM. Voorts oordeelde het HvJEU in het kielzog hiervan bij arrest van 21 december 2011 in de gevoegde zaken N.S. tegen het Verenigd Koninkrijk en M.E. tegen Ierland[36], dat een asielzoeker niet kan worden overgedragen als hij in die lidstaat onmenselijk worden behandeld als bedoeld in artikel 4 van het EU-Handvest. Het systeem van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen voor asielzoekers in die andere lidstaat kan zo ernstig tekortschieten dat hiervan sprake is. En het HvJEU vond dat het geval in Griekenland. Ten aanzien van Griekenland kon niet meer worden uitgegaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel, een oordeel dat in Nederland overigens al in een eerder stadium werd ingenomen door de eerstelijnsrechtspraak afkomstig uit de zittingsplaats Zwolle van de rechtbank Den Haag, maar toen bij de Afdeling bestuursrechtspraak geen gehoor vond.[37]

Extra kwetsbare asielzoekers en het verkrijgen van garanties
Verder blijkt uit de jurisprudentie van het EHRM dat voor bepaalde personen, te weten extra kwetsbaren, in sommige situaties eerst garanties moeten worden verkregen alvorens zij aan een andere lidstaat kunnen worden overgedragen. Worden die garanties niet verkregen, dan staat artikel 3 van het EVRM aan overdracht in de weg. Exemplarisch is de zaak Tarakhel,[38] waarin het ging om een Afghaans gezin met zes kinderen dat in Zwitserland verbleef. Het gezin klaagde bij het EHRM dat overdracht naar Italië een schending zou opleveren van artikel 3 van het EVRM vanwege het gebrek aan opvangvoorzieningen aldaar. Er zat een groot verschil tussen het aantal asielzoekers en het aantal beschikbare opvangplekken in Italië. Naar het oordeel van het EHRM waren er in Italië weliswaar problemen met en in de opvang, maar waren die problemen niet vergelijkbaar met die in Griekenland. Voor een algemeen verbod op overdrachten aan Italië bestond daarom geen aanleiding. Dat nam volgens het EHRM niet weg dat de mogelijkheid bestaat dat een behoorlijk aantal asielzoekers in Italië zonder of in ondeugdelijke opvang komt te zitten. Aangezien er kinderen in het spel waren die (in elk geval waar het gaat om toepassing van de Dublinverordening) extra kwetsbaar worden geacht te zijn, diende Zwitserland van Italië de garantie te krijgen dat de familie Tarakhel zou worden opgevangen, dat het gezin bij elkaar zou worden gehouden en de opvangvoorzieningen zouden zijn aangepast aan de leeftijd van de kinderen.

Overdrachten die leiden tot een aanzienlijke en onomkeerbare achteruitgang van de gezondheidstoestand van de asielzoeker
Uit het arrest van het HvJEU van 16 februari 2017 in de zaak C.K. tegen Slovenië[39] volgt dat een asielzoeker met een ernstige mentale of lichamelijke aandoening niet kan worden overgedragen aan een andere lidstaat, indien hij met medische stukken onderbouwt dat dit leidt tot een reëel en bewezen risico op een aanzienlijke en onomkeerbare achteruitgang van zijn gezondheidstoestand. Louter een overdracht zou dan al in strijd zijn met het beginsel van non‑refoulement, zoals neergelegd in artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest, ook al is er niets mis met de opvangvoorzieningen en medische zorg in de ontvangende lidstaat. Wanneer de lidstaat die wil overdragen geen passende voorzorgsmaatregelen kan treffen om bedoeld risico weg te nemen, dient hij de overdracht op te schorten. Naar het oordeel van het HvJEU kan deze lidstaat, wanneer hij merkt dat de gezondheidstoestand van de betrokken asielzoeker op korte termijn niet zal verbeteren of opschorting van de procedure gedurende lange tijd de toestand van de betrokkene achteruit zou kunnen doen gaan, ervoor kiezen om de asielaanvraag zelf te behandelen. Het HvJEU doelt dan op de discretionaire bevoegdheid die is neergelegd in artikel 17, eerste lid, van de Dublinverordening.[40] Wij vragen ons trouwens af waarom het HvJEU dit niet dwingend voorschrijft als zich de situatie voordoet dat de lange duur van de opschorting tot een aanzienlijke en onomkeerbare achteruitgang van de gezondheidstoestand van de betreffende asielzoeker leidt. Want de lidstaat die deze situatie blijft aanzien, schendt hierdoor toch artikel 3 van het EVRM? Misschien restte het HvJEU niets anders dan naar de discretionaire bevoegdheid te verwijzen omdat de Dublinverordening in deze specifieke situatie (nog) niet voorziet.[41]

Risico op ernstige materiële deprivatie door lakse overheid
Daarnaast is het arrest Jawo al ter sprake gebracht, waarin het HvJEU oordeelt dat de drempel van artikel 4 van het EU-Handvest gehaald wordt als onverschilligheid van de autoriteiten van de betrokken lidstaat ertoe leidt dat iemand die volledig afhankelijk is van overheidssteun, buiten zijn eigen wil en keuzes om, terechtkomt in een “toestand van zeer verregaande materiële deprivatie”, waardoor hij niet kan voorzien in zijn belangrijkste basisbehoeften, zoals wonen, eten en zich wassen, en waardoor zijn lichamelijke of geestelijke gezondheid zou worden geschaad of zijn leefomstandigheden mensonwaardig zouden worden. Dus als een asielzoeker bij overdracht het reële risico loopt dat hij terecht komt in een toestand van zeer verregaande materiële deprivatie die te wijten is aan onverschilligheid van de betreffende autoriteiten, kan hij niet worden overgedragen. Dit geldt blijkens het arrest Ibrahim evenzeer voor asielzoekers die in een andere lidstaat al internationale bescherming hebben gekregen. Dat statushouders in die situatie terecht komen of hebben verkeerd, wordt in zijn algemeenheid niet snel aangenomen. Uitganspunt blijft ook hier het interstatelijk vertrouwensbeginsel en de premisse dat de andere lidstaten hun verdragsverplichtingen nakomen. Bovendien hebben statushouders, anders dan asielzoekers, dezelfde rechten als de onderdanen van dat land en meestal blijkt niet of onvoldoende van onverschilligheid (official indifference) van de zijde van de staat. De drempel voor een geslaagd beroep op artikel 3 van het EVRM of artikel 4 van het EU-Handvest blijft verder onverminderd hoog. We verwijzen kortheidshalve naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak over statushouders in Griekenland,[42] Italië[43] en Bulgarije.[44]

Bijzonder kwetsbare statushouders
Maar de deur zit niet op slot. Uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 15 juli 2019[45] en 22 april 2020[46] volgt dat bijzondere kwetsbaarheid van individuele statushouders ertoe kan leiden dat zij bij terugkeer naar de lidstaat waar zij een asielvergunning hebben gekregen, buiten hun eigen wil en keuzes om, terecht zullen komen in een toestand van zeer verregaande materiële deprivatie. In de uitspraak van 22 april 2020 ging het om een statushouder (met twee minderjarige kinderen). De staatssecretaris had niet betwist dat de vreemdeling, zoals de rechtbank[47] had overwogen, als bijzonder kwetsbaar persoon moest worden aangemerkt in de zin van artikel 21 van Opvangrichtlijn[48] en de arresten Popov [49]en Tarakhel.[50] Uit diverse rapporten bleek verder dat het voor statushouders in Hongarije extreem moeilijk is om huisvesting, scholing en toegang tot gezondheidszorg te krijgen. Daarbij oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak dat de rechtbank terecht had overwogen dat de Hongaarse autoriteiten niet welwillend zijn gebleken statushouders te helpen en hen zelfs actief tegenwerken. De conclusie was dat de staatssecretaris onvoldoende had onderzocht of de vreemdeling bij terugkeer naar Hongarije een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM of artikel 4 van het EU-Handvest.[51]

Naar de toekomst toe wensen wij van de Afdeling bestuursrechtspraak wel graag iets meer duidelijkheid over wat zij onder “bijzonder kwetsbaren” verstaat. Op grond van het arrest Tarakhel zouden wij gedacht hebben dat gezinnen met jonge kinderen hieronder vallen, maar de Afdeling bestuursrechtspraak overweegt bijvoorbeeld in een andere uitspraak van 22 april 2020,[52] dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de omstandigheid dat de vreemdeling een alleenstaande ouder met jonge kinderen in de basisschoolleeftijd is, onvoldoende is om bijzondere kwetsbaarheid aan te nemen. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak leidt die omstandigheid erop zichzelf niet toe dat zij zich niet staande kunnen houden en niet zelfstandig hun rechten kunnen effectueren in Griekenland. Uiteraard wordt de beantwoording van de vraag of sprake is van bijzondere kwetsbaarheid beïnvloed door de mate waarin de betreffende lidstaat statushouders ondersteunt om hun weg te vinden in de maatschappij, bij het vinden van werk, scholing en toegang tot medische zorg, maar het lijkt er sowieso op dat de Afdeling bestuursrechtspraak bij statushouders in zijn algemeenheid een zwaarder criterium aanlegt dan bij Dublinclaimanten.

Resumerend
In het kader van Dublin kunnen medische, humanitaire of sociaaleconomische omstandigheden vanwege het bepaalde in artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest aan overdracht van de asielzoeker in de weg staan en er zelfs ertoe leiden dat Nederland het asielverzoek inhoudelijk dient te behandelen. Een geslaagd beroep op artikel 3 van het EVRM vanwege genoemde omstandigheden betekent niet dat de asielzoeker in aanmerking komt voor subsidiaire bescherming.[53] Dat wordt pas beoordeeld in de asielprocedure.

Voor statushouders ligt dat naar onze mening anders. Wanneer Nederland een statushouder niet kan terugsturen naar de lidstaat die hem internationale bescherming heeft geboden vanwege bedoelde omstandigheden en het bepaalde in de artikelen 3 van het EVRM en 4 van het EU-Handvest, kan hij de asielaanvraag niet meer niet-ontvankelijk verklaren. Dat Nederland het asielverzoek opnieuw inhoudelijk gaat beoordelen, ligt niet in de lijn der verwachting. Ook voor Nederland geldt het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Dit betekent naar onze mening dat Nederland de status die in de andere lidstaat is verleend, en ook niet is ingetrokken, zeer waarschijnlijk zal moeten respecteren. [54]Uiteraard kan niet worden uitgesloten dat bij de staatssecretaris het idee leeft dat andere lidstaten veel scheutiger zijn met het verlenen van internationale bescherming, maar als hij daar serieus werk van maakt door de beoordeling overnieuw te doen, heeft dat naar onze inschatting tevens consequenties voor overdrachten naar die lidstaat in het kader van Dublin. De staatsecretaris zegt daarmee dan in feite dat qua statusdeterminatie in die lidstaat niet meer wordt uitgegaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Dat kan voor vele asielzoekers die in die lidstaat nog in de asielprocedure zitten of daar zijn uitgeprocedeerd de trigger zijn om elders in de EU asiel aan te vragen. Vandaar dat wij denken dat de staatssecretaris aan statushouders die niet terug kunnen automatisch dezelfde vorm van internationale bescherming zal verlenen als geboden in de lidstaat waar die statushouders vandaan komen.

Is de huidige Vw 2000 in dit verband toekomst-proof?
We hebben gezien dat artikel 3 van het EVRM na het arrest M’Bodj nog immer in asielzaken (zelfstandige) betekenis heeft. In de eerste plaats natuurlijk daar waar artikel 3 van het EVRM hetzelfde gebied bestrijkt als subsidiaire bescherming in de zin van de Kwalificatierichtlijn. Daar waar haar reikwijde ruimer is, blijft zij van betekenis voor de vraag of de asielzoeker kan worden uitgezet of overgedragen. Indien dat niet kan vanwege het absolute verbod van refoulement, kan dat voor mensen met ernstig medische klachten en 1 (F)-ers op de langere termijn betekenen dat zij voor een reguliere verblijfsvergunning in aanmerking komen. Voor statushouders heeft de overdrachtsbelemmering vanwege artikel 3 van het EVRM naar alle waarschijnlijkheid het gevolg dat zij in aanmerking komen voor een asielvergunning, namelijk de status die hen in de andere lidstaat al was verleend. Voor Dublinclaimanten kan de overdrachtsbelemmering vanwege artikel 3 van het EVRM indirect het gevolg hebben dat zij internationale bescherming krijgen indien inhoudelijke behandeling van hun asielverzoek daartoe aanleiding geeft.

De vraag blijft echter of de huidige Vw 2000 een adequaat antwoord heeft voor asielzoekers die vanwege zeer schrijnende omstandigheden, zoals extreme armoede, hongersnood of klimatologische rampen in feite (tijdelijk) niet terug kunnen keren naar hun land van herkomst. De situatie dat zij niet kunnen worden uitgezet en evenmin in aanmerking komen voor verblijf dient zoveel mogelijk voorkomen te worden. De vraag is dan op welke bepaling(en) zij zich eventueel met succes kunnen beroepen als hun verhaal zich – gelet op het arrest M’Bodj – niet leent voor het bieden van subsidiaire bescherming. Een verblijfsvergunning regulier onder de beperking “3 EVRM” bestaat niet.[55] De enige mogelijkheid lijkt vooralsnog een beroep op artikel 8 van het EVRM (persoonlijke levenssfeer) te zijn. Een beroep op artikel 3.6ba van het Vb 2000 lijkt geen kans van slagen te hebben. Weliswaar kan op grond van die bepaling vanwege schrijnende omstandigheden ambtshalve een verblijfsvergunning regulier worden verleend, maar het moet dan gaan om “een schrijnende situatie die gelegen is in een samenstel van bijzondere omstandigheden die de vreemdeling betreffen”.

Vervolgens dringt zich de vraag op of het niet tijd is om na te gaan denken over de mogelijkheid van het ambtshalve kunnen verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd op grond van zeer klemmende redenen van humanitaire aard, zelfs als de zeer hoge drempel van artikel 3 van het EVRM net niet wordt gehaald. We beseffen dat de nationale asielgrond “klemmende redenen van humanitaire aard” (de c-grond) na de herschikking van de asielgronden mede uit de Vw 2000 is verdwenen omdat het altijd een goed hanteerbaar toetsingskader had ontbeerd. Maar waarom wordt niet alsnog bestudeerd of een dergelijk toetsingskader gemaakt kan worden, waarbij de uitleg van de Europese Hoven over artikel 3 van het EVRM of artikel 4 van het EU-Handvest als uitgangspunt zou kunnen dienen. Zou er dan eveneens oog kunnen zijn voor situaties waarin het terugsturen van vreemdelingen van bijzondere hardheid zou getuigen in verband met diens persoonlijke omstandigheden of de algehele situatie in het land van herkomst? Zou dit een passende juridische oplossing kunnen zijn voor de werkelijkheid die zich aandient of zich kan gaan aandienen? We beseffen dat de meeromvattende beschikking dan nog meer zou gaan omvatten, en zijn daar zelf nog niet over uit. Het is uiteindelijk ook niet aan ons. Wij bedrijven geen politiek, doch richten ons op rechtspraak. En binnen dat kader rijden deze twee jonge cowboys op hun inmiddels wat bejaard uitziende pony’s voort op paden die enerzijds platgetreden zijn en anderzijds aan het eind van het spoor nog onontgonnen prairiegebieden in het verschiet hebben.


* Dit artikel werd geschreven voor de bundel “20 Jaar Vreemdelingenwet 2000”, die op initiatief van de Afdeling bestuursrechtspraak tot stand kwam. De bundel werd begin 2022 uitgeven door Boom Juridisch te Den Haag (2021) en stond onder de redactionele leiding van mr. M.M. (Menko) Bosma en mr.dr. O. (Olaf) van Loon, beiden op dat moment als seniorjurist werkzaam bij de directie Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Desgevraagd heeft Olaf van Loon toestemming gegeven om dit artikel ook op dit blog te plaatsen. Voor de lezer is het verder goed te weten dat deze bijdrage aan de bundel begin 2021 werd afgesloten. Er kunnen zich dus sedertdien veranderingen in de praktijk of op juridisch vlak hebben voorgedaan die niet in het artikel worden besproken dan wel destijds anders zijn ingeschat.

** Mr. J.F.M.J. (John) Bouwman is senior rechter en teamleider in Zwolle, alsmede voorzitter van de expertgroep vreemdelingenrecht. Mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist (juridisch adviseur) bij de rechtbank Oost-Brabant. Hij is tevens rechter-plaatvervanger bij de rechtbank Limburg en beheerder van het blog stijnskijkopasielrecht.wordpress.com. Deze bijdrage werd op persoonlijke titel geschreven.

[1] Op 1 januari 2015 werd het leerstuk van de positieve overtuigingskracht afgeschaft en daarvoor in de plaats kwam de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling. Uitgebreider hierover Stijn Smulders, ‘De POK is dood, lange leve de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling’, stijnskijkopasielrecht.wordpress.com, 10 april 2015. De bestuursrechter in asielzaken bleef evenwel een toetsende rechter. Zie ABRvS 16 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:890 en ECLI:NL:RVS:2016:891.
[2] Richtlijn 2011/95/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 inzake normen voor de erkenning van onderdanen van derde landen of staatlozen als personen die internationale bescherming genieten, voor een uniforme status voor vluchtelingen of voor personen die in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming, en voor de inhoud van de verleende bescherming (herschikking), Pb EU 2011 L 337/9.
[3] HvJEU 18 december 2014, zaak C-245/13, ECLI:EU:C:2014:2452.
[4] Art. 3 van het EVRM luidt als volgt: “Niemand mag onderworpen worden aan foltering of aan onmenselijke of vererende behandeling of bestraffing”.
[5] Kamerstukken II, 201112, 33 293, nr. 3.
[6] Dat was op dat moment nog Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming, Pb EU 2004 L 304/12, later vervangen door Richtlijn 2011/95/EU.
[7] Richtlijn 2011/51/EU van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2011 tot wijziging van Richtlijn 2003/109/EG van de Raad teneinde haar werkingssfeer uit te breiden tot personen die internationale bescherming genieten, Pb EU 2011 L 132/1 (Richtlijn langdurig ingezeten onderdanen van derde landen).
[8] De wetgever doelde op artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 3, van de Vw 2000.
[9] De meetoets zelf is niet nieuw. Deze ambtshalve toets werd al verplicht met de invoering van de Vw 2000 (art. 3.6 van het Vb 2000 (oud)). Toen konden asielzoekers ambtshalve in aanmerking worden gebracht voor een reguliere verblijfsvergunning op grond van het beleid inzake alleenstaande minderjarige vreemdelingen (amv) of als vreemdeling die buiten zijn schuld niet uit Nederland kan vertrekken. De staatssecretaris heeft thans overigens op grond van art. 3.6b Vb 2000 de bevoegdheid – let wel: niet de verplichting – om ook bij opvolgende asielaanvragen ambtshalve te bezien of aanleiding bestaat een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen vanwege bijvoorbeeld medische behandeling dan wel art. 8 van het EVRM. Zie in dit verband ABRvS 21 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:567.
[10] Toetsing aan art. 64 van de Vw 2000 bestond al in asielzaken sinds de wijziging van de Vw 2000 in verband met het aanpassen van de asielprocedure; zie Kamerstukken II, 2008/09, 31 994, nr. 3. Men wilde al zoveel mogelijk binnen de asielprocedure rekening houden met medische problematiek. Met deze wetswijziging kwam ook een einde aan de 48-uurprocedure in asielzaken en werd de algemene asielprocedure van acht dagen geïntroduceerd.
[11] HvJEU 18 december 2014, M’Bodj tegen de Belgische Staat, C-542/13, ECLI:EU:C:2014:2452. Het betrof overigens geen asielzaak of uitzettingsvraag, maar de vraag of M’Bodj, die vanwege zware mishandeling gehandicapt was geraakt, in België in aanmerking moest komen voor toekenning van een inkomensvervangende uitkering.
[12] Die drie vormen zijn, zoals ook geïmplementeerd in art. 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000: 1) doodstraf of executie, 2) foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing, of 3) ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict.
[13] Zie in dit verband ook ABRvS 24 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2815, in een zaak die veel media-aandacht kreeg. De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt in die uitspraak dat ernstige schade volgens art. 6 van de Kwalificatierichtlijn moet worden veroorzaakt door een van de “actoren” van ernstige schade, namelijk de staat, partijen of organisaties die de staat beheersen of niet-overheidsactoren waartegen de staat of deze bescherming kunnen of willen bieden. Naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak betekent dit dat niet elke schending van art. 3 van het EVRM kan leiden tot verlening van de subsidiairebeschermingsstatus.
[14] HvJEU 18 december 2014, Abdida, C-562/13, ECLI:EU:C:2014:2453.
[15] Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, Pb EU 2008 L 348/99. Art. 5 van die richtlijn bepaalt dat de lidstaten bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn rekening houden met onder meer de gezondheidstoestand van de betrokken onderdaan van een derde land en dat de lidstaten het beginsel van non-refoulement eerbiedigen. In art. 19, tweede lid, van het EU-Handvest is bepaald dat niemand mag worden verwijderd of uitgezet naar een staat waar een ernstig risico bestaat dat hij aan de doodstraf, aan foltering, of aan andere onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing wordt onderworpen.
[16] Punt 42 van het arrest: “Volgens artikel 3 van die richtlijn kunnen de lidstaten evenwel, onder meer ter bepaling van wie als voor subsidiaire bescherming in aanmerking komend persoon wordt erkend, gunstiger normen vaststellen of handhaven op voorwaarde evenwel dat die normen verenigbaar zijn met die richtlijn (zie in die zin arrest B. en D., C-57/09 en C-1010/09, EU:C:2010:661, punt 114).
[17] ABRvS 29 mei 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AH9563, AB 2001/266, m.nt. I. Sewandono.
[18] Het is vanwege deze rechtsgevolgen dat de Afdeling bestuursrechtspraak later in haar uitspraak van 21 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP9281, oordeelt dat sprake is van een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn.
[19] Kort gezegd worden op grond van art. 1(F) van het Vluchtelingenverdrag personen uitgesloten van dit verdrag als er ernstige redenen bestaan te veronderstellen dat zij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid hebben begaan of gefaciliteerd. Zij komen dan niet in aanmerking voor een vluchtelingenstatus.
[20] Onder meer ABRvS 9 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR3088 en ABRvS 2 juli 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ3671, r.o. 2.5.2.
[21] Art. 3.6b, aanhef en onder a, van het Vb 2000, gelezen in samenhang met art. 3.48, tweede lid, aanhef en onder b, van het Vb 2000 en art. 3.24aa, eerste lid, aanhef en onder e, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000. De verblijfsvergunning “conform beschikking minister” bestaat niet meer.
[22] Dit volgt ook uit HvJEU 9 november 2010, B. en D., ECLI:EU:C:2010:661, en ABRvS 30 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1733, waarin naar dit arrest is verwezen.
[23] Besluit van de Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie van 20 maart 2014, nummer WBV 2014/10, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire, Stcrt. 2014, 8529.
[24] ABRvS 24 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2815, r.o. 6.7, waarin zij overweegt dat in het kader van de asielaanvraag niet de vraag is of de vreemdelingen een reëel risico lopen op een behandeling in strijd met art. 3 van het EVRM, maar of zij een reëel risico lopen op ernstige schade als bedoeld in art. 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. Zo ook rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Bosch, van 10 november 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11631, punt 15, waarin de rechtbank overweegt dat slechte sociaaleconomische of humanitaire omstandigheden weliswaar onder de reikwijdte van art. 3 van het EVRM kunnen vallen, maar geen relevant element zijn omdat deze motieven geen raakvlak hebben met vluchtelingschap als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag of met ernstige schade als bedoeld in de Kwalificatierichtlijn.
[25] Eerst eind 2020 zien we af en toe besluiten waarin bij de definiëring wat onder een “relevant element” wordt verstaan niet meer wordt gesproken over art. 3 van het EVRM, maar over risico op ernstige schade.
[26] Meest bekende voorbeelden zijn het arrest van het EHRM van 2 mei 1997, N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk (St. Kitts), ECLI:CE:ECHR:1997:0502JUD003024096, het arrest van 6 februari 2001, Bensaid, ECLI:CE:ECHR:2001:0206JUD004459998, het arrest van 27 mei 2008, N. tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2008:0527JUD002656505 en het arrest van 13 december 2016, Paposhvili, ECI:CE:ECHR:2016:1213JUD004173810.
[27] ABRvS 30 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1733. Uit die uitspraak volgt, zoals de Afdeling bestuursrechtspraak nog eens herhaalt in haar uitspraak van 7 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:30, dat de limitatieve opsomming van gronden in art. 29, eerste lid, van de Vw 2000 geen grondslag biedt voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd om medische redenen en dat daarom in dat kader geen beoordeling plaatsvindt of een ernstig zieke vreemdeling bij uitzetting een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met art. 3 van het EVRM.
[28] Besluit van de Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie van 29 augustus 2017, nummer WBV 2017/8, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire, Stcrt. 2017, 50078.
[29] Uit het beleid blijkt dat de IND uitstel van vertrek kan verlenen ingevolge art. 64 van de Vw 2000 als de vreemdeling medisch gezien niet in staat is om te reizen óf een reëel risico bestaat op schending van art. 3 van het EVRM om medische redenen. Uit art. 6.1e, eerste lid, van het Vb 2000 volgt dat de staatssecretaris een ambtshalve beoordeling krachtens art. 64 van de Vw 2000 verricht.
[30] Meer hierover op het blog stijnskijkopasielrecht, ‘Waar zullen medische 3 EVRM-aspecten in een asielzaak worden gewogen?’, 14 april 2017.
[31] EHRM 28 juni 2011, Sufi en Elmi tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2011:0628JUD000831907.
[32] HvJEU 19 maart 2019, Jawo, C‑163/17, ECLI:EU:C:2019:218.
[33] HvJEU 19 maart 2019, Ibrahim, C‑297/17, C‑318/17, C‑319/17 en C‑438/17, ECLI:EU:C:2019:219.
[34] Zie ook ABRvS 24 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2815, waarin de Afdeling bestuursrechtspraak oordeelt dat de “terugkeervoorwaarden” of leefomstandigheden bij terugkeer naar het land van herkomst geen relevant element zijn. Verder ook eerdergenoemde uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Den Bosch, van 10 november 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11631, punt 15.
[35] EHRM 21 januari 2011, M.S.S. tegen België en Griekenland, ECLI:CE:ECHR:2011:0121JUD003069609.
[36] HvJEU 21 december 2011, N.S. tegen het Verenigd Koninkrijk en M.E. tegen Ierland, C‑411/10 en C‑493/10, ECLI:EU:C:2011:865, JV 2012/77 m.nt. H. Battjes.
[37] Onder meer ABRvS 1 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC3231, ABRvS 4 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC4504 en BC4494, en ABRvS 29 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC8478.
[38] EHRM 4 november 2014, Tarakhel tegen Zwitserland, ECLI:CE:ECHR:2014:1104JUD002921712.
[39] HvJEU 16 februari 2017, C.K. tegen Slovenië, C‑578/16 PPU, ECLI:EU:C:2017:127.
[40] Verordening (EU) Nr. 604/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat door een onderdaan van een derde land of een staatloze bij een van de lidstaten wordt ingediend (herschikking), Pb EU 2013 L 180/31, de Dublinverordening oftewel Dublin III-verordening.
[41] Een mogelijkheid zou zijn dat art. 3, tweede lid, van de Dublinverordening wordt verruimd.
[42] ABRvS 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1795, JV 2018/128, m.nt. H. Battjes, en ABRvS 6 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4118
[43] ABRvS 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1794.
[44] ABRvS 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1793.
[45] ABRvS 15 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2384 (een gezin met een jong kind dat statushouder is in Griekenland) en ECLI:NL:RVS:2019:2385 (statushouder in Griekenland met een kind dat als gevolg van vroegkinderlijke en levenslange onveiligheid zeer ernstige gedragskenmerken van zowel een depressieve als posttraumatische stressstoornis vertoont).
[46] ABRvS 22 april 2020, ECLI:NL:RVS :2020 :1087.
[47] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Bosch, 5 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6095.
[48] Richtlijn 2013/33/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming (herschikking), Pb EU 2013 L 180/98.
[49] EHRM 19 januari 2012, Popov tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2012:0119JUD003947207.
[50] EHRM 4 november 2014, Tarakhel tegen Zwitserland, ECLI:CE:ECHR:2014:1104JUD002921712.
[51] Indien schending van art. 3 van het EVRM of 4 van het Handvest dreigt, zullen aanvullende garanties moeten worden verkregen van de lidstaat die internationale bescherming heeft geboden, om zo het risico hierop weg te nemen.
[52] ABRvS 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1102.
[53] Zie in die zin ook eerdergenoemde uitspraak van 24 augustus 2018, waarin de Afdeling bestuursrechtspraak in rechtsoverweging 6.8. zegt dat de arresten M.S.S. tegen België en Griekenland en Tarakhel tegen Zwitserland niet gaan over het verlenen van de subsidiairebeschermingsstatus, maar over de overdracht van asielzoekers naar het land dat volgens de Dublinverordening verantwoordelijk is voor de behandeling van hun asielaanvraag.
[54] Opmerking 27 september 2022: Onze inschatting van destijds (2021) is niet juist gebleken omdat de staatssecretaris meent dat Nederland hierin een eigen verantwoordelijkheid heeft en ruimte ziet om de aanvragen van deze statushouders opnieuw inhoudelijk te beoordelen en eventueel af te wijzen. In de praktijk kan dit erop neer komen dat bijvoorbeeld een vreemdeling uit Irak, aan wie eerder in een andere lidstaat – waar hij vanwege artikel 3 van het EVRM niet naar terug kan – bij een afwijzing van zijn asielaanvraag in Nederland dient terug te keren naar het land van herkomst terwijl hij in die andere lidstaat nog internationale bescherming geniet. Of dit juridisch houdbaar is, zal toekomstige jurisprudentie moeten uitwijzen.
[55] Door het arrest M’Bodj komt duidelijk naar boven dat art. 3 van het EVRM niet alleen het asielgebied bestrijkt maar ook het reguliere vreemdelingenterrein raakt. Ambtshalve verlening van een verblijfsvergunning regulier in een asielprocedure lijkt ons niet in strijd met de strikte waterscheiding tussen asiel en regulier zoals de wetgever die met de Vw 2000 destijds voor ogen stond. Door de afbakening van gronden die aanleiding geven voor verlening van een asielvergunning en de gronden die, indien de asielzoeker niet voor internationale bescherming in aanmerking komt, ambtshalve aanleiding kunnen geven een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen, is die waterscheiding gewaarborgd.

Twintig jaar en nog is het niet klaar

De open eindjes van artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn
De Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) bestaat vandaag op 1 april 2021 op de kop af twintig jaar. Om hier niet ongemerkt aan voorbij te gaan, wilde ik kort stilstaan bij artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdelen 1 tot en met 3, van de Vw 2000, de bepaling waarin artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn[1] is geïmplementeerd en waaraan asielzoekers recht op subsidiaire bescherming kunnen ontlenen. Niet fraai dat de wereld na twintig jaar nog zo is dat het voor sommige globegenoten noodzaak is om hierop een beroep te doen, maar wel mooi dat er nog steeds een wettelijke basis is op grond waarvan dit kan. Zeker nu het bieden van internationale bescherming aan hen die dat nodig hebben, wat mij alleen al vanuit menselijk oogpunt en beschaving lange tijd als iets vanzelfsprekends had geleken, kennelijk steeds meer ter discussie lijkt te moeten worden gesteld. Dus reden voor een feestje, maar klein en bescheiden.

De Vw 2000 is nog niet volwassen, maar in ontwikkeling en zeker nog niet volgroeid. Dat blijkt alleen al uit de discussie over de reikwijdte en betekenis van artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn die nog steeds niet is uitgewoed. Dit tracht ik hieronder wat nader te duiden.

Artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn noemt drie soorten van ‘ernstige schade’, waaronder onder c, een ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een gewapend conflict. Deze bepaling is geïmplementeerd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 3, van de Vw 2000.

In het arrest Elgafaji tegen Nederland van 17 februari 2009 (ECLI:EU:C:2009:94) heeft het HvJ EU op vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak (Afdeling) geantwoord dat artikel 15, sub c, van de Kwalificatierichtlijn als volgt moet worden uitgelegd:

  • Opdat sprake is van een ernstige en individueel bedreiging van het leven of de persoon van degene die om subsidiaire bescherming verzoekt, is het niet noodzakelijk dat deze persoon aantoont dat hij specifiek wordt geviseerd om redenen die te maken hebben met zijn persoonlijke omstandigheden;
  • Bij wijze van uitzondering kan een dergelijke bedreiging worden geacht aanwezig te zijn wanneer de mate van willekeurig geweld in het aan de gang zijnde conflict, die wordt beoordeeld door de bevoegde nationale autoriteiten waarbij een verzoek om subsidiaire bescherming is ingediend of door de rechters van een lidstaat bij wie beroep is ingesteld tegen de afwijzing van een dergelijk verzoek, dermate hoog is dat er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een burger die terugkeert naar het betrokken land of, in voorkomend geval, naar het betrokken gebied, louter door zijn aanwezigheid aldaar een reëel risico op die bedreiging zou lopen.

De Afdeling heeft nooit aanleiding gezien om verder nog (nadere) prejudiciële vragen hierover aan het Hof te stellen. In haar uitspraak van 25 mei 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BI4791) in de zaak van M. en N. Elgafaji, oordeelde zij dat de uitzonderlijke situatie valt onder de ‘most extreme case of general violence’, bedoeld in het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 17 juli 2008, nr. 25904/07, N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk (ECLI:CE:ECHR:2008:0717JUD002590407). Individuele factoren, zoals bijvoorbeeld etnische afkomst, missen volgens de Afdeling betekenis in het kader van artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn.[2] Die individuele omstandigheden moeten worden beoordeeld in het kader van artikel 15, aanhef en onder a of b, van de Kwalificatierichtlijn, oftewel artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 1 of 2, van de Vw 2000. Voor de Afdeling ligt het allemaal duidelijk.

Toch bleven met enige regelmaat in de rechtspraktijk in het kader van artikel 15, aanhef en onder c, Kwalificatierichtlijn de volgende twee – van elkaar te onderscheiden – vragen opborrelen:

  1. Welke criteria zijn van belang bij het bepalen van de mate / het niveau van willekeurig geweld? en
  2. Spelen individuele aspecten / omstandigheden niet toch een rol in het kader van 15c Kwalificatierichtlijn (de glijdende schaal)?

Ad 1. Hoe bepalen we dat de mate van willekeurig geweld hoog genoeg is?
De eerste vraag kan ik het beste uiteenzetten aan de hand van de volgende jurisprudentie.

De Afdeling over wat (o.a.) van belang is bij de beoordeling van de mate van willekeurig geweld
De Afdeling heeft in onder meer haar uitspraken van 27 februari 2015 (ECI:NL:RVS:2015:780 en 2015:786) geoordeeld dat bij de beoordeling of zich een uitzonderlijke situatie voordoet, onder meer van belang is of de bij het gewapend conflict betrokken partijen zich richten tegen burgers dan wel vechten op een manier die het risico op willekeurige burgerslachtoffers vergroot, het gebruik van dergelijke middelen van geweldpleging wijdverspreid is, het gewapend conflict al dan niet beperkt is tot bepaalde gebieden, het al dan niet aanwezig zijn van een veiligheidsstructuur alsmede het aantal burgers dat slachtoffer is geworden van het geweld dan wel als gevolg daarvan ontheemd is geraakt.

Afdeling: In Libië is geen sprake van een 15c-situatie en dat andere landen dat anders beoordelen, maakt dit niet anders
Over de vraag of zich in Libië een 15c-situatie voordeed, oordeelde de Afdeling in haar uitspraak van 5 december 2016 (ECLI:NL:RVS:2026:3231), dat zij (al) in haar uitspraken van 20 juli 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2123 en ECLI:NL:RVS:2016:2124) had overwogen dat uit de in die die zaak betrokken stukken niet kan worden afgeleid dat de in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 3 van de Vw 2000 (en dus artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn) bedoelde uitzonderlijke situatie zich voordoet in Libië, in het bijzonder in Tripoli en Benghazi. In laatstgenoemde uitspraak heeft de Afdeling verder overwogen dat de omstandigheid dat de ons omringende landen de algemene veiligheidssituatie in Libië verschillend beoordelen, niet leidt tot een ander oordeel.

Geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen want het gaat niet om de uitleg van een Unierechtelijk begrip, maar uitsluitend over de beoordeling van de feitelijke situatie
Verder oordeelde de Afdeling in haar uitspraak van 5 december 2016 dat er geen aanleiding bestaat voor het stellen van prejudiciële vragen, omdat deze niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil. De vraag wanneer zich een uitzonderlijke situatie voordoet is volgens de Afdeling door het Hof beantwoord in het arrest van 17 februari 2009, Elgafaji. De vraag of zich, in dit geval in Libië, een dergelijke uitzonderlijke situatie voordoet, vergt, aldus de Afdeling, geen nadere uitleg door het Hof, maar gaat uitsluitend over de beoordeling van de feitelijke situatie, die is voorbehouden aan de lidstaten. Het gaat niet om de uitleg van een Unierechtelijk begrip.

Britse Upper Tribunal kijkt ook naar andere factoren: In heel Libië wel sprake van een 15c-situatie
Vervolgens oordeelde het Britse Upper Tribunal in haar uitspraak van 28 juni 2017, [2017]UKUT 00263 (IAC), dat in geheel Libië sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn. Het Upper Tribunal overwoog dat de cijfers van the United Nations Support Mission in Libya (UNSMIL) over het aantal doden en gewonden onbetrouwbaar en onvolledig zijn, omdat onder meer slachtoffers van ‘collateral damage’, burgerslachtoffers door mensenrechtenschendingen van militieleden, de niet getelde slachtoffers van ernstige geweldsmisdrijven en het onbekende aantal mensen dat leeft met een ernstig trauma als gevolg van het geweld niet zijn meegeteld. Voorts moeten die getallen volgens het Upper Tribunal worden beoordeeld in het licht van de algemene landeninformatie waaruit volgt dat sprake is van een grote mate van wetteloosheid met als gevolg een duidelijk gebrek aan bescherming voor burgers en dat willekeurig geweld overal op ieder moment kan uitbreken.

Voor wat betreft de relatie die het Upper Tribunal ziet dus gewelddadige misdaad (violent crime), willekeurig geweld en de mate van wetteloosheid, is het denk ik goed om erop te wijzen dat het Upper Tribunal veel waarde hechtte aan de verklaring van deskundige Alison Pargeter. Zij maakte onder meer duidelijk “(…) that the lines between criminal gangs, whose motivation might be thought to be pure financial gain, and the militias, who are ostensibly political, are becoming increasingly blurred. It is all too easy for civilians to get caught in the way of their activities.”[3]

Over de relatie tussen traumata en (de impact van) willekeurig geweld verwijst het terug naar haar uitspraak van 12 november 2012 in HM en anderen (Artikel 15(c) Irak [2012] UKUT 00409(IAC). In die uitspraak benadrukte het Upper Tribunal “(…) that when focusing on civilian deaths and injuries it is necessary to take into account of the impact of threats of violence as well as the physical itself [at 272]. The feared harm can therefore be physical or mental, but it must be serious. In HM the Tribunal considered that as a benchmark, it would have to be harm serious enough to merit medical treatment [at 45], for instance post-traumatic stress disorder.”[4]

De reactie van de Afdeling: Wij verrichten een andere toetsing en dat is de juiste in het kader van 15c Kwalificatierichtlijn
De Afdeling stelt in haar uitspraak van 4 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2) vast dat haar toetsing of zich in een bepaald land of gebied een uitzonderlijke situatie voordoet, afwijkt van de door het Upper Tribunal verrichte toetsing. Zij is echter van oordeel dat het feit dat zij, anders dan het Upper Tribunal, van mening is dat zich in Libië, in het bijzonder in Tripoli, niet de uitzonderlijke situatie voordoet, niet betekent dat aan andere omstandigheden dan die zij, de Afdeling, betrekt bij haar toetsing geen betekenis toekomt. Naar het oordeel van de Afdeling kunnen die omstandigheden worden betrokken bij de toetsing aan artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdelen 1 en 2, van de Vw 2000 (dus artikel 15, aanhef en onder a en b, van de Kwalificatierichtlijn).
De Afdeling zegt hier met andere woorden dat de andere omstandigheden die het Upper Tribunal bij haar beoordeling betrekt, naar haar oordeel geen rol spelen in het kader van de vraag of sprake is van de in artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn bedoelde uitzonderlijke situatie. Deze omstandigheden zouden volgens de Afdeling betrokken kunnen worden bij de vraag of de vreemdeling bij terugkeer naar het land van herkomst, of het gebied waar hij vandaan komt, een reëel risico loopt op ernstige schade, bestaande uit doodstaf of executie, dan wel foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (zie artikel 15, onder a en b, Kwalificatierichtlijn zoals geïmplementeerd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdelen 1 en 2 Vw 2000).

Kritische noot van Den Heijer (JV 2018/28)
Den Heijer merkt in zijn noot terecht op dat de Britse rechter in de vaststelling dat zich in Libië een 15c-situatie voordoet rekening had gehouden met een aantal factoren die in het Nederlandse beleid niet uitdrukkelijk zijn opgenomen, waaronder slachtoffers van ernstige geweldsmisdrijven, personen met ernstige trauma’s en de mate van wetteloosheid. Hij begrijpt niet waarom de Afdeling hierin geen aanleiding heeft gezien voor het stellen van prejudiciële vragen. Den Heijer weet dat de lijn van de Afdeling is dat zij geen prejudiciële vraag stelt als het louter een beoordeling betreft van een feitelijke situatie, maar hier gaat naar zijn mening niet zozeer om de waardering van de feiten maar om welke feiten moeten worden meegewogen. Bij nader inzien kan ik Den Heijer hierin volgen omdat er twijfel over mogelijk is.[5] Temeer nu de Afdeling ook niet de vraag beantwoordt waarom haar toetsing juister is dan die de Britse rechter hanteert. Het stellen van prejudiciële vragen was hier denk ik op zijn plaats geweest. De Afdeling heeft er mijns inziens iets te snel een discussie over de glijdende schaal van gemaakt.

Komt het verlossende antwoord dan via de Duitse rechter?
De Duitse rechter heeft vastgesteld dat uit de rechtspraak van de hoogste federale bestuursrechter volgt dat een ‘ernstige en individuele bedreiging’ in de zin van artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn moet worden vastgesteld op basis van een kwantitatieve beoordeling van het risico op doding of verwonding in het land van herkomst. Deze kwantitatieve beoordeling ziet op de verhouding tussen het aantal slachtoffers in het betrokken gebied en het totale bevolkingsaantal van dat gebied, waarbij het verkregen resultaat noodzakelijkerwijs een bepaald minimumniveau moet bereiken. De Duitse rechter vraagt zich af of deze kwantitatieve beoordeling verenigbaar is met artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn. Indien deze vraag ontkennend door het HvJ EU wordt beantwoord, wil de rechter weten welke criteria dan wel moeten worden gebruikt om de vereiste mate van willekeurig geweld vast te stellen.

Conclusie AG Pikemaë van 11 februari 2021 in de zaak C.F. en D.N. tegen Duitsland (ECLI:EU:C:2021:1160): aantal burgerdoden is niet de enige relevante factor
Naar de mening van de AG kan de ‘mate van willekeurig geweld in een gewapend conflict’ niet uitsluitend worden vastgesteld op basis van het minimumaantal burgerslachtoffers in het conflictgebied ten opzichte van het bevolkingsaantal in dat betrokken gebied. Artikel 15, onder c, van die richtlijn bepaalt dat sprake moet zijn van een bedreiging van het ‘leven of de persoon’ van een burger. Doordat deze bepaling zowel betrekking heeft op een “bedreiging van het leven” als een “bedreiging van de persoon”, kan daaruit volgens de AG worden afgeleid dat het aantal burgerdoden (‘’bedreiging van het leven’”) niet de enige relevante factor is bij de beoordeling of sprake is van een ernstige en individuele bedreiging, aangezien deze bepaling ook andere schendingen van de fysieke integriteit of zelfs psychische schade kan omvatten (“bedreiging van de persoon”).

De AG concludeert verder dat een kwantitatieve beoordeling ertoe kan aan zetten om naar andere lidstaten te gaan reizen indien daar de minimumdrempel voor het aantal slachtoffers minder hoog is. Een dergelijke ‘secundaire migratie’ binnen de EU is volgens de AG onverenigbaar met de doelstellingen van de Kwalificatierichtlijn om secundaire migratie wegens verschillen in nationale wetgeving te voorkomen.
Persoonlijk vind ik dit niet het sterkste argument. Want ook al zou je niet alleen kijken naar het aantal burgerslachtoffers, feit blijft dan nog dat de ene lidstaat binnen de EU voor een bepaald land of een gebied wel een 15c-beleid voert en de andere lidstaat niet. Laat ik zeggen dat het advies dat de AG het Hof hierna meegeeft, ook allerminst verschillen tussen de lidstaten en dus secundaire migratiestromen uitsluit. Zeker niet, nu het aantal doden en gewonden nog steeds een factor van belang blijft.

Daarnaast stelt de AG vast dat het problematisch kan zijn om betrouwbare en nauwkeurige gegevens te verkrijgen over het aantal slachtoffers in een gebied waar een gewapend conflict plaatsvindt.[6] Een kwantitatieve beoordeling die uitgaat van het aantal slachtoffers is volgens de AG daarom niet de meest geschikte manier om vast te stellen of een derdelander in aanmerking komt voor subsidiaire bescherming. De AG concludeert dat de beoordeling van de mate van willekeurig geweld in een gewapend conflict moet plaatsvinden op basis van een kwantitatieve en kwalitatieve beoordeling van alle relevante feiten van het conflict, gebaseerd op ingewonnen objectieve, betrouwbare en actuele gegevens. Deze gegevens omvatten volgens de AG met name de geografische omvang van de situatie van willekeurig geweld, de daadwerkelijke bescherming van de verzoeker wanneer hij naar het betrokken land of gebied terugkeert, de intensiteit van de gewapende confrontaties, de duur van het conflict en het organisatieniveau van de aanwezige strijdkrachten. Ook moet worden gekeken naar het aantal doden, gewonden of ontheemden onder de burgers vanwege de gevechtshandelingen en de aard van de methoden of tactieken van oorlogsvoering die door de strijdende partijen wordt gebruikt.

Wat de AG hier opmerkt verschilt niet zoveel van de factoren die de Afdeling als handvat gebruikt om vast te stellen of sprake is van de in artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn bedoelde uitzonderlijke situatie, zij het de AG het eveneens heeft over psychische schade (bedreiging van de persoon), welke de Afdeling niet meeweegt[7].

Verwachtingen
Het is te hopen dat het Hof voldoende duidelijkheid biedt over welke factoren in dit kader relevant zijn en welke niet. Dat kan een verschil maken tussen wel of geen 15c-situatie, maar het zou een illusie zijn als daarmee de discussie tot een einde komt en de lidstaten op dit front eensgezind optrekken. Want ook al kijken de lidstaten allemaal precies naar dezelfde factoren (feiten) die het Hof van belang acht, dan nog zullen er verschillen zijn. Zo nam Nederland in 2014 over de veiligheidssituatie in Libië een afwijkend standpunt in ten opzichte van de ons omringende landen België, Noorwegen en Zweden, terwijl zij zich allen baseerden op dezelfde feiten, namelijk het landenrapport ‘Libya: Security Situation’ van 19 december 2014.[8] De staatssecretaris stelde zich op het standpunt dat de omstandigheid dat gezamenlijke informatievergaring en verslaglegging tot het uitvaardigen van het landenrapport van 19 december 2014 had geleid, niet betekent dat de betrokken lidstaten gehouden zijn om aan dit rapport dezelfde conclusies te verbinden.

Deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, oordeelde bij tussenuitspraak van 21 juli 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:8479) en (eind)uitspraak van 24 november 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:13445), en herhaald bij uitspraak van 4 december 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:13909), dat, gelet op de verschillende kwalificaties die België, Zweden, Noorwegen en Nederland, hadden gegeven aan de feiten in het gezamenlijke ambtsbericht, een nadere motivering is vereist in de situatie waarin de toepasselijke normen zijn geharmoniseerd en er een gezamenlijk ambtsbericht is uitgebracht, maar de betrokken lidstaten een verschillende juridische kwalificatie aan de feiten in dit ambtsbericht geven.

Zittingsplaats Haarlem dacht daar anders over en oordeelde in feite dat op de staatssecretaris geen zwaardere motiveringsplicht rustte.[9] De Afdeling heeft deze uitspraak bevestigd bij uitspraak van 20 juli 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2124). Zij doet dit onder verwijzing naar haar uitspraak van 27 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:780) en haar uitspraak van 19 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:682). In haar uitspraak van 27 februari 2015 overwoog de Afdeling dat het feit dat door andere landen de algemene veiligheidssituatie in Libië anders wordt gekwalificeerd, niet leidt tot het oordeel dat de staatssecretaris een onjuiste beoordeling heeft gemaakt. In haar uitspraak van 19 februari 2014 oordeelde zij dat de omstandigheid dat de algemene veiligheidssituatie in Irak door België anders wordt gekwalificeerd, niet tot een ander oordeel leidt. Zij voegt daaraan in haar uitspraak van 20 juli 2016 nog toe dat Nederland niet het enige land is dat de algemene veilheidssituatie in Libië niet aanmerkt als een uitzonderlijke situatie[10].

Ad 2. Wel of geen glijdende schaal (‘sliding scale assessment’)?
Over die vraag heeft ook zittingsplaats Den Bosch zich gebogen in een Libische zaak. In de Bossche uitspraak van 17 november 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:15088) werd overwogen, dat ofschoon uit het rapport van de European Asylum Support Office (EASO) van december 2014 naar voren komt dat artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn niet alleen een algemene maar ook een individuele dimensie (‘specific risk dimension’) kent, de staatssecretaris zich op het standpunt kan stellen dat deze individuele factoren betrokken dienen te worden bij de beoordeling van artikel 15, aanhef en onder b, van de richtlijn. De rechtbank tekent daarbij wel aan dat niet door de staatssecretaris uit het oog mag worden verloren dat deze individuele factoren of persoonlijke omstandigheden moeten worden afgezet tegen de algemene situatie in het betreffende land en het geweld tegen de burgerbevolking. Voorkomen dient immers te worden dat het algemene en het individuele risico op ernstige schade apart van elkaar worden bekeken, terwijl het om een ‘sliding scale assessment’ gaat.

De rechtbank zegt hier eigenlijk dat de staatssecretaris onder artikel 15, onder c, Kwalificatierichtlijn alleen de situatie kan scharen waarin sprake is van ‘the most extreme case of general violence’. Individuele omstandigheden spelen hierbij geen rol, behalve dan natuurlijk dat de vreemdeling aannemelijk moet maken dat hij afkomstig is uit dat land of gebied waar die situatie zich voordoet. Verdere individuele kenmerken zijn niet nodig om in aanmerking te komen voor subsidiaire bescherming op grond van artikel 15, onder c, van die richtlijn oftewel artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 3, van de Vw 2000. Eerst als die uitzonderlijke situatie niet aan de orde is, zal de vreemdeling met hem (verder) betreffende individuele kenmerken of omstandigheden aannemelijk moeten maken dat hij subsidiaire bescherming behoeft op grond van artikel 15, aanhef onder a of b, van de Kwalificatie (oftewel artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdelen 1 en 2 van de Vw 2000). Daarbij geldt dat hoe onveiliger de situatie is in het land of gebied waar hij vandaan komt, des te minder hoge eisen (mogen) worden gesteld aan dat individualiseringsvereiste.[11] Dit wordt ook wel de wet van de communicerende vaten genoemd. Het is om die reden dat ik het altijd logischer heb gevonden om eerst te kijken of sprake is van de uitzonderlijke situatie in plaats van eerst te toetsen of de asielzoeker met zijn persoonlijke relaas individueel aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij terugkeer een reëel risico loopt op ernstige schade. Door die toetsingsvolgorde heb je ook meteen een beter beeld van de algemene situatie in het betrokken land of gebied en kijk je, wanneer je daaraan toekomt, vanuit die blik naar het persoonlijke verhaal van de asielzoeker. De redactie – de volgorde – van artikel 15 Kwalificatierichtlijn had van mij dan ook anders gemogen.

Dus ja, een glijdende schaal, maar pas dan als vaststaat dat geen sprake is van de in artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn bedoelde uitzonderlijke situatie en toegekomen wordt aan de vraag of er dan op meer individuele gronden een reëel risico bestaat op ernstige schade als bedoeld in artikel 15, aanhef en onder a en b, van de Kwalificatierichtlijn.

De verwijzingsuitspraak van Haarlem
Zittingsplaats Haarlem heeft in haar verwijzingsuitspraak van 19 oktober 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:10488) aan het Hof in Luxemburg gevraagd of onder artikel 15, onder c, van de Kwalificatierichtlijn alleen de situatie valt als bedoeld in het arrest N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk, namelijk als sprake is van ‘the most extreme case of general violence’, of dat onder artikel 15, onder c, ook situaties kunnen vallen waarin sprake is van een minder hoge mate van willekeurig geweld, die in samenhang met persoonlijke en individuele omstandigheden van een verzoeker om internationale bescherming ertoe leiden dat zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een verzoeker die terugkeert naar het betrokken land of naar het betrokken gebied, (louter door zijn aanwezigheid aldaar) een reëel risico loopt op de in dat artikellid bedoelde bedreiging. Voor het geval het Hof die laatste vraag bevestigend beantwoordt, wenst de rechtbank van het Hof te vernemen of in dat kader een glijdende schaal moet worden gehanteerd met een differentiatie in mogelijke niveaus van willekeurig geweld en de daarbij behorende mate van individuele omstandigheden en welke persoonlijke en individuele omstandigheden daarbij een rol kunnen spelen.

MK Amsterdam en MK Den Bosch zien en zagen geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen
Bij uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 13 november 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2929:12024) is in een Afghaanse zaak geoordeeld dat de vreemdeling niet wordt gevolgd in zijn stelling dat de staatssecretaris onjuist toetst door niet de glijdende schaal toe te passen. De meervoudige kamer doet dit onder verwijzing naar de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam, van 15 mei 2020 (AWB 19/7024)[12]. Het gaat volgens Amsterdam niet om een onjuiste implementatie van de richtlijn of van uitvoering van Unierecht. Voor de vraag of iemand bescherming dient te krijgen op grond van het Unierecht, is niet relevant of individuele kenmerken moeten worden betrokken bij de beoordeling van de algemene situatie in een gebied, of dat het andersom zou moeten gebeuren, namelijk dat de algemene situatie van een gebied wordt betrokken bij de beoordeling van iemands individuele kenmerken. Belangrijk is wel dat bij een samenloop van individuele kenmerken en factoren die zien op de algemene veiligheidssituatie van een gebied wordt beoordeeld of die twee tezamen dienen te leiden tot vergunningverlening. Zittingsplaats Amsterdam ziet niet in op welke wijze aan de vreemdeling ten onrechte een vergunning is onthouden door de gestelde onjuiste toetsing. De omstandigheid dat bepaalde individuele kenmerken volgens de vreemdeling niet worden betrokken bij de beoordeling die daar wel betrokken zouden moeten worden, maakt dit niet anders. Binnen het toetsingskader zoals de Afdeling dat voorstaat bestaat wel de ruimte om alle mogelijke relevante individuele factoren mee te wegen.
In die laatste zin zit denk ik de kern om geen vragen aan Luxemburg te stellen. De meervoudige kamer van zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, zag in ieder geval geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris niet alle relevante individuele omstandigheden had betrokken bij zijn beoordeling. Volgens haar had de staatssecretaris deze individuele factoren meegenomen, gewogen en afgezet tegen de algemene veiligheidssituatie in Afghanistan in het algemeen en Kabul in het bijzonder. Deze omstandigheden leidden niet tot het oordeel dat de vreemdeling bij terugkeer heeft te vrezen voor ernstige schade als bedoeld in de Kwalificatierichtlijn. De vreemdeling voldeed aan geen van de vereisten van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 en kwam daarom niet in aanmerking voor subsidiaire bescherming. Dus linksom of rechtsom: geen aanleiding om subsidiaire bescherming te bieden, waar je die individuele omstandigheden ook weegt binnen de verschillende onderdelen van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000.

Verwachtingen
Vanuit de wetenschap en de advocatuur wordt er wel eens op gehamerd dat artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn aanvullende rechtsbescherming biedt naast artikel 3 van het EVRM. Ik zie dat niet zo snel. Volgens mij bestrijkt artikel 3 van het EVRM het gehele scala aan wat in artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn onder ernstige schade wordt verstaan. Van ‘the most extreme case of general violence’ en systematische vervolging van een minderheidsgroep[13], waarbij enkel aannemelijk hoeft te worden gemaakt dat men uit dat land of gebied komt respectievelijk tot die groep behoort, naar het behoren tot een kwetsbare minderheidsgroep waarbij slecht met beperkte indicaties het individuele risico op ernstige schade aannemelijk kan worden gemaakt, tot een meer geïndividualiseerde benadering waarbij tegen de achtergrond van de algemene veiligheidssituatie meer ‘special distinguishing features’ (verdere specifiek onderscheidende kenmerken) van de zijde van de vreemdeling zijn vereist om het risico op een behandeling of bestraffing die in strijd is met artikel 3 EVRM reëel te achten.[14] Hierbij geldt dat de enkele mogelijkheid (‘mere possibility’) van schending van artikel 3 van het EVRM niet voldoende is.[15] In dat laatste geval is het risico niet reëel (voorzienbaar).

Dan wordt wel eens te berde gebracht dat, ofschoon misschien geen sprake is van ‘the most extreme case of general violence’ in een land, er mensen zijn die vanwege hun beroep (politieagent, brandweerman, werkzaam in het ziekenhuis), meer risico lopen om slachtoffer te worden van willekeurig geweld vanwege het gewapend conflict in hun land dan anderen. Deze vreemdelingen zouden in die visie ook vallen onder de bescherming die artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn beoogt te bieden.

Dat zij in principe meer risico lopen als zij hun werkzaamheden moeten uitoefenen terwijl de kogels in het rond vliegen, lijkt me evident. Maar waarom zou dat onder artikel 15c moeten vallen? Lopen zij dit risico omdat zij daar “louter” aanwezig zijn? Zijn zij niet juist daar in het kader van een bepaalde taakuitoefening? En kunnen zij dit risico niet beperken door niet de straat op te gaan of tijdelijk te schuilen als de gevechten uitbreken dan wel door het werk (tijdelijk) neer te leggen of ander werk te zoeken? En waarom zouden dit soort individuele omstandigheden niet betrokken kunnen worden bij de vraag of aanleiding bestaat om subsidiaire bescherming te bieden op de andere gronden, bijvoorbeeld omdat zij behoren tot een risicogroep? Ik zie vooralsnog niet waarom die omstandigheden daar niet of onvoldoende tot hun recht komen.

Toch bleven sommigen beweren dat er wel degelijk een verschil is omdat de ‘aanvliegroute’ anders is. Van mij aan hen was dan de vraag of zij concrete voorbeelden hebben van zaken waarin vreemdelingen veiliger in Nederland zouden zijn geland als bepaalde individuele omstandigheden wel onder artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn worden of zouden zijn geschaard. Voor mij bleef de discussie hierover vaak te veel hangen op wetenschappelijk niveau in plaats van dat de vraag werd gesteld wat dit de vreemdeling concreet opleverde. Maar toegegeven, bij nadere beschouwing is er is twijfel over mogelijk als het gaat om bijvoorbeeld persoonlijke omstandigheden zoals leeftijd of een (ernstige) handicap. Bij leeftijd kan dan worden gedacht aan jonge kinderen die wellicht de gevaren minder snel inzien of aan ouderen die zo bejaard zijn dat ze niet snel een veilig heenkomen kunnen zoeken. Datzelfde geldt voor mensen met een (ernstige) lichamelijke of geestelijke handicap.[16] Zij zouden vanwege die omstandigheid hoger risico kunnen lopen slachtoffer te worden van ‘willekeurig’ geweld dan de gemiddelde burger in dat land of gebied.

Is de aard van de individuele omstandigheden de sleutel tot het antwoord?
Deze individuele omstandigheden zullen een actor of actoren van ernstige schade niet snel ‘activeren’ om de persoon in kwestie specifiek om die reden te viseren. Toch kunnen deze omstandigheden het risico op ernstige schade in de context van een zeker geweldsniveau verhogen. Binnen een allesomvattende 3 EVRM-risicoanalyse komen deze persoonlijke omstandigheden waarschijnlijk nog wel tot hun recht, maar het Hof van Luxemburg koppelt het risico op ernstige schade aan de in artikel 6 van de Kwalificatierichtlijn genoemde actoren van ernstige schade[17] en wijkt daarin af van de 3 EVRM-risico-inschatting die het EHRM maakt als een vreemdeling moet terugkeren naar zijn land.[18] Als die actor van ernstige schade ontbreekt, kan volgens het Hof van Luxemburg geen subsidiaire bescherming worden verleend. Zo vallen medische omstandigheden volgens het Hof van Luxemburg in principe buiten de reikwijdte van artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn. Echter, dit is niet de vraag of iemand een reëel risico loopt op ernstige schade omdat hij in het land van herkomst (waar zich geen gewapend conflict voordoet) niet behandeld kan worden, maar de vraag of iemand door zijn medische situatie in zijn land van herkomst vanwege het willekeurig geweld in het kader van een gewapend conflict een reëel risico loopt op ernstige schade. Wanneer het Hof van Luxemburg in dat laatste geval geen gaatje wil doen ontstaan in vergelijking met de bescherming die artikel 3 van het EVRM biedt, zal het daar waar zich in een land of gebied willekeurig geweld voordoet in het kader van een gewapend conflict, denk ik wel moeten ‘uitwijken’ naar artikel 15, aanhef en onder c, van Kwalificatierichtlijn, naar de actor of de actoren die het willekeurig geweld veroorzaakt of veroorzaken.

Mijn verwachting is dat het Hof dit gaat doen en dus op de vragen van Haarlem zal antwoorden dat onder artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn ook situaties kunnen vallen waarin sprake is van een minder hoge mate van willekeurig geweld, die in samenhang met (bepaalde) persoonlijke en individuele omstandigheden van een verzoeker om internationale bescherming, ertoe kunnen leiden dat zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een verzoeker die terugkeert naar het betrokken land of naar het betrokken gebied, (louter door zijn aanwezigheid aldaar) een reëel risico loopt op de in dat artikellid bedoelde bedreiging. De glijdende schaal zou daarmee al binnen artikel 15c aanvangen en niet eerst bij artikel 15b.

De hoop is natuurlijk dat het Hof dan tevens duidelijk maakt waar exact de situatie als bedoeld in artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn overgaat in de situatie omschreven in artikel 15, aanhef en onder b, van de Kwalificatierichtlijn. In feite is dat de vraag tot waar in landen waar zich een gewapend conflict voordoet en sprake is van willekeurig geweld de nadruk ligt op de algemene veiligheidssituatie, waarbij (bepaalde) individuele omstandigheden op de achtergrond spelen, en vanaf wanneer individuele omstandigheden op de voorgrond treden en de algemene veiligheidssituatie naar de achtergrond verschuift. Deze vraag is naar mijn mening alleen op een voor de lidstaten nog werkbare manier te beantwoorden als het Hof zou zeggen dat er verschil bestaat tussen de individuele omstandigheden die in het kader van artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn een rol kunnen spelen en die in het kader van artikel 15, aanhef en onder b, van die richtlijn van belang kunnen zijn. We zullen zien.

Stijn[19], 1 april 2021.


[1] Richtlijn 2011/95/EU.
[2] Zie bijvoorbeeld ABRS 26 april 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BM5534), waar het een Hazara uit Kabul betrof. De redenering van de Afdeling lijkt me juist. Immers, als iemand vanwege het behoren tot een bepaalde etnische groep risico loopt op ernstige schade is sprake van gericht geweld en niet van willekeurig geweld.
[3] Paragraaf 63.
[4] Paragraaf 18.
[5] Die twijfel had zittingsplaats Den Bosch in ieder geval niet in de uitspraak van 17 november 2017 (ECLI:NL:RBHDA:2017:15088). Daarin werd overwogen dat de wettenloosheid in Libië en de toename van het aantal slachtoffers van gewone criminaliteit waartegen de autoriteiten geen bescherming kunnen bieden, omstandigheden zijn die betrokken dienen te worden bij onderdeel b van artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn. Verder werd in die uitspraak geoordeeld dat de omstandigheid dat personen als gevolg van de voortdurende gewapende strijd psychische schade hebben opgelopen, niet van belang is bij de vraag of sprake is van een uitzonderlijke situatie in algemene zin. De redenering van de rechtbank was dat het veelal onmogelijk zal zijn om vast te stellen hoeveel mensen naar aanleiding van het gewapende conflict ernstige psychische schade hebben opgelopen. Dit alleen al omdat die problemen zich pas later kunnen openbaren en zich bij de ene persoon wel en bij de ander persoon niet openbaren. Daarmee is dit gegeven ook zeer persoonsgebonden, aldus de rechtbank.
[6] Mijns inziens ook geen bijster sterk argument, omdat bijvoorbeeld ook betrouwbare en nauwkeurige gegevens over de intensiteit van de gewapende confrontaties en het organisatieniveau van de aanwezige strijdkrachten kunnen ontbreken.
[7] Zie ABRS 4 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1), en ABRS 4 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2).
[8] België en Zweden hadden de situatie in – delen van – Libië aangemerkt als een uitzonderlijke situatie. Noorwegen had, net als Duitsland overigens, het nemen van beslissingen in Libische zaken – tijdelijk – opgeschort.
[9] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, 19 februari 2016 (AWB 15/12623 en ECLI:NL:RBDHA:2016:10607), onder verwijzing naar de Afdelingsuitspraak van 27 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:8479).
[10] Het Verenigd Koninkrijk en Denemarken vonden dat op dat moment ook niet. Maar stel dat Nederland het enige land zou zijn geweest, zou er dan in de visie van de Afdeling op de staatssecretaris wel een zwaardere motiveringsplicht rusten? Ik veronderstel van niet, als de staatssecretaris maar deugdelijk motiveert waarom hij de situatie in een bepaald land of gebied niet “15c-beschermingswaardig” vindt.
[11] Oftewel eerder aannemelijk achten dat de vreemdeling om persoonlijke reden geviseerd wordt.
[12] Helaas nog niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Wel te vinden op Vluchtweb.
[13] EHRM 11 januari 2007, zaak nr. 1948/04, Salah Sheekh tegen Nederland (ECLI:CE:ECHR:2007:0111JUD000194804). Het EHRM beoordeelde dat uiteraard in het kader van 3 EVRM omdat zij niet gaat over het Vluchtelingenverdrag. Maar bij systematische vervolging van een groep vanwege het behoren tot die groep, is uiteraard in de eerste plaats sprake van vluchtelingschap. Neemt niet weg dat artikel 3 van het EVRM ook die situatie bestrijkt.
[14] Zie hiervoor de jurisprudentie van het EHRM, zoals het arrest Salah Sheekh van 11 januari 2007 en het arrest N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk van 17 juli 2008.
[15] EHRM 30 oktober 1991 in de zaak Vilvarajah en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk, zaak nrs. 1316387, 13164/87, 13165/87, 13447/87 en 13448/87 (ECLI:CE:ECHR:1991:1030JUD001316387).
[16] S. Kok en S. Pamir in AM&R 2021, aflevering 2, waarin zij in de rubriek “Uitspraak Uitgelicht’’ de verwijzingsuitspraak van Haarlem bespreken en opmerken dat volgens het EASO kan worden gedacht aan kinderen, verstandelijke gehandicapten, personen met een handicap of ernstige ziekte of personen die zich geografisch dichtbij mogelijke doelwitten zoals overheidsgebouwen bevinden.
[17] Zie HvJ EU 18 december 2014 in de zaak M’Bodj (ECLIEU:C:2014:2452).
[18] Zie Kok en Pamir in paragraaf 2 van hun artikel, waarin zij ingaan op de verhouding tussen artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn en artikel 3 van het EVRM.
[19] Mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) bij team bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant. Uiteraard geheel op persoonlijke titel. Rechters en juridische ondersteuning zijn op geen enkele wijze gebonden aan deze persoonlijke gedachtevorming.

Torubarov, het vervolg op Alheto

Het arrest Torubarov[1] is een vervolg op het arrest Alheto . Artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32; PRi) – ofschoon het zich richt tot de rechter – werpt haar schaduw vooruit en legt de discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan aan banden als zij het vonnis van de rechter niet naleeft. De Hongaarse beslissingsautoriteit maakte er in dit geval een potje van door tot twee maal toe geen gevolg te geven aan de rechterlijke uitspraak. De zaak kwam voor de derde keer voor de rechter en driemaal is ook in dit geval scheepsrecht. Het Hof geeft opdracht aan de rechter om effectieve rechtsbescherming te bieden en zelf in de zaak te voorzien door zijn beslissing in de plaats te stellen van die van het bestuursorgaan, zelfs als de nationale wetgeving hem dat verbiedt. Dergelijke nationale bepalingen die hem dat verbieden, dient hij buiten toepassing te laten wegens strijd met het Unierecht, meer in het bijzonder artikel 46, lid 3, PRi (recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel), gelezen in het licht van artikel 47 Handvest (het recht op een doeltreffende voorziening in rechte).

De rechter heeft de bevoegdheid in zijn uitspraak op te nemen dat de vreemdeling naar zijn oordeel voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2011/95 (Kwalificatierichtlijn) om internationale bescherming te krijgen. Dit is een bindend oordeel. De beslissingsautoriteit dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van dit rechterlijk oordeel, tenzij zich nieuwe feitelijke of juridische gegevens aandienen nadat de uitspraak is gedaan. Dus alleen bij rechtens relevante nova kan de beslissingsautoriteit afwijken van het rechterlijk oordeel inzake het verlenen van internationale bescherming.

Het arrest
Torubarov, een Russisch staatsburger, was ondernemer en actief lid van een Russische oppositiepartij en van een NGO die de belangen van ondernemers behartigt. Sinds 2008 zijn tegen hem verschillende strafprocedures in Rusland ingeleid. Torubarov heeft daarop het Russische grondgebied verlaten en heeft zich eerst in Oostenrijk gevestigd, daarna in Tsjechië, van waaruit hij op 2 mei 2013 is uitgeleverd aan Rusland.

Na zijn terugkeer in Rusland werd hij opnieuw in staat van beschuldiging gesteld, maar vrijgelaten om zijn verweer voor te bereiden. Op 9 december 2013 stak hij illegaal de Hongaarse grens over en werd toen gearresteerd omdat hij niet kon aantonen dat hij legaal in Hongarije verbleef. Diezelfde dag diende hij een verzoek om internationale bescherming in.

Eerste besluit
Bij besluit van 15 augustus 2014 werd dit verzoek afgewezen. Volgens de beslissingsautoriteit (het immigratiebureau) in Hongarije bevestigden zowel de verklaringen van Torubarov als de informatie over de situatie in zijn land van herkomst dat het onwaarschijnlijk was dat hij daar zou worden vervolgd om politieke of andere redenen, of dat hij daar ernstige schade zou leiden.

Torubarov ging in beroep. De rechter vernietigde de beslissing. Grond voor deze nietigverklaring waren de tegenstrijdigheden in het besluit en het feit dat het immigratiebureau in het algemeen had verzuimd om de feiten te onderzoeken die ter beoordeling waren voorgelegd, of de feiten die het wel in aanmerking had genomen, tendentieus had beoordeeld. De rechter heeft in zijn uitspraak het immigratiebureau ook gedetailleerde aanwijzingen verschaft over welke elementen dienden te worden onderzocht in de nieuwe procedure die dit bureau behoorde op te starten.

Tweede besluit
Bij besluit van 22 juni 2016 is het asielverzoek opnieuw afgewezen, met name omdat in Rusland een onafhankelijke procedure in rechte zou zijn gewaarborgd. Ter staving van deze nieuwe beslissing heeft het immigratiebureau, overeenkomstig de aanwijzingen van de rechter en gelet op alle door Torubarov overgelegde documenten, met name informatie ingewonnen over de corruptie in Rusland, de omstandigheden van gevangenschap in Russische gevangenissen en de werking van het gerecht in Rusland. In dit tweede besluit heeft het immigratiebureau zich ook gebaseerd op een standpuntverklaring van het Hongaars bureau van de grondwet. Volgens dat bureau leverde de aanwezigheid van Torubarov op het Hongaars grondgebied gevaar op voor de nationale veiligheid aangezien hij zou hebben gehandeld in strijd met de doelstellingen en beginselen van de VN, in de zin van artikel 1(F), onder c, van het Vluchtelingenverdrag.

Ook tegen dit besluit ging Torubarov in beroep. De rechter heeft dit besluit bij vonnis van 25 februari 2017 vernietigd en het immigratiebureau gelast een nieuwe procedure te starten en een nieuwe beslissing te nemen. De rechter was van oordeel dat de beslissing van 22 juni 2016 onwettig was vanwege een kennelijk onjuiste beoordeling van de informatie over het betrokken land en van de standpuntbepaling van het Hongaarse bureau voor de bescherming van de grondwet. De rechter stelde vast dat uit de beschreven feiten duidelijk bleek dat Torubarov redenen had om te vrezen dat hij in Rusland wegens zijn politieke overtuiging zou worden vervolgd en grote schade zou ondervinden.

Derde besluit
Bij besluit van 15 mei 2017 werd zijn asielverzoek voor de derde maal afgewezen, met name omdat niet kon worden aangetoond dat hij om politieke redenen zou worden vervolgd. Er werd niet meer verwezen naar de standpuntbepaling van het Hongaars bureau voor de bescherming van de grondwet.

Torubarov ging wederom in beroep. Hij verzocht de rechter ditmaal om deze beslissing aldus te wijzigen dat de rechter hem primair de vluchtelingenstatus of subsidiair de subsidiairebeschermingsstatus toekent. De verwijzende rechter merkt dienaangaande op dat sinds de inwerkingtreding op 15 september 2015 van de wet inzake het beheer van de massa-immigratie, de bevoegdheid van de bestuursrechter om een administratieve beslissing inzake de toekenning van internationale bescherming te wijzigen, is opgeheven.

Volgens de verwijzende rechter komt deze wettelijke regeling erop neer dat verzoekers van internationale bescherming een daadwerkelijk rechtsmiddel wordt ontzegd. Ingeval het bestuur zijn verplichting niet nakomt om zich te schikken naar het dictum en de overwegingen van een eerste vonnis tot nietigverklaring van een eerste administratieve beslissing tot afwijzing van een verzoek om internationale bescherming, is het enige gevolg naar nationaal recht dat de nieuwe beslissing nietig wordt verklaard. De rechter heeft dus geen andere mogelijkheid de administratie te gelasten een nieuwe procedure op te starten en een nieuwe beslissing te nemen. De rechter kan het bestuur niet opdragen internationale bescherming toe te kennen dan wel een sanctie opleggen bij het niet naleven van het eerste vonnis, met als gevolg het gevaar dat de procedure eindeloos doorgaat, met schendingen van de rechten van verzoeker (rechtsonzekerheid).

Dit is precies het geval in de zaak die bij de verwijzende rechter aanhangig is, waarin al tweemaal een beslissing nietig is verklaard en het immigratiebureau een derde beslissing heeft genomen die niet in overeenstemming is met het vonnis van de rechter van 25 februari 2017, waarbij deze rechter heeft geoordeeld dat Torubarov internationale bescherming diende te krijgen, tenzij sprake was van een aangetoonde bedreiging voor de openbare veiligheid.

Het Hof heeft de prejudiciële vraag van de Hongaarse rechter van 8 december 2017 zo opgevat dat deze wenst te vernemen of artikel 46 lid 3 PRi, gelezen in het licht van artikel 47 Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het in omstandigheden als in het hoofdgeding een rechter in eerste aanleg die zich moet uitspreken op een beroep tegen een beslissing waarbij een verzoek om internationale bescherming is afgewezen, de bevoegdheid verleent om deze administratieve beslissing te wijzigen en zijn eigen beslissing in de plaats te stellen van die van het bestuursorgaan dat de beslissing heeft genomen.

Het Hof:

“52. De term “ex nunc” benadrukt de verplichting voor de rechter om een beoordeling te maken die in voorkomend geval rekening houdt met nieuwe elementen die aan het licht zijn gekomen nadat de aangevochten beslissing is vastgesteld. Het bijvoeglijk naamwoord “volledig” bevestigt dat de rechter zowel de gegevens moet onderzoeken waarmee de beslissingsautoriteit rekening heeft gehouden of had kunnen houden, als die welke zich hebben aangediend nadat deze autoriteit de beslissing had vastgesteld (zie Alheto, ECLI:EU:C:2018:584, punten 111 en 113).

53. Hieruit volgt dat de lidstaten krachtens artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 ertoe gehouden zijn, hun nationaal recht zo in te richten dat de behandeling van de bedoelde rechtsmiddelen een onderzoek door de rechter omvat van alle elementen, feitelijk en rechtens, aan de hand waarvan hij een geactualiseerde beoordeling van het specifieke geval kan maken, zodat het verzoek om internationale bescherming uitputtend kan worden behandeld zonder dat het nodig is het dossier terug te verwijzen naar deze autoriteit. Een dergelijke uitlegging ligt in lijn met de door richtlijn 2013/32 nagestreefde doelstelling om dergelijke verzoeken zo snel mogelijk te behandelen, onverminderd het uitvoeren van een behoorlijke en volledige behandeling (Alheto punten 109-112).

54. Artikel 46, lid 3, van deze richtlijn heeft evenwel geen betrekking op het onderzoek van het rechtsmiddel en dus niet op het vervolg op een eventuele nietigverklaring van de beslissing waartegen het rechtsmiddel is ingesteld (….)

55. Hoewel richtlijn 2013/32 de lidstaten dus een zekere handelingsmarge laat, met name bij de bepaling van regels inzake de behandeling van een verzoek om internationale bescherming wanneer de oorspronkelijke beslissing van dat orgaan door een rechter nietig is verklaard, zij niettemin opgemerkt, ten eerste, dat de lidstaten ondanks deze handelingsmarge bij de uitvoering van deze richtlijn gehouden zijn tot eerbiediging van artikel 47 van het Handvest, dat eenieder wiens door het Unierecht gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht op een doeltreffende voorziening in rechte biedt (zie in die zin het arrest van 26 juli 2017, Sacko, C-348/16, EU:C:207:591, punt 30 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. De kenmerken van het in artikel 46 van richtlijn 2013/32 bedoelde rechtsmiddel moeten aldus worden bepaald in overeenstemming met artikel 47 van het Handvest, dat een herbevestiging van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming vormt (zie in die zin arresten van 26 juli 2017, Sacko, C-348/16, EU:C:2017:591, punt 31, en 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, EU:C:2018:584, punt 114).

56. Ten tweede zij eraan herinnerd dat artikel 47 van het Handvest op zichzelf volstaat en niet hoeft te worden verduidelijkt door bepalingen van Unierecht of van nationaal recht, om particulieren een als zodanig inroepbaar recht te verlenen (arrest van 17 april 2018, Egenberger, C-414/16, EU:C:2018:257, punt 78). Gelet op met name hetgeen in het vorige punt in herinnering is gebracht, kan dit bijgevolg niet anders liggen voor artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest.

57. Ten derde zou het recht op een doeltreffende voorziening in rechte denkbeeldig zijn indien het in een rechtsorde van een lidstaat mogelijk zou zijn dat een definitieve en bindende rechterlijke beslissing zonder uitwerking blijft ten nadele van een partij (zie in die zin arrest van 30 juni 2016, Toma en Biroul Executorului Judecӑtoresc Horatiu-Vasile Cruduleci, C-205/15, EU:C:2016:499).

58. In deze context heeft het Hof geoordeeld dat artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 elk nuttig effect zou verliezen indien werd aanvaard dat het in artikel 2, onder f), van deze richtlijn bedoelde semi-rechterlijke of administratieve orgaan, na uitspraak van een rechterlijke beslissing waarbij de rechter in eerste aanleg, overeenkomstig deze bepaling, de behoeften aan internationale bescherming van de verzoeker krachtens richtlijn 2011/95 volledig en ex nunc heeft onderzocht, een beslissing zou kunnen nemen die tegen dit oordeel indruist.

59. Ofschoon richtlijn 2013/32 niet strekt tot een nauwkeurige en uitputtende uniformisatie [uniformering; Stijn] van de procedureregels die in de lidstaten moeten worden toegepast wanneer een nieuwe beslissing inzake een verzoek om internationale bescherming moet worden genomen na nietigverklaring van de oorspronkelijke beslissing waarbij dat verzoek is afgewezen, blijkt bijgevolg niettemin uit de doelstellingen van deze richtlijn om te zorgen voor een zo snel mogelijke behandeling van dergelijke verzoeken, uit de verplichting om een nuttig effect van artikel 46, lid 3, ervan te garanderen en uit de uit artikel 47 van het Handvest voortvloeiende noodzaak om de doeltreffendheid van het rechtsmiddel te verzekeren, dat elke aan die richtlijn gebonden lidstaat zijn nationaal recht aldus moet inrichten dat, na nietigverklaring van de oorspronkelijke beslissing en in geval van terugverwijzing van het dossier naar dat semi-rechterlijke of administratieve orgaan, binnen een korte termijn een nieuwe beslissing wordt genomen die in overeenstemming is met het oordeel in de rechterlijke beslissing waarbij nietigverklaring is uitgesproken (zie in die zin arrest van 25 juli 2018, Alheto. C-585/16, EU:C:2018:584, punt 148).

(….)

62. De Hongaarse regering heeft ter terechtzitting voor het Hof evenwel aangevoerd dat deze bepaling [bedoeld is artikel 109 lid 4 van de Hongaarse wet inzake administratieve procedures en diensten; Stijn] aldus dient te worden uitgelegd dat, met het oog op het behoud van de bevoegdheidsverdeling tussen enerzijds het bestuur, dat een cruciale rol moet spelen in procedures inzake verzoeken om internationale bescherming, en anderzijds de rechterlijke instantie waarbij een in artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 bedoeld rechtsmiddel is ingesteld, deze rechterlijke instantie instructies kan geven betreffende de te onderzoeken feiten en de te vergaren nieuwe bewijselementen, een uitleg van de wet kan geven en kan aangeven welke relevante elementen de administratieve autoriteit in overweging moet nemen, maar dat zij deze autoriteit niet kan binden wat de concrete beoordeling van het specifieke geval betreft die kan berusten op andere feitelijke en juridische gegevens dan die welke deze rechterlijke instantie in aanmerking heeft genomen, zoals nieuwe elementen die zich na de rechterlijke beslissing hebben aangediend.

63. Artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van de rechtspraak van het Hof, verzet zich evenwel tegen een dergelijke uitlegging.

64. Het Hof heeft inderdaad reeds erkend dat het onderzoek van het verzoek om internationale bescherming door het bevoegde semi-rechterlijke of administratieve orgaan, dat beschikt over specifieke middelen en op dit gebied gespecialiseerd personeel, een essentiële fase is in de bij richtlijn 2013/32 ingevoerde gemeenschappelijke procedures (zie in die zin arresten van 25 juli 2018, Alheto, punt 116 en 4 oktober 2018, Ahmedbekova, punt 96).

65. Niettemin heeft de Uniewetgever, door te bepalen dat de rechterlijke instantie die bevoegd is om uitspraak te doen op een rechtsmiddel tegen een beslissing tot afwijzing van een verzoek om internationale bescherming indien van toepassing “de behoefte aan internationale bescherming” van de verzoeker moet onderzoeken, met de vaststelling van artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 deze rechterlijke instantie, indien zij van oordeel is dat zij beschikt over alle daartoe noodzakelijke feitelijke en juridische gegevens de bevoegdheid willen verlenen om na afloop van een volledig en ex nunc onderzoek – dat wil zeggen een uitputtend en geactualiseerd onderzoek van deze gegevens – een bindende uitspraak te doen over de vraag of deze verzoeker voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2011/95 om internationale bescherming te krijgen.

66. Uit het voorgaande volgt dat (….) dit orgaan gebonden is aan deze rechterlijke uitspraak en de daaraan ten gronde liggende motivering, tenzij feitelijke of juridische gegevens zich aandienen die objectief een nieuwe geactualiseerde beoordeling vereisen. In geval van een terugverwijzing beschikt dit orgaan dus niet langer over een discretionaire bevoegdheid bij de beslissing om al dan niet de bescherming toe te kennen die is gevraagd op dezelfde gronden als die welke aan deze rechterlijke instantie zijn voorgelegd, want anders zouden artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, alsmede de artikelen 13 en 18 van richtlijn 2011/95 hun nuttig effect verliezen.

67. In casu vraagt de verwijzende rechter zich af of (…) hij uit hoofde van het Unierecht beschikt over de bevoegdheid om zijn eigen beslissing in de plaats te stellen van die van het immigratiebureau door die beslissing aldus te wijzigen dat zij in overeenstemming is met zijn eerdere vonnis, ook al verbiedt de nationale regeling hem aldus te handelen.

68. In deze context benadrukt de verwijzende rechter dat het nationale recht niet voorziet in middelen waarmee hij zijn vonnis kan doen naleven, aangezien de enige sanctie die naar dit recht bestaat, nietigheid van de beslissing van het immigratiebureau is, hetgeen kan leiden tot een opeenstapeling van nietigverklaringen van administratieve beslissingen en van beroepen in rechte, waardoor de situatie van rechtsonzekerheid van de verzoeker kan blijven duren, zoals in casu Torubarov’s situatie aantoont.

69. Zoals blijkt uit de punten 54 en 59 van dit arrest, verplicht artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 de lidstaten weliswaar niet ertoe, de in punt 67 van dit arrest bedoelde bevoegdheid te verlenen aan de rechterlijke instantie die bevoegd zijn kennis te nemen van de rechtsmiddelen uit hoofde van deze bepaling, maar deze lidstaten zijn niettemin ertoe gehouden om in elk geval de eerbiediging van het in artikel 47 van het Handvest vastgelegde recht op een doeltreffende voorziening in rechte te waarborgen (…)

(…)

71. In casu dient te worden benadrukt dat de Hongaarse regering ter terechtzitting voor het Hof heeft verwezen naar een nieuwe wet inzake de administratieve procedures en diensten, die op 1 januari 2018 in werking is getreden, dit is na de datum van het verzoek om een prejudiciële beslissing. Deze wet bevat bepaalde procedures en middelen waarmee bestuursrechters bestuursorganen ertoe kunnen dwingen zich te schikken naar hun uitspraken. Toch heeft deze regering ook benadrukt dat deze wetswijziging ratione temporis niet van toeppassing is op het hoofdgeding en dat deze middelen in geen geval kunnen worden toegepast op het gebied van internationale bescherming, zodat dit niets wijzigt aan de situatie waarmee de verwijzende rechter geconfronteerd is, namelijk een situatie waarin hij over geen enkel middel beschikt om zijn vonnis op dit gebied te doen naleven.

72. Een nationale wettelijke regeling die tot een dergelijke situatie leidt, ontneemt de verzoeker van internationale bescherming de facto een daadwerkelijk rechtsmiddel in de zin van artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 en miskent de wezenlijke inhoud van het in artikel 47 van het Handvest neergelegde recht op een doeltreffende voorziening in rechte, aangezien het vonnis dat een rechterlijke instantie wijst na een onderzoek volgens de vereisten van dat artikel 46, lid 3, na afloop waarvan zij beslist dat deze verzoeker voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2011/95 om de vluchtelingenstatus of de subsidiairebeschermingsstatus te krijgen, zonder uitwerking blijft doordat deze rechterlijke instantie niet beschikt over enig middel om haar vonnis te doen naleven.

73. In dergelijke omstandigheden is met de vereisten welke in de eigen aard van het Unierecht besloten liggen, onverenigbaar elke bepaling van een nationale rechtsorde of elke wetgevende, bestuurlijke of rechterlijke praktijk die ertoe zou leiden dat aan de werking van het Unierecht wordt afgedaan, doordat aan de rechter die bevoegd is om dit recht toe te passen, de bevoegdheid wordt geweigerd om bij de toepassing zelf van dit recht al het nodige te doen om geen toepassing te maken van de nationale wettelijke bepalingen die de volle werking van het Unierecht met directe werking, zoals artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, zouden kunnen beletten [Met andere woorden: het is in strijd met het Unierecht als de rechter de regels die hem beletten het Unierecht toe te passen niet naast zich neer kan leggen; Stijn].

74. Teneinde de verzoeker van internationale bescherming een doeltreffende rechterlijke bescherming te waarborgen in de zin van artikel 47 van het Handvest en overeenkomstig het in artikel 4, lid 3, VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking dient de geadieerde nationale rechter die niet met zijn eerdere vonnis overeenstemmende beslissing van het semi-rechterlijke of administratieve orgaan, in casu het immigratiebureau, te wijzigen en zijn eigen beslissing inzake de aanvraag om internationale bescherming van de betrokkene in de plaats te stellen door indien nodig de nationale regeling die hem verbiedt aldus te handelen buiten toepassing te laten (zie naar analogie arrest van 5 juni 2014, Mahdi, C-146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punt 62).

75. Een dergelijke uitlegging van artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, is geboden, in de eerste plaats omdat – zoals blijkt uit punt 50 van dit arrest – wanneer een verzoeker van internationale bescherming voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2011/95 om de vluchtelingenstatus of de subsidiairebeschermingsstatus te krijgen, de lidstaten ertoe gehouden zijn om hem die status toe te kennen zonder dat zij daarbij over een discretionaire bevoegdheid beschikken, waarbij die status ingevolge artikel 14, leden 1 en 4, en artikel 19, leden 1 en 2, van laatstgenoemde richtlijn door toedoen van met name een rechterlijke instantie kan worden verleend.

76. In de tweede plaats heeft het Hof weliswaar geoordeeld dat de Uniewetgever, met de vaststelling van richtlijn 2013/32, niet een of andere gemeenschappelijke regel heeft willen invoeren, waarbij het semi-rechterlijke of administratieve orgaan, bedoeld in artikel 2, onder f), van deze richtlijn, na nietigverklaring van zijn oorspronkelijke beslissing inzake een verzoek om internationale bescherming zijn bevoegdheid zou moeten verliezen (arrest van 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, EU:C:2018:584, punt 146), maar wanneer dat orgaan in omstandigheden als in het hoofdgeding het vonnis van de nationale rechter die uitspraak moest doen op het rechtsmiddel, niet heeft nageleefd, moet deze rechter de beslissing van dat orgaan wijzigen en zijn eigen beslissing in de plaats stellen.

77. Derhalve dient in casu te worden geoordeeld dat indien de verwijzende rechter – zoals blijkt uit de aanwijzingen in de verwijzingsbeslissing – in zijn vonnis van 25 februari 2017 daadwerkelijk een volledig en ex nunc onderzoek van Torubarovs “behoefte aan internationale bescherming” uit hoofde van richtlijn 2011/95 heeft verricht op basis van alle relevante feitelijke en juridische gegevens, waarna hij heeft geoordeeld dat die bescherming hem moest worden verleend, maar dit vonnis niet is nageleefd door het immigratiebureau zonder dat de bestreden beslissing in dit verband melding maakt van nieuwe elementen die zich hebben aangediend en die een nieuwe beoordeling vereisten, hetgeen deze rechter dient te bevestigen, hij krachtens artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest de niet met zijn eerdere vonnis overeenstemmende bestreden beslissing dient te wijzigen en zijn eigen beslissing inzake de internationale bescherming die Torubarov moet genieten krachtens richtlijn 2011/95 in de plaats dient te stellen, waarbij hij de nationale regeling die hem in beginsel verbiedt aldus te handelen buiten toepassing laat (zie naar analogie arresten van 17 april 2018, Egenberger, C-414/16, EU:C:2018:257, punt 79 en 5 juni 2018, Kolev e.a., C-612/15, EU:C:2018:3932, punt 66).

78. Uit al het voorgaande volgt dat artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat in de omstandigheden als in het hoofdgeding, waarin een rechter in eerste aanleg na een volledig en ex nunc onderzoek van alle relevante feitelijke en juridische gegeven die de verzoeker van internationale bescherming heeft aangedragen, heeft vastgesteld dat deze verzoeker overeenkomstig de criteria van richtlijn 2011/95 deze bescherming moet krijgen om de reden die hij ter ondersteuning van zijn verzoek aanvoert, maar een semi-rechterlijk of administratief orgaan vervolgens een andersluidende beslissing neemt zonder daarbij aan te tonen dat er sprake is van nieuwe elementen die een nieuwe beoordeling van de behoefte aan internationale bescherming van deze verzoeker rechtvaardigen, deze rechter deze niet met zijn eerdere vonnis overeenstemmende beslissing moet wijzigen en zijn eigen beslissing inzake het verzoek om internationale bescherming in de plaats moet stellen door indien nodig de nationale regeling die hem verbiedt aldus te handelen, buiten toepassing te laten.”

De vraag is altijd hoe een arrest van het Hof doorwerkt in de Nederlandse situatie. De Afdeling heeft een toetsende rechter voor ogen en niet een rechter die op de stoel van het bestuursorgaan gaat zitten en zelfstandig een oordeel geeft, los van het standpunt van het bestuursorgaan. Ik zie ook op grond van dit arrest nog steeds steun voor die benadering, zij het niet in het schier oneindige.

Het Hof overweegt andermaal dat het reeds in de arresten Alheto en Ahmedbekova heeft erkend dat het onderzoek van het verzoek om internationale bescherming door het bevoegde semi-rechterlijke of administratieve orgaan, dat beschikt over specifieke middelen en op dit gebied gespecialiseerd personeel, een essentiële fase is in de bij richtlijn 2013/32 ingevoerde procedures.

Dit blijft erop duiden dat het besluit en de daartegen gerichte beroepsgronden in beginsel de omvang van het geding bepalen. Niettemin zie ik in het arrest Alheto ruimte voor de rechter om een zelfstandig oordeel te vormen over (gestelde) feiten die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de vraag of een vreemdeling voor internationale bescherming in aanmerking dient te komen, maar waarover het bestuursorgaan niets heeft gezegd in zijn besluit, terwijl het daar wel kennis van had. Het bestuursorgaan heeft dan zijn kans laten lopen en de rechter heeft dan mijns inziens de mogelijkheid om dat vacuüm op te vullen. Ik verwijs naar mijn blog: “Wat betekent Alheto in concreto”. Ik schreef toen:

“(…) Voor een zelfstandige beoordeling door de rechter van de geloofwaardigheid van de gestelde feiten lijkt mij hooguit plaats als het bestuursorgaan de mogelijkheid heeft gehad zich daarover uit te spreken, maar die kans heeft laten schieten. Die kans heeft het bestuursorgaan niet laten lopen als eerst in beroep nieuwe elementen en bevindingen naar voren worden gebracht door de asielzoeker waar het bestuursorgaan zich nog niet over heeft kunnen uitlaten. Dus als het bestuursorgaan zich wel heeft gebogen over de geloofwaardigheid van de verklaringen, het zij in het besluit, hetzij omdat het daartoe door de rechter in de gelegenheid is gesteld omdat het zich nog niet heeft kunnen uitspreken over het eerst in beroep naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, blijft het de eerstverantwoordelijke. Ook als dit standpunt de rechterlijke toetst niet kan doorstaan en het besluit wordt vernietigd, is het mijns inziens wederom aan het bestuursorgaan om zich daarover – met inachtneming van de overwegingen van de rechter in de uitspraak – opnieuw uit te spreken (…). ”

Het arrest Torubarov gaat over het geval dat een bestuursorgaan zich in zijn nieuw te nemen besluit geen rekenschap geeft van het rechterlijk oordeel en tevens steeds weer nieuwe argumenten erbij lijkt te slepen om het verzoek om internationale bescherming af te wijzen. Er ontspint zich dan een pingpongspel tussen rechter en bestuursorgaan waarvan de vreemdeling de dupe is omdat hij veel te lang in onzekerheid blijft over de afloop van zijn verblijfsaanvraag. En dan is het op een gegeven moment basta! De rechter moet dit een halt toeroepen, omdat de doeltreffendheid van de voorziening in rechte door het bestuursorgaan wordt ondergraven. Eén keer naar elkaar overslaan is misschien nog leuk en er zijn goede redenen om het bestuursorgaan een herkansing te bieden, maar als dit voor een tweede keer moet gebeuren gaat het al richting spelbederf.

Nu zijn mij weinig zaken bekend waarin de staatssecretaris in het nieuw te nemen besluit geen gehoor geeft aan wat in de rechtbankuitspraak is overwogen en/of wat al rechtens vaststaat. In de Hongaarse situatie zou dat wel eens heel anders kunnen liggen dan in de Nederlandse. Toch doet het arrest mij denken aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 14 juni 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BA7794, JV 2007/409 en AB 2007, 245 met annotatie van R. Ortlep).

In de zaak waarover de Afdeling zich boog was het bestuursorgaan – destijds de Minister van Justitie en later de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (hierna: de minister) – in het eerste besluit uitgegaan van de geloofwaardigheid van het asielrelaas als zodanig. Om die reden was de rechtbank in haar uitspraak van 27 oktober 2005 met de vreemdeling van oordeel dat de minister zich vervolgens niet in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat geen waarde kon worden gehecht aan de vermoedens die de vreemdeling ontleende aan de verklaringen van zijn familieleden met betrekking tot de gestelde vrees voor bloedwraak. Daaraan had de rechtbank toegevoegd dat het de minister, nadat hij het asielrelaas als geloofwaardig had aangemerkt, niet meer vrij stond de verklaringen van diens familie en de – mede daarop – door hemzelf geuite vermoedens als zijnde onaannemelijk te betrekken bij de vraag of de vreemdeling in aanmerking komt voor toelating op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). De rechtbank vernietigde het besluit wegens schending van artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht, aldus een motiveringsgebrek.

De minister ging niet in hoger beroep tegen deze uitspraak maar nam een nieuw besluit. In dit besluit van 10 maart 2006 nam hij het standpunt in dat het asielrelaas ongeloofwaardig was. De vreemdeling ging tegen dit besluit in beroep. De rechtbank oordeelde in haar uitspraak van 22 december 2006 (AWB 06/13330), dat in de uitspraak van 27 oktober 2005 slechts in rechte was komen vast te staan dat de motivering die aan het eerdere besluit ten grondslag was gelegd, de toets der kritiek niet kon doorstaan en dat geen bepaling in het recht viel aan te wijzen op grond waarvan het de minister niet meer vrijstond om, met inachtneming van die uitspraak, een geheel nieuw besluit te nemen aan de hand van alle op dat moment bekende relevante feiten en omstandigheden.

De vreemdeling ging in hoger beroep en klaagde in zijn eerste grief dat de rechtbank had miskend dat het de minister niet vrijstond alsnog tot ongeloofwaardigheid van het asielrelaas te concluderen. Die grief slaagt. De Afdeling overweegt:

“2.1.3. Zoals volgt uit de uitspraken van de Afdeling van 6 augustus 2003 in zaak no. 200206222/1 (AB 2003, 355) en 17 mei 2006 in zaak no. 200507265/1 (JB 2006/2100 diende, nu tegen de uitspraak van 27 oktober 2005 geen hoger beroep is ingesteld, het besluit van 10 maart 2006 te worden genomen in overeenstemming met hetgeen de rechtbank in die uitspraak heeft geoordeeld.

Door te overwegen zoals in (…) weergegeven, heeft de rechtbank ten onrechte niet onderkend dat de minister, na het in rechte onaantastbaar worden van de uitspraak van 27 oktober 2005, gehouden was opnieuw te beslissen op de door appellant op 6 januari 2004 ingediende aanvraag om een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd met inachtneming van de rechtsoordelen welke aan de in die uitspraak neergelegde vernietiging van het eerdere besluit ten grondslag zijn gelegd, aan elke gehoudenheid in het vervolg van de procedure niet meer kon worden afgedaan. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat niet is gebleken van nieuwe feiten en omstandigheden, diende de minister bij zijn hernieuwde beoordeling van de asielaanvraag uit te gaan van de geloofwaardigheid van het asielrelaas, daaronder begrepen het oordeel van de rechtbank over het realiteitsgehalte van de door appellant aan de verklaringen van zijn familieleden ontleende vermoedens over wat hem bij terugkeer naar Afghanistan te wachten staat. De grief slaagt.”

De minister was niet in hoger beroep gegaan en daardoor had de rechtbankuitspraak van 27 oktober 2005 kracht van gewijsde gekregen. De minister was dus gebonden aan de rechtsoordelen in die uitspraak en deze dienden dan ook het uitganspunt te vormen bij het nieuw te nemen besluit, tenzij zich na de uitspraak nieuwe feiten en of omstandigheden zouden hebben voorgedaan waarmee de minister destijds geen rekening kon houden. Van dat laatste was niet gebleken.[2]

De Afdeling vernietigde de uitspraak van 22 december 2006, verklaarde het door appellant bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond en vernietigde het besluit van de minister van 10 maart 2006. De minister moest dus opnieuw – voor de derde keer – een beslissing op de aanvraag nemen.

Gelet op het arrest Torubarov zou ik thans zeggen dat de rechter die het tweede besluit van 10 maart 2006 beoordeelde dit besluit had moeten vernietigen en zelf een volledige en ex nunc beoordeling van de geloofwaardig geachte feiten had dienen te maken. Hij had dan vast kunnen stellen dat de vreemdeling voldeed aan de criteria van richtlijn 2011/95 (de Kwalificatierichtlijn) – namelijk gegronde vrees voor bloedwraak nu in rechte vaststond dat het relaas geloofwaardig is. Vervolgens had de rechter, ofwel moeten bepalen dat de minister internationale bescherming aan de vreemdeling moest verlenen[3], dan wel het besluit van 22 december 2006 moeten wijzigen en zijn eigen beslissing inzake het verzoek om internationale bescherming daarvoor in de plaats dienen te stellen.[4] In dat laatste geval verleent dus de rechter internationale bescherming.

Stijn[5]

[1] HvJ EU 29 juli 2019, C-556/17, ECLI:EU:C:2019:626.
[2] Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:295 waarin zich een dergelijk nieuw feit wel voordeed. De staatssecretaris was ten tijde van het eerste asielbesluit niet op de hoogte van het visumdossier. Dat de vreemdeling bij zijn eerste gehoor had verklaard Nederland met een visum te zijn ingereisd maakte niet dat de staatssecretaris van de inhoud van dit dossier op de hoogte was dan wel had behoren te zijn. Niet in geschil was dat het visumdossier en de daarbij behorende stukken informatie bevatten die haaks stonden op hetgeen de vreemdeling tijdens het nader gehoor had verklaard. Nu de staatssecretaris daarna bekend was geworden met de inhoud van het visumdossier en dit een ander licht wierp op hetgeen de vreemdeling had verklaard, bestond, aldus de Afdeling, geen grond voor het oordeel dat het de staatssecretaris niet vrijstond deze informatie in de beoordeling te betrekken en op basis daarvan terug te komen op zijn eerder ingenomen standpunt over de geloofwaardigheid van de gestelde problemen.
[3] Nu ken ik niet alle ins en outs van de onderliggende zaak, maar ik zou op grond van vrees voor bloedwraak menen de subsidiairebeschermingsstatus in plaats van de vluchtelingenstatus, nu ik nergens lees dat de vreemdeling heeft te vrezen voor vluchtelingrechtelijke vervolging.
[4] Zie de mogelijkheid die de rechter heeft om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte ervan.
[5] mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) bij team bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant. Deze notitie van begin augustus 2019 geschreven op persoonlijke titel.

Wat betekent Alheto in concreto?

In artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn[1]is voor asielzoekers het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel neergelegd. Dit recht omvat een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als juridisch gronden door de rechter, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek naar de behoefte aan internationale bescherming. Artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn is neergelegd in artikel 83a van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw).

Vorig jaar zijn twee arresten door het HvJ EU gewezen waarin nader wordt geduid wat onder de in artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn genoemde begrippen “volledig” en “ex nunc” onderzoek moet worden verstaan[2]. Het gaat om de arresten Alheto[3]en Ahmedbekova[4]. In dit blog een blik op het arrest Alheto. Zijdelings wordt stilgestaan bij het arrest Ahmedbekova, dat voor de Afdeling bestuursrechtspraak desgevraagd aanleiding is geweest om haar prejudiciële vragen van 4 oktober 2017[5]over eerst in beroep aangevoerde nieuwe asielmotieven in te trekken. Een uitvoeriger bespreking van dat arrest is voor een volgende keer.

De aanloop naar de verwijzing
Mevrouw Alheto is geboren in Gaza, houder van een paspoort dat is afgegeven door de Palestijnse Autoriteit en geregistreerd bij de United Nations Relief and Works Agency for Palestine Refugees in the Near East (UNRWA).

Op 15 juli 2014 heeft zij de Gazastrook verlaten via illegale tunnels die dit gebied met Egypte verbinden. Vanuit Egypte is zij per boot naar Jordanië gegaan. Daar heeft zij bij de consulaire dienst van de Republiek Bulgarije een toeristenvisum aangevraagd en ook verkregen. Hierop is zij naar Bulgarije gegaan en heeft zij, na eenmaal haar visum te hebben verlengd, op 11 november 2014 bij het nationaal agentschap voor vluchtelingen, Bulgarije (DAB), een verzoek om internationale bescherming ingediend.

Alheto voerde aan dat haar leven bij terugkeer naar de Gazastrook ernstig wordt bedreigd, omdat zij vrouwen heeft geïnformeerd over hun rechten, iets dat door Hamas, de organisatie die de Gazastrook controleert, niet wordt geaccepteerd. Zij betoogde verder dat door de gewapende conflicten tussen Hamas en Israël in de Gazastrook sprake is van een situatie van willekeurig geweld.

Het DAB wees haar asielverzoek op 12 mei 2015 af. De beweringen van Alheto werden niet geloofwaardig geacht. De enkele omstandigheid dat zij een vrouw is die andere vrouwen in de Gazastrook informeert over hun rechten, werd onvoldoende geacht voor de vaststelling dat er sprake is van een reëel risico op vervolging of ernstige schade. Hierbij werd in aanmerking genomen dat uit een internationaal rapport bleek dat in de Gazastrook vrouwelijke politiefunctionarissen deelnemen aan belangrijke activiteiten, zoals de bestrijding van drugshandel, strafrechtelijke vervolging en het toezicht op vrij verkeer. Hierdoor achtte het DAB moeilijk voorstelbaar dat Alheto door haar activiteiten zou worden blootgesteld aan gevaar. Het DAB stelde zich verder op het standpunt dat Alheto evenmin was gedwongen om internationale bescherming te verzoeken wegens heersend willekeurig geweld als gevolg van een gewapend conflict.

Alheto ging tegen dit besluit in beroep. Zij stelde in haar beroepsgronden dat bepaalde elementen die door haar waren aangevoerd niet waren onderzocht en dat de elementen die wel waren onderzocht onjuist waren beoordeeld door het DAB.

De Bulgaarse rechter in eerste aanleg
De Bulgaarse rechter constateert ambtshalve dat het DAB niet heeft onderzocht of Alheto daadwerkelijk bescherming of bijstand van de UNRWA genoot, terwijl zij een bij de UNRWA geregistreerde staatloze van Palestijnse afkomst is. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de Bulgaarse rechter die beoordeling essentieel acht. Hij meent dat een verzoek om internationale bescherming, gelet op artikel 12 lid 1 onder a) eerste volzin van richtlijn 2011/95/EU (Kwalificatierichtlijn, hierna: KRi), niet-ontvankelijk moet worden verklaard als Alheto die bescherming of bijstand van de UNRWA geniet, terwijl Alheto, gelet op de tweede volzin van die bepaling, in aanmerking komt voor een vluchtelingenstatus als blijkt dat zij die bescherming en bijstand niet meer geniet.

Artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi bepaalt immers dat een onderdaan van een derde land of een staatloze wordt uitgesloten van de vluchtelingenstatus wanneer hij onder artikel 1, onder D, van het Verdrag van Genève (Vluchtelingenverdrag) valt, dat betrekking heeft op het genieten van bescherming of bijstand van andere organen of instellingen van de Verenigde Naties dan de UNHCR (exclusion). Is die bescherming of bijstand om welke reden ook opgehouden zonder dat de positie van de betrokkene definitief is geregeld in overeenstemming met de desbetreffende resoluties van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, dan heeft de betrokkene op grond van dit feit recht op voorzieningen uit hoofde van de KRi (inclusion).

De Bulgaarse rechter wenst met name van het Hof te vernemen of een bij de UNRWA geregistreerde persoon die is gevlucht uit de Gazastrook en in Jordanië heeft verbleven alvorens naar de Europese Unie (EU) te reizen, als voldoende beschermd in Jordanië moet worden beschouwd, zodat het verzoek om internationale bescherming dat Alheto heeft ingediend niet-ontvankelijk moet worden verklaard.[6]De rechter wil in feite weten wat van hem als rechter in eerste aanleg op grond van artikel 46 lid 3 van de PRI verwacht wordt en welke ruimte hij heeft.

Не разбирам[7]
Het is niet aanstonds duidelijk waarom de Bulgaarse rechter wenst te vernemen of Alheto in Jordanië als voldoende beschermd kan worden beschouwd om zo het geschil te kunnen beslechten. Sinds het arrest El Kott[8]weten we dat een staatloze Palestijn die de bescherming en bijstand van de UNRWA geniet, niet zelf kan bewerkstelligen dat hij weer onder het toepassingsbereik van het Vluchtelingenverdrag valt (inclusion) door simpelweg te vertrekken uit het gebied waar hij die bescherming en bijstand van de UNRWA genoot. Inclusion is eerst aan de orde als op basis van een individuele beoordeling van alle relevante factoren blijkt dat de betrokken Palestijn in een persoonlijke situatie van ernstige onveiligheid verkeert en de UNRWA, die door de betrokkene om bijstand is gevraagd, niet in staat is in dat gebied levensomstandigheden te bieden die stroken met de opdracht waarmee dit orgaan is belast, waardoor deze Palestijn wegens omstandigheden buiten zijn wilgedwongen is het operationele gebied van de UNRWA te verlaten. Doet deze situatie zich voor dan kan deze Palestijn, tenzij zich een andere uitsluitingsgrond voordoet[9]zich op de KRi beroepen zonder te hoeven aantonen dat hij gegronde vrees voor vervolging heeft. Eigenlijk dient deze staatloze Palestijn in dat geval van rechtswege als vluchteling te worden beschouwd en als zodanig te worden behandeld in het land waar hij asiel aanvraagt.

In de zaak Alheto had het DAB, zeg maar de Bulgaarse IND, het relaas ongeloofwaardig geacht en zich op het standpunt gesteld dat Alheto evenmin gedwongen was om internationale bescherming te verzoeken wegens heersend willekeurig geweld als gevolg van een gewapend conflict. Zegt het DAB hiermee in wezen niet dat Alheto terug kan naar het gebied waar zij de bescherming en bijstand van de UNRWA geniet en is uitgesloten van vluchtelingschap? Bovendien blijkt niet dat Alheto de UNRWA in de Gazastrook (Palestina) om bescherming en bijstand heeft verzocht.[10]

Dus al zou het relaas van Alheto door de rechter kunnen worden opgevat als een beroep op artikel 12 lid 1 onder a, tweede volzin, van de KRi, nu zij in feite stelt dat zij vanwege omstandigheden gelegen buiten haar wil het operationele gebied van de UNRWA in de Gazastrook heeft moeten verlaten, dan nog is de vraag wat dit Alheto in concreto kan opleveren. De Bulgaarse rechter is het evenwel niet te doen om de vraag of Alheto terug kan keren naar de Gazastrook, terwijl men zou denken dat juist die vraag als eerste aan de orde zou moeten komen bij de beoordeling of iemand internationale bescherming behoeft.

De Bulgaarse rechter wenst te vernemen of een bij de UNRWA geregistreerde persoon die is gevlucht uit de Gazastrook en in Jordanië heeft verbleven alvorens naar de EU te reizen, als voldoende beschermd in Jordanië dient te worden beschouwd, zodat het asielverzoek van Alheto niet-ontvankelijk moet worden verklaard. En doordat de verwijzende rechter aanhaakt bij artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi, stelt hij die vraag omdat de UNRWA ook in Jordanië aanwezig is en Alheto ruim drie weken in dat land heeft verbleven voordat zij naar de EU reisde. Dat nergens uit blijkt dat Alheto daadwerkelijk bescherming van de UNRWA heeft genoten in Jordanië, acht de Bulgaarse rechter klaarblijkelijk niet van belang.

Waarom buiten partijen om op zoek naar de mogelijkheid om een beschermingsalternatief tegen te werpen, als de betrokken persoon terug kan keren naar het land of het gebied waar hij zijn gewone verblijfplaats had? Bovendien betoogt AG Mengozzi in zijn conclusie in de zaak Alheto[11], dat de nationale autoriteit die bevoegd is om het verzoek van een Palestijnse asielzoeker te onderzoeken, uitsluitend de bestaande situatie in het operationele gebied van de UNRWA waar deze verzoeker voor de indiening van zijn asielverzoek zijn gewone verblijfplaats had – in het geval van Alheto de Gazastrook – dient te beoordelen, ook indien deze verzoeker, alvorens het grondgebied van een lidstaat van de EU te bereiken, door andere zones van dit gebied heeft gereisd. Mengozzi leidt dit niet alleen (a contrario) af uit het arrest El Kott, doch eveneens uit de richtsnoeren van de UNHCR van december 2017 over de toepassing van artikel 1 D van het Vluchtelingenverdrag.[12]In die richtsnoeren heeft de UNHCR gepreciseerd dat “geen enkele staat met zekerheid ervan kan uitgaan dat een Palestijnse vluchteling bescherming of bijstand van de UNRWA zal kunnen verkrijgen in een operationeel gebied [van dit orgaan] waarin hij nooit heeft gewoond of dat verschilt van de plaats waar hij vroeger zijn gewone verblijfplaats had.” Indien een dergelijk vermoeden zou worden toegepast, zou dit volgens de UNHCR onredelijke en onoverkomelijke hinderpalen voor de asielzoeker opwerpen en voorbijgaan aan de reële toestand van de internationale betrekkingen, die zijn gebaseerd op het beginsel van soevereiniteit van staten. Met andere woorden, de omstandigheid dat een bij het UNRWA geregistreerde asielzoeker de bijstand en bescherming van dat orgaan heeft genoten in het gebied waar hij zijn gewone verblijfplaats had voordat hij de EU binnenkwam, biedt geen enkele garantie dat deze bijstand en bescherming kan blijven genieten in een ander land binnen het operationele gebied van de UNRWA waarmee hij geen enkele binding heeft. Mengozzi merkt op dat de verwijzende rechter geen melding maakt van enige gezinsgerelateerde of andere binding met Jordanië. Hij is dan ook van mening dat er onvoldoende garanties zijn dat Alheto toegang zal hebben tot bijstand van de UNRWA in Jordanië.

Het Hof deelt de conclusie van Mengozzi op dit onderdeel overigens niet[13]. Het laat de mogelijkheid van bescherming door de UNRWA in Jordanië uitdrukkelijk open, zij het dat dan aan bepaalde voorwaarden moet zijn voldaan, zoals toegang tot het grondgebied van Jordanië.

De enige verklaring die ik heb voor de vragen van de Bulgaarse rechter, is dat hij al voor zichzelf heeft besloten dat het besluit van het DAB ondeugdelijk is gemotiveerd en hij niet snel ziet hoe en met welke motivering van Alheto wel verlangd kan worden terug te keren naar de Gazastrook, en om die reden wil weten of hij aan Alheto verblijf in een veilig derde land kan tegenwerpen. Maar waarom niet gewoon het besluit vernietigd, vraag ik me af, eventueel het bestuursorgaan nog meegevend dat niet is gebleken dat het heeft onderzocht of Jordanië voor de asielzoeker als veilig kan worden aangemerkt. “Finale geschillenbeslechting”, zal het Bulgaarse antwoord zijn.

De prejudiciële vragen
Het Hof interpreteert en herformuleert de vragen van de Bulgaarse rechter – voor zover hier van belang – als volgt.

  1. Moet artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi, gelezen in samenhang met artikel 10 lid 2 van de PRI (de beslissingsautoriteit dient eerst na te gaan of de verzoekers als vluchteling kunnen worden aangemerkt en zo niet, of zij voor subsidiaire bescherming in aanmerking komen; S) aldus worden uitgelegd dat bij de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat is ingediend door een bij de UNRWA geregistreerde persoon moet worden onderzocht of deze persoon daadwerkelijk bescherming of bijstand van deze organisatie geniet?

  2. Moet artikel 46 lid 3 van de PRi, gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest, in die zin worden uitgelegd dat de rechter van een lidstaat bij wie in eerste aanleg beroep is ingediend tegen een beslissing inzake een verzoek om internationale bescherming rekening kan houden met gegevens feitelijk of rechtens, zoals de toepasbaarheid van artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi op de situatie van de verzoeker, die niet zijn onderzocht door het orgaan dat deze beslissing heeft genomen?

  3. Moet artikel 46 lid 3 van de PRi, gelezen in samenhang met de artikelen 18, 19 en 47 van het Handvest zo worden uitgelegd dat het vereiste van een volledig en ex nunc onderzoek naar zowel de feitelijke als de juridische gronden tevens betrekking heeft op de gronden van niet-ontvankelijkheid van het verzoek om internationale bescherming als bedoeld in artikel 33 lid 2 van de PRi en, zo ja, of in het geval de rechter een dergelijke grond van niet-ontvankelijkheid onderzoekt ofschoon deze grond niet door de beslissingsautoriteit is onderzocht, het dossier naar deze autoriteit moet worden terugverwezen zodat deze het onderhoud over de ontvankelijkheid van artikel 34 van de PRi uitvoert?

  4. Moet artikel 46 lid 3 van de PRi, gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest, aldus worden uitgelegd dat de rechterlijke instantie waarbij in eerste instantie beroep is ingesteld tegen een besluit inzake een verzoek om internationale bescherming, in het geval zij dit besluit nietig verklaart, zelf moet beslissen op het verzoek om internationale bescherming door dit in te willigen of af te wijzen?

De beantwoording van de vragen
Ad a)
Met betrekking tot de eerste vraag overweegt het Hof dat artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi, dat enerzijds een reden voor uitsluiting van de vluchtelingenstatus en anderzijds een reden voor de beëindiging van de toepassing van deze uitsluitingsgrond vermeldt, een lex specialis is. Naar het oordeel van het Hof dienen de nationale bepalingen van deze regeling te worden toegepast op het verzoek om internationale bescherming dat wordt ingediend door een persoon die is geregistreerd, op voorwaarde dat dit verzoek eerder niet is afgewezen op basis van een andere uitsluitingsgrond of een niet-ontvankelijkheidsgrond.[14]

Artikel 12 lid 1 onder a) KRi moet tevens worden toegepast wanneer een verzoek om internationale bescherming, naast een verzoek om toekenning van de vluchtelingenstatus, een verzoek om toekenning van subsidiaire bescherming bevat. Immers, eerst moet worden nagegaan of de vluchtelingenstatus dient te worden verleend.[15]

Maar moet de rechter dit ook doen als de beslissingsautoriteit de toepasbaarheid van artikel 12 lid 1 a) Kri niet heeft onderzocht? Het Hof meent van wel, zo blijkt uit de beantwoording van de vraag genoemd onder b.

Ad b)
Het Hof wijst erop dat artikel 46 lid 3 PRi een volledig en ex nunc onderzoek door de rechter in eerste aanleg voorschrijft van zowel de feitelijke als juridische gronden, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek van de behoefte aan internationale bescherming overeenkomstig de KRi. Volgens het Hof wijzen de woorden ‘indien van toepassing’ op het feit dat het volledige en ex nunc onderzoek dat de rechter moet uitvoeren niet noodzakelijkerwijs betrekking hoeft te hebben op het onderzoek ten gronde van de behoeften aan internationale bescherming en dat dit dus betrekking kan hebben op de ontvankelijkheid van het verzoek om internationale bescherming wanneer het nationale recht dit op grond van artikel 33 lid 2 van de PRi toestaat.[16]

Het Hof verklaart voor recht dat artikel 46 lid 3 van de PRi, gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat de rechterlijke instantie van een lidstaat waarbij in eerste aanleg een beroep tegen een beslissing inzake een verzoek om internationale bescherming is ingediend, verplicht (onderstreping Stijn Smulders) is zowel de elementen, feitelijk en rechtens, zoals de toepasselijkheid van artikel 12 lid 1 a) van de KRi op de situatie van de verzoeker, waarmee het orgaan dat deze beslissing heeft genomen rekening heeft gehouden of had kunnen houden, als de elementen die zich na de vaststelling van die beslissing hebben aangediend, te onderzoeken.
Hierbij zij opgemerkt dat in de zaak Alheto duidelijk is dat zij een staatloze Palestijn is die geregistreerd staat bij de UNRWA in de Gazastrook. De Bulgaarse beslissingsautoriteit had hiermee rekening kunnen houden en een onderzoek moeten verrichten aan de hand van artikel 12 lid 1 a) van de KRi. Nu dat niet (expliciet) is gedaan, is de Bulgaarse rechter verplicht dit alsnog te onderzoeken. In dat verband overweegt het Hof dat de rechter bij wie het beroep aanhangig is de verzoeker hoort, tenzij hij zich in staat acht een dergelijk onderzoek te verrichten op basis van uitsluitend de gegevens van het dossier, waaronder in voorkomend geval het verslag of de schriftelijke weergave van het persoonlijke onderhoud voor deze autoriteit. Indien zich na de vaststelling van de aangevochten beslissing nieuwe elementen hebben aangediend, moet de rechterlijke instantie van het Hof de verzoeker de mogelijkheid bieden zich uit te spreken wanneer deze elementen voor hem een ongunstige invloed hebben.

Ad c)
Het Hof overweegt dat het volledige en ex nunc onderzoek betrekking kan hebben op de ontvankelijkheid van het verzoek om internationale bescherming, wanneer het nationale recht dit toestaat.[17]Overeenkomstig de doelstellingen van de PRi om een regeling in te voeren waarin ten minste de rechterlijke instantie waarbij in eerste aanleg beroep tegen de beslissing van de beslissingsautoriteiten is ingediend een volledig en geactualiseerd onderzoek verricht, kan deze rechter onder meer genoodzaakt zijn (cursivering Stijn Smulders) vast te stellen dat de verzoeker voldoende bescherming geniet in een derde land, zodat het overbodig wordt de behoefte aan bescherming in de Unie te onderzoeken, waardoor het verzoek om die reden dan “niet-ontvankelijk” is.

Voor zover de verwijzende rechter voornemens is gebruik te maken van het begrip “eerste land van asiel” of “veilig derde land”, moet hij alvorens uitspraak te doen, zich ervan vergewissen dat de verzoeker zijn standpunt over de toepasselijkheid van de grond van niet-ontvankelijkheid op zijn specifieke situatie persoonlijk heeft kunnen uiteenzetten. Indien de grond voor niet-ontvankelijkheid die wordt onderzocht door de rechterlijke instantie waarbij het beroep is ingediend, tevens is onderzocht door de beslissingsautoriteit voordat de beslissing die in het kader van dat beroep wordt betwist is vastgesteld, kan de rechter uitgaan van het verslag van het persoonlijk onderhoud dat door de autoriteit is gevoerd, zonder dat de verzoeker hoeft te worden gehoord, tenzij de rechter meent dat dat noodzakelijk is.

Indien de beslissingsautoriteit deze grond voor niet-ontvankelijkheid daarentegen niet heeft onderzocht en bijgevolg geen persoonlijk onderhoud heeft gevoerd, is het aan de rechter om, als hij meent dat een dergelijke grond door deze autoriteit had moeten worden onderzocht of thans moet worden onderzocht omdat zich nieuwe elementen hebben aangediend, een dergelijke hoorzitting te houden. De asielzoeker moet dan gebruik kunnen maken van de diensten van een tolk.

Het Hof verklaart voor recht dat artikel 46 lid 3 PRi aldus moet worden uitgelegd dat het vereiste van een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als de juridische gronden tevens betrekking kan hebben op de in artikel 33 lid 2 van die richtlijn bedoelde gronden van niet-ontvankelijkheid van het verzoek om internationale bescherming, wanneer het nationale recht dit toestaat, en dat, in het geval de rechterlijke instantie waarbij het beroep aanhangig is voornemens is een grond van niet-ontvankelijkheid te onderzoeken die niet is onderzocht door de beslissingsautoriteit, zij de verzoeker moet horen zodat hij, in een taal die hij beheerst, zijn standpunt over de toepasselijkheid van deze grond op zijn specifieke situatie kan uiteenzetten.

Ad d)
Moet de rechter zelf beslissen op het asielverzoek als hij het besluit vernietigt? Neen, het Hof maakt duidelijk dat artikel 46 lid 3 PRi alleen betrekking heeft op het ‘onderzoek’ van het beroep en dus geen betrekking heeft op het vervolg op een eventueel nietigverklaring van de beslissing.[18]De PRi heeft geen gemeenschappelijke regeling willen invoeren waarbij na de vernietiging van het besluit de beslissingsautoriteit zijn bevoegdheid verliest. De lidstaten blijven vrij om te bepalen dat het dossier na een dergelijke nietigverklaring naar dat orgaan moeten worden terugverwezen, opdat dit een nieuwe beslissing vaststelt.

Het Hof voegt daar evenwel aan toe dat artikel 46 lid 3 Pri niettemin elk nuttig effect zou worden ontnomen als de beslissingsautoriteit na de uitspraak een beslissing zou kunnen nemen die indruist tegen de volledige en ex nunc toetsing die door de rechter is verricht, dan wel aanzienlijke tijd zou kunnen laten verstrijken, waardoor het risico kan toenemen dat zich nieuwe elementen aandienen die een nieuwe bijgewerkte beoordeling noodzakelijk maken. Om een nuttig effect van 46 lid 3 PRi te verzekeren dient elke door die richtlijn gebonden lidstaat zijn nationale wetgeving zo in te richten dat na de vernietiging van de oorspronkelijke beslissing en in elk geval van terugverwijzing van het dossier naar de beslissingsautoriteit binnen een korte termijn een nieuwe beslissing word vastgesteld die in overeenstemming is met de uitspraak van de rechter (het vonnis waarbij nietig verklaring is uitgesproken).[19]

Het Hof verklaart voor recht dat artikel 46 lid 3 PRi, gelezen in samenhang met artikel 47 Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het geen gemeenschappelijke procedurenormen instelt met betrekking tot de bevoegdheid tot vaststelling van een nieuwe beslissing inzake een verzoek om internationale bescherming, nadat de oorspronkelijke beslissing op dit verzoek door de rechterlijke instantie waar beroep is ingesteld, is nietig verklaard. De noodzaak om een nuttige werking van artikel 46 lid 3 van deze richtlijn te verzekeren en een doeltreffende voorziening in rechte overeenkomstig artikel 47 van het Handvest te waarborgen vereist echter, dat, in geval van verwijzing van het dossier naar het semi-rechterlijke of administratieve orgaan in de zin van artikel 2, onder f, van de richtlijn, binnen een korte termijn een nieuwe beslissing wordt vastgesteld die in overeenstemming is met de beoordeling in het vonnis waarbij nietigverklaring is uitgesproken.

Tussenconclusie
Uit het arrest Alheto kan worden afgeleid dat artikel 46 lid 3 PRi de asielrechter de mogelijkheid biedt vast te stellen dat een asielverzoek dient te worden afgewezen op een andere grond dan die het bestuursorgaan aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Dat kan de asielrechter doen als het bestuursorgaan die andere afwijzingsgrond had kunnen onderzoeken, omdat de asielzoeker, die verplicht is om met de beslissingsautoriteit samen te werken en dus geen relevante gegevens mag achter te houden[20], feiten heeft gesteld die daarvoor voldoende aanknopingspunten boden. De aanleiding daarvoor kan ook zijn dat eerst in beroep relevante gegevens aan het licht komen die een dergelijk onderzoek rechtvaardigen.[21] Volgens mij is het niet de bedoeling dat de asielrechter los van het dossier en hetgeen in beroep is aangevoerd of later bekend is geworden de mogelijkheid van een andere afwijzingsgrond onderzoekt. En waarom zou hij ook als daartoe geen enkele aanleiding bestaat?

De omvang van het geding (artikel 8:69 Algemene wet bestuursrecht)
Vanuit Nederlands perspectief zal dit bij velen de vraag oproepen of de asielrechter niet buiten de omvang van het geding treedt als hij een andere afwijzingsgrond hanteert dan die het bestuursorgaan in het bestreden besluit heeft gebruikt. Ambtshalve toetsing door de bestuursrechter is beperkt tot voorschriften van openbare orde. Daarbuiten doet de rechter ingevolge artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting, waarbij hij ambtshalve de rechtsgronden aanvult en ambtshalve de feiten kan aanvullen. Het is de bestuursrechter niet toegestaan de motivering van een besluit aan te vullen of te veranderen en, gelet op die aanvulling of wijziging, het beroep ongegrond te verklaren. Artikel 8:69 van de Awb is uitdrukkelijk niet geschreven om het bestuursorgaan tegemoet te komen. Het geeft de bestuursrechter de mogelijkheid om de rechtszoekende, in dit geval de asielzoeker, de helpende hand toe te steken door bijvoorbeeld ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Hierbij kan men onder meer denken aan een asielzoeker die aanvoert dat hij bij terugkeer naar zijn land zijn leven niet zeker is vanwege zijn godsdienstige overtuiging en de rechter dit beschouwt als een beroep op het Vluchtelingenverdrag en artikel 15 van de KRi of artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), ofschoon de asielzoeker die verdragen en richtlijnbepaling niet uitdrukkelijk noemt in zijn beroepsgronden.[22]

Naar vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) verdraagt zich niet met de in artikel 8:69, lid 1 van de Awb neergelegde afbakening van de omvang van het geding dat de bestuursrechter in het kader van de toetsing van het in beroep bestreden besluit de grondslag van dit geding uitbreidt. Artikel 8:69 lid 2 van de Awb ziet uitsluitend op het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden en dus niet op de motivering van het in beroep bestreden besluit, aldus de CRvB.[23]

Dit is ook de vaste lijn van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), zij het dat de omvang van het geding in asielzaken vanwege de in artikel 83 van de Vw neergelegd ex nunc toetsing ruimer kan zijn dan die in andere bestuurszaken, omdat nieuwe elementen en bevindingen door de asielrechter moeten worden meegenomen, behoudens wanneer dit naar zijn oordeel in strijd is met de goede procesorde en/of dit tot ontoelaatbare vertraging in de afdoening van de zaak leidt.[24]In haar richtinggevende uitspraak over de toetsingsintensiteit die de asielrechter in acht moet nemen, overweegt de Afdeling dat de bestuursrechter binnen de grenzen van artikel 8:69 van de Awb en artikel 83 Vw 2000 toetst of de besluitvorming die heeft geleid tot een standpunt dat een asielrelaas of onderdeel daarvan ongeloofwaardig is, voldoet aan de eisen die het recht daaraan stelt, in het bijzonder wat betreft de zorgvuldigheid van de besluitvorming en de inhoud en kenbaarheid van de motivering van dat besluit.[25]

Door het arrest Alheto denk ik echter dat de omvang van het geding voor de asielrechter wordt bepaald door artikel 8:69 van de Awb en artikel 83a van de Vw 2000, en dient laatstgenoemde bepaling toegepast te worden op de wijze waarop het Hof uitleg geeft aan artikel 46 lid 3 PRi. Het komt mij voor dat artikel 83a van de Vw 2000 de asielrechter aanvullende mogelijkheden biedt daar waar de buitengrens van de omvang van het geding als bedoeld in artikel 8:69 lid 1 van de Awb is bereikt. Het “volledig onderzoek en ex nunc onderzoek” dat de rechter moet verrichten kan daardoor betrekking hebben op een andere afwijzingsgrond en mitsdien met andere daarmee samenhangende (gestelde) feiten dan waarover partijen in beroep een geschil hebben.[26] Ook nieuwe asielmotieven, die thans niet onder de reikwijdte van 83 Vw 2000 vallen, maken deel uit van het volledig en ex nunc onderzoek als bedoeld in 46 lid 3 PRi en daarmee artikel 83a van de Vw 2000.

Instandlating rechtsgevolgen of zelf in de zaak voorzien
Is het dan zo dat de bestuursrechter op basis van de Awb geen enkele mogelijkheid heeft om de motivering van het besluit aan te vullen of te wijzigen? Jawel, zoals Laro[27]in 2009 schreef, kan de rechtbank zich na gegrondverklaring van het beroep afvragen of de rechtsgevolgen ingevolge artikel 8:72 lid 3 onder a van de Awb in stand kunnen blijven en daarbij op eigen initiatief de motivering van het besluit aanvullen dan wel wijzigen. Laro constateerde toen dat de bijstandskamer van de CRvB koploper was op dit gebied. Hij wees onder andere op een zaak waarin het college van burgemeesters en wethouders van een gemeente het recht op bijstand introk omdat betrokkenen de op hen rustende inlichtingenplicht hadden geschonden, nu zij geen dan wel onvolledige informatie hadden verstrekt over hun inkomsten en vermogen uit im- en export. De CRvB[28]was echter van oordeel dat, ondanks de schending van de inlichtingenplicht, het recht op bijstand wél kon worden vastgesteld. Uit de bankafschriften bleek een saldo dat hoger was dan het vrij te laten vermogen. Nu dit ook een grond is om tot intrekking van de verleende bijstand over te gaan, zag de CRvB aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.

Als voorbeeld kan eveneens dienen de uitspraak van de Afdeling van 3 mei 2006[29]. Naar het oordeel van de Afdeling hadden de rechtbank en het college ten onrechte geoordeeld dat het verzoek om verstrekking van kopieën van door de burger gedane aangiften van diefstal een herhaald verzoek is in de zin van artikel 4:6 van de Awb, aangezien dit verzoek is gebaseerd op een andere rechtsgrondslag, te weten de Archiefwet 1995. De uitspraak en het besluit worden vernietigd. De Afdeling ziet aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten, omdat ook als het verzoek inhoudelijk op grond van de Archiefwet 1995 zou zijn beoordeeld dit niet tot een ander resultaat leidt. De bedoelde stukken zijn niet in het gemeentearchief aanwezig en derhalve heeft het college het verzoek terecht niet ingewilligd.

Voor asielrechters is overigens van belang te weten dat de ex nunc toets op grond van artikel 8:72 lid 3 van de Awb een andere is dan de ex nunc toets ingevolge artikel 83 van de Vw 2000. Bij de toepassing van artikel 8:72 lid 3 Awb moet de bestuursrechter uitgaan van de feiten en omstandigheden op dat moment én het op dat moment geldende recht. De asielrechter kan ingevolge artikel 83 van de Vw 2000, dat ook een ex nunc toetsing voorschrijft, niet ambtshalve gewijzigd recht (beleid) bij de omvang van het geding betrekken. Op grond van artikel 8:72 lid 3 Awb moet hij dat juist wel doen. Dit volgt uit een uitspraak van de Afdeling van 22 augustus 2003[30]. In die zaak had de rechtbank het beroep van twee asielzoekers gegrond verklaard. Ondanks een gemotiveerd verzoek daartoe van de staatssecretaris had de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit niet in stand gelaten. De rechtbank overwoog dat zij het beëindigen van het categoriale beschermingsbeleid voor Afghanistan[31]niet kon betrekken in de beoordeling van het beroep, nu dat geen feit of omstandigheid is als bedoeld in artikel 83 van de Vw 2000. De Afdeling oordeelde dat de rechtbank hiermee had miskend dat bij de toepassing van artikel 8:72 lid 3 van de Awb de beoordeling van het beroep heeft plaatsgevonden, zodat geen sprake is van toepassing van artikel 83 van de Vw 2000. Bij de beoordeling of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand moeten worden gelaten dient te worden uitgegaan van de op het moment van de uitspraak geldende feiten en omstandigheden en het dan geldende recht, aldus de Afdeling.

Daarnaast heeft de bestuursrechter ingevolge artikel 8:72 lid 3 onder b van de Awb de mogelijkheid om na gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het bestreden besluit zelf in de zaak te voorzien. Illustratief zijn zaken waarin het bestuursorgaan de asielaanvraag niet heeft kunnen afwijzen als kennelijk ongegrond (30b Vw 2000), maar wel als ongegrond.[32]Het inhoudelijk oordeel van de ongegrondheid ligt besloten in de afwijzing van de asielaanvraag als kennelijk ongegrond en dus is het voor de asielrechter betrekkelijk eenvoudig zelf in de zaak te voorzien en de aanvraag zelf af te wijzen als ongegrond in de zin van artikel 31 lid 1 van de Vw 2000. De uitspraak van de rechter treedt dan in de plaats van het vernietigde besluit.

Begrenzing van de mogelijkheden
Men ziet dus dat de bestuursrechter bij gegrondverklaring van het beroep met toepassing van artikel 8:72 lid 3 van de Awb ruimte toekomt om de grondslag of de motivering van het vernietigde besluit aan te passen. Die ruimte is overigens niet onbeperkt. Dit blijkt onder meer uit een zaak waarin de rechtbank een besluit van het Uitvoeringsorgaan werknemersverzekeringen (Uwv), dat was genomen op grond van de Ziektewet (ZW), had vernietigd omdat geen adequaat verzekeringsgeneeskundig onderzoek had plaatsgevonden. De rechtbank liet vervolgens de rechtsgevolgen in stand onder de overweging dat betrokkene op grond van de ZW een maatregel (volledige weigering van ziekengeld) moet worden opgelegd, omdat hij geen gevolg had gegeven aan een oproep om te verschijnen op het spreekuur van de verzekeringsarts. De CRvB zet hier een streep door. Daartoe overweegt de Raad dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om door de rechtsgevolgen in stand te laten van een vernietigd besluit, dat niet de oplegging van een maatregel behelst, feitelijk alsnog de maatregel op te leggen.[33]

Laro wees verder op de uitspraak van de CRvB van 17 december 1998.[34]Hierin ging het om een ontslagbesluit dat de rechterlijke toets niet kon doorstaan. De CRvB sloot niet uit dat een andere ontslaggrond in rechte wel stand zou kunnen houden, maar omdat het bestuursorgaan desgevraagd het standpunt had ingenomen dat hij betrokkene niet op een andere grond heeft willen ontslaan, liet de CRvB de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit niet in stand. Een andersluidend oordeel zou volgens de CRvB, gelet op artikel 8:69 van de Awb, de taak van de rechter te buiten gaan.

Verder wordt de toepassing van artikel 8:72 lid 3 van de Awb begrensd daar waar het bestuursorgaan nog beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid heeft. Dat volgens geldend beleid geen ander besluit kan volgen, is niet voldoende omdat immers in bijzondere gevallen van beleid kan worden afgeweken.[35]

Bovendien is het regel dat de bestuursrechter, voordat hij een andere motivering of grondslag onder het vernietigde besluit legt, partijen in de gelegenheid stelt zich hierover uit te laten. Dit volgt uit het beginsel van hoor en wederhoor. Schending van dit beginsel betekent dat de rechter de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit niet in stand kan laten.[36]

Alheto gaat verder
Blijkens het arrest Alheto wordt de rechter op grond van artikel 46 lid 3 PRi verplicht de uitsluitingsgrond voor vluchtelingschap (art. 12 lid 1 a) KRi) te onderzoeken en in staat gesteld om buiten het bestreden besluit en de beroepsgronden om de mogelijkheid van een andere afwijzingsgrond te onderzoeken zelfs voordat het beroep gegrond is verklaard. Verder sluit het Hof niet uit dat zich na de vaststelling van de beslissing nieuwe elementen aandienen die voor de asielzoeker een ongunstige invloed kunnen hebben. In dat geval moet de asielzoeker zich daar over kunnen uitspreken[37]. Dus het instellen van beroep zou voor de asielzoeker nadeliger kunnen uitpakken dan wanneer hij dat rechtsmiddel niet had aangewend.

Maar gaat Alheto te ver?
Het arrest heeft het nodige losgemaakt in de literatuur. Reneman en Schüller[38]schrijven onder meer dat uit de uitspraak lijkt te volgen dat artikel 46 lid 3 PRi de rechter verplicht zelfstandig de toepasselijkheid van een verplichte uitsluitingsgrond te onderzoeken. Artikel 12 KRi bepaalt namelijk dat een derdelander van vluchtelingschap ‘wordt uitgesloten’ indien aan de voorwaarden wordt voldaan. Reneman en Schüller wijzen er echter op dat artikel 33 lid 2 PRi bepaalt dat de lidstaten een asielverzoek niet-ontvankelijk ‘kunnen achten’ op een aantal limitatief opgesomde gronden. Zij vragen zich af of de rechter nu verplicht is om zelfstandig te beoordelen of een zaak op grond van deze bepaling niet-ontvankelijk kan worden verklaard als de beslissingsautoriteit dat heeft nagelaten of (expliciet) voor een inhoudelijke beoordeling heeft gekozen. In dat verband vragen zij zich af of dit ook geldt voor de gronden voor kennelijk ongegrondheid van een asielverzoek en of de rechter zelfstandig kan oordelen dat een asielverzoek om een andere reden dan genoemd in het asielbesluit moet worden afgewezen. Dat zou volgens hen wel erg ver gaan, en niet alleen omdat dit de rol van de asielrechter in Nederland zou veranderen van een toetsende naar een beoordelende rechter. Door de zelfstandige toepassing van gronden voor uitsluiting, afwijzing, niet-ontvankelijkheid of kennelijke ongegrondheid kan de asielzoeker volgens hen in een ongunstigere positie komen dan bij het besluit van de beslissingsautoriteit het geval was (reformatio in peius). De kennelijk ongegrondheid van het asielverzoek is bijvoorbeeld grond voor het onthouden van een termijn voor vrijwillig vertrek en het opleggen van een inreisverbod. Vertwijfeld vragen zij zich af of dit de bedoeling is van het Hof. Zij merken op dat voorstanders van een intensievere toetsing of een zelfstandige beoordeling meestal wezen op het belang van rechtsbescherming van de asielzoeker. Dat een volledig en ex nunc onderzoek ook zeer nadelig voor de asielzoeker kan uitpakken had men zich waarschijnlijk niet gerealiseerd, aldus Reneman en Schüller.[39]

Volgens Geertsema[40]past de uitleg die het Hof in het arrest Alheto aan artikel 46 lid 3 PRi geeft evenwel bij een ruimere benadering van de grenzen van het bestuursrechtelijk geschil. Zij meent dat het arrest Alheto de nationale rechter toestaat het verzoek om internationale bescherming te onderzoeken, naast de toetsing van het bestuurlijk oordeel over dat verzoek. Volgens haar is een dergelijke benadering in het Nederlandse bestuursrecht goed mogelijk. Een ruimere benadering van artikel 8:69 Awb maakt het mogelijk dat de rechter behalve het besluit ook de aanvraag betrekt in het geschil, om te bezien wat de oorspronkelijke wens was van de aanvrager. Geertsema wijst ter adstructie op de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2013.[41]Als de rechter meent dat de grondslag van het besluit moet wijzigen, zoals bijvoorbeeld een grond voor niet-ontvankelijkheid, zal de bestuursrechter altijd op grond van de goede procesorde partijen de gelegenheid moeten geven zich uit te laten over een eventuele nieuwe grondslag van een besluit.[42]

Geertsema meent dat uit het arrest duidelijk volgt dat de nationale rechter het beroepschrift moet beoordelen aan de hand van de meest actuele informatie. Ook dit vraagt om een actieve houding van de bestuursrechter ten opzichte van de beschikbare informatie in het dossier. Als die informatie ongunstige invloed heeft op de procedure van de asielzoeker, moet deze op grond van artikel 47 Handvest weliswaar in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren, maar het vergt van de asielzoeker, aldus Geertsema, alertheid op de ontwikkelingen met betrekking tot de algehele veiligheidssituatie en informatie in zijn of haar asieldossier tot aan het moment van de rechtbankuitspraak.[43]Dat de rechter vervolgens uitspraak doet over elementen waar de bestuurlijke autoriteiten zich nog niet hebben uitgelaten, volgt volgens het Hof uit de doelstellingen van de PRi, zo schrijft Geertsema onder verwijzing naar punt 112 van het arrest.

De persoonlijke noot[44]
Het lijkt mij goed om in de eerste plaats een onderscheid te maken tussen artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi en de andere in artikel 33 lid 2 PRi opgesomde gronden om een asielverzoek niet-ontvankelijk te verklaren. Artikel 12 lid 1 onder a) van de KRi is een lex specialis en derhalve is de bestuursrechter in asielzaken volgens mij van het Hof verplicht om de toepasselijkheid van die uitsluitingsgrond te onderzoeken als het dossier of hetgeen in beroep is aangevoerd daartoe aanknopingspunten biedt, op voorwaarde dat het asielverzoek eerder niet is afgewezen op basis van een andere uitsluitingsgrond of een niet-ontvankelijkheidsgrond. Dus als het bestuursorgaan het asielverzoek al heeft afgewezen op de grond dat het niet-ontvankelijk is, omdat de vreemdeling reeds internationale bescherming geniet in een andere lidstaat van de EU (artikel 30a lid 1 onder a Vw 2000) rust die verplichting niet op de bestuursrechter.

Doen deze voorbehouden zich niet voor dan is de rechter verplicht artikel 12 lid 1 onder a) KRi bij zijn beoordeling te betrekken en daarnaar (verder) onderzoek te doen, ook als het bestreden besluit en de beroepsgronden daarover zwijgen. Dit onderzoek – wat nog knap lastig kan zijn – kan overigens zowel in het nadeel als in het voordeel van de vreemdeling uitvallen, omdat zoals gezegd artikel 12 lid 1 onder a) KRi zowel een exclusion als een inclusion clausule bevat. Naar mijn mening kan de rechter partijen niet eerst ter zitting of in de uitspraak overvallen met deze mogelijke af- of toewijzingsgrond. Het recht op hoor en wederhoor en het verdedigingsbeginsel staan hier aan in de weg. Bovendien zal de rechter als het dossier onvoldoende gegevens bevat om tot een goede beoordeling te komen partijen moeten oproepen ter zitting te verschijnen onder opgaaf van de reden. Het is immers niet vanzelfsprekend (meer) dat partijen ter zitting verschijnen. De leiding van de IND kiest er op dit moment voor om in beginsel niet in VA-zaken te verschijnen[45]en ook advocaten verschijnen niet altijd en als ze al verschijnen worden ze niet altijd vergezeld door de vreemdeling om wie de zaak draait. En als de asielzoeker niet verschijnt, wordt het lastig hem te horen. Wanneer de rechter de asielzoeker wil horen over artikel 12 lid 1 a) KRi, zal de rechtbank een (register)tolk moeten regelen in de taal die asielzoeker machtig is.

Is de rol van het bestuursorgaan op een gegeven moment uitgespeeld?
Bij het vorenstaande teken ik wel aan dat het Hof het in Alheto louter heeft over het horen van de asielzoeker en zwijgt over de rol van de beslissingsautoriteit in de rechterlijke fase (beroepsfase) als de beslissingsautoriteit deze grond voor niet-ontvankelijkheid niet heeft onderzocht terwijl hij die grond wel had kunnen onderzoeken. Meent het Hof dat de beslissingsautoriteit daarmee zijn kans heeft verspeeld? Ik kan het niet uitsluiten. In het arrest Alheto[46]benadrukt het Hof dat de behadeling van het verzoek om internationale bescherming door de beslissingsautoriteit, die een administratief of semi-rechterlijk orgaan is dat beschikt over specifieke middelen en over op dit gebied gespecialiseerd personeel, een essentiële fase is in de bij richtlijn 2013/32 (PRi) ingevoerde gemeenschappelijke procedures. Het recht op een volledig en ex nunc onderzoek voor een rechterlijke instantie dat krachtens artikel 46 lid 3 PRi aan de verzoeker is toegekend, kan derhalve niet afdoen aan de verplichting van de verzoeker om met dit orgaan samen te werken. Anders gezegd, artikel 46 lid 3 PRi kan niet worden uitgelegd op een wijze die de verplichting voor de verzoeker om met de beslissingsautoriteit samen te werken afzwakt.[47]

Gelet op deze essentiële fase bij de beslissingsautoriteit (de bestuurlijke fase) is het de asielzoeker niet toegestaan om zonder enige procedurele consequentie in de rechterlijke fase, dus na het instellen van beroep, elementen aan te voeren die hij ook al had kunnen aanvoeren ten overstaan van de beslissingsautoriteit. Hij kan deze essentiële fase bij de beslissingsautoriteit niet vrijelijk omzeilen.[48]

Het Hof zegt ook in het arrest Ahmedbekova, dat uit artikel 46 lid 3 PRi niet volgt dat de persoon die om internationale bescherming verzoekt, zonder een aanvullend onderzoek door de beslissingsautoriteit te ondergaan, het voorwerp van zijn verzoek en aldus de afbakening van het concrete geval, kan wijzigen door tijdens de beroepsprocedure een grond voor internationale bescherming aan te voeren die weliswaar betrekking heeft op gebeurtenissen of bedreigingen die zich zouden hebben voorgedaan vóór de vaststelling van de beslissing van die autoriteit of zelfs vóór de indiening van het verzoek, maar tegenover die autoriteit was verzwegen.[49]

Vooralsnog leid ik uit de arresten Alheto en Ahmedbekova af dat de rechter het bestuursorgaan de gelegenheid moet bieden onderzoek te doen naar en zich uit te laten over elementen en bevindingen die eerst in beroep door de asielzoeker naar voren worden gebracht als het bestuursorgaan hiervan geen weet heeft of kon hebben, hetzij omdat de asielzoeker hierover heeft gezwegen in de bestuurlijke fase, hetzij omdat zich werkelijk iets nieuws en rechtens relevants voordoet in de rechterlijke fase (beroepsfase) wat de asielzoeker niet eerder naar voren kon brengen en waar het bestuursorgaan zich dus nog niet over heeft kunnen uitlaten. In die situatie blijft de rechter een toetsende rechter die het standpunt van het bestuursorgaan toetst, ook daar waar het de geloofwaardigheid betreft van de door de vreemdeling gestelde nieuwe feiten.

In de zaak van mevrouw Alheto waren de feiten die een onderzoek naar de toepassing van artikel 12 lid 1 onder a) KRi instigeerde al in de bestuurlijke fase bekend en had de beslissingsautoriteit daar rekening mee kunnen houden. Het Hof lijkt in die situatie te suggereren dat de rechter dat zelfstandig onderzoek moet kunnen doen naar, en zich een oordeel moet kunnen vormen over elementen van het asielverzoek waar de beslissingsautoriteit in het besluit geen aandacht aan heeft besteed.[50]Het lijkt me niet dat het de rechter verboden is om het bestuursorgaan te vragen of er een specifieke reden is waarom het bestreden besluit daar geen blijk van geeft. Misschien zijn daar valide argumenten voor te geven en zou de rechter daar rekening meer kunnen houden alvorens hij besluit bepaalde elementen zelfstandig verder te gaan onderzoeken. In het geval van artikel 12 lid 1 onder a) KRi gaat het evenwel om een lex specialis en dient de toepassing hiervan te worden onderzocht. De rechter heeft geen keuze. Hij moet dit doen op grond van artikel 46 lid 3 PRi en de aard van artikel 12 lid 1 onder a) KRi. Of artikel 8:69 van de Awb de rechter die ruimte biedt, is niet relevant. De omvang van het geding wordt bepaald door artikel 8:69 van de Awb en artikel 83a van de Vw 2000 (46 lid 3 PRi). Alleen daarmee is verzekerd dat de asielzoeker een daadwerkelijk rechtsmiddel heeft en de rechter de middelen heeft om het geschil finaal te beslechten, zo lijkt het Hof te redeneren. Mijn vraag aan het Hof is dan of de asielzoeker nog wel een daadwerkelijk rechtsmiddel heeft tegen het besluit waarin een ander afwijzingsgrond is gebruikt en waartegen hij in rechte is opgekomen.

Afgezien daarvan is de vraag wat de rechter te doen staat als hij of zij tot de conclusie komt dat de asielzoeker uitgesloten dient te worden van vluchtelingschap of juist van rechtswege als vluchteling dient te worden aangemerkt omdat hij vanwege omstandigheden gelegen buiten zijn wil het UNRWA-gebied heeft moeten verlaten. Het lijkt me evident dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. Hierin is immers een (andere) afwijzingsgrond gebruikt, het asielverzoek afgewezen en niet getoetst aan artikel 12 lid 1 onder a) KRi.

Op grond van welke bepaling kan de rechter het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen? De motivering die het bestuursorgaan ten grondslag heeft gelegd aan de door hem gebruikte afdoeningsmodaliteit, bijvoorbeeld afwijzing als ongegrond (art. 31 lid 1 Vw 2000) omdat het asielrelaas niet aannemelijk of onvoldoende zwaarwegend is, kan op zichzelf deugdelijk zijn. De rechter kijkt daar echter niet naar, omdat de toepasselijkheid van artikel 12 lid 1 onder a) KRi had moeten worden onderzocht. Het ligt daarom niet voor de hand dat de rechter het besluit vernietigt wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb, dat vereist dat een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. Veeleer ligt in de rede dat hij het besluit vernietigt wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb, dat vereist dat een besluit zorgvuldig moet zijn voorbereid. In de zaak Alheto was in de bestuurlijke fase al duidelijk dat zij een staatloze Palestijnse is met een paspoort dat is afgegeven door de Palestijnse Autoriteit en geregistreerd staat bij de UNRWA. De beslissingsautoriteit had daarnaar onderzoek moeten doen.

En wat als de rechter tot het oordeel komt dat artikel 12 lid 1 onder a) KRi tot toelating of juist afwijzing van het verzoek als niet-ontvankelijkheid leidt? De rechter zou de bal weer bij het bestuursorgaan kunnen leggen, maar waarom zou hij als de zaak duidelijk is en hij met toepassing van artikel 8:72 lid 3 van de Awb de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kan laten dan wel zelf in de zaak kan voorzien. De rechter is niet gedwongen om na vernietiging van het besluit het dossier terug te verwijzen naar de beslissingsautoriteit. Integendeel, in de Awb is zelfs in artikel 8:41a de opdracht aan de bestuursrechter gegeven om het geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. Mocht niettemin nader onderzoek geïndiceerd zijn, omdat de rechter niet in staat is om het onderzoek zelfstandig af te ronden, dan kan hij mijns inziens altijd de zaak nog terugverwijzen naar de beslissingsautoriteit en daarbij bepalen wat de beslissingsautoriteit te doen staat in de aanloop naar het nieuw te nemen besluit. Het bepalen van een korte doch redelijke beslistermijn is daarbij aangewezen, omdat daarmee het nuttig effect van artikel 46 lid 3 PRi is gediend.[51]

Artikel 12 lid 2 KRi
Als de uitsluitingsgrond voor vluchtelingschap genoemd in artikel 12 lid 1 onder a) van de Kri een lex specialis is, rijst de vraag of zulks niet tevens geldt voor artikel 12 lid 2 KRi.[52]Het zou me niet verbazen vanuit de gedachte dat eerst is vastgesteld dat de vreemdeling een vluchteling is, maar van die status dient te worden uitgesloten omdat er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat hij bijvoorbeeld een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft gepleegd (vergelijk artikel 1 F van het Vluchtelingenverdrag).

In Nederland is overigens te doen gebruikelijk om een vreemdeling reeds van vluchtelingschap uit te sluiten om die reden zonder eerst vast te stellen of hij überhaupt vluchteling is. Dat kan denk ik niet afdoen aan het speciale karakter van artikel 12 lid 2 KRi.

Maar hoe reëel is het dat de rechter zich voor de vraag gesteld ziet of hij verplicht is zelfstandig de uitsluitingsgrond genoemd in artikel 12 lid 2 KRi te onderzoeken? Een vreemdeling die in Nederland is toegelaten als vluchteling zal daartegen niet in beroep gaan. De rechter kan in dat geval dus de uitsluiting van vluchtelingschap niet onderzoeken. Mogelijk wordt dat anders als de vluchtelingenstatus wordt ingetrokken vanwege gewijzigde omstandigheden in het land van herkomst. Te denken valt aan een machtswisseling waardoor de vreemdeling niet meer heeft te vrezen voor de autoriteiten in zijn land. Door de intrekking van de vergunning ligt de oorspronkelijke aanvraag weer open. De vreemdeling die tegen de beslissing in beroep gaat, en bijvoorbeeld stelt dat de verandering van de situatie in zijn land van herkomst nog onvoldoende bestendig is, zou door de rechter geconfronteerd kunnen worden met de tegenwerping van artikel 12 lid 2 KRi dan wel artikel 1 F van het Vluchtelingenverdrag als deze meent dat er voldoende aanknopingspunten zijn of al waren om de vreemdeling destijds van vluchtelingschap uit te sluiten. Maar het vraagt om een knappe rechter en een evenzo knappe griffier om dat onderzoek binnen de hun toegemeten tijd en ten dienste staande faciliteiten ten gronde uit te voeren. Waarschijnlijk zal het zo’n vaart niet lopen want wat is de kans dat de IND niet heeft gezien dat de tegenwerping van artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag mogelijk is.

Onderzoek naar andere afwijzingsgronden
Uit Alheto volgt niet dat de rechter verplicht is een andere niet-ontvankelijkheidsgrond te onderzoeken dan die genoemd in artikel 12 lid 1 onder a) KRi (en naar ik aanneem artikel 12 lid 2 KRi). Hij kan daartoe genoodzaakt zijn.[53]Het is een optie die hem in een voorkomend geval ter beschikking staat, maar geen haan die er naar kraait als hij van die mogelijkheid geen gebruikmaakt. Ik zie althans niet in dat een van de procespartijen in hoger beroep gaat omdat de rechter een afwijzingsgrond niet heeft onderzocht die zijzelf ook niet hebben genoemd in eerste aanleg.

Theorie en praktijk
De rechter kan zelfstandig oordelen dat een asielverzoek om een andere reden dan genoemd in de asielbeschikking moet worden afgewezen. Hij zal dan naar mijn mening wel moeten uitleggen waarom hij zich daartoe genoodzaakt voelde. Maar wanneer zal dat het geval zijn? Als een asielverzoek niet als kennelijk ongegrond kan worden afgewezen, maar wel als ongegrond ligt het voor de hand. Doch waarom zal de rechter het nodig vinden om te onderzoeken of een asielverzoek dat is afgewezen als ongegrond niet als kennelijk ongegrond dient te worden afgewezen? En waarom zou hij bij een afwijzing van een asielverzoek als (kennelijk) ongegrond de urgentie voelen om te bezien of dit ook niet-ontvankelijk had kunnen zijn? Uiteraard is het weinig zinvol om een beoordeling ten gronde te doen van de vraag of de asielzoeker in Nederland internationale bescherming verleend moet worden als hij die bescherming reeds geniet in een ander lidstaat, maar hoe vaak zal zich dit voordoen? En verder zie ik niet snel in wat een rechter ertoe kan bewegen te gaan onderzoeken of een asielzoeker naar een veilig derde land kan als deze asielzoeker volgens het bestuursorgaan geen internationale bescherming nodig heeft en het diens aanvraag heeft afgewezen als (kennelijk) ongegrond.

Ofschoon dus de nationale rechter van het Hof “tools” ter beschikking krijgt om een geschil alomvattend en naar de laatste stand van zaken definitief te beslechten, is daarmee niet gezegd dat de rechtspraktijk door het arrest Alheto drastisch zal veranderen. De vrees dat een asielzoeker door het instellen van beroep in een nadeliger positie komt te verkeren, zal niet snel werkelijkheid worden. Los daarvan moet bedacht worden dat een afwijzing een afwijzing blijft, ongeacht welke afdoeningsmodaliteit daaraan ten grondslag wordt gelegd. Bovendien zal de rechter rekening moeten houden met het geldend recht. Zo bestaat op grond van WBV 2016/2 van 26 januari 2016 voor de IND bij eerste asielverzoeken in beginsel[54]alleen de mogelijkheid een vertrektermijn te onthouden en een inreisverbod uit te vaardigen als de asielaanvraag wordt afgewezen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 30b lid 1 onder b van de Vw 2000 (de asielzoeker is afkomstig uit een veilig land van herkomst). De rechter zal zich daar ook gebonden aan moeten achten.

Vooralsnog denk ik dat het onderzoek naar een mogelijke andere afwijzingsgrond beperkt zal blijven tot situaties waarin het beroep gegrond wordt verklaard en het bestreden besluit wordt vernietigd. Dat lijkt me vanuit het oogpunt van een daadwerkelijk rechtsmiddel ook het meest juist omdat de asielzoeker daarmee een rechterlijk oordeel heeft gekregen over de rechtmatigheid van het besluit waartegen hij beroep heeft ingesteld. In zoverre is er waarschijnlijk niet veel nieuws onder de zon. Immers, zoals we gezien hebben, heeft de rechter al de mogelijkheid om bij gegrondverklaring van het beroep een andere afwijzingsgrond te onderzoeken als hij toepassing geeft aan artikel 8:72 lid 3 van de Awb.

De geloofwaardigheid van het asielrelaas: toetsen of zelfstandig beoordelen?
Het arrest Alheto doet de discussie weer oplaaien of de rechter de bevoegdheid heeft om ook niet nader onderbouwde feiten en vermoedens vol te toetsen dan wel zelf de geloofwaardigheid van de verklaringen, dus los van de beoordeling hiervan door het bestuursorgaan, kan beoordelen. Het arrest Alheto gaat niet over de intensiteit van de rechterlijke toetsing of de autonomie die de rechter heeft om zelf de geloofwaardigheid te beoordelen, doch ik begrijp waar de vraag vandaan komt. Immers, als de rechter zelf kan onderzoeken of er zich een andere afwijzingsgrond voordoet en in dat verband de feiten zelf dient vast te stellen waarom zou hij dan bij de beoordeling van de geloofwaardigheid enige terughoudendheid betrachten en niet zelf zijn oordeel in de plaats kunnen stellen van dat van het bestuursorgaan?

Ik denk evenwel dat het Hof niet voor niets steeds benadrukt dat de asielzoeker moet samenwerken met de beslissingsautoriteit in de bestuurlijke fase en dat deze autoriteit beschikt over specifieke middelen en over gespecialiseerd personeel.[55]Naar mijn idee is het daarom in de eerste plaats aan het bestuursorgaan om zich over de geloofwaardigheid van het relaas uit te laten en aan de rechter om dit standpunt – met inachtneming van het feit dat de beslissingsautoriteit over gespecialiseerd personeel beschikt – te toetsen. Voor een zelfstandige beoordeling door de rechter van de geloofwaardigheid van de gestelde feiten lijkt mij hooguit plaats als het bestuursorgaan de mogelijkheid heeft gehad zich daarover uit te spreken, maar die kans heeft laten schieten. Die kans heeft het bestuursorgaan niet laten lopen als eerst in beroep nieuwe elementen en bevindingen naar voren worden gebracht door de asielzoeker waar het bestuursorgaan zich nog niet over heeft kunnen uitlaten. Dus als het bestuursorgaan zich wel heeft gebogen over de geloofwaardigheid van de verklaringen, hetzij in het besluit, hetzij omdat het daartoe door de rechter in de gelegenheid is gesteld omdat het zich nog niet heeft kunnen uitspreken over eerst in beroep naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, blijft het de eerstverantwoordelijke. Ook als dit standpunt de rechterlijke toets niet kan doorstaan en het besluit wordt vernietigd, is het mijns inziens wederom aan het bestuursorgaan om zich daarover – met inachtneming van de overwegingen van de rechter in de uitspraak – opnieuw uit te spreken. De geloofwaardigheidsbeoordeling blijft tot zijn domein behoren omdat hij dit al aan zich heeft getrokken. Het is niet aan de rechter om na vernietiging van het bestreden besluit zelfstandig en zonder het bestuursorgaan daarin te kennen een eigen geloofwaardigheidsoordeel te geven en/of integrale geloofwaardigheidsbeoordeling te maken in de plaats van het bestuursorgaan.[56]De tijd zal uitwijzen of mijn inschatting juist is.

Stijn[57]

[1]Richtlijn 2013/32/EU.
[2]Voor de volledigheid dient te worden opgemerkt dat het HvJ EU op 4 oktober 2018, C-56/17, Fatih, ECLI:EU:C:2018:803, ook voor recht heeft verklaard dat artikel 46 lid 3 PRi aldus moet worden uitgelegd dat in het kader van een beroep dat door een asielzoeker is ingesteld tegen een besluit waarbij zijn verzoek om internationale bescherming ongegrond is verklaard, de bevoegde rechter van een lidstaat niet ambtshalve dient na te gaan of de in de Dublinverordening neergelegde criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van dat verzoek, correct zijn toegepast.
[3]HvJ EU 25 juli 2018, Alheto, C-585/16, ECLI:EU:C:2018:584, JV 2018/179 met noot Schüller en Reneman.
[4]HvJ EU 4 oktober 2018, Ahmedbekova, C-652/16, ECLI:EU:C:2018:801, JV 2018/205 met noot Reneman.
[5]ABRvS 4 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2669.
[6]Arrest Alheto, punt 64.
[7]Bulgaars voor Ik snap het niet.
[8]HvJ EU 19 december 2012, Abed Karem El Kott e.a., C-364/11, ECLI:EU:C:2012:826.
[9]Denk bijvoorbeeld aan artikel 1 F van het Vluchtelingenverdrag ofwel artikel 12 lid 2 van de KRi.
[10]Zie overigens ABRvS 19 februari 2019, nr. 201802214/1/V1 (ECLI:NL:RVS:2019:557): Uit de arresten Bolbol en El Kott volgt dat de vreemdeling is uitgesloten van de werking van het Vluchtelingenverdrag als die vreemdeling direct voorafgaand aan of kort vóór het indienen van een asielverzoek daadwerkelijk bijstand van UNRWA heeft ontvangen, voor zover die bijstand niet is opgehouden om redenen buiten de invloed en onafhankelijk van de wil van die vreemdeling. Verder volgt uit het arrest Alheto dat als een vreemdeling bij UNRWA is geregistreerd, onderzocht moet worden of die vreemdeling daadwerkelijk bescherming of bijstand van UNRWA ontvangt. De enkele registratie bij UNRWA maakt reeds dat de staatssecretaris dient te onderzoeken of de vreemdeling daadwerkelijk bescherming en bijstand van UNRWA heeft ontvangen en of dit is opgehouden om redenen buiten zijn invloed en onafhankelijk van zijn wil. Dat de VAE kan worden aangemerkt als de gebruikelijke verblijfplaats van de vreemdeling, doet hieraan niet af. Zie tevens ABRvS 19 februari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:447), waarin de vreemdelingen vrijwillig afstand hadden gedaan van de mogelijkheid om van UNRWA bijstand te ontvangen, zodat geen situatie bestaat waarin bijstand van UNRWA is opgehouden om redenen buiten hun invloed en onafhankelijk van hun wil.
[11]Conclusie AG Mengozzi van 17 mei 2018, C-585/16, ECLI:EU:C:2018:327, punt 47.
[12]Conclusie AG Mengozzi, punt 87.
[13]Arrest Alheto, punt 139 t/m 143 (beantwoording van de vijfde vraag).
[14]Arrest Alheto, punt 87.
[15]Arrest Alheto, punt 89. Let wel: Het Hof zegt hier dus niet dat artikel 12 lid 1 a) KRi een rol speelt bij subsidiaire bescherming. Het ziet enkel op uitsluiting en/of insluiting van vluchtelingschap. Daarom kan de rechter zich denk ik in een voorkomend geval genoodzaakt zien om te onderzoeken of er geen “eerste land van asiel” of “veilig derde land” is.
[16]Arrest Alheto, punt 115. Overigens is artikel 33 lid 2 PRi geïmplementeerd in artikel 30a van de Vw, dus is het op grond van het nationale recht voor de rechter mogelijk de ontvankelijkheid van een asielverzoek op die gronden te onderzoeken.
[17]Het Nederlandse recht staat dit toe. Artikel 33 lid 2 PRi is geïmplementeerd in artikel 30a Vw.
[18]Arrest Alheto, punt 145.
[19]Arrest Alheto, punten 145-149.
[20]Zie ook artikel 4 lid 1 van de KRi.
[21]Het Hof heeft het over de elementen die zich na de beslissing hebben aangediend.
[22]Vergelijk ABRvS 18 september 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN8191: De vreemdelingen hadden bij de zienswijze en bij het beroepschrift stukken overgelegd die betrekking hebben op de medische situatie van hun dochter. Bovendien hadden zij een beroep gedaan op de medische situatie van hun dochter. Naar het oordeel van de Afdeling had de rechtbank de ter zitting aangevoerd beroepsgrond, dat zij vanwege de gezondheid van hun dochter naar Tsjetsjenië te vrezen hebben voor een behandeling in strijd met 3 EVRM, bezien in het licht van het bepaalde in artikel 8:69 lid 2 Awb, bij de beoordeling van het beroep moeten betrekken.
[23]CRvB 15 november 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU6381; CRvB 30 juni 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD6306; ABRvS 18 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2785.
[24]Een voorbeeld van strijd met artikel 8:69 Awb is ABRvS 27 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ3229: De vreemdeling heeft een partner met de vluchtelingenstatus. Tegen de omstandigheid dat dit gegeven niet is betrokken bij de besluitvorming heeft de vreemdeling in beroep geen gronden aangevoerd, ook niet ter zitting bij de rechtbank. Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal blijkt dat dit gegeven door de rechtbank ter zitting aan de orde is gesteld. Door die omstandigheid bij de beoordeling van het beroep te betrekken, is de rechtbank buiten de omvang van het geding getreden, aldus de Afdeling.
[25]ABRvS 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:8890 (JV 2016/195).
[26]Vergelijk ABRvS 17 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY0376, waarin appellant terecht betoogt dat de rechtbank met het oordeel dat geen sprake is van een aanbouw maar van een vergroting van het hoofdgebouw, buiten de omvang van het geding is getreden, nu niet in geschil is dat het bouwwerk een aanbouw betreft.
[27]mr. P.A.M. (Peter) Laro, stafjurist bij de rechtbank Oost-Brabant, interne notitie over “Rechtsgevolgen in stand laten?” van 9 maart 2009. Hij heeft toestemming gegeven om zijn notitie te gebruiken.
[28]CRvB 1 april 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BC9259.
[29]ABRvS 3 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW7371.
[30]ABRvS 22 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AL6451.
[31]Voor de jonge lezers: het voeren van een dergelijk beleid voor asielzoekers uit een bepaald land of gebied, destijds neergelegd in artikel 29 lid 1 onder d Vw 2000, bestaat niet meer.
[32]O.a. MK Den Bosch 23 maart 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:3716.
[33]CRvB 30 september 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AN9986.
[34]CRvB 17 december 1998, ECLI:NL:CRVB:1998:ZB8077.
[35]Vergelijk ABRvS 11 juni 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF9829.
[36]Zie bijvoorbeeld ABRvS 9 juni 2004, ECLI:NL:RVSL:2004:AP1095.
[37]Arrest Alheto punt 114.
[38]Annotatie van dr. A. Reneman en mr. P.J. Schüller in JV 2018/179.
[39]Zie echter mijn blog over “Een daadwerkelijk rechtsmiddel” uit 2013, waarin is geprobeerd het enthousiasme en de hoop wat te temperen.
[40]mr. dr. K.E. Geertsema in “Uitspraak Uitgelicht”, A&MR 2018 NR 9, p.446-449.
[41]ABRvS 3 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8254 (JV 2013, 81) en AB 2013/198 m.nt. R. Ortlep). Deze uitspraak ziet mijns inziens op het ambtshalve aanvullen van de beroepsgronden als bedoeld in artikel 8:69 lid 2 van de Awb en niet op het moeten of kunnen wijzigen van de grondslag van een besluit, terwijl de asielzoeker noch het bestuursorgaan daarom heeft gevraagd.
[42]In het arrest wordt evenwel alleen stilgestaan bij het horen van de verzoeker en niet (ook) van de beslissingsautoriteit. Zie bijvoorbeeld punt 124 t/m 128 van het arrest.
[43]Ook ik heb in jurisprudentie van het Hof en het EHRM gelezen dat van de rechter een actieve houding wordt verwacht, maar ik kan er niet omheen dat het Hof het in dit arrest heeft over nieuwe elementen die aan het licht komen nadat de aangevochten beslissing is vastgesteld of welke zich hebben aangediend nadat de beslissingsautoriteit de beslissing heeft vastgesteld. Gaat het dan wel om nieuwe elementen die de rechter ambtshalve in geding brengt? De terminologie lijkt veeleer te duiden op informatie waar niet actief naar op zoek is gegaan door de rechter, bijvoorbeeld om informatie die door het bestuursorgaan wordt ingebracht of uit stukken die de vreemdeling in beroep inbrengt waaruit meer informatie valt af te leiden dan de vreemdeling op bedacht is. Men denke aan een origineel paspoort waaruit niet alleen de identiteit blijkt, maar waaruit tevens zou kunnen worden afgeleid – als de vreemdeling het paspoort gebruikt heeft – op welke wijze hij naar Nederland is gereisd en waar en hoe lang hij heeft verbleven. Mocht het toch gaan om informatie die de rechter zelf heeft vergaard of waar hij ambtshalve al kennis van heeft, zoals Geertsema veronderstelt, dan vergt dat ook alertheid van het bestuursorgaan.
[44]De echte pit zit in de nootjes.
[45]VA-zaken: zaken die in de Verlengde Asielprocedure zijn afgedaan en dus niet in de Algemene Asielprocedure (AA).
[46]Arrest Alheto, punt 116.
[47]Arrest Ahmedbekova, punt 96.
[48]Arrest Ahmedbekova, punt 97.
[49]Arrest Ahmedbekova, punt 94.
[50]Zie ook Schüller en Reneman in JV 2018/179.
[51]Arrest Alheto, punt 149.
[52]Zie overigens ook artikel 2 lid 3 KRi.
[53]Arrest Alheto, punt 120.
[54]Behoudens als zich openbare orde aspecten voordoen en 1 F Vluchtelingenverdrag.
[55]Arrest Ahmedbekova, punt 96.
[56]Vergelijk ABRvS 9 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:60; en ABRvS 30 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:280.
[57]mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) bij de rechtbank Oost-Brabant. Onder veel dankzegging aan mr. P.A.M. (Peter) Laro voor het beschikbaar stellen van zijn notitie, mr. F.T.H. (Franca) Langeweg (CRvB) voor haar tekst en commentaar en mr. B.J. (Bart) Groothedde voor zijn technische en morele bijstand.

Houvast

Asiel is een roerig rechtsgebied. Dat maakt het niet alleen interessant maar ook lastig, zeker voor mensen die net hun eerste schreden zetten op dit rechtsterrein. Een notitie die ik vorig jaar schreef over de hoofdlijnen in asiel aan de hand van het 5 Sporenbeleid en een overzicht van de in mijn ogen meest relevante jurisprudentie van 2018 zouden in dat geval mede behulpzaam kunnen zijn om op snelle wijze in dit labyrint van straatjes, laantjes en steegjes de weg te vinden.

Het jurisprudentieoverzicht vindt u als uw op deze link klikt [jurisprudentieoverzicht2018]. De notitie volgt hieronder.

HOOFDLIJNEN ASIEL AAN DE HAND VAN HET 5 SPORENBELEID

Binnenkomst asielzoeker / 5 Sporenbeleid
Als asielzoekers naar Nederland komen en aangeven dat ze asiel (internationale bescherming) willen, worden al bepaalde vragen aan ze gesteld (aanmeldgehoor Vreemdelingenpolitie) en bepaalde zaken gecontroleerd. Zo wordt bijvoorbeeld in het Eurodac systeem, waarin centraal alle vingerafdrukken zijn opgeslagen, gekeken of de vreemdeling daarin voorkomt en wordt onderzocht welke documenten de vreemdeling bij zich heeft. Dat wil niet zeggen dat daarmee het inhoudelijk onderzoek naar hun asielmotieven, de reden van hun vlucht, van start is gegaan. Op basis van die eerste basisgegevens, zoals de nationaliteit of de constatering dat de asielzoeker al in een andere lidstaat geregistreerd is, kan al een schifting plaatsvinden.

Sinds maart 2016 hanteert de staatssecretaris/ IND een Sporenbeleid. Asielzoekers worden direct bij aanmelding in een spoor geplaatst met een eigen procedure. Het beleid kent 5 sporen:
Spoor 1: Dublinprocedure;
Spoor 2: Veilig land of legaal verblijf in een ander EU-land;
Spoor 3: Evidentie inwilligingen;
Spoor 4: Algemene Asielprocedure (AA-procedure); en
Spoor 5: Evidente inwilliging na kort onderzoek.

Spoor 1: Dublinprocedure
Dit spoor is bedoeld voor asielzoekers die in een ander Europees land asiel hebben aangevraagd of dat hadden moeten doen, bijvoorbeeld als zij via dat land de EU zijn binnengekomen en vandaaruit naar Nederland zijn gereisd. In zo’n geval is dat andere land doorgaans verantwoordelijk voor de behandeling van het asielverzoek. Die verantwoordelijkheid wordt vastgesteld aan de hand van de in de Dublinverordening (Verordening (EU) nr. 604/2013) neergelegde criteria. Als de IND van mening is dat een andere lidstaat verantwoordelijk is, dan legt zij bij die lidstaat een claim. Die kan impliciet (stilzwijgend) of expliciet geaccepteerd worden. Als dat gebeurt, zal de IND de asielzoeker in een Dublingehoor voorhouden dat een andere lidstaat verantwoordelijk is voor zijn asielverzoek. De asielzoeker kan dan tijdens het Dublingehoor bezwaren aanvoeren tegen het voornemen hem over te dragen aan die andere lidstaat. Als de IND niets ziet in de aangevoerde bezwaren, zal zij gemotiveerd de aanvraag van de vreemdeling buiten behandeling stellen op grond van artikel 30 van de Vw 2000. Dit besluit geldt tevens als een overdrachtsbesluit (artikel 44a van de Vw 2000). Het is dus niet een terugkeerbesluit (62a van de Vw 2000), omdat laatstgenoemd besluit is bedoeld voor vreemdeling aan wie wordt opgedragen uit eigen beweging het grondgebied van de EU te verlaten. Een asielzoeker die onder de Dublinverordening valt wordt evenwel opgedragen zich te begeven naar de lidstaat van de EU die verantwoordelijk is voor het asielverzoek. De vreemdeling blijft dan op het grondgebied van de EU.

De asielzoeker kan in beroep opkomen tegen een overdrachtsbesluit en de rechter verzoeken om na te gaan of de IND de criteria van hoofdstuk III van de Dublinverordening juist heeft toegepast. De asielzoeker heeft dus een daadwerkelijk rechtsmiddel als hij meent dat niet de lidstaat die de claim heeft geaccepteerd verantwoordelijk is, maar een andere lidstaat. Dit volgt uit het arrest van het HvJ EU van 7 juni 2016, Ghezelbash tegen Nederland (ECLI:EU:C:2016:409).

Zie voor de relevante (procedurele) bepalingen artikel 30 van de Vw 2000 (niet in behandeling nemen van de asielaanvraag) en artikel 3.109c van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000). De inhoudelijke en procedurele bepalingen zijn voorts enkel terug te vinden in de Dublinverordening. Dat is in feite de wet die geldt. De verordening is niet geïmplementeerd in de nationale wet- en regelgeving. Sterker, een verordening mag niet eens geïmplementeerd worden, omdat een lidstaat daarmee op eigen houtje veranderingen zou kunnen aanbrengen op de verordening. Voor meer inhoudelijke informatie over de Dublinprocedure zou ik willen verwijzen naar https://stijnskijkopasielrecht.wordpress.com: Dit is Dublin (juli 2016).

Spoor 2: Veilig land of legaal verblijf in een ander EU-land
Asielaanvragen worden in dit spoor behandeld als de aanvragen afkomstig is uit een veilig land of als hij legaal verblijf heeft in een ander Europees land.

Statushouders
Bij die laatste categorie kan worden gedacht aan vreemdelingen die hier asielaanvragen, terwijl zij in een ander lidstaat al een vergunning hebben waarbij hen internationale bescherming (vluchtelingenstatus / subsidiairebeschermingsstatus) is verleend. Die aanvragen worden niet-ontvankelijk verklaard op grond van artikel 30a lid 1 onder a, van de Vw 2000.

Dat lijkt ook heel logisch, want waarom zou Nederland nogmaals internationale bescherming verlenen als dat reeds door een andere lidstaat is gedaan? Toch leek dat eind vorig jaar, begin dit jaar nog problematisch te worden in zaken waarin Griekenland, Italië en Bulgarije die bescherming hadden geboden, omdat er serieuze geluiden waren dat deze statushouders in die landen aan hun lot werden overgelaten nadat ze een verblijfstitel hadden gekregen. Deze statushouders stelden dan ook dat zij bij terugkeer naar Griekenland, Italië of Bulgarije in een situatie terecht zouden komen die in strijd is met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft evenwel in vier uitspraken van 30 mei 2018 geoordeeld dat de situatie in deze landen voor statushouders niet dusdanig slecht is dat zij niet kunnen terugkeren. Het betreft de uitspraken met zaaknummers 201706354/1 (Griekenland), 201707135/1 (Italië) en 201708396/1 en 201708792/1 (Bulgarije). Zie ook https://stijnskijkopasielrecht.wordpress.com: Zijn de statushouders van vandaag de asielzoekers van morgen? (juni 2018).

Concept veilige landen van herkomst / weerlegging van een rechtsvermoeden
Alle lidstaten hebben tot nu toe op grond van de Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32/EU) de mogelijkheid om een lijst op te stellen van landen die volgens hen – blijkens objectieve bronnen – veilig zijn.

Artikel 30b lid 2 van de Vw 2000 en artikel 3.105ba van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) bieden in Nederland de wettelijke grondslag voor het opstellen van een lijst van veilige landen van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn.

Bij Regeling van 10 november 2015 wees de staatssecretaris de lidstaten van de EER (alle EU-lidstaten plus Liechtenstein, Noorwegen en IJsland), Albanië, Andorra, Australië, Bosnië-Herzegovina, Canada, Japan, Kosovo, Macedonië, Monaco, Montenegro, Nieuw-Zeeland, San Marino, Servië, Vaticaanstad, de Verenigde Staten en Zwitserland aan als veilige landen van herkomst. In februari 2016 (de tweede tranche) volgden Ghana, India, Jamaica, Marokko, Mongolië en Senegal. In de derde tranche van 11 oktober 2016 werden Algerije, Georgië, Oekraïne en Tunesië door de staatssecretaris aangemerkt als veilige landen van herkomst en op de lijst van veilige landen geplaatst. In december 2016 werd Togo en op 24 april 2017 werden Brazilië en Trinidad en Tobago aan de lijst toegevoegd.

De staatssecretaris moet aantonen dat aan de vereisten voor aanwijzing als veilig land van herkomst is voldaan. Voor die aanwijzing/aanmerking geldt als norm dat er in het desbetreffende land algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag / Kwalificatierichtlijn (richtlijn 2011/95/EU), of behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM plaatsvindt. Bij de beoordeling of aan deze norm wordt voldaan, moet de staatssecretaris de rechtstoestand in het land, de algemene politieke omstandigheden en de toepassing van de rechtsvoorschriften in een democratisch stelsel betrekken. Dit betekent dat hij de juridische en feitelijke situatie in het land moet onderzoeken en, in verband met eventueel te verwachten veranderingen in die situatie, acht moet slaan op de algemene politieke omstandigheden. Dat onderzoek moet de staatssecretaris baseren op een reeks van informatiebronnen, voor zover beschikbaar, waaronder in het bijzonder informatie uit andere lidstaten, het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken (EASO), de UNHCR, de Raad van Europa en andere relevante internationale organisaties (denk o.a. aan rapporten van Amnesty International).

De staatssecretaris heeft bij de Afdeling (zie uitspraak Afdeling van 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474) toegelicht waarom hij het concept veilig land van herkomst uit artikel 30b lid 1 onder b van de Vw 2000 gebruikt. Het dient vooral een procedureel doel. Vreemdelingen uit die landen doorlopen een verkorte procedure en krijgen doorgaans geen vertrektermijn als hun asielaanvragen worden afgewezen. De aanwijzing van een land als veilig land is ook als signaal bedoeld dat inwoners van dat land alleen naar Nederland moeten komen als zij heel goede redenen hebben om hier bescherming te vragen. Verder benadrukt hij dat hij het individuele relaas van een vreemdeling nog altijd onderzoekt en beoordeelt, ook al komt die vreemdeling uit een veilig land van herkomst.

Volgens de staatssecretaris maakt toepassing van het concept veilig land van herkomst het onderzoek naar en de beoordeling van dat relaas, alsook de bewijslast tussen partijen, niet wezenlijk anders. Ook voordat hij bij regeling van 10 november 2015 bepaalde landen, zoals Albanië, aanmerkte als veilige landen, voerde de hij voor sommige landen al het beleid dat er een algemeen rechtsvermoeden bestaat dat er voor vreemdelingen afkomstig uit dat land geen grond was voor verlening van een verblijfsvergunning asiel, hetgeen hij moest aantonen aan de hand van de juridische en feitelijke situatie in een land. Volgens de staatssecretaris staat in artikel 36 van de Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32/EU) dat een vreemdeling uit een veilig land van herkomst substantiële redenen moet opgeven waarom het land van herkomst voor hem niet veilig is, maar hij heeft ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat hij dit in zijn beleid zo uitlegt dat een vreemdeling aannemelijk moet maken dat dit land in zijn specifieke geval niet als veilig kan worden beschouwd. Dat verschilt niet van wat een vreemdeling moet doen in zaken waarin het concept veilig land van herkomst niet aan de orde is.

Uit de woorden van de staatssecretaris volgt dus dat er op de vreemdeling geen zwaardere bewijslast wordt gelegd omdat hij uit een veilig land van herkomst afkomstig is.

De vreemdeling kan twee dingen doen als het concept veilig land van herkomst wordt tegengeworpen.

  1. Hij kan de aanwijzing / aanmerking van zijn land als veilig betwisten aan de hand van bronnen die het tegendeel bewijzen. Hij betwist dus de plaatsing van zijn land van herkomst op die lijst van veilige landen. Het gaat hier om de feitelijke vraag naar de veiligheidssituatie in dat land. De bestuursrechter dient dat vol te toetsen, voor een (enigszins) terughoudende toetsing is geen plaats; en/of
  2. Hij kan aannemelijk maken dat het land voor hem niet veilig is.

Ofschoon op de vreemdeling geen zwaardere bewijslast rust, is het voor hem moeilijk om aannemelijk te maken dat het voor hem niettemin niet veilig is in het land waar hij vandaan komt. In de eerste plaats zal de vreemdeling de staatssecretaris ervan moeten overtuigen dat zijn relaas aannemelijk is. De staatssecretaris bekijkt dat uiteraard ook met de bril dat het land van herkomst in zijn algemeenheid veilig is. Die bril kleurt ongetwijfeld ook de waardering van de verklaringen. Wat daar ook van zij, de beoordeling van het asielrelaas dient net als in andere asielzaken – behoudens de Dublinzaken uiteraard want daarin wordt niet naar de asielmotieven van de vreemdeling gekeken – te geschieden aan de hand van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling, die is ingevoerd op 1 januari 2015 (Werkinstructie 2014/10) en het leerstuk van de positieve overtuigingskracht (POK-toets), dat was geïntroduceerd en verder ontwikkeld door de Afdeling bestuursrechtspraak, heeft vervangen. Ik kom hier later op terug bij de bespreking van spoor 4: de algemene asielprocedure (AA-procedure).

Als de vreemdeling zijn relaas niet aannemelijk maakt, houdt het in feite op. De verklaringen zijn ongeloofwaardig waardoor op voorhand is uitgesloten dat vreemdeling voor internationale bescherming in aanmerking komt. De vraag of zijn eigen autoriteiten bescherming zouden kunnen bieden is daarmee irrelevant. Nu hij bovendien uit een veilig land van herkomst komt zal de staatssecretaris zijn aanvraag afwijzen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 31 Vw 2000 juncto artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000.

Wanneer het de vreemdeling lukt om de staatssecretaris ervan te overtuigen dat het relaas geloofwaardig is en dat hij problemen heeft ondervonden in zijn land, zal hij ook nog aannemelijk moeten maken dat hij van zijn autoriteiten geen bescherming heeft gekregen, dan wel in het geval hij nooit om die bescherming heeft gevraagd, aannemelijk moeten maken dat het inroepen van die bescherming voor hem bij voorbaat zinloos of gevaarlijk is (zie in dit verband ook de uitspraak van de Afdeling van 24 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2014:3873). Dat blijkt in de praktijk welhaast een onmogelijke opgave. Vaak gaat het in deze zaken om problemen die asielzoekers stellen te hebben ondervonden van medeburgers. In dat geval mag het uiterste van deze asielzoekers worden verlangd om de bescherming van de (hogere) autoriteiten in te roepen. Zelfs als ze al een aantal keren nul op hun rekest hebben gehad bij de politie, mag van hen worden gevergd dat ze tot in hoogste instantie proberen alsnog bescherming te krijgen. Dat is zelfs zo als ze problemen hebben ondervonden met personen die in dienst van de overheid zijn. Volgens de staatssecretaris en de Afdeling mag ook dan worden gevergd dat ze tot het uiterste gaan om bescherming te krijgen. Alle mogelijkheden dienen te worden benut alvorens naar een ander land te gaan om daar om internationale bescherming te verzoeken.

Een goed voorbeeld van dat laatste is ABRS 20 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1320). In die zaak had een Georgische vreemdeling een conflict met het plaatsvervangend hoofd van de regionale politie. Als gevolg hiervan is hij verbaal en fysiek mishandeld. De vreemdeling had hiervan aangifte gedaan waardoor het plaatsvervangend hoofd een berisping kreeg. Vervolgens werd de vreemdeling door die man opgepakt en mishandeld. De vreemdeling werd ook te verstaan gegeven dat hij zich moest voorbereiden op de vondst van wapens en drugs in zijn woning. De vreemdeling is toen gevlucht. De staatssecretaris geloofde dit verhaal, maar stelde zich op het standpunt dat de vreemdeling zich tot andere (hogere) autoriteiten had moeten wenden voor bescherming. De Afdeling volgt dit standpunt. Hoewel de vreemdeling zich tevergeefs had gewend tot de Generale Inspectie en een advocaat en niet in geschil was dat hij zich door de invloed van de vader van het plaatsvervangend hoofd van de regionale politie niet kon wenden tot het OM, betoogt de staatssecretaris terecht, aldus de Afdeling, dat de vreemdeling zich nog kan wenden tot andere (hogere) autoriteiten, zoals de nationale Ombudsman en het EHRM bij uitputting van de nationale rechtsmiddelen en dat de vreemdeling zich anders kan wenden tot bureaus voor rechtshulpverlening. Naar het oordeel van de Afdeling betoogt de staatssecretaris ook terecht dat de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze autoriteiten niet welwillend of niet in staat zijn om hem bescherming te bieden.

Concept veilige landen van herkomst: het uitzonderen van groepen en gebieden is toegestaan

Uitzondering groepen
Bij brief van 30 november 2016 (aan de Afdeling) heeft de staatssecretaris toegelicht dat hij een bepaalde groep alleen uitzondert, omdat hij bij de beoordeling van een asielaanvraag van een vreemdeling die tot die groep behoort er niet op voorhand van wil uitgaan – zoals hij dat wel doet bij andere vreemdelingen uit zo’n veilig land – dat hij bij eventuele problemen de bescherming van de autoriteiten kan krijgen. Volgens de staatssecretaris is dit bijvoorbeeld het geval als de wetgeving in een land homoseksuele handelingen verbiedt en er signalen zijn dat die wet in een enkel geval ook is toegepast en zulke handelingen zijn bestraft. Volgens de staatssecretaris betekent een uitzondering voor een groep niet dat die groep in het land van herkomst te vrezen heeft voor vervolging of blootstelling aan een praktijk van onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM. Dat kan louter uit dit voorbehoud niet worden afgeleid. Hij wijst een land hoe dan ook niet als veilig land van herkomst aan als er in dat land groepen zijn waarvan vaststaat dat die en dergelijke behandeling ten deel zou vallen. Naar de mening van de staatssecretaris kan in dat geval niet van een veilig land van herkomst worden gesproken.

Dus als in een land systematische vervolging dan wel systematische blootstelling aan onmenselijke behandelingen van bepaalde (bevolkings-)groepen plaatsvindt, zal de staatssecretaris – als hij woord houdt – dat land niet aanmerken als veilig land van herkomst.

De Afdeling is akkoord met het uitzonderen van groepen. In haar uitspraak van de Afdeling van 1 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017: 2010) overweegt zij dat uit de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van de Procedurerichtlijn niet kan worden afgeleid dat een uitzondering voor één of meer groepen bij de aanwijzing van en land als veilig land van herkomst in strijd is met die richtlijn. Het ging in casu om Marokko. Dat land was op 10 februari 2016 door de staatssecretaris aangewezen als veilig land van herkomst, maar niet voor lesbiennes, homoseksuelen, biseksuelen en transgenders (LHBT’s).

Groepen met verhoogde aandacht
Soms zien we dat de staatssecretaris bij de aanwijzing van een land (ook) meldt dat er ten aanzien van bepaalde personen (groepen) verhoogde aandacht geldt. Hij zondert die personen / groep dan niet uit, maar vraagt enkel alert te zijn als zo’n persoon asiel aanvraagt en afkomstig is uit een veilig land van herkomst. Dat deed hij eveneens bij de aanmerking van Marokko als veilig land van hertkomst. Hierbij meldde de staatssecretaris dat verhoogde aandacht dient te worden besteed aan personen die te maken hebben met strafrechtelijke vervolging. Daarbij had en heeft hij vreemdelingen voor ogen die in Marokko strafrechtelijk worden vervolgd wegens een verdenking die verband houdt met terrorisme of staatsveiligheid, dus niet eenieder die strafrechtelijk wordt vervolgd in dat land. Volgens de staatssecretaris betekent dit niet reeds dat voor die groep met verhoogde aandacht Marokko niet als veilig land kan worden aangemerkt. De aanwijzing van een groep die verhoogde aandacht vraagt, heeft slechts tot doel de beslismedewerker erop te wijzen dat bij deze personen de aanwijzing van een veilig land van herkomst in individuele gevallen mogelijk niet kan worden tegengeworpen. De Afdeling is hiermee akkoord blijkens haar uitspraak van 22 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3605).

Uitzondering van gebieden
In haar uitspraak van 7 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1838) volgt de Afdeling de conclusie van A-G Widdershoven (zie voor diens conclusie ABRS 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2040), dat het mogelijk is voor de staatsecretaris om een land als veilig land van herkomst aan te wijzen met een uitzondering voor het deel van het grondgebied, indien een duidelijke scheidslijn kan worden aangebracht tussen het veilige en het niet veilige deel. De aanwijzing van Georgië, met uitzondering van de regio’s Abchazië en Zuid-Ossetië, voldoet aan de wettelijke vereisten.

Relevante bepalingen
Zie voor de relevante (procedurele) bepalingen artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw, artikel 3.37f van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000) en artikel 3.109ca Vb 2000. In dit spoor gelden minder waarborgen dan in de normale algemene asielprocedure (AA) of verlengde asielprocedure (VA). Er geldt geen rust- en voorbereidingstijd, de asielzoeker krijgt geen medische check aangeboden en krijgt pas later in de procedure toegang tot gratis rechtsbijstand. Ook vindt er slechts één gehoor in plaats van twee gehoren (een eerste en een nader gehoor) plaats.

Spoor 3 en 5: evidentie inwilligingen (na kort onderzoek)
Ik kan hier kort over zijn, omdat we die zaken niet (snel) zullen zien bij de rechtbank. Immers, de aanvraag is ingewilligd en wat is dan nog het geschil. Niettemin komt het voor dat vreemdelingen nog doorprocederen omdat ze het niet eens zijn met de ingangsdatum van de verleende vergunning of omdat ze vinden dat hen geen subsidiaire bescherming (artikel 29 lid 1 onder b Vw 2000 had moeten worden verleend, maar de vluchtelingenstatus (artikel 29 lid 1 onder a Vw 2000).

Vreemdelingen die doorprocederen over de ingangsdatum hebben daarbij belang. Hoe eerder de ingangsdatum, des te eerder een aanvraag kan worden gedaan voor een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. Mooi voorbeeld is een recente uitspraak van de Afdeling van 28 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2098). Het betrof weliswaar een opvolgende asielaanvraag, maar dat maakt het niet anders. De staatssecretaris stelde dat de ingangsdatum van de verleende vergunning de dag was waarop de asielzoeker werd uitgenodigd voor een gehoor opvolgende aanvraag en voorafgaand daaraan zijn asielaanvraag had ondertekend. Echter, asielzoekers die een opvolgende asielaanvraag willen doen, moeten dat eerst bij de staatssecretaris kenbaar maken middels een kennisgevingsformulier M 35-O. In dat formulier dienen zij ook aan te geven op grond waarvan zij een opvolgende asielaanvraag doen (wat de nova zijn) en moeten zij eventuele stukken mee te sturen. Dat formulier moeten ze ondertekend naar de IND sturen. De IND kan zich zo dan al voorbereiden op wat komen gaat. Daarom duurt het vaak even voordat ze door de IND worden uitgenodigd voor een gehoor en een aanvraag kunnen ondertekenen.

De Afdeling heeft, anders dan de staatssecretaris, overwogen dat al sprake is van een opvolgende asielaanvraag als het kennisgevingsformulier wordt ingevuld en ondertekend. Dat is bij verlening van een vergunning asiel voor bepaalde tijd dan ook de ingangsdatum.

De vreemdelingen die doorprocederen voor een andere verleningsgrond, dat wil zeggen zij die om principiële reden menen dat ze in aanmerking behoren te komen een asielvergunning krachtens artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 (vluchtelingschap) in plaats van een asielvergunning op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 (subsidiaire bescherming), hebben daarbij – dat is althans tot op heden in de jurisprudentie de lijn – geen belang. Kort gezegd komt het erop neer dat beide verleningsronden (29 lid 1 a of 29 lid 1 b Vw 2000) dezelfde materiële rechten geven. Er ontstaat pas belang als de verleende vergunning wordt ingetrokken voordat de vreemdeling in het bezit is gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. Binnen onze rechtbank houdt Bart Groothedde zich projectmatig bezig met deze zaken (zie bijvoorbeeld de Bossche MK-uitspraak van 22 maart 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:1291).

Nog even een aandachtspunt. Vreemdelingen die in het bezit zijn gesteld van een afgeleide asielvergunning (zie artikel 29 lid 2 van de Vw 2000), omdat zij bijvoorbeeld een gezinslid zijn van een vreemdeling aan wie een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is verleend op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000, kunnen wel belang hebben om door te procederen voor een asielvergunning krachtens artikel 29, eerste lied, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000. Met laatstgenoemde (zelfstandige) vergunning krijgen zij namelijk zelf de mogelijkheid om gezinsleden te laten overkomen (te laten nareizen), die dan op hun beurt in het bezit worden gesteld van een afgeleide asielvergunning (zie bijvoorbeeld de Bossche uitspraak van 6 juli 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:3276).

Wie komen er snel in aanmerking voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd? Dat zijn op dit moment Syriërs en Eritreeërs. Of dat nog lang zal gelden voor Eritreeërs is de vraag. Ten aanzien van hen wordt thans nog snel door de staatssecretaris aangenomen dat ze bij terugkeer voor een behandeling of bestraffing in strijd met artikel 3 van het EVRM hebben te duchten omdat aangenomen wordt dat ze illegaal het land zijn uitgereisd. Gelet op het arrest van het EHRM van 20 juni 2017 inzake M.O. tegen Zwitserland (ECLI:CE:ECHR:2017:0620JUD00418216) zou daar een kentering in kunnen komen. Daarin oordeelde het Hof dat niet aannemelijk was dat de vreemdeling illegaal was uitgereisd, omdat zijn relaas door Zwitserland ongeloofwaardig was geacht. Dat kan betekenen dat ook in Nederland asielzaken van Eritreeërs weer individueel zullen worden onderzocht op geloofwaardigheid. Daarbij komt nog de omstandigheid dat er deze maand (juli 2018) een vredesakkoord is getekend tussen Ethiopië en Eritrea waardoor niet is uit te sluiten dat de Eritrese autoriteiten zich minder dictatoriaal zullen gaan opstellen. We wachten af.

Spoor 4: de algemene asielprocedure
De zaken die in dit spoor terecht komen, zijn de asielzaken die door de staatssecretaris nader inhoudelijk worden onderzocht op inwilligbaarheid. De staatssecretaris probeert binnen een bepaald aantal dagen (doorgaans 8) te onderzoeken of de vreemdeling voor internationale bescherming in aanmerking komt. Dat is de algemene asielprocedure, oftewel de AA-procedure. Die procedure is geregeld in artikel 3.110 t/m artikel 3.114 van het Vb 2000:

Dag 1: eerste gehoor;
Dag 2: nader gehoor;
Dag 3: dag waarop het rapport van nader gehoor uiterlijk aan de vreemdeling bekend wordt gemaakt;
Dag 4: de mogelijkheid voor de vreemdeling om aanvullingen en correcties (a&c) aan te brengen op het rapport van nader gehoor;
Dag 5 en 6: Indien de staatssecretaris voornemens is de aanvraag af te wijzen binnen 8 dagen, wordt het schriftelijk voornemen daartoe aan de vreemdeling toegezonden op dag 5 of aan de vreemdeling uitgereikt op dag 6;
Dag 6: de dag waarop de vreemdeling uiterlijk zijn zienswijze kan inbrengen op het voornemen;
Dag 7-8: de staatssecretaris maakt uiterlijk op de 8e dag zijn besluit bekend door uitreiking of toezending ervan.

We zien dus dat na het nader gehoor een belangrijk beslismoment plaatsvindt aan de zijde van de staatssecretaris. Hij kan besluiten om de zaak binnen 8 dagen af te doen (eventueel met een korte verlengingstermijn van 14, 16 of 22 dagen( zie artikel 3.110 lid 2 Vb 2000), of hij kan beslissen dat nader onderzoek moet plaatsvinden dat langer gaat duren, waardoor de zaak zich niet leent voor afdoening binnen de AA-procedure. Hij laat de vreemdeling dan weten dat de zaak naar de verlengde asielprocedure gaat (oftewel VA wordt gezonden). De beslistermijn is dan in beginsel 6 maanden (zie artikel 42 van de Vw 2000).

Uitspraaktermijn en hogerberoepstermijn
Of een zaak AA of VA wordt afgedaan, heeft ook consequenties voor de rechter. Als de zaak AA wordt afgedaan, dient de rechter binnen 4 weken na instellen van het beroep uitspraak te doen. (artikel 83b lid 1 van de Vw 2000). Als de zaak VA wordt afgedaan door de staatsecretaris, hangt het ervan af. Van belang is op welke grond de aanvraag wordt afgewezen. Als vuistregel geldt dat als de zaak VA wordt afgedaan en is afgewezen op grond van artikel 31 Vw 2000 / 31 lid 1 Vw 2000 (ongegrond), de rechtbank binnen 23 weken na het instellen van beroep uitspraak doet (artikel 83b lid 2 Vw 2000). Bij alle andere afwijzingsgronden (artt. 30, 30a, 30b Vw 2000 en 4:6 Awb), is dat binnen 4 weken na het instellen van het beroep (artikel 83b lid 3 Vw 2000).

Vorenstaande heeft ook gevolgen voor de termijn waarbinnen de vreemdeling hoger beroep kan instellen bij de Afdeling tegen de uitspraak, derhalve de rechtsmiddelenclausule onder de bodemuitspraak. Dat is binnen 1 week na bekendmaking van de uitspraak, tenzij de zaak VA is afgedaan en is afgewezen op grond van artikel 31 lid 1 Vw 2000 (ongegrond). In dat laatste geval heeft de vreemdeling de vreemdeling 4 weken na bekendmaking van de uitspraak de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen.

Vluchtelingrechtelijke bescherming of subsidiaire bescherming
In dit spoor wordt onderzocht door de staatssecretaris of de vreemdeling vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag, en zo niet, of hij dan in aanmerking komt voor subsidiaire bescherming. Dat is de vaste toetsingsvolgorde.

Een asielzoeker kan een relaas hebben dat geen aanknopingspunten heeft met het Vluchtelingenverdrag, omdat niet gebleken is dat hij heeft te vrezen voor vervolging op grond van de genoemde gronden. Denk daarbij bijvoorbeeld aan personen die stellen dat zij hebben te vrezen voor eerwraak, dan wel andere problemen die in de privésfeer liggen. Niet uitgesloten is echter dat zij bij terugkeer naar hun land van herkomst om die reden een reëel risico lopen op een behandeling die door artikel 3 van het EVRM is verboden. Als dat het geval is, dient hen subsidiaire bescherming te worden verleend. Verder wordt hier duidelijk dat de nationaliteit van de vreemdeling aannemelijk moet zijn, anders valt er voor de staatssecretaris verder niets meer te onderzoeken. Het gaat immers om vrees bij terugkeer naar het land van herkomst of land van bestendig verblijf. Is er gerede twijfel over de door de vreemdeling opgegeven nationaliteit, dan houdt het voor hem op.

Ingevolge artikel 1(A) lid 2 van het Vluchtelingenverdrag is een vluchteling hij die uit gegronde vrees voor vervolging wegens zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep (denk: LHBT) of zijn politieke overtuiging, zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit, en die bescherming van dat land niet kan of, uit hoofde van bedoelde vrees, niet wil inroepen, of die, indien hij geen nationaliteit bezit en verblijft buiten het land waar hij vroeger zijn gewone verblijfplaats had, daarheen niet kan of, uit hoofde van bedoelde vrees,, niet wil terugkeren.

Het Vluchtelingenverdrag is geïncorporeerd in de Kwalificatierichtlijn, soms ook wel Definitierichtlijn genoemd (richtlijn 2004/83/EG, die later is vervangen door richtlijn 2011/95/EU). Zie bijvoorbeeld de definitie van een “vluchteling” in artikel 2, onder d, van richtlijn 2011/95/EU. Dit betekent in feite dat via prejudiciële vragen aan het HvJ EU indirect om uitleg van bepalingen in het Vluchtelingenverdrag kan worden gevraagd.

In de Kwalificatierichtlijn is ook neergelegd wanneer een asielzoeker voor subsidiaire bescherming in aanmerking komt. Ingevolge artikel 2 onder f, van de Kwalificatierichtlijn is een persoon die voor subsidiaire bescherming in aanmerking komt een onderdaan van een derde land of een staatloze die niet in aanmerking komt voor de vluchtelingenstatus, doch ten aanzien van wie er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat, wanneer hij naar zijn land van herkomst, of in het geval van een staatloze, naar het land waar hij vroeger gewoonlijk verbleef, terugkeert, een reëel risico zou lopen op ernstige schade als omschreven in artikel 15 (…).

Uit artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn volgt dat “ernstige schade” bestaat uit:

  1. De doodstraf of executie; of
  2. Foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing van een verzoeker in zijn land van herkomst; of
  3. Ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict.

In artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn zijn eigenlijk artikel 3 van het EVRM en artikel 3 van het Antifolterverdrag verankerd. Wat met de c-grond werd bedoeld, was aanvankelijk onduidelijk. De Afdeling stelde daar prejudiciële vragen over aan het HvJ EU in de zaak Elgafaji (verwijzingsuitspraak van de Afdeling van 12 oktober 2007).

Volgens de Afdeling – zie haar uitspraak van 25 mei 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BI4791) – kan uit het arrest Elgafaji van 17 februari 2009 (C-465/07) worden afgeleid dat artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn bescherming beoogt te bieden in de uitzonderlijke situatie dat de mate van willekeurig geweld in het aan de gang zijnde gewapende conflict dermate hoog is dat zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een burger die terugkeert naar dat betrokken land of, in voorkomend geval, naar het betrokken gebied, louter door zijn aanwezigheid aldaar een reëel risico loopt op ernstige schade. Volgens de Afdeling voorziet artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 in de aldus vereiste bescherming, aangezien deze bepaling grondslag biedt voor vergunningverlening in situaties die door artikel 3 van het EVRM worden bestreken en laatstgenoemde bepaling – gezien de daaraan door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) gegeven uitleg in het arrest van 17 juli 2008 (N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk, nr. 25904/07, JV 2008/329) – ook ziet op de uitzonderlijke situatie, beschreven in artikel 15, aanhef en onder c, van de richtlijn. Daarbij merk ik wel op dat het EHRM een andere terminologie gebruikt dan het Hof in Luxemburg, het heeft het namelijk over de “most extreme cases of general violence” of over “a general situation of violence in a country of destination will be of a sufficient level of intensity as to entail that any removal would be necessarily breach Article 3 of the Convention”.

Het individualiseringsvereiste
Genoemd arrest van het EHRM inzake N.A. tegen het VK kwam voor velen als een verassing. Men zag niet aankomen dat al kon zijn voldaan aan het individualiseringsvereiste als een vreemdeling afkomstig was uit een land of gebied waar sprake is van de “most extreme cases of general violence’. Reeds dat kan al maken dat aan de vreemdeling subsidiaire bescherming dient te worden verleend, los van zijn persoonlijke vluchtrelaas. Hij hoeft enkel zijn identiteit en nationaliteit aannemelijk te maken. Individueler wordt het niet.

Toch komt het arrest N.A. niet uit de lucht vallen.

Het EHRM had in haar arrest van 30 oktober 1991 in de zaak Vilvarajah (nr. 13163/87; RV 1991, 19) geoordeeld dat wil aannemelijk zijn dat een vreemdeling bij uitzetting een reëel risico (‘real risk’) loopt op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling, sprake dient te zijn van specifieke individuele kenmerken (“special distinguishing features”), waaruit een verhoogd risico voor een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM valt af te leiden. De enkele mogelijkheid (“mere possibility”) van schending is onvoldoende.

Dus de enkele omstandigheid dat men tot een groep behoort die mogelijk een risico loopt bij terugkeer (dat was in dit geval een groep jonge Tamils die moesten terugkeren naar Sri Lanka en mogelijk konden worden aangezien als strijders van de Tamil Tijgers / LTTE) is niet voldoende. De vreemdeling zal met hem betreffende individuele kenmerken aannemelijk moeten maken waarom juist hij voorzienbaar dat risico loopt. Hij dient zich in die zin te onderscheiden van de andere leden van die groep. Dit is het individualiseringsvereiste en is lang de grondgedachte geweest bij de beoordeling van een 3 EVRM-risico.

Voorts bleek uit onder meer het arrest van het EHRM van 6 maart 2001 in de zaak Hilal (JV 2001/104 en ECLI:CE:ECHR:2001:0306JUD004527699), dat naast dit individualiseringsvereiste betekenis toekomt aan de algemene mensenrechtensituatie in het land van herkomst waaraan het individuele asielrelaas wordt gerelateerd. Met andere woorden: hoe slechter de mensenrechtensituatie, des te sneller zal aannemelijk zijn dat de vreemdeling bij een geloofwaardig bevonden individuele asielrelaas terugkeer een reëel risico loopt op een onmenselijke behandeling of bestraffing.

Maar toen kwam het arrest van het EHRM van 11 januari 2007 in de zaak Salah Sheekh tegen Nederland (nr. 1984/04 en JV 2007/30 en ECLI:CE:ECHR:2007:0111JUD001194804). Uit dit arrest valt af te leiden dat, indien een vreemdeling deel uitmaakt van een specifieke minderheidsgroep (in dit geval de Somalische minderheidsclan Ashraf) die doelwit is van ernstige mensenrechtenschendingen waartegen zij geen bescherming kunnen vinden, ook al voldoende is om een 3 EVRM-risico aan te nemen. Het gaat dan in wezen om systematische vervolging van een groep of aan systematische blootstelling van dezen groep aan ernstige schade. Als uit objectieve bronnen blijkt dat daarvan ten aanzien van die groep sprake is, komt de vreemdeling ook reeds om die reden in aanmerking voor een vluchtelingenstatus (groepsvervolging vanwege ras) dan wel subsidiaire bescherming. De vreemdeling hoeft dan enkel aannemelijk te maken dat hij tot die groep behoort.

De uitwerking van deze jurisprudentie vind je ook terug het beleid van de staatssecretaris, namelijk in de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000). Ik kan van harte aanbevelen om paragraaf C2/3.2 tot en met C2/3.3 Vc 2000 eens door te lezen.

In C2/3.2 van de Vc 2000 staat bijvoorbeeld bij vluchtelingschap dat sprake is van groepsvervolging als in een land van herkomst een groep vreemdelingen systematisch wordt blootgesteld aan vervolging wegens een van de gronden van artikel 1(A) Vluchtelingenverdrag. Situaties waarin sprake is van groepsvervolging worden opgenomen in het landgebonden beleid. Ook voor de vreemdeling die zich beroept op groepsvervolging geldt het individualiseringsvereiste. De vreemdeling moet aannemelijk maken dat hij behoort tot de groep vreemdelingen voor wie groepsvervolging wordt aangenomen, aldus de Vc 2000.

Groepsvervolging dient te worden onderscheiden van risicogroepen. Er zijn groepen waarvan de leden niet systematisch worden vervolgd, maar die vaak wel het mikpunt zijn van vervolging. De staatssecretaris kan in zijn beleid een bevolkingsgroep als risicogroep aanwijzen als blijkt dat vervolging van vreemdelingen behorend tot deze bevolkingsroep in het land van herkomst voorkomt. Het hoeft daarbij niet te gaan om systematische vormen van vervolging van een bevolkingsgroep. Ook als vervolging een meer incidenteel karakter heeft, kan de staatssecretaris een bevolkingsgroep aanwijzen als risicogroep. De vreemdeling die behoort tot die risicogroep, kan indien er sprake is van geloofwaardige en individualiseerbare verklaringen, met geringe indicaties aannemelijk maken dat zijn problemen die verband houden met een van de vervolgingsgronden leiden tot een gegronde vrees voor vervolging. Het individualiseringsvereiste blijft van toepassing op de vreemdeling die behoort tot die groep.

Resumerend: een vreemdeling die behoort tot een groep die systematisch wordt vervolgd, krijgt de vluchtelingenstatus als hij aantoont dat hij tot die groep behoort. Een vreemdeling die behoort tot een risicogroep moet iets meer doen, hij dient daarenboven met geringe indicaties aannemelijk te maken dat zijn problemen die verband houden met een van de vervolgingsgronden leiden tot een gegronde vrees.

In C2/3.3 van de Vc 2000 wordt stilgestaan bij ernstige schade. Hierin staat onder meer dat bij de boordeling van artikel 29 lid 1 onder b Vw ook de algemene gewelds- en mensenrechtensituatie in een land van herkomst wordt betrokken. Hoe ernstiger de situatie van (willekeurig) geweld of de mensenrechtensituatie in een land van herkomst, hoe eerder de IND kan concluderen dat de vreemdeling, gelet op zijn individuele feiten en omstandigheden bij terugkeer naar het land van herkomst een reëel risico loopt op ernstige schade (vergelijk arrest Hilal; Stijn).

In de Vc staat ook dat de IND stapsgewijs aan de hand van de volgende elementen beoordeeld of sprake is van een situatie als beschreven in artikel 29 lid 1 onder b Vw 2000:

  • Is in het land van herkomst, of in een bepaald gebied in dit land, sprake van een uitzonderlijke situatie, waarin personen louter door hun aanwezigheid in het land van herkomst, een reëel risico lopen op ernstige schade (vergelijk arrest Elgafaji en het arrest N.A.; Stijn);
  • Behoort de vreemdeling tot een groep die systematisch wordt blootgesteld aan een reëel risico op ernstige schade, indien geen sprake is van een uitzonderlijke situatie (vergelijk het arrest Salah Sheekh; Stijn);
  • Komt de vreemdeling op grond van het beleid inzake de ‘kwetsbare minderheidsgroep’ in aanmerking voor een verblijfsvergunning, indien geen sprake is van een uitzonderlijke situatie en systematische blootstelling aan ernstige schade;
  • Heeft de vreemdeling op grond van zijn persoonlijke situatie / individuele asielrelaas aannemelijk gemaakt dat hij een reëel risico loopt op ernstige schade, indien geen van de voorgaande situaties zich voordoet.

Hier verdient kwetsbare minderheidsgroep nog enige verduidelijking. Het lijkt op risicogroep bij de beoordeling van vluchtelingschap, maar is niet helemaal hetzelfde. De vreemdeling die behoort tot een bevolkingsgroep die in het landgeboden beleid is aangewezen als een kwetsbare minderheidsgroep, kan indien er sprake is van geloofwaardige en individualiseerbare verklaringen, met beperkte indicaties aannemelijk maken dat hij vreest voor ernstige schade. Het individualiseringsvereiste beperkt zich in deze gevallen niet tot wat de vreemdeling persoonlijk heeft ondervonden. De IND weegt op basis van de verklaringen van de vreemdeling mee wat personen, die behoren tot de kwetsbare minderheidsgroep, in de naaste omgeving van de vreemdeling aan mensenrechtenschendingen hebben ondervonden. Het is dus niet vereist dat betrokkene persoonlijk een behandeling heeft ondervonden die voldoet aan de omschrijving van artikel 29, eerste lid, onder b, van de Vw 2000. Ook als sprake is van mensenrechtenschendingen tegen personen die behoren tot dezelfde kwetsbare minderheidsgroep, kan dat voldoende zijn om het risico op ernstige schade voor betrokkene reëel te achten. Het kan dan gaan om moord, verkrachting en ernstige mishandeling. In deze gevallen wordt niet van de vreemdeling verlangd dat de betreffende mensenrechtenschendingen zijn ingegeven door het behoren tot de betreffende kwetsbare minderheidsgroep.

De meeste zaken die wij zien draaien echter om het individuele asielrelaas van de asielzoeker en of hij geloofwaardig / aannemelijk maakt dat hij persoonlijk gegronde redenen heeft te vrezen voor vluchtelingrechtelijke vervolging of persoonlijk een reëel risico loopt op ernstige schade bij terugkeer.

De geloofwaardigheidsbeoordeling: Van POK naar Integrale geloofwaardigheidsbeoordeling
Hier valt veel over te vertellen. Beknopt komt het erop neer dat de staatssecretaris tot 1 januari 2015 het leerstuk van de positieve overtuigingkracht (POK-toets) hanteerde, dat hem in de schoot werd geworpen door de jurisprudentie van de Afdeling. In de ‘wereldberoemde’ uitspraak van 27 januari 2003 (ECLI:NL:RVS:2003:AF5566) oordeelde de Afdeling dat het bestuursorgaan het asielrelaas en de daarin gestelde feiten en omstandigheden voor waar pleegt aan te nemen, indien de asielzoeker alle hem gestelde vragen zo volledig mogelijk heeft beantwoord en het relaas op hoofdlijnen innerlijk consistent en niet onaannemelijk is en strookt met wat over de algemene situatie in het land van herkomst bekend is. Bovendien gold daarvoor als vereiste dat zich geen van de in artikel 31 lid 2 onder a tot en met f van de Vw 2000 (oude versie uit 2001) opgesomde omstandigheden die afbreuk doen aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van de asielzoeker voordeden (daaronder viel ook het toerekenbaar ontbreken van reis- en identiteitsdocumenten). Werd aan dat laatste vereiste niet voldaan, dan mochten in het asielrelaas ook geen hiaten, vaagheden, ongerijmde wendingen en tegenstrijdigheden op het niveau van de relevante bijzonderheden voorkomen: van het asielrelaas moest dan positieve overtuigingskracht uitgaan.

Het leerstuk maakte het voor de IND betrekkelijk eenvoudig om een asielrelaas ongeloofwaardig te achten. Veelal kon aan een asielzoeker worden tegengeworpen dat er sprake was van het toerekenbaar ontbreken van een identiteitsdocument en/of reisdocument, waardoor van de verklaringen van de vreemdeling positieve overtuigingskracht moest uitgaan. Dan kon al één ongerijmde wending of een vage verklaringen maken dat die positieve overtuigingskracht ontbrak en dat het gehele relaas ongeloofwaardig werd bevonden door de IND.

Een vrij fragmentarische benadering door slechts op één onderdeel van het relaas te gaan zitten en daar dan een punt van te maken. Het feit dat de bestuursrechter zich van de Afdeling terughoudend diende op te stellen en slechts moest beoordelen of de IND zich in redelijkheid op dat standpunt kon stellen (marginale toets), maakt het er voor de asielzoeker niet beter op. Een standpunt van de staatssecretaris was niet snel kennelijk onredelijk ook al zette de vreemdeling daar een mogelijk andere plausibele verklaringen tegenover. De staatssecretaris kon bijvoorbeeld een bepaalde gedraging bevreemdingwekkend achten of zich op het standpunt stellen dat die gedraging in de door de vreemdeling geven omstandigheden niet voor de hand lag. De vreemdeling kon daartegen argumenten aandragen waarom dat helemaal niet zo vreemd was, maar dat maakte het standpunt van de staatssecretaris nog niet onredelijk.

Die beoordeling van de geloofwaardigheid van het relaas kwam niet overeen met de wijze waarop het EHRM dat doet. Het EHRM heeft een holistische benadering. Een relaas kan uit meerderde verschillende relevante gebeurtenissen of elementen bestaan. Bijvoorbeeld gestelde politieke activiteiten, een arrestatie, een ondervraging, een detentie, marteling en een ontsnapping. Gebreken in één van die onderdelen in het relaas, bijvoorbeeld twijfel of een vrij eenvoudige ontsnapping uit een gevangenis wel kan), kunnen worden gecompenseerd door andere delen in het relaas (bijvoorbeeld gedetailleerde verklaringen en onderbouwing met stukken van de politieke activiteiten en de arrestatie). Dit komt heel duidelijk naar voren uit het arrest van het EHRM van 5 juli 2005 inzake Said, dat uiteindelijk de basis heeft gevormd voor de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling. Ik verwijs naar het artikel “De POK is dood, lang leve de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling” ook te vinden op stijnskijkopasielrecht of Journaal Vreemdelingenrecht 2015/8 (24 maart 2015).

Op 1 januari 2015 voerde de staatssecretaris de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling in met Werkinstructie 2014/10. Bij die beoordeling worden alle relevante omstandigheden van het geval betrokken en in onderlinge samenhang gewogen.

De eerste stap is dat de relevante elementen dienen te worden vastgesteld. Een relevant element is een feit of omstandigheid dat raakt aan ten minste één onderwerp of verhaallijn en die in verband staat met vluchtelingschap dan wel artikel 3 van het EVRM. De tweede stap is de beoordeling van de geloofwaardigheid van die elementen aan de hand van interne geloofwaardigheidsindicatoren (zeg maar de verklaringen van de vreemdeling zelf) en externe geloofwaardigheidsindicatoren (zoals documenten die hij heeft ingebracht of informatie uit objectieve bronnen, zoals een ambtsbericht). Vervolgens vindt een integrale weging plaats. Bijvoorbeeld een authentiek document waaruit de nationaliteit en de herkomst van de vreemdeling blijkt, kan diens vage verklaringen op dat punt compenseren. Anderzijds kan een vals arrestatiebevel weer afbreuk ernstig doen aan op zichzelf duidelijke en gedetailleerde verklaringen van de vreemdeling over die gestelde arrestatie. Bij stap 3 – aan het eind van de weging – dient de IND een conclusie te trekken welke relevante elementen als geloofwaardig worden aangenomen en welke als ongeloofwaardig worden aangemerkt. Het is van belang daarbij de relevante elementen niet enkel los van elkaar, maar ook in onderlinge samenhang worden gewogen. Zeker als relevante elementen die eerst ieder op zich zijn besproken, deel uitmaken van een en dezelfde verhaallijn van elkaar opvolgende gebeurtenissen (denk aan een manifestatie, gevolgd door arrestatie en detentie) moeten de overwegingen blijk geven van zo’n beoordeling in onderlinge samenhang. Bij stap 4 dient de staatssecretaris kort aan te geven op welke relevante elementen wordt doorgetoetst, of in het geval dat alle relevante elementen ongeloofwaardig zijn, dat er geen verdere toets plaats vindt. Als verder wordt getoetst, zal de staatssecretaris bezien of de geloofwaardig geachte relevante elementen nopen tot toelating. Dat hoeft niet. De staatssecretaris kan bijvoorbeeld geloofwaardig achten dat de vreemdeling oppositionele politieke activiteiten heeft ontplooid, maar de vrees van de vreemdeling bij terugkeer niet aannemelijk / niet plausibel achten, omdat niet is gebleken dat de autoriteiten in zijn land daar weet van hebben. Verder kan zich de situatie voordoen dat de autoriteiten er wel weet van hebben, maar dat de bestraffing – bijvoorbeeld het ophangen van politieke affiches van de tegenpartij – niet ernstig genoeg is om de lat van artikel 3 van het EVRM te halen, bijvoorbeeld dat er slechts een geldboete opstaat van omgerekend 50 euro. Het relaas is in dat geval eigenlijk niet zwaarwegend genoeg om de vreemdeling asiel te verlenen.

We zien soms een wat minder strakke toepassing van de IND van de Werkinstructie. De staatssecretaris kan bij de vaststelling van de relevante elementen alle gebeurtenissen die zien op één verhaal lijn zien als eenzelfde element. Dat is reeds goedgekeurd door de Afdeling bij uitspraak van 2 oktober 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2934). De staatssecretaris lijkt dan een relevant element gelijk te stellen met de ’kern van het asielrelaas’. Een waarschuwing is daarbij op zijn plaats. Een vrees voor bijvoorbeeld de Taliban kan zich op verschillende manieren manifesteren en kan leiden tot verschillende gebeurtenissen die ieder als relevant moeten worden beschouwd. Dus als de staatssecretaris de vrees samenvat als één relevant element (je ziet ook wel eens: problemen in het land van herkomst), zal hij vervolgens bij de geloofwaardigheidsbeoordeling wel alle gebeurtenissen dienen te betrekken om recht te dien aan de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling (zie hierover Karen Geertsema onder de uitspraak van Haarlem van 24 augustus 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9636, JV 2017/241).

En hoe zit het thans met de toetsing door de bestuursrechter? Nog steeds een marginale toetsing? Nee, ook die is veranderd naar aanleiding van de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling en vanwege de implementatie per 20 juli 2015 van de Procedurerichtlijn (Richtlijn 2013/32/EU) en daarmee van artikel 46 lid 3 van die richtlijn (zie artikel 83a van de Vw 2000) inzake een daadwerkelijk rechtsmiddel bij de rechter in eerste aanleg.

De Afdeling is in zekere zin omgegaan in haar uitspraak van 13 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:890) over de toetsingsintensiteit. Volgens de Afdeling is de intensiteit van de rechterlijke toetsing indringender dan voor de inwerkingtreding van artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechterlijke toetsing van het standpunt van de staatssecretaris over de geloofwaardigheid van een asielrelaas een gemengd karakter. Er zijn aspecten en bestanddelen van een besluit die de bestuursrechter vol kan toetsen. De rechter beoordeelt dan of de staatssecretaris zich terecht op het door hem ingenomen standpunt heeft gesteld. Denk daarbij bijvoorbeeld aan het standpunt van de staatssecretaris dat de vreemdeling tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd. Dat is voor de rechter volledig controleerbaar door die verklaringen naast elkaar te leggen. Volle toets dus!

Als de staatssecretaris op aspecten en bestanddelen van een besluit beoordelingsruimte heeft, namelijk bij zijn beoordeling van de geloofwaardigheid van niet met bewijs gestaafde verklaringen en vermoedens van een vreemdeling, zal de bestuursrechter moeten toetsen of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het asielrelaas ongeloofwaardig is.

Nu zijn verklaringen van de vreemdeling vaak niet gestaafd, dus dat zou inhouden dat de bestuursrechter op die onderdelen een enigszins terughoudende toets in acht dient te nemen (de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat…).

Is er een verschil tussen de marginale (redelijkheids-) toets en de enigszins terughoudende toets. Dit kan het best worden uitgelegd aan de hand van de uitspraak van de Afdeling van 8 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1539). In die zaak had de staatssecretaris geloofwaardig geacht dat de vreemdelingen activiteiten voor de KDPI had verricht, maar niet dat dit bekend was geraakt bij de Iraanse autoriteiten, omdat de arrestatie van de contactpersoon en diens verraad van de vreemdeling niet geloofwaardig werden geacht.

De staatssecretaris wierp meer tegen dat de vreemdeling bevreemdingwekkend had verklaard. Zo had de vreemdeling verklaard dat hij contact had opgenomen met de vrouw van zijn contactpersoon in Iran, maar daarbij geen schuilnaam had gebruikt. Voorts had hij, nadat zijn contactpersoon door de Iraanse autoriteiten was opgepakt, telefonisch contact opgenomen met zijn contactpersoon in Irak en ook daarbij geen schuilnaam gebruikt, waarmee hij volgens de staatssecretaris een zeer groot risico had genomen. Ook toen de vreemdeling reeds in Turkije verbleef, had hij tijdens een telefoongesprek met deze contactpersoon in Irak geen schuilnaam gebruikt, terwijl dit volgens de staatssecretaris wel in de rede zou hebben gelegen. De verklaringen van de vreemdeling met betrekking tot het verraad werden voorts uitermate vaag en summier geacht door de staatssecretaris. Zo wist de vreemdeling niet hoe of wanneer zijn contactpersoon in Irak op de hoogte was geraakt van het verraad door de contactpersoon in Iran. Tevens vond de staatssecretaris het vreemd dat de vreemdeling geen afscheid had genomen van zijn vrouw en kind en was veder onduidelijk of hij direct was gevlucht of nog de tijd had genomen om pakketjes te verbranden dan wel pakketjes te verstoppen in het bergachtige gebied waar hij woonde.

De Afdeling overweegt onder meer in haar uitspraak van 8 juni 2017 dat de staatssecretaris heeft nagelaten zijn in het besluit neergelegde standpunt dat het niet past in de Iraanse cultuur dat de vreemdeling telefonisch contact opneemt met de vrouw van zijn contactpersoon, te onderbouwen. Verder heeft de vreemdeling verklaard dat hij bij zijn vertrek geen afscheid heeft genomen van zijn vrouw, omdat hij haar in onwetendheid wilde laten over zijn activiteiten voor de KDPI en de intentie had vanuit Turkije weer terug te keren, als hij niet verraden zou zijn. Voornoemde omstandigheid is niet dusdanig bevreemdingwekkend dat een nader motivering van de staatssecretaris achterwege kon blijven, aldus de Afdeling.

We zien dus dat de staatssecretaris meer dan voorheen dient te motiveren / objectiveren waarom hij iets vreemd vindt en dat de rechter daar kritischer dan voorheen naar kan kijken. Niet uitgesloten is dat het standpunt van onder de marginale toets (POK-toets) in rechte in stand was gebleven, omdat het niet onredelijk was wat hij vond.

Wil je meer hierover weten, zie dan stijnskijkopasielrecht: Haute couture is nog geen prêt-a-porter (november 2016), daarin worden ook een aantal uitspraken aan het slot genoemd waarin de Afdeling verduidelijkt wat zij met haar uitspraak van 13 april 2016 over de intensiteit van de toetsing bedoelt.

Veilige derde landen

Heeft de vreemdeling een band met dat land, zo ja heeft hij toegang tot dat land, en zo ja is het daar voor hem veilig?
In spoor 4 komen de meest uiteenlopende zaken voor, als was het maar omdat vreemdelingen uit verschillende landen komen waarvoor ander beleid geldt. Niettemin wil ik zeker nog bij stilstaan bij één categorie zaken, waarin de staatssecretaris de aanvraag niet-ontvankelijk verklaart op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, omdat een derde land voor de vreemdeling als veilig derde land wordt beschouwd. De Afdeling heeft voor dit type zaken namelijk een helder toetsingskader uiteengezet in een viertal uitspraken van 13 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3378; 3379; 3380 en 3381). Volgens de Afdeling gelden voor het tegenwerpen van een derde land de volgende vereisten.

Ingevolge artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 kan een aanvraag niet-ontvankelijk worden verklaard als een derde land voor die vreemdeling als veilig derde land kan worden beschouwd. Anders dan bij veilige landen van herkomst (zie de uitspraak van 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474), is hiervoor niet vereist dat de staatssecretaris een derde land aanwijst en opneemt in een lijst. De staatssecretaris kan in een concreet geval beoordelen of een land voor de specifieke vreemdeling een veilig derde land is. Aan die tegenwerping moet gedegen onderzoek ten grondslag liggen. De staatssecretaris moet bepaalde informatiebronnen over de algemene situatie in een bepaald land bij zijn oordeel betrekken (zie artikel 3.37e van het Voorschrift Vreemdelingen 2000), en het door hem verrichte onderzoek en de daarop gebaseerde beoordeling ook inzichtelijk maken. De vreemdeling moet zich immers kunnen verweren tegen dit standpunt. Kortheidshalve wijst de Afdeling naar de uitspraak met ECLI:NL:RVS:2017:3378. Uit dit onderzoek moet blijken dat een vreemdeling in het derde land overeenkomstig de beginselen, genoemd in artikel 3.106a, eerste lid, van het Vb 2000 zal worden behandeld (Dat komt er m.i. op neer dat het derde land het verbod van refoulement overeenkomstig het Vluchtelingenverdrag zal moeten naleven, opdat de vreemdeling niet het risico loopt te worden uitgezet naar zijn land van herkomst als hij daar voor vluchtelingrechtelijke vervolging of voor zijn leven heeft te vrezen).

Als de staatssecretaris aan de hand van zorgvuldig onderzoek deugdelijk heeft gemotiveerd dat een vreemdeling in het derde land volgens de hiervoor bedoelde beginselen wordt behandeld, kan hij dit slechts tegenwerpen indien die vreemdeling een zodanige band heeft met dat land dat het voor die vreemdeling redelijk zou zijn daar naartoe te gaan. Dit kan het geval zijn als een vreemdeling in het verleden in dat land heeft gewoond, maar kan ook worden afgeleid uit andere individuele omstandigheden, zoals het hebben van een partner of andere familie in dat land. Het is, zoals ook volgt uit paragraaf C2/6.3 van de Vc 2000, in beginsel aan de staatssecretaris om aan de hand van de verklaringen van de vreemdeling en eventuele overgelegde documenten aannemelijk te maken dat die vreemdeling een band heeft met het derde land. Het is vervolgens aan de vreemdeling om dat te weerleggen.

De staatssecretaris kan slechts tegenwerpen dat een derde land voor een specifieke vreemdeling een veilig derde land is, indien die vreemdeling wordt toegelaten tot dat land. Zoals eveneens volgt uit paragraaf C2/6.3 van de Vc 2000 is het aan de staatssecretaris, die immers tegenwerpt dat een vreemdeling uit een veilige derde land komt (Ik neem aan dat het ook zo kan zijn dat de vreemdeling naar dat derde land kan gaan en daar niet rechtstreeks vandaan hoeft te komen), om aannemelijk te maken dat een vreemdeling wordt toegelaten tot een bepaald land. Hiertoe dient de staatssecretaris aan de hand van informatie uit algemene bronnen, of op basis van de verklaringen van een vreemdeling, redenen aan te dragen waarom toegang in beginsel mogelijk moet zijn. Vervolgens is het aan de vreemdeling om aan te tonen dat de door de staatssecretaris geschetste mogelijkheden om toegang te krijgen tot het land, in zijn geval niet aanwezig zijn.

De Afdeling verduidelijk ten slotte dat een inhoudelijke beoordeling van de situatie in een bepaald land overbodig is indien niet kan worden geoordeeld dat de band van een vreemdeling met dat land zodanig is dat het voor hem redelijk is daar naartoe te gaan of aannemelijk is dat die vreemdeling niet wordt toegelaten tot dat land. De staatssecretaris dient die vragen te beantwoorden voordat wordt toegekomen aan de vraag of die vreemdeling in dat land wordt behandeld overeenkomstig de vereisten waaraan een veilig derde land moet voldoen.

Opvolgende asielaanvragen, een aparte tak binnen spoor 4
Een behoorlijk aantal zaken dat bij de rechtbank binnenkomt zijn beroepen tegen besluiten waarbij een opvolgende asielaanvraag is afgewezen. Een groot aantal asielzoekers vertrekt namelijk niet huiswaarts na de eerste asielprocedure, maar dient hier te lande een tweede asielverzoek in. En soms zelfs meer dan eens.

De procedure bij opvolgende asielaanvragen wordt de ééndagstoets genoemd (artikel 3.118b van het Vb 2000). Zoals hiervoor al is gezegd, dient de vreemdeling die reeds eerder een asielaanvraag heeft gedaan welke is afgewezen, de IND schriftelijk te kennen geven dat hij een opvolgende asielaanvraag wil doen, waarbij hij teven aangeeft om welke reden(en). Dat doet hij op het zogenaamde M 35-O-formulier. De staatssecretaris heeft hierdoor de gelegenheid om zich al goed voor te bereiden op wat komen gaat en zijn gehoor opvolgende aanvraag daarop in te richten. Wanneer de vreemdeling uiteindelijk wordt uitgenodigd voor dat gehoor, kan het zomaar zijn dat de staatssecretaris een dag na dat gehoor de opvolgend aanvraag al inwilligt. Vandaar de naam ééndagstoets. Veelal is dit eerder theorie dan praktijk.

Voor meer informatie over de ééndagstoets zou ik willen verwijzen stijnskijkopasielrecht: De herschikking van de asielgronden en de stroomlijning toelatingsprocedures revistited (juni 2014). Daar kun je ook meer te lezen over het schrappen van een aantal nationale asielgronden, zoals het categoriale beschermingsbeleid (dat was ooit artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000), en de invoering van de ambtshalve reguliere toets in eerste asielprocedures (zie het huidige artikel 3.6a van het Vb 2000).

De Afdeling bestuursrechtspraak introduceerde ten aanzien van opvolgende asielaanvragen de zogenaamde ne bis in idem beoordeling, dat wil zeggen dat de rechter zich niet twee keer over hetzelfde geschil diende te buigen. Op grond daarvan moest de rechter ambtshalve te beoordelen of de vreemdeling aan zijn asielaanvraag nieuw gebleken feiten en omstandigheden (nova) ten grondslag had gelegd, los van wat de staatssecretaris in zijn besluit had overwogen. Had de bestuursrechter zelfstandig die beoordeling verricht en kwam hij tot het oordeel dat er geen sprake was van nova, dan verklaarde hij het beroep ongegrond, tenzij er sprake was bijzondere, individuele omstandigheden (Bahaddar-toets) die maakte om deze procedure regels niet tegen te werpen. Hierbij kun je denken aan bijvoorbeeld een origineel arrestatiebevel dat weliswaar eerder had kunnen worden ingebracht (in de eerste procedure) en dus in die zin niet nieuw was, maar waarmee de vreemdeling in de tweede procedure wel aantoont dat hij bij terugkeer zal worden gearresteerd en hem een behandeling te wachten staat die in strijd is met artikel 3 van het EVRM. Het non-refoulementverbod kan nationale procedureregels dus opzij zeten. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor het te laat indienen van beroep om eens iets te noemen. In asielzaken kan de bestuursrechter derhalve niet zonder meer overgaan tot het niet-ontvankelijk verklaren van het beroep wegens termijnoverschrijding.

Bij uitspraak van 22 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1759) heeft de Afdeling evenwel afscheid genomen van de ne bis in idem-beoordeling door de bestuursrechter. De Afdeling doet het voorkomen dat dit te maken had met de implementatie van de Procedurerichtlijn, waardoor de staatssecretaris veel meer mogelijkheden kreeg om een opvolgende asielaanvraag af te wijzen. Dat klopt inderdaad, sinds de implementatie van de Procedurerichtlijn (richtlijn 2013/32/EU), kan de staatssecretaris de opvolgende aanvraag bijvoorbeeld niet-ontvankelijk verklaren op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000, omdat de vreemdeling geen nieuwe elementen of bevindingen (geen nova) aan zijn opvolgende aanvraag ten grondslag heeft gelegd. Hij kan ook artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) toepassen als die nova ontbreken. De staatssecretaris zal dat doen als de rechter in eerste aanleg nog geen uitspraak heeft gedaan in de eerste asielprocedure. Er ligt dan nog geen definitieve beslissing waardoor toepassing van artikel 30a onder d, Vw 2000 in visie van de staatssecretaris niet mogelijk is. Daarnaast zien we dat de staatssecretaris doorgaans bij nieuwe asielmotieven, zijnde motieven die geen verband houden met het oorspronkelijke vluchtrelaas, zoals een gestelde bekering in Nederland tot het christendom of gestelde seksuele gerichtheid die pas later wordt geuit, artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000 (kennelijk ongegrond) toepast. Zie overigens voor verweerders beleid inzake bekeerlingen Werkinstructie 2018/10, geldig vanaf 1 juli 2018 tot en met 1 juli 2019, en voor zaken van LHBTI Werkinstructie 2018/9, geldig van 1 juli 2018 tot 1 juli 2019.

Het moge allemaal zo zijn, maar de waarheid is dat de Afdeling af wilde van het kind dat zijzelf had gebaard, omdat de bestuursrechter zich bij de ne bis-beoordeling ging uit laten over de geloofwaardigheid van het relaas zonder acht te slaan op wat de staatssecretaris daarvan had gevonden. De rechter nam dus plaats op de stoel van het bestuur, terwijl de Afdeling juist wilde dat de rechter een toetsende rechter bleef en zijn oordeel over de geloofwaardigheid van een asielrelaas niet in de plaats stelt van dat van de staatssecretaris (zie uitspraak Afdeling van 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:891).

Het vorenstaande houdt in dat de bestuursrechter voortaan een besluit op een opvolgende asielaanvraag inhoudelijk beoordeelt aan de hand van de daartegen gerichte beroepsgronden, net als in andere asielzaken.

De verwijtbaarheidstoets
Nou was vervolgens na de implementatie van de Procedurerichtlijn op 20 juli 2015 even de vraag of de staatssecretaris nog wel het verwijt kon maken dat de vreemdeling eerder bepaalde documenten had kunnen overleggen of verklaringen had kunnen afleggen en deze daarom geen nova, dan wel geen nieuwe elementen of bevindingen zijn. Een aantal mensen, die ervoor hebben doorgestudeerd, vond van niet, omdat artikel 40 lid 4 van de Procedurerichtlijn niet was geïmplementeerd in de nationale wet- en regelgeving. En juist daarin lag volgens hen die verwijtbaarheidstoets besloten. In hun redenering kon een vreemdeling dus bij een opvolgende asielaanvraag zonder enig probleem van alles aanvoeren wat hij eerder niet had aangevoerd. Dat viel allemaal onder de term “nieuwe elementen of bevindingen”.

De MK Den Bosch oordeelde evenwel in de uitspraak van 1 juni 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:6088), dat in artikel 33 lid 2 onder d van de Procedurerichtlijn, welke bepaling wel was geïmplementeerd, al de verwijtbaarheidstoets besloten ligt. Volgens de rechtbank was de verwijtbaarheidstoets reeds vervat in de term “nieuwe elementen nog bevindingen”. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het niet in de rede dat lidstaten bij een eerste asielverzoek van een vreemdeling mogen verlangen dat hij alle elementen zo spoedig mogelijk indient of naar voren brengt en dat diezelfde vreemdeling op grond van artikel 33, tweede lid, aanhef en onder d, van de Procedurerichtlijn de mogelijkheid zou hebben om bij een opvolgende aanvraag alle elementen naar voren te brengen die hij in de vorige procedure niet of niet tijdig naar voren heeft gebracht.

De Afdeling heeft dit oordeel van de rechtbank gevolgd in haar uitspraak van 6 oktober 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2718). Dit betekent derhalve dat de staatssecretaris, het bestuursorgaan, de ne bis jurisprudentie die de Afdeling in de loop der jaren had ontwikkeld voor de bestuursrechter, anders dan die rechter, wel kan blijven toepassen in zijn besluitvorming. Voor een uitgebreid overzicht van die jurisprudentie, die dus relevant blijft, verwijs ik naar stijnskijkopasielrecht: Het ne bis in idem-beoordelingskader bij herhaalde asielaanvragen (april 2014).

En zo komt het dat we tot op de dag van vandaag onder meer de volgende jurisprudentie zien. Vaste lijn van de Afdeling is dat de vreemdeling de authenticiteit van een document dient aan te tonen als hij een opvolgende aanvraag doet. Is de authenticiteit niet aangetoond, dan is geen sprake van een nieuw element of bevinding (zie ABRS 17 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2394, waarbij de Afdeling tevens verwijst naar haar uitspraak van 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3804).

Hierbij dient wel de kanttekening te worden gemaakt dat als de staatssecretaris de vreemdeling tegemoet komt in zijn bewijslast door het document te laten onderzoeken door Bureau Documenten, dat hij, de staatssecretaris, de resultaten van dat onderzoek zo snel als mogelijk aan de vreemdeling bekend maakt en daarmee niet wacht waardoor het voor de vreemdeling uiterst moeilijk wordt om nog zelf een deskundige in te schakelen om de bevindingen van Bureau Documenten tijdig te betwisten. Dat volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 19 juli 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2473). Het mocht de vreemdeling overigens niet baten, omdat de Afdeling – in lijn met haar eerdere jurisprudentie – oordeelde dat er überhaupt geen nieuw element was, omdat het document (de oproep) niet gedateerd was zodat niet kon worden vastgesteld of het dateerde van ná de vorige procedure. En hierdoor was dus niet aannemelijk dat de vreemdeling het document niet eerder had kunnen inbrengen, voeg ik eraan toe.[1]

[1] Notitie van mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist (asiel) bij de rechtbank Oost-Brabant.

De ruimte voor het intrekken van verblijfsvergunningen asiel voor onbepaalde tijd vanwege openbare orde aspecten

Intrekking van de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd
De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid heeft op grond van artikel 32 lid 1 onder c, van de Vw de mogelijkheid een vergunning asiel voor bepaalde tijd ex artikel 29 lid 1 a Vw in te trekken als de grond voor verlening is komen te ontvallen.

Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 33 van de vreemdeling die direct voorafgaand aan de aanvraag gedurende vijf achtereenvolgende jaren rechtmatig verblijf heeft genoten als bedoeld in artikel 8, onder c, kan slechts worden afgewezen indien zich op het moment waarop de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, afloopt, een grond als bedoeld in artikel 32 voordoet (…).

Dus een vluchteling aan wie een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is verleend als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw kan binnen 5 jaar worden geconfronteerd met een intrekking van die vergunning omdat de omstandigheden in verband waarmee hij als vluchteling werd erkend, hebben opgehouden te bestaan. Zie in dit verband voor beëindiging van de vluchtelingenstatus artikel 11 lid 1 onder e van Richtlijn 2011/95/EU (Kwalificatierichtlijn), waarin de gronden worden genoemd op grond waarvan een vreemdeling ophoudt vluchteling te zijn. De lidstaten dienen in dat geval na te gaan of de verandering van de omstandigheden een voldoende ingrijpend en niet-voorbijgaand karakter heeft om de gegronde vrees van de vluchteling voor vervolging weg te nemen.

Intrekkingsgronden verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd
Heeft de vreemdeling die is toegelaten als vluchteling of subsidiair beschermde eenmaal een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, dan kan die alleen worden ingetrokken op de in artikel 35 lid 1 van de Vw genoemde gronden:

  1. De vreemdeling heeft onjuiste gegevens verstrekt dan wel gegevens achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van de aanvraag tot het verlenen of verlengen zouden hebben geleid;
  2. De vreemdeling is bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd, dan wel er is hem ter zake de maatregel bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht opgelegd;
  3. De vreemdeling heeft zijn hoofdverblijf buiten Nederland gevestigd;
  4. De vreemdeling vormt een gevaar voor de nationale veiligheid.

In artikel 35 staan dezelfde intrekkingsgronden als in artikel 22 van de Vw, waar de intrekking van de verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd is geregeld.

Een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd kan dus ingevolge artikel 35 Vw niet worden ingetrokken omdat de omstandigheden in verband waarmee de vreemdeling als vluchteling werd erkend, hebben opgehouden te bestaan. Dat lijkt me geheel in lijn met het rechtszekerheidsbeginsel omdat de intrekking van de asielvergunning anders nog jarenlang als een zwaard van Damocles boven de hoofden van erkende vluchtelingen hangt.

Wetsgeschiedenis
Bij de totstandkoming van de Vw 2000 is gesproken over de vraag of vluchtelingen niet meteen een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd zou moeten worden verleend in plaats van eerst een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. De regering wilde daar niet aan met het oog op het voorkomen van doorprocederen voor een vluchtelingenstatus. Sommigen meenden dat door het gelijkschakelen van de positie van overige groepen met die van verdragsvluchtelingen de bijzondere positie van laatstgenoemden aan inflatie onderhevig was.

De regering meende van niet, omdat tegenover een aantal door critici genoemde verslechteringen van de positie van de verdragsvluchteling een aantal evenzeer de rechtspositie betreffende voordelen staat. De vergunning voor onbepaalde tijd van een verdragsvluchteling kan niet meer worden ingetrokken op het moment dat hij op grond van verbetering van de situatie in zijn land van herkomst niet meer als zodanig wordt aangemerkt. Onder de Vw (oud) is de intrekking wel mogelijk. De regering vond dit geen onbelangrijke verbetering van de rechtspositie van de verdragsvluchteling die in de regel al na drie jaar verblijf[1] op grond van een vergunning voor bepaalde tijd in aanmerking komt voor een vergunning voor onbepaalde tijd. De regering benadrukte nog eens dat de vergunning voor onbepaalde tijd niet en de vergunning voor bepaalde tijd wel kan worden ingetrokken indien de grond voor verlening is komen te vervallen (Kamerstukken I, vergaderjaar 2000-2001, 26 732 en 25 975, nr. 5b, pagina 10.

Waarschijnlijk vanwege deze gedachte is artikel 11 lid 1 onder e van de Kwalificatierichtlijn nooit geïmplementeerd in artikel 35 van de Vw.

Intrekking vergunning asiel voor onbepaalde tijd op grond van de glijdende schaal
De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat hij een vergunning asiel voor onbepaalde tijd zonder enig probleem vanwege openbare orde aspecten kan intrekken op grond van de glijdende schaal, zoals neergelegd in artikel 3.86 van het Vb. Ondanks het feit dat de vreemdeling ooit is toegelaten als vluchteling of subsidiair beschermde past hij direct het nationale recht toe. Hij meent dat hij Europeesrechtelijke aspecten op de volgende manier buiten boord kan houden:
Er zijn vreemdelingen die worden toegelaten op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw. Bij verlening van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, was de oorspronkelijke grond voor verlening van de vluchtelingenstatus of subsidiaire bescherming nog actueel. Wanneer hij, de staatssecretaris, een uittreksel uit het Justitieel Documentatie Systeem onder ogen krijgt en ziet wat een erkende vluchteling / subsidiair beschermde op zijn kerfstok heeft, beoordeelt hij eerst met het oog op artikel 11, lid 1 onder e, dan wel artikel 16, eerste lid, van de Kwalificatierichtlijn of de omstandigheden op grond waarvan vluchtelingrechtelijke of subsidiaire bescherming is verleend nog steeds aanwezig zijn. Hij betrekt daarbij actuele informatie over het land van herkomst. Als hij na die beoordeling tot de conclusie komt dat de geboden internationale bescherming niet langer nodig is, stelt hij zich op het standpunt dat de intrekking van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd niet onder de werking van de Kwalificatierichtlijn en het daaruit voortvloeiende toetsingskader valt. De staatssecretaris beoordeelt dan in het kader van de intrekking enkel of de vreemdeling een gevaar vormt voor de nationale openbare orde en kijkt niet naar het Europese ‘openbare-orde-begrip’, dat vereist dat de vreemdeling een daadwerkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Het Europese ‘openbare-orde –begrip’, dat nader is uitgelegd in het arrest Z.Zh en I.O.[2], speelt dus in de ogen van de staatssecretaris in die gevallen geen rol.

Uitspraak Rotterdam
Rechtbank Rotterdam volgt de staatssecretaris hierin niet. Het betreft een zaak van een vreemdeling die in 1998 in Nederland als vluchteling is toegelaten.[3] De rechtbank oordeelt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 2 juni 2016[4], dat de intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd tevens de intrekking van de vluchtelingenstatus inhoudt, zodat artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn daarop van toepassing is. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de uitspraak van de Afdeling dat, gelet op artikel 14 lid 4 onder b van de Kwalificatierichtlijn en het H.T.-arrest van het Hof van Justitie (HvJEU) van 24 juni 2015[5], voor de intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd op grond van artikel 35 lid 1 onder b, Vw, die tevens de intrekking van de vluchtelingenstatus inhoudt, minstens is vereist dat de betreffende vreemdeling door zijn persoonlijk gedrag een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.

Rechtbank Rotterdam oordeelt dat sprake is van intrekking van een verleende vluchtelingenstatus, zodat artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn daarop onverkort van toepassing is. Nu de staatssecretaris aan de intrekking artikel 35 lid 1 onder b van de Vw ten grondslag heeft gelegd, is daarop artikel 14 lid 4 onder b van de Kwalificatierichtlijn van toepassing. De vraag of de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 11 lid 1 onder e, van de Kwalificatierichtlijn op de vreemdeling van toepassing is, is naar het oordeel van de rechtbank niet van belang. De staatssecretaris heeft aan de intrekking namelijk niet ten grondslag gelegd dat de omstandigheden in verband waarmee de vreemdeling als vluchteling werd erkend, hebben opgehouden te bestaan. Daarbij merkt de rechtbank nog fijntjes op dat een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, anders dan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, op grond van de Vw ook niet kan worden ingetrokken omdat de grond voor verlening is komen te ontvallen.

Klopt de redenering van Rotterdam?
Het verschil tussen titel en status
Is de redenering wel juist dat de intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd tevens de intrekking van de vluchtelingenstatus inhoudt, zodat artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn daarop van toepassing is? De Afdeling laat in haar uitspraak van 2 juni 2016 inderdaad de intrekking van de verblijfsvergunning samenvallen met de intrekking van de vluchtelingenstatus, maar sinds het arrest H.T. weten we, anders dan zittingsplaats Rotterdam lijkt te veronderstellen, dat onderscheid gemaakt dient te worden tussen de intrekking van de verblijfstitel en de beëindiging of intrekking van de vluchtelingenstatus of subsidiaire beschermingsstatus.

Ook de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) wijst erop dat in de Kwalificatierichtlijn een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen het weigeren van statussen en het weigeren van verblijfstitels.[6] Een status is de erkenning door een lidstaat van een onderdaan van een derde land of een staatloze als vluchteling of subsidiair beschermde en een verblijfstitel wordt in de Kwalificatierichtlijn gedefinieerd als iedere door de instantie van een lidstaat overeenkomstig het recht van die lidstaat verstrekte vergunning of machtiging op grond waarvan een onderdaan van een derde land of staatloze op het grondgebied van die lidstaat mag blijven.

Boeles merkte in zijn noot onder de uitspraak van 2 juni 2016[7] al terecht op dat het onderscheid tussen status en verblijfsvergunning niet mag worden weggepoetst. Hij vindt het jammer dat de Afdeling direct naar artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn wijst, terwijl een minder verdergaande maatregel, namelijk enkel intrekking van de verblijfstitel op grond van artikel 24 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn ook een optie is die bovendien veel meer voor de hand ligt.

De Afdeling maakt inmiddels ook een onderscheid. In haar uitspraak van 9 mei 2017[8] oordeelt zij namelijk dat uit artikel 24 noch een ander bepaling van de Kwalificatierichtlijn kan worden afgeleid dat met het verlopen van de geldigheidsduur van een verstrekte verblijfstitel ook de aan de vreemdeling verleende subsidiaire bescherming eindigt. Uit de overige bepalingen van die richtlijn kan daarentegen worden afgeleid dat een besluit tot intrekking ofwel beëindiging van de verleende subsidiaire beschermingsstatus en het besluit de verlenging van die status te weigeren, voorafgegaan dienen te worden door een individuele beoordeling. Gelet ook op de doelstellingen van de Kwalificatierichtlijn, met name de eerbiediging van het beginsel van non-refoulement, past het binnen het systeem van die richtlijn dat de verleende beschermingsstatus pas eindigt wanneer deze voorafgegaan wordt door een individuele beoordeling, aldus de Afdeling.

Nu ging het in die zaak bij de Afdeling om een vreemdeling die in Italië een verblijfstitel voor subsidiaire bescherming had die was verlopen. Interessant is nu hoe de Afdeling dit gaat toepassen op vluchtelingen en subsidiair beschermden die hier te lande in het bezit zijn van een asielvergunning voor onbepaalde tijd. Want waar lezen we in artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn dat de intrekking van de vluchtelingenstatus pas eindigt wanneer dit wordt voorafgegaan door een inhoudelijke beoordeling of omstandigheden op grond waarvan die status is verleend, niet langer bestaan, of zo zijn gewijzigd dat bescherming niet langer nodig is?

Artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn dat gaat over intrekking, luidt:

“De lidstaten kunnen de door een regerings-, administratieve, rechterlijke of quasi-rechterlijke instantie aan een vluchteling verleende status intrekken, beëindigen of weigeren te verlengen wanneer: a) er goede redenen bestaan om hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt; of b) hij een gevaar vormt voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt.”

Blijkens de tekst van artikel 14 lid 4 wordt geen rekening gehouden met de vraag of de vreemdeling materieelrechtelijk gezien nog een vluchteling is. Betekent dit dat de vluchteling die een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt alleen al om die reden zijn vluchtelingenstatus verliest en kan worden uitgezet naar zijn land van herkomst zonder dat inhoudelijk is beoordeeld of hij daar gegronde redenen heeft te vrezen voor vluchtelingrechtelijke vervolging en in die zin een reëel risico loopt te worden onderworpen aan een behandeling of bestraffing die door artikel 3 van het EVRM verboden wordt? Dat kan en mag toch nooit de bedoeling zijn geweest van de opstellers van de richtlijn.

De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, zeg maar de Belgische evenknie van de Afdeling bestuursrechtspraak, ziet dit probleem ook en heeft prejudiciële vragen gesteld over artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn[9]. Reeds om die reden is verwijzing naar dit artikellid momenteel problematisch.

Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen: Is artikel 14 lid 4 Kwalificatierichtlijn geldig gelet op het Vluchtelingenverdrag?

Op 13 februari 2017 heeft de Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend over de betekenis van artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn. De verwijzende rechter verzoekt het HvJEU zich uit te spreken over de geldigheid van artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn. De verwijzende rechter wenst te vernemen of de intrekking van de vluchtelingenstatus in situaties als bedoeld in de artikelen 32 en 33 van het Vluchtelingenverdrag, die betrekking hebben op de uitzetting van vluchtelingen, er in de praktijk niet toe leidt dat een nieuwe uitzettingsbepaling in het leven wordt geroepen die niet voorkomt in het Vluchtelingenverdrag. Het is immers toegestaan de vluchtelingenstatus in te trekken van een persoon aan wie deze status nooit had mogen worden toegekend, hetzij omdat hij bedrog heeft gepleegd, hetzij omdat hij van deze status moet of had moeten worden uitgesloten, en deze uitsluiting zou in casu tot intrekking leiden.

Naar het oordeel van de verwijzende rechter kan een persoon alleen van de vluchtelingenstatus worden uitgesloten indien hij onder een van de situaties valt die in artikel 1, D, E en F, van het Vluchtelingenverdrag limitatief zijn opgesomd, en niet wegens feiten die verband houden met de nationale veiligheid van de staat van zijn toevlucht. Indien voor dergelijke feiten een nieuwe uitsluitingsbepaling wordt gecreëerd, wordt de grond van het Vluchtelingenverdrag derhalve wezenlijk gewijzigd, wat in strijd is met het beginsel ‘pacta sunt servanda’ en het vereiste van instemming met wijziging van multilaterale verdragen (artikelen 26, 27, 39 en 40 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht).

De verwijzende rechter citeert ook de opmerkingen die het Hoog Commissariaat voor de Vluchtelingen van de Verenigde Naties destijds over artikel 14, leden 4 tot en met 6, van de Kwalificatierichtlijn heeft geformuleerd. In dit commentaar wordt gezegd dat als gevolg van artikel 14 lid 4, van de richtlijn het risico ontstaat dat de uitsluitingsbepalingen van het Vluchtelingenverdrag wezenlijk worden gewijzigd, aangezien de bepaling van artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag (uitzondering op het beginsel van non-refoulement) wordt toegevoegd aan de gronden om iemand van de vluchtelingenstatus uit te sluiten, terwijl het beginsel van non-refoulement een andere doelstelling dient dan de uitsluitingsbepalingen. In het commentaar wordt verder gezegd dat artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag betrekking heeft op de behandeling van vluchtelingen en dat het bepaalt in welke omstandigheden zij niettemin kunnen worden teruggeleid (uitgezet). Het artikel is niet ontworpen als een grond voor beëindiging van de vluchtelingenstatus.

Tevens vraagt de verwijzende rechter zich af of de situatie waarbij de in artikel 32 van het Vluchtelingenverdrag (betreffende het verblijf van vluchtelingen) bedoelde uitzondering op het beginsel van non-refoulement om redenen van nationale veiligheid wordt gebruikt als grond tot intrekking (of uitsluiting) van de vluchtelingenstatus, wel verenigbaar is met het Vluchtelingenverdrag. Het door elkaar halen van deze twee situaties kan zware gevolgen hebben, namelijk het verlies van de met de vluchtelingenstatus verbonden voordelen. De verwijzende rechter haalt in dit verband het arrest H.T. aan, volgens hetwelk ‘de vluchteling wiens verblijfstitel wordt ingetrokken krachtens artikel 24 lid 1, van richtlijn [2011/95/EU – waarin is bepaald dat aan een vluchteling geen verblijfstitel wordt verstrekt wanneer dwingende redenen van nationale veiligheid of openbare orde zich daartegen verzetten – ] zijn vluchtelingenstatus behoudt, tenzij en totdat die status wordt beëindigd. Dus ook indien hem zijn verblijfstitel is ontnomen, blijft de betrokkene een vluchteling en behoudt hij uit dien hoofde het recht op de voordelen die hoofdstuk VII van deze richtlijn aan elke vluchteling waarborgt, met name het recht op bescherming tegen refoulement, op instandlating van het gezin, afgifte van reisdocumenten, op toegang tot werkgelegenheid en onderwijs, op sociale voorzieningen, op gezondheidszorg en huisvesting, op vrij verkeer binnen de betrokken lidstaat en op toegang tot integratievoorzieningen’.

Staat de Kwalificatierichtlijn überhaupt een uitzondering op het verbod van non-refoulement toe, zoals het Vluchtelingenverdrag?
Aan de toepassing van artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn kleven principiële bezwaren die worden veroorzaakt door wat het HvJEU in het arrest H.T. voor recht heeft verklaard.

Zoals gezegd kan op grond van artikel 14 lid 4 van die richtlijn de vluchtelingenstatus worden ingetrokken als de vluchteling een gevaar is voor de lidstaat waar hij zich bevindt of als hij definitief is veroordeeld voor een bijzonder ernstig misdrijf en een gevaar vormt voor de gemeenschap van die lidstaat. Diezelfde gronden staan in artikel 21 lid 2 van de Kwalificatierichtlijn.

Artikel 21 (bescherming tegen refoulement):
Lid 1: De lidstaten eerbiedigen het beginsel van non-refoulement met inachtneming van hun internationale verplichtingen.
Lid 2: Wanneer dit op grond van de in lid 1 genoemde internationale verplichtingen niet verboden is, mogen de lidstaten een al dan niet erkende vluchteling uitzetten of terugleiden wanneer:

  1. redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij een gevaar vormt voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt; of
  2. hij een gevaar vormt voor de samenleving van die lidstaat, omdat hij definitief veroordeeld is voor een bijzonder ernstig misdrijf.

Lid 3: De lidstaten mogen de verblijfstitel van een vluchteling op wie lid 2 van toepassing is, intrekken, beëindigen of weigeren te verlengen of te verstrekken.

En om het nog gecompliceerder te maken kunnen de lidstaten de verblijfstitel van een vluchteling ook intrekken op grond van artikel 24 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn. Het HvJEU heeft zich in het arrest H.T. uitgelaten over de betekenis van beide bepalingen en hun onderlinge verhouding.

Het arrest H.T.
In dit arrest heeft het Hof voor recht verklaard dat richtlijn 2004/83 (de vorige Kwalificatierichtlijn)[10] in die zin moet worden uitgelegd dat een verblijfstitel, wanneer deze eenmaal aan een vluchteling is verleend, kan worden ingetrokken, hetzij krachtens artikel 24 lid 1 van deze richtlijn, wanneer er dwingende redenen van nationale veiligheid of openbare orde in de zin van die bepaling bestaan, hetzij ingevolge artikel 21 lid 3 van die richtlijn, wanneer er redenen bestaan om de uitzondering op het beginsel van non-refoulement als bedoeld in artikel 21 lid 2 van deze richtlijn toe te passen.

Het Hof wijst erop dat artikel 21 lid 2 van de richtlijn een uitzondering maakt op het beginsel van non-refoulement door toe te laten dat een vluchteling, al dan niet als zodanig erkend, wordt teruggeleid, hetzij krachtens artikel 21 lid 2 onder a van die richtlijn, wanneer redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij een gevaar vormt voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt, hetzij krachtens artikel 21 lid 2 onder b daarvan, wanneer hij een gevaar vormt voor de samenleving van die lidstaat, omdat hij definitief is veroordeeld voor een bijzonder ernstig misdrijf.

Naar het oordeel van het Hof is ‘terugleiding’ (uitzetting) van een vluchteling in beginsel toegelaten door de uitzonderingsbepaling van artikel 21 lid 2 van richtlijn 2004/83. Het is evenwel slechts het uiterste middel waarvan een lidstaat gebruik kan maken wanneer geen enkele maatregel mogelijk of toereikend is om het hoofd te bieden aan het gevaar dat deze vluchteling vormt voor de veiligheid of de samenleving van die lidstaat. Indien een lidstaat onder toepassing van artikel 14 lid 4 van richtlijn 2004/83 de aan een persoon verleende vluchtelingenstatus beëindigt of weigert deze te verlengen, dan geniet deze persoon volgens artikel 14 lid 6 van die richtlijn de rechten die zijn genoemd in met name de artikelen 32 en 33 van het Verdrag van Genève (het Vluchtelingenverdrag).[11]

Volgens het Hof kunnen de gevolgen van de toepassing van de uitzondering als bedoeld in artikel 21 lid 2 van richtlijn 2004/83 voor de betreffende vluchteling uiterst ingrijpend zijn, omdat hij dan kan worden teruggezonden naar een land waarin hij risico zou kunnen lopen te worden vervolgd. Dat is de reden waarom deze bepaling de praktijk van terugleiding aan strikte voorwaarden onderwerpt, daar, in het bijzonder, alleen een vluchteling die definitief is veroordeeld voor een “bijzonder ernstig misdrijf” kan worden geacht een “gevaar te vormen voor de samenleving van die lidstaat” in de zin van die bepaling. Zelfs wanneer aan die voorwaarden is voldaan, vormt terugleiding slechts een mogelijkheid die aan de discretionaire bevoegdheid van de lidstaten is gelaten, die vrij blijven om voor andere, minder rigoureuze opties te kiezen.

Artikel 24 lid 1 van de richtlijn heeft daarentegen, aldus het Hof, enkel betrekking op de weigering om aan een vluchteling een verblijfstitel te verstrekken en op de intrekking van die verblijfstitel en niet op het terugleiden van die vluchteling. Deze bepaling betreft dus uitsluitend gevallen waarin het gevaar dat van die vluchteling uitgaat voor de nationale veiligheid, de openbare orde of de samenleving van de betrokken lidstaat, geen rechtvaardiging kan vormen voor het verlies van de vluchtelingenstatus en voor terugleiding van die vluchteling. Naar het oordeel van het Hof veronderstelt om die reden toepassing van de in artikel 24 lid 1 van de richtlijn geformuleerde uitzondering niet dat er een bijzonder ernstig misdrijf is begaan.

Reactie van Boeles op het arrest H.T.
Boeles [12]stelt zich op het standpunt dat er sinds het arrest H.T. reden voor zorg is over de wijze waarop het Hof met het verbod van refoulement omgaat, omdat het Hof gronden ziet voor het maken van uitzonderingen op dit beginsel.
Hij wijst erop dat artikel 53 lid 3 van het Handvest van de grondrechten van de EU (Handvest) bepaalt dat rechten in het Handvest die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het EVRM, dezelfde inhoud en reikwijdte hebben als die welke er door het EVRM aan worden toegekend. Het gaat om een minimumgarantie: het recht van de Unie mag wel een ruimere bescherming bieden, maar geen mindere. Boeles stelt mijns inziens terecht dat artikel 19 lid 2 van het Handvest (verbod van refoulement) dus dezelfde inhoud en strekking dient te hebben als de artikelen 2 en 3 van het EVRM. Welnu, sinds het arrest Chahal[13], waarnaar Boeles verwijst, weten we dat artikel 3 van het EVRM in absolute zin verbiedt iemand bloot te stellen aan foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft dit oordeel nog eens krachtig herhaald in het arrest Saadi tegen Italië[14]. In die zaak ging het om de (vermeende) terrorist Saadi die Italië wilde uitzetten naar Tunesië, waar hij bij verstek was veroordeeld door een militaire rechtbank wegens lidmaatschap van een terroristische organisatie. Het Verenigd Koninkrijk had zich als derde partij in de procedure bij het EHRM op het standpunt gesteld dat de (rigide) Chahal-rechtspraak moest worden gewijzigd. Zo meende het Verenigd Koninkrijk onder meer dat nationale veiligheidsoverwegingen de bewijslast zouden moeten kunnen beïnvloeden die weegt op de vreemdeling, in die zin dat als de staat kan aantonen dat de aanwezigheid van de vreemdeling een veiligheidsrisico met zich brengt, de vreemdeling sterker bewijs dient aan te voeren om aan te tonen dat hij meer dan waarschijnlijk een risico loopt te zullen worden mishandeld bij terugkeer.

Het EHRM erkent dat Staten moeilijkheden ondervinden om hun samenleving te beschermen tegen terrorisme, maar dat mag het absolute karakter van artikel 3 EVRM niet ter discussie stellen. Het EHRM herhaalt dat volgens de Chahal-rechtspraak de mate van aansprakelijkheid van een Staat niet afhankelijk is van het gevaar dat de betrokkene voor de samenleving vormt maar wel het risico dat hij loopt om behandeld te worden op een manier die een schending oplevert van artikel 3 van het EVRM. In die zin biedt artikel 3 van het EVRM een ruimere bescherming dan het Vluchtelingenverdrag[15]. Daarnaast is het EHRM van oordeel dat de concepten ‘risico’ en ‘gevaar’ onafhankelijk van elkaar moeten worden gewogen. Het feit dat een persoon een gevaar voor de samenleving vormt als hij niet wordt uitgezet, vermindert niet de mate waarin hij risico loopt op mishandeling als hij wel zou worden uitgezet. Het zou daarom volgens het EHRM onjuist zijn om een hogere standaard van bewijslast van de betrokkene te vereisen indien kan worden aangetoond dat hij een gevaar vormt. Het zou immers veronderstellen dat men vlugger bereid is een risico op mishandeling te aanvaarden. Dit is onverenigbaar met het absolute karakter van het verbod op foltering, aldus het EHRM. Zelfs de verhoogde dreiging van terroristische aanslagen kan niet afdoen aan de Chahal-rechtspraak.

Dus waarom ziet het HvJEU in de zaak H.T. wel ruimte om een uitzondering te maken op het verbod van refoulement? Boeles signaleert twee problemen die hieraan ten grondslag kunnen hebben gelegen. Het eerste probleem is dat het Vluchtelingenverdrag geen absoluut refoulementverbod kent. Blijkens artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag geldt het namelijk niet voor de vluchteling ten aanzien van wie ernstige redenen bestaan hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van het land waar hij zich bevindt of die, bij gewijsde veroordeeld wegens een bijzonder ernstig misdrijf, een gevaar oplevert voor de gemeenschap van dat land. Bovendien sluit artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag vermoedelijke plegers van bepaalde categorieën misdrijven van het verdrag uit.

Het tweede probleem, zo veronderstelt Boeles, is dat het Vluchtelingenverdrag bij de opstelling van de Kwalificatierichtlijn een dermate prominente plaats heeft gekregen dat de bescherming door het EVRM naar de achtergrond is verschoven. Volgens hem laat de term ‘subsidiaire bescherming’ al zien dat aan het Vluchtelingenverdrag de primaire plaats is toegekend ten opzichte van gevallen die uitsluitend door het EVRM worden bestreken. Daardoor zou het misverstand kunnen ontstaan dat de bescherming die het EVRM biedt niet toekomt aan vluchtelingen, terwijl dat wel zo is.

Boeles heeft uiteraard gelijk dat vluchtelingen ook de bescherming toekomt die het EVRM biedt. Artikel 3 van het EVRMN geldt voor iedereen op het grondgebied van de verdragsluitende Staten. Als dat niet zo zou zijn, zou trouwens de bizarre situatie ontstaan dat vreemdelingen die in het bezit zijn gesteld van een vluchtelingenstatus doorprocederen voor een subsidiaire beschermingsstatus omdat die meer bescherming biedt tegen refoulement.
Boeles veronderstelt verder dat het misverstand mede zou kunnen ontstaan door de wijze waarop artikel 21 van de Kwalificatierichtlijn is geredigeerd. In artikel 21 lid 2 van de richtlijn is artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag gecodificeerd. Die verdragsbepaling staat refoulement toe wegens gevaar voor de veiligheid van de staat of een gevaar voor de samenleving wegens een definitieve veroordeling voor een bijzonder ernstig misdrijf. Volgens Boeles spreekt het vanzelf dat een dergelijke uitzondering onverenigbaar is met een absolute opvatting van het refoulementverbod.

Naar mijn mening wijst hij er terecht op dat artikel 21 lid 1 Kwalificatierichtlijn, anders dan het Vluchtelingenverdrag, een verplichting bevat voor de lidstaten tot het eerbiedigen van het beginsel van non-refoulement met inachtneming van hun internationale verplichtingen. Dit verbod geldt zowel voor vluchtelingen en subsidiair beschermden, gezien de plaatsing in hoofdstuk VII van de richtlijn. Ik ben het eens met Boeles dat artikel 21 lid 1 moet worden uitgelegd met inachtneming van het hele toepasselijke Unierecht, waaronder het Handvest, en verder gaat dan het Vluchtelingenverdrag. Artikel 21 lid 1 bevat dus een absoluut verbod van refoulement, waaraan het Hof volledig voorbij gaat dan wel lijkt te gaan.

In zijn artikel heeft Boeles sterke argumenten ter onderbouwing van zijn standpunt dat artikel 21 lid 2 van de Kwalificatierichtlijn zich anders laat lezen dan het HvJEU heeft gedaan. Als het refoulementverbod in lid 1 absoluut wordt opgevat, dan blijft het tweede lid zinvol. Het krijgt dan wel een andere betekenis dan die van artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag, waar het aan is ontleend. De tekst van artikel 21 lid 2 zelf biedt die ruimte ook, aldus Boeles. Die tekst begint namelijk met een zinsnede die in het Vluchtelingenverdrag ontbreekt. Er staat immers: “Wanneer dit op grond van de in lid 1 genoemde internationale verplichtingen niet verboden is, mogen de lidstaten een al dan niet formeel erkende vluchteling uitzetten of terugleiden…”. Welnu, de relevante internationale verplichtingen staan ook in het EVRM. Dit zou moeten betekenen dat uitzetting of terugleiding niet toelaatbaar is behalve in gevallen waar het absolute refoulementverbod van het EVRM niet geldt, en er dus geen gevaar is voor leven of risico van foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. Artikel 21 lid 3 van de Kwalificatierichtlijn moet dan zo worden gelezen dat de verblijfstitels van vluchtelingen alleen dan mogen worden geweigerd of beëindigd als het absolute refoulementverbod niet van toepassing is.

Maar als de verblijfstitel niet kan worden ingetrokken op grond van artikel 21 lid 3 van de Kwalificatierichtlijn, kan dat nog wel op grond van artikel 24 lid van die richtlijn wanneer er dwingende redenen van nationale veiligheid of openbare orde in de zin van die bepaling bestaan. Artikel 24 lid 1 ziet niet op het terugleiden of uitzetten van de vluchteling, dat heeft het HvJEU in het arrest H.T. verduidelijkt. Toepassing van deze maatregelen kan niet leiden tot intrekking van de vluchtelingenstatus en nog minder tot terugleiding in de zin van artikel 21 lid 2 van die richtlijn, zo oordeelt het HvJEU. De vluchteling wiens verblijfstitel wordt ingetrokken krachtens artikel 24 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn behoudt dus zijn vluchtelingenstatus en de voordelen die hoofdstuk VII van deze richtlijn aan elke vluchteling waarborgt, tenzij en totdat die status wordt beëindigd.

Wat nu?
Betekent dit nu, zoals Boeles in zijn noot onder de uitspraak van de Afdeling van 2 juni 2016[16] stelt, dat artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn niet de meest voor de hand liggende bepaling is om naar te kijken omdat intrekking van een verblijfsvergunning op de in artikel 14 lid 4 en 21 lid 2 genoemde gronden verboden is zolang er een 3 EVRM-risico is?

Aan toepassing van artikel 14 lid 4 en artikel 21 lid 2, zoals het HvJEU die bepaling uitlegt, kleven in ieder geval op dit moment bezwaren. Of artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn nog betekenis heeft hangt af van hoe het Hof zich naar aanleiding van de prejudiciële vragen uitspreekt over de geldigheid van die bepaling. Ik hoop dat het Hof bij de beantwoording van die vragen tevens aanleiding ziet om nog eens te verduidelijken wat de betekenis is van artikel 21 van de Kwalificatierichtlijn, met name of het verbod van refoulement toch niet absoluut is gelet op het eerste lid van die bepaling.

Uiteraard kan de staatssecretaris tot die tijd de verblijfstitel van een vluchteling intrekken op grond van artikel 24 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn. De vluchteling zal dan wel op zijn minst een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging moeten vormen voor de nationale veiligheid of openbare orde. Als dat het geval is, wordt alleen de titel ingetrokken en behoudt de vluchteling zijn status met alle voordelen van dien en kan hij niet worden uitgezet, tenzij en totdat die status wordt beëindigd. De vraag is dan op grond van welke wettelijke bepaling die status na intrekking van de titel kan worden ingetrokken, omdat de redenen waarom die beschermingsstatus is verleend niet langer bestaan, of zo gewijzigd zijn dat bescherming niet langer nodig is? En als die bepaling niet wordt gevonden in het nationale recht, bieden de leden 5 en 6 van artikel 1C van het Vluchtelingenverdrag (de omstandigheden waarmee de vluchteling was erkend hebben opgehouden te bestaan) dan voor de staatssecretaris uitkomst in het geval het een vluchteling betreft? En zo ja, hoe zit het dan met de subsidiair beschermden?

De staatssecretaris heeft overigens in de Rotterdamse zaak niet artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn toegepast. Hij is begonnen met de inhoudelijke beoordeling of de betrokkene nog een vluchteling is. Hij heeft die vraag ontkennend beantwoord en is daarom van mening dat hij een nationale verblijfsvergunning heeft verleend, althans dat die verblijfsvergunning toen de gronden voor erkenning hebben opgehouden te bestaan een nationale verblijfsvergunning is geworden. Met andere woorden: dat hij bescherming op grond van internationale verplichtingen is blijven bieden terwijl dat op een gegeven moment niet meer nodig was. Dat hij dat eerder nergens heeft geformaliseerd en nooit te kennen heeft gegeven op welke nationale grond vervolgens wel bescherming in de zin van artikel 29 lid 1 Vw is verleend, doet er voor hem kennelijk niet toe. Hij is van mening dat we te maken hebben met een asielvergunning op nationale gronden en dat hij daarom niet het strengere Europese openbare orde criterium (werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor de gemeenschap) hoeft toe te passen, maar het nationale openbare orde criterium (gevaar voor de openbare orde) en dat hij direct aan de hand van de glijdende schaal kan toetsen of die inmiddels nationale verblijfsvergunning kan worden ingetrokken.

De staatssecretaris is in hoger beroep gegaan tegen de uitspraak van Rotterdam.

De grieven van de staatssecretaris tegen de Rotterdamse uitspraak
In hoger beroep stelt de staatssecretaris zich op het standpunt dat de Rotterdamse uitspraak principieel is, met verstrekkende consequenties, ook in het licht van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 9 mei 2017[17]. De staatssecretaris acht het van belang dat er duidelijkheid ontstaat over de ruimte om verblijfsvergunningen asiel voor onbepaalde tijd in te trekken voor vreemdelingen die niet langer als vluchteling kunnen worden aangemerkt, dan wel niet langer aanspraak kunnen maken op subsidiaire bescherming.

Volgens de staatssecretaris miskent de rechtbank dat aan de beëindiging dan wel intrekking van de vluchtelingenstatus een zelfstandige motivering ten grondslag kan worden gelegd, die niet noodzakelijkerwijze samen hoeft te vallen met de redenen en de wettelijke grondslag voor het intrekken van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. De staatssecretaris acht het daarom mogelijk op grond van artikel 35 Vw een aan een – eertijds – als vluchteling aangemerkte vreemdeling verleende verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in te trekken wegens het vestigen van het hoofdverblijf buiten Nederland, indien en voor zover zich tevens een omstandigheid voordoet als omschreven in artikel 14, al dan niet gelezen in samenhang met artikel 11, van de Kwalificatierichtlijn. De vreemdeling kan alsdan niet (langer) als vluchteling worden aangemerkt en er is geen rechtsregel die zich ertegen verzet de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd vervolgens op zuiver nationale gronden in te trekken.

Naar de mening van de staatssecretaris leest de rechtbank artikel 35 lid 1 onder b Vw ten onrechte in het licht van de eisen die artikel 14 lid 4 onder b van de Kwalificatierichtlijn stelt. De rechtbank geeft een onjuiste uitleg aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 2 juni 2016. In die zaak waren enkel redenen van openbare orde ten grondslag gelegd aan de intrekking van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd en de daarmee samenvallende vluchtelingenstatus. Dat impliceert echter niet dat er ten aanzien van de vluchtelingenstatus geen andere motivering plaats zou kunnen vinden dan die van artikel 14 lid 4 onder b van de Kwalificatierichtlijn, aldus de staatssecretaris.

De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat in de motivering van de beschikking terecht is verwezen naar artikel 11 van de Kwalificatierichtlijn. In artikel 14 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn wordt immers verwezen naar de in artikel 11 genoemde criteria, terwijl het tweede lid van artikel 14 als uitgangspunt neemt dat de betreffende lidstaat per geval aantoont dat de betrokken persoon geen vluchteling meer is of dat nooit geweest is, overeenkomstig lid 1. De staatssecretaris heeft in ieder geval in het besluit ook naar artikel 14 lid 1 Kwalificatierichtlijn willen verwijzen. De consequentie van de redenering van de rechtbank is dat intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd op grond van artikel 35 lid 1 onder b van de Vw enkel nog plaats zou kunnen vinden overeenkomstig de in artikel 14 lid 4 van de richtlijn genoemde criteria, ook als genoegzaam gemotiveerd kan worden dat een vluchtelingenstatus overeenkomstig artikel 14 lid 1, gelezen in samenhang met 11, van de richtlijn voor intrekking of beëindiging in aanmerking komt. De staatssecretaris meent dat dat een onjuiste rechtsopvatting is.

Het is aan de Afdeling
Het lijkt me sterk dat de staatssecretaris om het arrest Z.Zh en I.O heen kan in bedoelde situaties, maar het is uiteraard aan de Afdeling om hierover een oordeel te vellen. Ik hoop dat daarbij niet uit het oog wordt verloren dat (namens) de vreemdeling in kwestie op 29 januari 1998 een asielaanvraag is gedaan en dat artikel 14 lid 1 Kwalificatierichtlijn het heeft over verzoeken om internationale bescherming die zijn ingediend na de inwerkingtreding van Richtlijn 2004/83/EG (de oude Kwalificatierichtlijn). Verder ben ik benieuwd in hoeverre de Afdeling rekening houdt met de prejudiciële vragen die haar Belgische evenknie heeft gesteld over de geldigheid van artikel 14 lid 4 van de Kwalificatierichtlijn.

Verder heb ik vooralsnog moeite de staatssecretaris te volgen in zijn betoog over artikel 11, gelezen in samenhang met artikel 14 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn. De staatssecretaris heeft de vluchtelingenstatus niet officieel ingetrokken omdat de rechtsgrond voor verlening is komen te ontvallen. Dat kan hij ook niet op grond van artikel 35 van de Vw. Zijn betoog komt er in feite op neer dat de Kwalificatierichtlijn hem die ruimte biedt. Zelfs als hij daarin gevolgd zou worden, blijft de vraag waar dat dan is geïmplementeerd in de nationale wetgeving met betrekking tot de intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd.[18] Want als dat niet het geval is kan de staatssecretaris die bepalingen uit de richtlijn, die bepaald niet in het voordeel van de vreemdeling zijn, gelet op het arrest Kolpinghuis[19] en het arrest Accardo[20], niet aan de vreemdeling tegenwerpen. De vraag aan de staatssecretaris is ook waarom hij thans, anders dan ten tijde van de totstandkoming van de Vw 2000, in principe wel een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd wil intrekken als de grond voor verlening is komen te ontvallen. En hoe zit het met de vreemdelingen die erop vertrouwden dat dat nooit meer om die reden zou gebeuren?

De Bossche lijn
Overigens heeft de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, zich eveneens in een uitspraak van 22 november 2017[21] uitgelaten over een soortgelijke kwestie. In die zaak had de staatssecretaris aan de intrekking van die verblijfsvergunning eveneens ten grondslag gelegd dat de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 in samenhang met artikel 3.86 van het Vb. Daarbij was overwogen dat de vreemdeling niet meer kon worden beschouwd als een vluchteling in de zin van artikel 11 van de Kwalificatierichtlijn gezien de verbeterde situatie in diens land van herkomst. Daarom meende de staatssecretaris het arrest Z.Zh. en I.O. voor de situatie van de vreemdeling van belang was, omdat met het eindigen van het vluchtelingschap de Kwalificatierichtlijn niet meer relevant was en de intrekking van de verblijfsvergunning een strikt nationaalrechtelijke aangelegenheid was geworden. Om die reden zag hij evenmin aanleiding om bij het uitgevaardigde zware inreisverbod voor de duur van vijf jaar te toetsen aan voormeld arrest.

De rechtbank is hierin niet meegegaan. In het kader van het opgelegde inreisverbod verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2017[22], waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat, wanneer de secretaris een inreisverbod oplegt en daaraan de in artikel 66a, zevende lid, van de Vw opgenomen rechtsgevolgen verbindt, het Unierechtelijk openbare orde begrip wordt toegepast. Naar het oordeel van de rechtbank geeft de toetsing aan artikel 3.86 van het Vb onvoldoende blijk van een onderzoek naar alle feitelijke en juridische gegevens die gaan over de situatie van de vreemdeling in relatie met de door hem gepleegde strafbare feiten en het tijdsverloop sinds het plegen daarvan. Met name blijkt onvoldoende dat de staatssecretaris zich rekenschap heeft gegeven van de lengte van het rechtmatig verblijf van de vreemdeling, de aard van de gepleegde delicten, de ernst van de delicten in de loop der jaren, de geestelijke toestand van de vreemdeling en de vraag in hoeverre die in causaal verband staan tot het delinquente gedrag en, tot slot, de actuele situatie waarin de vreemdeling verkeert en waarvan diens advocaat uiteen heeft gezet dat die gestabiliseerd (niet-crimineel) is.

Met betrekking tot de intrekking van de verblijfsvergunning is de rechtbank van oordeel dat dit niet louter een aangelegenheid van nationaal recht is geworden omdat de vreemdeling naar de maatstaf van artikel 11 van de Kwalificatierichtlijn niet langer als vluchteling beschouwd zou worden. De rechtbank overweegt daartoe dat artikel 11 de voorwaarden omschrijft waaronder een vluchteling ophoudt vluchteling te zijn. Artikel 14 van de Kwalificatierichtlijn geeft aan in welke gevallen door de lidstaten een verleende vluchtelingenstatus kan worden of wordt ingetrokken; het niet langer vluchteling zijn is er daar één van. De rechtbank stelt vast dat het niet langer zijn van vluchteling in het Nederlandse recht niet is omgezet als grondslag voor intrekking van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd die ook het beëindigen van de vluchtelingstatus omvat. De in 1993 aan de vreemdeling verleende vluchtelingstatus is niet ingetrokken voordat het bestreden besluit werd genomen. Ten tijde van dit besluit was de vreemdeling dus in bezit van de vluchtelingstatus en het niet langer zijn van vluchteling kan geen grond vormen om hem deze status te ontnemen. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar punt 95 van het arrest H.T.. Daarbij wordt nog overwogen dat de vreemdeling terecht heeft aangevoerd dat de staatssecretaris ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of hij individuele asielmotieven heeft. De rechtbank komt tot de slotsom dat de Kwalificatierichtlijn bij het nemen van de beslissing wel degelijk van belang was en dat de staatssecretaris conform het arrest H.T. bij de intrekking van de verblijfsvergunning asiel had moeten onderzoeken of sprake was van een daadwerkelijk, actueel en voldoende ernstig gevaar voor de samenleving. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt het aan deze invulling in het bestreden besluit.

Hopelijk was deze redelijk zware kost voor u nog verteerbaar omdat het is opgediend op een bedje van de eerste frisse en verse Nieuwjaarsdagen. Ik wens u een voorspoedig en gezond 2018 toe.

Stijn Smulders[23]

[1] Thans (nog) 5 jaar.
[2] HvJ EU 11 juni 2015 (ECLI:EU:C:2015:377, Z. Zh en I.O. tegen Nederland).
[3] Rechtbank Rotterdam 12 mei 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:6309).
[4] ABRvS 2 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1550).
[5] HvJ EU 24 juni 2015 (H.T. tegen Duitsland, ECLI:EU:C:2015:413).
[6] Brief ACVZ van 10 maart 2016 over wijziging van de Vc 2000 i.v.m. aanscherping van het beleid inzake weigeren en intrekken asielvergunning na ernstig misdrijf (kenmerk: ACVZ/Adv/2016/007).
[7] ABRvS 2 juni 2016 (JV 2016/199 met annotatie prof. mr. P. Boeles).
[8] ABRvS 9 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1253 en JV 2017/148 met annotatie prof. Mr. H. Battjes).
[9] Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen 13 februari 2017, zaak C-78/17.
[10] Thans Richtlijn 2011/95/EU, de herschikte Kwalificatierichtlijn.
[11] Let wel hij geniet die rechten zolang hij in die lidstaat aanwezig is.
[12] Prof.mr. P. Boeles: ”Is het verbod van refoulement nog absoluut?”, Journaal Vreemdelingenrecht 2016, aflevering 2 van 23 juni 2016 (SDU).
[13] EHRM 15 november 1996, RV 1996, 20.
[14] EHRM 28 februari 2008 , nr. 37201/06.
[15] Zie artikel 33 lid 2 van het Vluchtelingenverdrag waarin wel een uitzondering wordt gemaakt op het verbod tot uitzetting. Een vluchteling ten aanzien van wie ernstige redenen bestaan hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van het land waar hij zich bevindt, of die, bij gewijsde veroordeeld wegens een bijzonder ernstig misdrijf, een gevaar oplevert voor de gemeenschap van dat land, kan namelijk geen aanspraak maken op het verbod van refoulement.
[16] JV 2016/199.
[17] ABRvS 9 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1253). Hierin oordeelt de Afdeling dat het verlopen van de verblijfstitel niet met zich brengt dat niet langer sprake is van afdwingbare subsidiaire bescherming. Uit onder meer artikel 20 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn volgt dat de voordelen van hoofdstuk VII verbonden zijn aan de verleende vluchtelingenstatus of subsidiaire beschermingsstatus en niet aan de verblijfstitel.
[18] De staatssecretaris betoogde in die zaak overigens niet dat hij tot intrekking van de vluchtelingenstatus kon overgaan op grond van artikel 1C (5) van het Vluchtelingenverdrag.
[19] HvJEG 8 oktober 1987 (ECLI:EU:C:1987:431, Kolpinghuis tegen Nederland): bepalingen uit richtlijnen die niet zijn omgezet kunnen niet tegen particulieren worden ingeroepen.
[20] HvJEU 21 oktober 2010 (ECLI:EU:C:2010:624, Accado e.a. tegen Italië).
[21] Rechtbank ‘s-Hertogenbosch 22 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:1484. Zie in dit verband ook de uitspraak van Rechtbank Arnhem 1 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:14875.
[22] ABRvS 4 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1725.
[23] A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist asiel van team bestuursrecht rechtbank Oost-Brabant. Het artikel is op strikt persoonlijke titel geschreven. Collega’s binnen de rechtspraak zijn op geen enkele manier hieraan gebonden. Derden kunnen aan de inhoud van dit stuk dan ook geen rechten ontlenen.

What’s new?

Nieuwe elementen of bevindingen: de verwijtbaarheidstoets ligt besloten in de term ‘nieuw’


Na de implementatie van de (herziene) Procedurerichtlijn[1] werd in een aantal zaken waarin vreemdelingen een opvolgende asielaanvraag deed, betoogd dat uit artikel 40, gelezen in samenhang met artikel 33 lid 2 onder d van de richtlijn volgt dat de aanvragen alleen dan niet-ontvankelijk verklaard kunnen worden als geen ‘nieuwe elementen of bevindingen’ aan de orde zijn gekomen of zijn voorgelegd. Volgens hen kon het unierechtelijke begrip ‘nieuwe elementen of bevindingen’ niet zonder meer worden geacht dezelfde betekenis te hebben als het nationaalrechtelijke begrip ‘nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden’, zoals dit nader in nationale rechtspraak vorm had gekregen. De vreemdelingen veronderstelden dat het begrip ‘nieuwe elementen of bevindingen’ betrekking heeft op alle elementen die nog niet eerder aan de orde zijn geweest, zelfs als die elementen verwijtbaar niet eerder naar voren waren gebracht. Naar hun mening betekende dit bijvoorbeeld dat alles wat ze nog niet eerder hadden verteld als “nieuw” moest worden beschouwd en onderzocht moest worden door de IND, zelfs als ze dat al in de vorige procedure naar voren hadden kunnen brengen.

Deze visie wordt of werd ook door sommige wetenschappers gedeeld.[2]  Vanuit die hoek werd eveneens betoogd dat uit de bewoordingen van de Procedurerichtlijn kan worden afgeleid dat ‘nieuwe elementen of bevindingen’ elementen of bevindingen zijn die nog niet eerder door de beslisautoriteit of de rechter zijn beoordeeld. Steun voor die stelling werd gevonden in artikel 40 lid 4 van de Procedurerichtlijn. Op grond van die bepaling kunnen de lidstaten bepalen dat het verzoek (om internationale bescherming) enkel verder wordt behandeld indien de betrokken verzoeker buiten zijn toedoen de in de leden 2 en 3 van dit artikel beschreven situaties in het kader van de vorige procedures niet kon doen gelden, in het bijzonder door zijn recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel krachtens artikel 46 van de richtlijn uit te oefenen. In artikel 40 lid 4 ligt de verwijtbaarheidstoets besloten en daarom dus niet in artikel 33 lid 2 onder d, zo redeneerden zij. En artikel 40 lid 4 van de Procedurerichtlijn is niet door Nederland geïmplementeerd. De IND zou dus alleen de mogelijkheid hebben om een opvolgende asielaanvraag niet-ontvankelijk te verklaren als de vreemdeling aan die aanvraag hetzelfde relaas en dezelfde documenten ten grondslag legt.

Vorenstaande vond geen gehoor bij de meervoudige kamer (MK) van deze rechtbank, zittingsplaats Arnhem[3]. Evenmin bij de MK van de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, zoals blijkt uit de uitspraak van 1 juni 2016[4]. Hierin werd geoordeeld dat in de term ‘nieuwe elementen of bevindingen’ de verwijtbaarheidstoets besloten ligt, wat wil zeggen dat het bestuursorgaan kan besluiten dat overgelegde stukken en aangevoerde feiten of argumenten niet nieuw zijn, omdat ze in de vorige procedure al hadden en derhalve behoorden naar voren te worden gebracht. Daarbij werd overwogen dat artikel 4 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn[5] bepaalt dat de lidstaten van de verzoeker mogen verlangen dat hij alle elementen ter staving van het verzoek zo spoedig mogelijk indient. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het niet in de rede dat lidstaten bij een eerste asielverzoek van een verzoeker mogen verlangen dat hij alle elementen zo spoedig mogelijk indient of naar voren brengt en dat diezelfde verzoeker vervolgens op grond van artikel 33 lid 2 onder d van de Procedurerichtlijn de mogelijkheid heeft om bij een volgend verzoek alle elementen naar voren te brengen die hij in de vorige procedure niet of niet tijdig naar voren heeft gebracht. De rechtbank wijst er bovendien op dat artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn, welke bepaling is neergelegd in artikel 83a van de Vreemdelingenwet, de rechtbank voorschrijft dat haar toetsing een volledig en ex nunc onderzoek omvat naar zowel de feitelijke als de juridische gronden, met inbegrip van, indien van toepassing, een onderzoek naar de behoefte aan internationale bescherming. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat het op de weg van de verzoeker ligt om alle van belang zijnde documenten, feiten en juridische argumenten naar voren te brengen in de eerste asielprocedure, indien zo nodig in de beroepsfase, om zo zijn reden(en) voor vertrek uit het land van herkomst, of land van eerder verblijf, te onderbouwen en zijn recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel uit te oefenen. Ook in dit licht past het om de verwijtbaarheidstoets in te lezen in het begrip “nieuwe elementen of bevindingen, aldus de rechtbank. Een reden temeer voor haar is dat in artikel 33 lid 2 van de Procedurerichtlijn niet tevens de optionele bepaling is opgenomen dat de lidstaten een verzoek om internationale bescherming (ook) als niet-ontvankelijk kunnen beschouwen wanneer aan het volgend verzoek wel nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn gekomen of door de verzoeker werden voorgelegd, maar de verzoeker valt te verwijten dat hij die nieuwe elementen of bevindingen niet eerder naar voren heeft gebracht. Gelet hierop en op punt 36 van de considerans van de Procedurerichtlijn, waarin wordt verwezen naar het beginsel van gezag van gewijsde, is de rechtbank van oordeel dat met artikel 33 lid 2 onder d van de Procedurerichtlijn is bedoeld de mogelijkheid te creëren een opvolgend asielverzoek zonder inhoudelijk onderzoek af te doen als elementen of bevindingen door aan verzoeker te wijten omstandigheden te laat zijn ingediend of naar voren gebracht.

Daar dacht deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, anders over in haar uitspraak van 7 februari 2017.[6] In die zaak was de opvolgende aanvraag van de vreemdeling niet-ontvankelijk verklaard door de IND, omdat de vreemdeling een document eerder had kunnen en derhalve had moeten overleggen. De rechtbank overweegt dat het bepaalde in artikel 33 lid 2 onder d, en artikel 40, leden 2 en 3, van de Procedurerichtlijn is geïmplementeerd in artikel 30a lid 1 onder d van de Vreemdelingenwet. Naar het oordeel van de rechtbank is in de nationale bepaling geen verwijtbaarheidstoets opgenomen, inhoudende dat reeds geen sprake is van nieuwe elementen of bevindingen, indien hetgeen aan de opvolgende asielaanvraag ten grondslag is gelegd door de vreemdeling eerder naar voren had kunnen worden gebracht. Anders dan in lid 2 en lid 3 van artikel 40 van de Procedurerichtlijn, is in lid 4 van dat artikel de mogelijkheid voor lidstaten opgenomen om in het kader van een opvolgende asielaanvraag een verwijtbaarheidstoets (“buiten zijn toedoen”) in de nationale wetgeving op te nemen, maar gelet op de tekst van artikel 30a lid 1 onder d van de Vreemdelingenwet heeft Nederland er niet voor gekozen om lid 4 van artikel 40 te implementeren. Gelet hierop kan in artikel 30a lid 1 onder d van de Vreemdelingenwet geen verwijtbaarheidstoets worden “ingelezen” en is die toets dus ten onrechte gehanteerd.

Uitspraak Afdeling bestuursrechtspraak van 6 oktober 2017
De Afdeling bestuursrechtspraak heeft op 6 oktober 2017 in een heldere en zeer leesbare uitspraak geoordeeld dat gezien de totstandkomingsgeschiedenis en doelstellingen van de Procedurerichtlijn en de systematiek en bewoordingen van de artikelen 33 en 40 van die richtlijn redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat de verwijtbaarheidstoets is vervat in de term ‘nieuw’.[7] De onderliggende uitspraak is die van de meervoudige kamer (MK) van deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 1 juni 2016.

Bewoordingen en systematiek
Naar het oordeel van de Afdeling kan uit het bestaan van artikel 40 lid 4 van de Procedurerichtlijn niet al worden afgeleid dat er een afzonderlijke verwijtbaarheidstoets bestaat. Als artikel 40 lid 4, zoals de vreemdelingen aanvoeren, een afzonderlijke verwijtbaarheidstoets bevat waardoor een opvolgende aanvraag niet verder hoeft te worden behandeld, heeft dat, gelet op artikel 40 lid 5, tot gevolg dat die aanvraag niet-ontvankelijk kan worden verklaard. Die uitbreiding van de niet-ontvankelijkheidsgronden verdraagt zich echter niet met de limitatieve formulering van artikel 33 lid 2 onder d van de Procedurerichtlijn. Gelet op de systematiek van de Procedurerichtlijn, in het bijzonder artikel 33 lid 2 en onder d en artikel 40 lid 5 van de richtlijn ligt de verwijtbaarheidstoets namelijk reeds besloten in de term ‘nieuw’.

In feite zegt de Afdeling hier hetzelfde als waar de MK Den Bosch overweegt dat in artikel 33 lid 2 van de Procedurerichtlijn niet tevens de optionele bepaling is opgenomen dat de lidstaten een verzoek om internationale bescherming als niet-ontvankelijk kunnen beschouwen als aan het volgend verzoek wel nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn gekomen of door de verzoeker worden voorgelegd, maar de verzoeker valt te verwijten dat hij die nieuwe elementen of bevindingen niet eerder naar voren heeft gebracht.

Totstandkomingsgeschiedenis en doelstellingen
De Afdeling bestuursrechtspraak betrekt bij haar oordeel tevens de geschiedenis van totstandkoming[8] en de doelstellingen van de Procedurerichtlijn. Daaruit blijkt dat de verwijtbaarheidstoets een wezenlijk onderdeel is van de beoordeling van opvolgende aanvragen en daarom niet, zoals de vreemdelingen betogen, is vervat in een afzonderlijk en facultatief te implementeren vierde lid. In de totstandkomingsgeschiedenis staat uitdrukkelijk dat ook aanvragen die niet identiek zijn, niet-ontvankelijk moeten kunnen worden verklaard. Voorts wordt daarin slechts een wijziging van de omstandigheden waarin een vreemdeling zich bevindt, als voorbeeld gegeven van een geval waarin een opvolgende aanvraag mogelijk moet zijn. Dat doet zich niet voor als die vreemdeling elementen of bevindingen bij een vorige procedure al had kunnen verkrijgen en inbrengen. Tot slot wordt de nadruk gelegd op het tegengaan van misbruik en het bevorderen van snelle en doeltreffende procedures. Aan deze doelstellingen wordt afbreuk gedaan, als het voor een vreemdeling mogelijk is een opvolgende aanvraag in te dienen en inhoudelijk behandeld te krijgen vanwege elementen of bevindingen die hij al in een vorige procedure had kunnen verkrijgen en inbrengen. De vreemdeling hoeft zich dan immers niet in te spannen om elementen en bevindingen te verkrijgen of kan tijdens een procedure ervoor kiezen die elementen en bevindingen voor zich te houden, om zo daarmee een opvolgende aanvraag in te dienen en zijn eerder rechtmatig bevonden uitzetting uit te stellen. Met dergelijke gedrag maakt hij misbruik van de procedures. Procedures zijn daardoor ook niet langer doeltreffend. Naar het oordeel van de Afdeling strookt het toestaan van dat gedrag bovendien niet met de beginselen en waarborgen in de Procedurerichtlijn, die een vreemdeling juist in staat stellen om tijdens de eerste procedure een zo volledig mogelijke beoordeling van zijn asielaanvraag te krijgen. Ook artikel 4 van de Kwalificatierichtlijn, dat in het eerste lid bepaalt dat lidstaten van vreemdelingen mogen verlangen dat zij elementen ter staving van hun asielaanvraag zo spoedig mogelijk indienen, is daarop gericht.

De overwegingen van de MK Den Bosch over artikel 4 lid 1 van de Kwalificatierichtlijn (het zo spoedig mogelijk indienen van alle elementen) en artikel 46 lid 3 van de Procedurerichtlijn zijn hiermee in lijn. De Afdeling heeft de uitspraak van de MK Den Bosch dan ook bevestigd.

Stijn[9]

[1]
Richtlijn 2013/32/EU.
[2] Zie onder meer mr. dr. M. Reneman: “Ne bis in idem-beginsel dient te worden ingeperkt”, A&MR 2015, nummer 9. Pagina’s 368-381.
[3] MK Arnhem 7 april 2016, ECLI:NL: RBDHA:2016:3998.
[4] MK Den Bosch 1 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6088.
[5] Richtlijn 2011/95/EU.
[6] Rb Haarlem 7 februari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:1184.
[7] ABRvS 6 oktober 2017, nr. 201604251/1/V2, ECLI:NL:RVS:2017:2718.
[8] Opvolgende aanvragen/geschiedenis van totstandkoming (COM(2011)319 definitief, pagina 7.
[9] Mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders, stafjurist van team bestuursrecht (asiel) rechtbank Oost-Brabant, op persoonlijke titel.

Het voorstel voor een Kwalificatieverordening (COM(2016) 466 final)

Inleiding
Het Europese asielsysteem is uitermate kwetsbaar gebleken toen er in 2015 grote aantallen asielzoekers in een kort tijdsbestek het grondgebied van de Europese Unie (EU) betraden en door Europa trokken op weg naar het land van hun voorkeur. Als antwoord daarop is de Commissie onder meer begonnen met de hervorming van de Dublinverordening (COM (2016) 270 final) en de omzetting van de Kwalificatie- en de Procedurerichtlijn[1] in verordeningen.

De bedoeling van die maatregelen is om te komen tot snellere en eenvoudigere procedures tot vaststelling van de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek, een meer evenwichtiger verdeling van de asielzoekers over de verschillende lidstaten en het voorkomen van asielshoppen en secundaire migratiestromen door procedures en de vormen van bescherming op Europees niveau meer en meer te uniformeren.

Op dit moment liggen de onderhandelingen over een herschikte Dublinverordening en een Procedureverordening echter (nagenoeg) stil. De politieke wil en urgentie om te komen tot een meer billijke verdeling van het aantal asielzoekers dat naar de EU komt en verdergaande uniformering van de asielprocedure lijkt momenteel te ontbreken. Alleen het voorstel voor een Kwalificatieverordening ligt “op schema” en wordt thans besproken in de Raad. Een goed moment derhalve om eens nader naar dat voorstel te kijken, ofschoon dat soms niet goed kan zonder daarbij de voorstellen voor een herschikte Dublinverordening en een Procedureverordening te betrekken.

De achterliggende gedachte
Achtergrond van het voorstel is dat er ondanks de herschikte Kwalificatierichtlijn (Ri 2011/95/EU; hierna: richtlijn) nog te veel verschillen bestaan tussen de lidstaten. Deze verschillen werken secundaire bewegingen en asielshoppen in de hand, creëren aantrekkingsfactoren en leiden ertoe dat de verantwoordelijkheid om personen in nood te helpen niet eerlijk wordt verdeeld, aldus de Commissie.

De verschillen waarop gewezen wordt, zijn:

  1. de erkenningspercentages;
  2. het type beschermingsstatus dat de lidstaten toekennen; en
  3. discrepanties tussen het beleid van de lidstaten wat betreft de duur van de verleende verblijfstitels en de toegang tot de rechten;[2]

Daarnaast wordt gewezen op het feit dat bepaalde regels van de richtlijn facultatief van aard zijn, bijvoorbeeld regels met betrekking tot een beoordeling inzake binnenlandse bescherming en optionele gronden voor stopzetting, waardoor de lidstaten over een grote beoordelingsvrijheid beschikken.

Het voorstel behelst de volgende doelstellingen:

  1. Verder harmoniseren van de gemeenschappelijke criteria voor de erkenning van verzoekers om internationale bescherming door meer bindende voorschriften vast te stellen.
  2. Beslissingen over asielverzoeken meer op één lijn brengen in de EU door de beslissingsautoriteiten van de lidstaten ertoe te verplichten bij de behandeling van de verzoeken rekening te houden met de gemeenschappelijke analyse en aanwijzingen inzake de situatie in het land van herkomst die op EU-niveau worden verstrekt door het Asielagentschap van de Europese Unie en de Europese netwerken inzake informatie over landen van herkomst, overeenkomstig de nieuwe bepalingen van de voorgestelde verordening inzake het Asielagentschap van de EU.[3]
  3. Erop toezien dat enkel bescherming wordt geboden zolang de gronden voor vervolging en/of ernstige schade aanwezig zijn, zonder evenwel de integratievooruitzichten van de betrokkene te beïnvloeden. Het voorstel bevat verplichtingen voor lidstaten om statussen systematisch en regelmatig opnieuw te beoordelen in geval van significante veranderingen in de situatie in het land van herkomst en wanneer zij voornemens zijn voor de eerste keer de verblijfstitel van een vluchteling te verlengen of voor de eerste of tweede keer de verblijfstitel van een persoon die subsidiaire bescherming geniet. Het voorstel verduidelijkt tegelijkertijd de rechten en plichten die op dat gebied van toepassing zijn op personen die internationale bescherming genieten.
  4. Om secundaire bewegingen van personen die internationale bescherming genieten tegen te gaan worden zij duidelijk gewezen op hun plicht te verblijven in de lidstaat die hun bescherming biedt en wordt voorzien in aanvullende ontmoedigingsmaatregelen via de wijziging van de richtlijn langdurig ingezetenen (Ri 2003/109/EG). Bij berekening van het vereiste rechtmatige verblijf van een persoon zou opnieuw van nul worden gestart wanneer deze wordt opgemerkt in een andere lidstaat terwijl hij niet het recht heeft daar te wonen of te verblijven.[4]
  5. Het verder harmoniseren van de rechten van personen die internationale bescherming genieten, door onder meer de rechten en plichten van personen te verduidelijken, in het bijzonder met betrekking tot sociale zekerheid en sociale bijstand.

De meest in het oog springende verschillen met de huidige Kwalificatierichtlijn

Materieel toepassingsgebied
Op grond van artikel 3 van de richtlijn kunnen de lidstaten thans nog ter bepaling van wie als vluchteling of als voor subsidiaire bescherming in aanmerkend komend persoon wordt erkend en ter bepaling van de inhoud van de internationale bescherming, gunstiger normen vaststellen of handhaven indien die met de richtlijn verenigbaar zijn.

Aangezien voor het voorstel van de Commissie als rechtsinstrument een verordening is gekozen, is er geen bepaling meer op grond waarvan de lidstaten een gunstigere behandeling kunnen kiezen. Artikel 3, lid 2, van het voorstel bepaalt echter dat de lidstaten vrij zijn om een nationaal humanitaire status toe te kennen aan personen die niet aan de voorwaarden van de verordening voldoen. Voorts wordt in een overweging verduidelijkt dat de lidstaten nationale maatregelen kunnen nemen die verder gaan dan de verordening, op voorwaarde dat deze maatregelen de toepassing van de bepalingen van de verordening niet ondermijnen. De toekenning van dergelijke statussen mag niet tot verwarring met internationale bescherming leiden, zo staat het er.

Onduidelijk is welke ruimte deze bepaling de lidstaten straks nog laat. Is dan ook het eventueel toekennen van nationale asielstatussen definitief uitgesloten omdat dit wellicht de verzoeker en/of andere lidstaten het idee zou kunnen geven dat internationale bescherming is geboden in de zin van de richtlijn? En kan straks geen nareisvergunning meer worden verleend? En hoe zit het met het traumatabeleid dat thans als gunstiger norm is geschaard onder ‘ernstige schade’ en thans nog valt onder artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000? Die mogelijkheden lijken door het voorstel straks tot het verleden te behoren.[5]

Artikel 3 van het voorstel kan er in ieder geval toe leiden dat er straks (ambtshalve) aan meer reguliere toelatingsgronden getoetst moet worden dan thans het geval is. De kans is dan groot dat asielzoekers die ambtshalve in het bezit worden gesteld van een reguliere vergunning door zullen procederen voor een (zelfstandige) asielstatus.

De beoordeling van feiten en omstandigheden/verplichtingen over en weer
In artikel 4, eerste lid, van de richtlijn is bepaald dat de lidstaten van de verzoeker mogen verlangen dat hij alle elementen ter staving van het verzoek om internationale bescherming zo spoedig mogelijk indient. De lidstaat heeft tot taak om de relevante elementen van het verzoek in samenwerking met de verzoeker te beoordelen.

Artikel 4, eerste lid, van het voorstel bepaalt dat de verzoeker alle elementen verstrekt ter staving van het verzoek om internationale bescherming, dat hij medewerking verleent aan de beslissingsautoriteit en gedurende de procedure aanwezig en beschikbaar blijft. Voor wat betreft het medewerking verlenen en het tijdens de procedure aanwezig blijven op het grondgebied van de lidstaat, wordt in de de toelichting verwezen naar de desbetreffende bepalingen van het Dublinvoorstel[6] en het voorstel voor een verordening inzake asielprocedures[7].

Opvallend is dat het ‘zo spoedig mogelijk’ indienen van alle elementen in het voorstel is verdwenen. Of daar een dieperliggende gedachte achter zit, is onduidelijk.[8] De zogenoemde samenwerkingsverplichting wordt ook niet meer genoemd, maar uit artikel 33, tweede lid, van het voorstel voor een Procedureverordening[9] blijkt die verplichting niet te zijn losgelaten. Hierin is onder meer bepaald dat de lidstaten in het kader van de behandeling van het verzoek alle relevante, accurate en actuele informatie over de situatie in het land van herkomst van de verzoeker in acht nemen op het tijdstip waarop een beslissing over het verzoek wordt genomen.[10]

Ter plaatse ontstane behoefte aan internationale bescherming
In artikel 5, derde lid, van de richtlijn is voor lidstaten de mogelijkheid geboden om onverminderd het Vluchtelingenverdrag aan een verzoeker die een herhaalde aanvraag indient niet de vluchtelingenstatus te verlenen als het risico op vervolging gegrond is op omstandigheden die de verzoeker zelf heeft veroorzaakt nadat hij het land van herkomst heeft verlaten.

Deze facultatieve bepaling is merkwaardig genoeg nimmer geïmplementeerd in de nationale wetgeving, terwijl daar in sommige zaken wel behoefte aan lijkt te bestaan. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling bestuursrechtspraak) zag in haar uitspraak van 11 februari 2016[11] vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag geen grond te beoordelen of het gedrag van de Iraanse vreemdeling en diens gemachtigde – die via aangetekende post de Iraanse ambassade lieten weten, althans wilden doen geloven, dat de vreemdeling was bekeerd tot het christendom – als gedrag in de zin van artikel 5, derde lid, van de richtlijn is aan te merken en of dat tot het onthouden van een verblijfsvergunning moet leiden.

Dat zou in de toekomst wel eens anders kunnen komen te liggen omdat de Kwalificatieverordening geen implementatie in de nationale wetgeving behoeft. Daarbij komt dat het voorgestelde artikel 5, derde lid, van de verordening is uitgebreid tot de mogelijkheid van het kunnen onthouden van subsidiaire bescherming. De bepaling luidt:

“Onverminderd het Verdrag van Genève en het Europees Verdrag voor de rechten van de mens wordt een verzoeker die een volgend verzoek indient overeenkomstig artikel 42 van Verordening (EU) XXX/XXX [verordening inzake procedures] normaliter niet de vluchtelingenstatus of de subsidiairebeschermingsstatus toegekend indien het risico van vervolging of ernstige schade gegrond is op omstandigheden die de verzoeker zelf heeft veroorzaakt nadat hij zijn land van herkomst heeft verlaten.”

Het gaat overigens nog steeds om opvolgende verzoeken om internationale bescherming. Niet ondenkbaar is dat de Afdeling bestuursrechtspraak hierin eens temeer aanleiding ziet om vast te houden aan haar lijn dat nieuwe asielmotieven niet kunnen worden meegenomen met toepassing van artikel 83 van de Vw 2000, zodat die motieven, die los staan van het oorspronkelijke asielrelaas in de eerste procedure en eerst na het vertrek uit het land van herkomst zijn ontstaan of gecreëerd, in een opvolgende aanvraag moeten worden beoordeeld.[12]

Prejudiciële vragen over nieuwe asielmotieven in de beroepsfase
Toch lijkt de Afdeling bestuursrechtspraak er niet gerust op dat haar lijn ook in overeenstemming is met het Unierecht. Op 4 juli 2017 heeft zij namelijk het onderzoek in een zaak van een staatloze Palestijn[13] heropend omdat zij voornemens is de volgende prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU:

1a. Moet artikel 46, derde lid, van de Procedurerichtlijn gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de EU aldus worden uitgelegd dat het Unierecht ertoe dwing dat de bestuursrechter in eerste aanleg in asielzaken een door de vreemdeling voor het eerst bij hem in beroep aangevoerd asielmotief bij de beoordeling van het beroep betrekt, ook als het nationale recht niet in die mogelijkheid voorziet?

1b. Maakt het daarbij uit of het asielmotief wordt aangevoerd in het kader van een beroep bij de bestuursrechter in eerste aanleg in asielzaken tegen een besluit van de beslissingsautoriteit op een eerste of een volgend verzoek om internationale bescherming?

2. Indien vraag 1a. bevestigend dient te worden beantwoord, laat het Unierecht dan ruimte om bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van een door de vreemdeling voor het eerst bij de bestuursrechter in eerste aanleg in asielzaken aangevoerd asielmotief onderscheid te maken tussen een daadwerkelijk nieuw motief, dat wil zeggen een reden om internationale bescherming te vragen die gebaseerd is op feiten en omstandigheden die dateren van ná het besluit dat de beslissingsautoriteit heeft genomen op de asielaanvraag, respectievelijk een achtergehouden asielmotief, dat wil zeggen een reden om internationale bescherming te vragen die gebaseerd is op feiten en omstandigheden die dateren van vóór het besluit dat de beslissingsautoriteit heeft genomen op de asielaanvraag en die bij de vreemdeling bekend waren, maar door hem verwijtbaar niet reeds in de bestuurlijke fase kenbaar zijn gemaakt?

3. Indien vraag 1a. bevestigend dient te worden beantwoord, geldt deze verplichting ook indien de bevoegde beslissingsautoriteit, bijvoorbeeld om redenen van zorgvuldigheid of efficiëntie, kenbaar maakt het in beroep nieuw aangevoerde asielmotief te willen beoordelen binnen de kaders van een nieuwe asielprocedure?

Het is afwachten of deze vragen niet meer losmaken dan de Afdeling bestuursrechtspraak lief is. Want wat als het Hof straks zegt dat de bestuursrechter in eerste aanleg die nieuwe asielmotieven zelfstandig dient te beoordelen, terwijl de Afdeling bestuursrechtspraak in haar uitspraak van 13 april 2016[14] juist een toetsende rechter voor ogen heeft?

De lidstaten verliezen een zekere mate van autonomie: de rol van het Asielagentschap van de EU en de Europese netwerken inzake informatie over landen van herkomst
Om de praktijken inzake asielbeslissingen in de EU meer op één lijn te brengen, is er een belangrijke rol weggelegd voor het Asielagentschap van de Europese Unie, nu nog het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken (EASO) geheten.[15] De artikelen 8 en 10 van het voorstel voor een verordening inzake het Asielagentschap van de Europese Unie[16] voorzien in de bevoegdheid om analyses te verrichten en aanwijzingen te verschaffen. De lidstaten zijn verplicht bij de behandeling van asielverzoeken rekening te houden met informatie over landen van herkomst die het agentschap verzamelt en de gemeenschappelijke analyse en aanwijzingen ervan met betrekking tot dergelijke informatie.

Artikel 8 van het voorstel voor een verordening inzake het Asielagentschap ziet op het verzamelen van relevante, betrouwbare, nauwkeurige en recente informatie over de landen van herkomst van personen die om internationale bescherming verzoeken, met inbegrip van specifieke informatie over kinderen en personen die tot kwetsbare groepen behoren.

Artikel 10 van dat voorstel voor een verordening inzake het Asielagentschap gaat over de gemeenschappelijke analyse van informatie over landen van herkomst. Ingevolge artikel 10, tweede lid, van het voorstel moeten de lidstaten de gemeenschappelijke analyse in aanmerking nemen bij de behandeling van verzoeken om internationale bescherming, onverminderd hun bevoegdheid om te beslissen over individuele aanvragen. Op grond van artikel 10, vierde lid, van het voorstel verstrekken de lidstaten het Agentschap maandelijks relevante informatie over de beslissingen die zijn genomen met betrekking tot verzoekers om internationale bescherming die afkomstig zijn uit derde landen die het voorwerp uitmaken van de gemeenschappelijke analyse.

Blijkens het voorstel voor een Kwalificatieverordening kan het Asielagentschap op lidstaat-niveau van invloed zijn bij de beoordeling van:

  • actoren van bescherming (artikel 7),
  • het tegenwerpen van een binnenlands beschermingsalternatief (artikel 8),
  • de beëindiging van de vluchtelingenstatus (artikel 11 lid 2 onder b),
  • het opnieuw beoordelen van de vluchtelingenstatus (artikel 15 lid 1 onder a),
  • de beëindiging van subsidiaire bescherming (artikel 17 lid 2 onder b), en
  • het opnieuw beoordelen van de subsidiairebeschermingsstatus (artikel 21 onder a).

Of het Asielagentschap een belangrijke vinger in de pap krijgt, zal afhangen van de vraag hoe intensief en op welke terreinen het Asielagentschap analyses gaat maken en aanwijzingen zal geven. De formulering van de aanwijzing die het Agentschap aan de lidstaten geeft zal eveneens relevant zijn. Alleen heldere conclusies zullen de lidstaten bij de les houden. Verder is het weliswaar zo dat de beslisautoriteiten in de lidstaten rekening dienen te houden met de gemeenschappelijke analyse van informatie over landen van herkomst, maar het blijft ongewis in hoeverre zij verplicht zijn daarmee rekening te houden en wat eventueel de consequentie is als zij die analyses anders uitleggen dan andere lidstaten.

Verder valt op dat het Asielagentschap blijkens considerans (14) van het voorstel ook belast zal zijn met het verstrekken van actuele informatie over derde landen, maar dat het niet wordt genoemd in artikel 16 van het voorstel voor een Kwalificatieverordening, waarin wordt beschreven waaruit ernstige schade bestaat, daaronder begrepen de uitzonderlijke situatie waarbij de mate van willekeurig geweld in het aan de gang zijnde gewapend conflict dermate hoog is dat er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een burger die terugkeert naar het betrokken land of, in een voorkomend geval, naar het betrokken gebied, louter door zijn aanwezigheid aldaar een reëel risico loopt op ernstige schade.[17] Aangezien voor velen onduidelijk is wanneer aangenomen moet worden dat de mate van willekeurig geweld hoog genoeg is om bedoelde uitzonderlijke situatie aan te nemen, zou een aanwijzing vanuit Europa in voorkomende gevallen welkom zijn geweest.

Herbeoordeling statushouders (artikel 15 en 21 van het voorstel)
In het voorstel wordt opgemerkt dat de lidstaten de statussen momenteel zelden aan een nieuwe beoordeling onderwerpen, hoewel zij ertoe verplicht zijn een status stop te zetten wanneer het risico van vervolging of ernstige schade niet langer aanwezig is.[18] Volgens de toelichting bij het voorstel passen de lidstaten de bepalingen inzake de beëindiging van de vluchtelingenstatus of subsidiairebeschermingsstatus van de richtlijn niet systematisch toe.[19] Om daarin verandering te brengen, voorzag het oorspronkelijke voorstel voor een verordening in sterkere bepalingen op dit gebied.

In het oorspronkelijke voorstel werden de situaties vastgesteld waarin een nieuwe beoordeling moest plaatsvinden. Dat was als:
a) de situatie in een land van herkomst aanzienlijk is gewijzigd en dit tot uitdrukking komt in op EU-niveau gepresenteerde documenten (aanwijzingen van het agentschap); en
b) wanneer de lidstaten voor de eerste keer de verblijfstitel van een vluchteling verlengen (artikel 15, eerste lid, onder b, van het voorstel) of voor de eerste of tweede keer de verblijfstitel van een persoon die subsidiaire bescherming geniet verlengen (artikel 21, eerste lid, onder b, van het voorstel).
In artikel 26 van het oorspronkelijke voorstel was de geldigheidsduur van een vluchtelingenstatus en subsidiairebeschermingsstatus neergelegd. Voor vluchtelingen zou de verblijfstitel drie jaar geldig zijn en met perioden van drie jaar kunnen worden verlengd (volgens de formule 3+3+3).[20] Voor personen die subsidiaire bescherming genieten, zou de verblijfstitel een jaar geldig zijn en met perioden van twee jaar kunnen worden verlengd (volgens de formule 1+2+2).

Dus de bedoeling was dat de verleende vluchtelingenstatus dan in ieder geval na drie jaar opnieuw zou worden beoordeeld en de verleende subsidiairebeschermingsstatus in ieder geval na een jaar (bij de eerste verlenging) of na drie jaar (bij de tweede verlenging) zou worden herbeoordeeld.[21]

Als ik goed geïnformeerd ben zijn de verschillen in de geldigheidsduur van beide statussen en de daarmee samenhangende herbeoordeling van die statussen bij een verlenging inmiddels verleden tijd. De verplichte nieuwe beoordeling zou alleen nog gelden nadat de situatie in een land van herkomst aanzienlijk is gewijzigd.

De Commissie heeft uit gesprekken met en schriftelijke reacties vanuit de lidstaten opgemaakt dat er met name steun is voor het voorstel om de status opnieuw te beoordelen in geval van een wijziging van de informatie over het land van herkomst op EU-niveau. Tegelijkertijd hebben een aantal lidstaten gewaarschuwd voor zware administratieve lasten indien het algemeen en uitdrukkelijk verplicht zou zijn om bij elke verlenging van een verblijfstitel te onderzoeken of de status eventueel moet worden beëindigd. Verder is een aantal lidstaten van mening dat de mogelijkheid om bij beëindiging van de beschermingsstatus een verblijfstitel op andere gronden af te geven, bijvoorbeeld om humanitaire redenen, niet mag worden ondermijnd. Daarnaast heeft een aantal lidstaten aangegeven dat vermeden moet worden dat door de perceptie dat de bescherming misschien slechts tijdelijk is, de integratievooruitzichten van de betrokkenen worden ondermijnd.[22]

In de richtlijn is in de artikelen 14, eerste lid, en 19, eerste lid, neergelegd dat de lidstaten de vluchtelingenstatus respectievelijk de subsidiairebeschermingsstatus intrekken, beëindigen of weigeren te verlengen als de betrokkene op grond van de criteria van artikel 11 geen vluchteling meer is dan wel de betrokkene niet langer in aanmerking komt voor subsidiaire bescherming omdat de omstandigheden op grond waarvan de subsidiaire bescherming is verleend niet langer bestaan of de situatie zodanig is gewijzigd dat deze bescherming niet langer nodig is.

Op grond van het huidige artikel 32 van de Vw 2000 kan de asielvergunning worden ingetrokken dan wel de aanvraag voor verlenging van de geldigheidsduur ervan worden afgewezen indien de vreemdeling onjuiste gegevens heeft verstrekt, de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde, de grond voor verlening van de asielvergunning is komen te vervallen, of de vreemdeling zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft gevestigd.

Het niet-verlengen of intrekken van een asielvergunning vanwege het feit dat de rechtsgrond is komen te vervallen, kenden we in de Nederlandse rechtspraktijk nagenoeg alleen in de situatie waarin de staatssecretaris het categoriaal beschermingsbeleid voor asielzoekers uit een bepaald land beëindigde. De staatssecretaris wist toen aan wie hij een asielvergunning had verleend op grond van het toentertijd nog bestaande artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 en trok die vergunning ambtshalve in of weigerde de aanvraag voor een asielvergunning voor onbepaalde tijd in te willigen als het categoriaal beschermingsbeleid was beëindigd voordat de vreemdeling vijf jaren achtereen een vergunning op grond van het categoriaal beschermingsbeleid had gehad. Verder heeft de staatssecretaris actief beleid gevoerd om verblijfsvergunningen die waren verleend aan Libische asielzoekers die voor het regime van Gaddafi vreesden, in te trekken of niet te verlengen, nadat dit regime ten val was gebracht.[23] Volgens de staatssecretaris was door de val van Gaddafi sprake van een wijziging van de omstandigheden in Libië met een voldoende ingrijpend en niet voorbijgaand karakter.[24] Een dergelijk actief beleid na de val van het regime van Saddam Hussein is naar mijn weten niet gevoerd. Wel was het zo dat personen die vreesden voor vervolging van de zijde van het ‘oude’ regime niet meer in aanmerking kwamen voor verlening van een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Vw 2000.[25]

Had een vreemdeling een vluchtelingenstatus of subsidiairebeschermingsstatus dan werd die doorgaans nimmer meer aan een grondige herbeoordeling onderworpen en ingevolge artikel 28, tweede lid, van de Vw 2000 voor de duur van vijf jaren verleend en na die vijf jaar op aanvraag omgezet in een asielvergunning voor onbepaalde tijd. Dat is de lijn die we tot op heden zien.

Als het voorstel in zijn huidige vorm wordt aangenomen, zal dat waarschijnlijk leiden tot meer en intensievere herbeoordelingen van verleende asielvergunningen en dus mogelijkerwijs leiden tot meer intrekkingen van die statussen.[26] Bij intrekkingen zal dan ook veelal de ambtshalve toets aan artikel 8 van het EVRM om de hoek komen kijken, al is het maar omdat de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft gehad en dus banden met Nederland heeft opgebouwd.

Een andere reden tot zorg is dat op grond van het voorstel ook asielvergunningen asiel voor onbepaalde tijd kunnen worden ingetrokken van vreemdelingen die afkomstig zijn uit een land waar de situatie is gewijzigd (lees: aanzienlijk en structureel is verbeterd), iets dat thans op grond van artikel 35 van de Vw 2000 niet mogelijk is. Vreemdelingen die in het bezit zijn van een vergunning asiel voor onbepaalde tijd zullen er straks dan vanwege omstandigheden waarop zijzelf geen invloed hebben, nooit meer zeker van zijn of ze mogen blijven. Ik heb daar persoonlijk erg veel moeite mee en zou willen dat Nederland zich ervoor zou beijveren dat aan die herbeoordelingsgrond in tijdsduur paal en perk wordt gesteld. Uiteraard kunnen vreemdelingen die vijf jaar lang in het bezit zijn van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd verzoeken om verlening van een EU-verblijfsvergunning voor langdurig ingezetenen, maar zij moeten dan wel duurzaam beschikken over voldoende middelen van bestaan[27]. Daaraan zullen lang niet alle vreemdelingen voldoen, zodat zij in het bezit blijven van een vergunning asiel voor onbepaalde tijd, met het risico dat die wordt ingetrokken als de situatie in hun land van herkomst aanzienlijk is verbeterd.

Verder is het zo dat wanneer een status wordt ingetrokken vanwege een verandering van de omstandigheden, de betrokkene op grond van het voorstel drie maanden de tijd krijgt om te proberen een andere status te verkrijgen op basis van andere gronden, bijvoorbeeld in verband met familie, werk of studie of andere humanitaire redenen (zie artikel 14, vijfde lid v.w.b. de vluchtelingenstatus en artikel 20, derde lid, v.w.b. de subsidiairebeschermingsstatus). Het besluit treedt met andere woorden pas na drie maanden in werking. Onduidelijk is nog of tegen een besluit dat nog niet in werking is getreden onmiddellijk beroep kan worden ingesteld of dat dit eerst kan nadat het in werking is getreden en hoe een en ander zich dan verhoudt tot de Terugkeerrichtlijn[28]. En als direct beroep kan worden ingesteld en dat beroep schorsende werking heeft, wordt daarmee dan ook de termijn van drie maanden opgeschort totdat uitspraak op het beroep is gedaan? Verder is het de vraag of de staatssecretaris blij zal zijn met deze opschorting van de werking van een intrekkingsbesluit, omdat het tot extra verblijfsprocedures zal leiden die niet allemaal even kansrijk zullen zijn en omdat het de uitzetting met in ieder geval drie maanden zal vertragen. Of het voorstel op dit punt gehandhaafd blijft, moet nog worden bezien.

Aanvullingen in verband met Europese jurisprudentie
Tot slot zijn een aantal artikelen HvJEU-proof gemaakt. Zo is onder meer in artikel 10, derde lid, van het voorstel neergelegd dat bij de beoordeling of de vrees van de verzoeker voor vervolging gegrond is, de beslissingsautoriteit niet redelijkerwijs van een verzoeker kan verwachten dat hij zich, om risico van vervolging in zijn land van herkomst te voorkomen, met betrekking tot bepaalde gedragingen discreet opstelt of zich van bepaalde praktijken onthoudt wanneer deze gedragingen of praktijken inherent zijn aan zijn identiteit.
Dit is een codificatie van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van 7 november 2014, in de gevoegde zaken X., Y., en Z. tegen Nederland (ECLI:EU:C:2013:720), waarin is overwogen dat de lidstaat bij de beoordeling of een vreemdeling een gegronde vrees heeft voor vervolging wegens zijn seksuele gerichtheid, de verklaringen van een vreemdeling dient te betrekken over de wijze waarop hij na terugkeer in zijn land van herkomst invulling aan zijn seksuele gerichtheid zal geven.

Stijn Smulders, juli 2017

[1] Zie voor het voorstel voor een Procedureverordening: COM (2016) 467 final.
[2] Doordat niet of nauwelijks wordt gecontroleerd of de behoefte aan bescherming nog steeds aanwezig is, is de bescherming de facto permanent van aard. Volgens de Commissie kan ook dit personen die internationale bescherming nodig hebben ertoe aanzetten naar de EU te komen en niet naar een ander plaats te gaan, bijvoorbeeld een land dichter bij hun land van herkomst.
[3] COM(2016) 271 final.
[4] Dat zou dan tevens een wijziging meebrengen van het huidige artikel 45b, tweede en derde lid, Vw 2000 waarin het al dan niet meetellen van verblijf voor de termijn van vijf jaar wordt geregeld. De huidige richtlijn langdurig ingezetenen laat daarop enkele uitzonderingen toe (artikel 4 lid 3 eerste alinea). Perioden van afwezigheid uit Nederland vormen thans geen onderbreking van het verblijf en tellen dus ook mee bij de berekening van de duur van dat verblijf, indien zij minder dan zes achtereenvolgende maanden duren en binnen de periode van vijf jaar niet langer zijn. Zie voor meer over de status van langdurig ingezetene D.S. Arjun Sharma: “De status van langdurig ingezetene”, JNVR 2016/4 vanaf pagina 38.
[5] Deze bepaling zal de meeste impact hebben op nareis. De nareisvergunning zou overgeheveld kunnen worden naar het reguliere domein. Van belang is daarbij wel dat aan die te verlenen reguliere vergunning grosso modo dezelfde rechten moeten worden gekoppeld die gelden bij de asielvergunning van de hoofdpersoon. Verder mag de geldigheidsduur niet de geldigheid van de aan de hoofdpersoon verleende/verlengde verblijfsvergunning asiel overschrijden, zie artikel 25, tweede lid, van het voorstel.
[6] COM (2016) 270 final; zie artikel 4, derde lid, aanhef en onder b, van het voorstel nieuwe Dublinverordening waarin het volgende is neergelegd: ‘The applicant shall be present and available to the competent authorities in the Member State of application, respectively in the Member State to which he or she is transferred.’ Niettemin blijft de lidstaat waar het verzoek is ingediend verantwoordelijk om te onderzoeken welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek, ook al is de vreemdeling in kwestie zonder toestemming vertrokken dan wel op andere wijze niet beschikbaar voor de autoriteiten aldaar, zo blijkt uit artikel 5, tweede lid, van het voorstel.
[7] Artikel 7, eerste lid, voorstel Procedureverordening (COM(2016) 467 final) schrijft aan de verzoeker voor dat hij de beslissingsautoriteit van de lidstaat waar hij verplicht is zich te bevinden, in kennis stelt van zijn verblijfplaats of adres, of een telefoonnummer waarop hij door de beslissingsautoriteit of andere verantwoordelijke autoriteit kan worden bereikt.
[8] Overigens wordt in het voorstel voor een nieuwe Dublinverordening in artikel 4, tweede lid, bepaald dat ‘the applicant shall submit as soon as possible and at the latest during the interview pursuant to Article 7, all the elements and information relevant for determining the Member State responsible and cooperate with the competent authorities of the Member States.’ Maar hoe zit het dan met elementen die zijn verzoek zelf kunnen staven?
[9] COM (2016) 467 final.
[10] Dit is in lijn met het arrest van het HvJEU van 22 november 2012 in de zaak M.M. tegen Ierland (ECLI:EU:C:2012:744), waarin het Hof aangeeft dat de op de lidstaat rustende samenwerkingsverplichting concreet inhoudt dat, indien de door de verzoeker om internationale bescherming aangevoerde elementen om welke reden dan ook niet volledig, actueel of relevant zijn, de betrokken lidstaat in deze fase van de procedure actief met de verzoeker moet samenwerken om alle elementen te verzamelen die het verzoek kunnen staven. Bovendien heeft een lidstaat mogelijkerwijze gemakkelijker toegang tot bepaalde soorten documenten dan de verzoeker, aldus het Hof.
[11] ABRvS 11 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:435)
[12] Zie onder meer ABRvS 18 augustus 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3244), waarin de Afdeling onder verwijzing van haar uitspraak van 21 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:35) overweegt dat de gestelde verwestering van de dochter en de bekering geen verband houden met hetgeen de vreemdelingen in de bestuurlijke fase aan hun aanvragen ten grondslag hebben gelegd en dat de rechtbank derhalve terecht heeft geoordeeld dat zij in zoverre een nieuw asielmotief hebben aangevoerd dat niet bij de beoordeling van de beroepen kan worden betrokken.
[13] Zaaknummers 201604484/1/V2 en 2016606947/1/V2.
[14] ABRvS 13 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:891 en JV 2016/194 met annotatie dr. S. Kok).
[15] Zie ook considerans (14) van het voorstel. De autoriteiten van de lidstaten moeten bij de toepassing van deze verordening (er staat nu nog ten onrechte ‘richtlijn’; Stijn) de operationele normen, indicatieve richtsnoeren en beste praktijken van het Asielagentschap in acht nemen. Bij het behandelen van verzoeken om internationale bescherming moeten de autoriteiten van de lidstaten met name rekening houden met de informatie, verslagen, gemeenschappelijke analyses en aanwijzingen inzake de situatie in de landen van herkomst die door het Asielagentschap en de Europese netwerken inzake informatie over landen van herkomst worden verstrekt overeenkomstig de artikelen 8 en 10 van de verordening inzake het Asielagentschap.
[16] COM (2016) 271: Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake het Asielagentschap van de Europese Unie en tot intrekking van Verordening (EU) nr. 439/2010. Het EASO wordt middels dit voorstel omgevormd tot een volwaardig agentschap dat in staat is de lidstaten de noodzakelijke operationele en technische bijstand te bieden, de praktische samenwerking en informatie-uitwisseling tussen de lidstaten te bevorderen, een duurzame en billijke verdeling van de asielverzoeken te stimuleren, de uitvoering van het gemeenschappelijk Europees asielstelsel (GEAS) en de capaciteit van de asiel- en opvangstelsels in de lidstaten te monitoren en te beoordelen, en meer lijn te brengen in de behandeling van asielverzoeken in de Unie.
[17] Thans artikel 15, aanhef en onder c, van de Kwalificatierichtlijn, geïmplementeerd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 3 van de Vw 2000. Zie voor de uitleg van die bepaling het arrest van het HvJ EU van 17 februari 2009 in de zaak Elgafaji tegen Nederland (ECLI:EU:C:2009:94).
[18] Zie artikel 1C (5) Vluchtelingenverdrag, waarin is bepaald dat de status voor vluchtelingen een einde neemt indien zij niet kunnen weigeren de bescherming van het land van herkomst in te roepen omdat de omstandigheden waarmee zij erkend zijn als vluchteling hebben opgehouden te bestaan. Uit paragraaf 135 van het UNHCR Handbook en UNHCR Excom Conclusion 69 volgt dat de wijziging van omstandigheden zowel fundamenteel, als stabiel en blijvend moeten zijn; de status van vluchteling dient niet onderhevig te zijn aan frequente heroverwegingen, omdat dat ten koste zou gaan van het gevoel van veiligheid van de vluchteling, dat de internationale bescherming hem (juist) beoogt te verschaffen.
[19] Zie in dit verband de uitspraak van zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 10 februari 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:1514), waaruit blijkt dat de staatssecretaris ten aanzien van Somalische asielzoekers die tot de Reer Hamar clan behoren en aan wie op grond van WBV 2012/24 internationale bescherming is geboden een pas op de plaats maakt en geen specifieke criteria heeft vastgesteld voor beantwoording van de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden met een voldoende en niet-voorbijgaand karakter. Deze uitspraak is overigens vernietigd bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 16 augustus 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2221), omdat de staatssecretaris werd gevolgd in zijn grief dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie was gekomen dat er geen objectieve rechtvaardiging bestaat voor het gemaakte onderscheid tussen de beoordeling van de intrekking van een verblijfsvergunning asiel en de afwijzing van een asielaanvraag. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak dient de staatssecretaris immers bij de intrekking rekening te houden met de omstandigheid dat een vreemdeling de reeds verworven rechten zal verliezen, terwijl daar bij de afwijzing geen sprake van is.
[20] Waar die drie jaar vandaan komt is onduidelijk. Wel blijkt uit de notitie inzake het intrekken van vluchtelingenstatussen, een bijlage bij de brief van voormalig staatssecretaris Cohen van 6 mei 1999 (TK, vergaderjaar 1998-1999, 19 637, nr. 438, p. 7), dat Denemarken, althans toentertijd, in artikel 19 van de Vreemdelingenwet bepaalt/bepaalde dat de vluchtelingenstatus kan worden ingetrokken indien de gronden voor verlening van de status niet langer meer aanwezig zijn, maar dat die bepaling niet langer meer van toepassing is als de betrokkene langer dan drie jaar rechtmatig verblijf heeft gehouden. Daarnaast roept het herinneringen op aan de tijd dat in Nederland een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd werd verleend voor drie jaar en dat na ommekomst van die termijn om een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd kon worden verzocht.
[21] De IND zou, als het oorspronkelijk voorstel werkelijkheid zou zijn geworden, een flinke extra administratieve belasting in het vooruitzicht zijn gesteld. Zowel het aantal verlengingsaanvragen als de frequentie waarmee deze worden ingediend, zouden zijn gestegen, wat extra werk met zich meebrengt. De standaard herbeoordeling vindt nu in de regel pas na 5 jaar plaats. Daarbij komt dat in de huidige praktijk de aanvragen voor verlengingsaanvragen in de regel administratief worden afgehandeld waarbij met name wordt getoetst op inburgering en antecedenten en niet zozeer op de asielinhoudelijke gronden.
[22] Misschien dat daarom in artikel 38, tweede lid, van het voorstel is bepaald dat de lidstaten deelname aan intergratiemaatregelen verplicht kunnen stellen. Dit is nieuw ten opzichte van de richtlijn. Verder blijft op grond van artikel 38, eerste lid, van het voorstel voorop staan dat personen die internationale bescherming genieten toegang krijgen tot integratiemaatregelen waarin de lidstaten voorzien.
[23] Besluit van de Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel van 13 juli 2012, nummer WBV 2012/15, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Staatscourant 2012 nr. 15127, 19 juli 2012).
[24] Zie ECLI:NL:RBDHA:2015:3286.
[25] Zie WBV 2007/21 van 30 juli 2007.
[26] En dat terwijl in het voorstel gezegd wordt dat het opnieuw beoordelen van een status niet zou mogen leiden tot meer administratieve lasten voor de nationale autoriteiten.
[27] Zie artikel 45b, tweede lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000.
[28] Richtlijn 2008/115/EG.

Veilige landen van herkomst

Het toetsingskader

Artikel 30b lid 1 onder b Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000): de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden afgewezen als kennelijk ongegrond in de zin van artikel 32, tweede lid, van de Procedurerichtlijn, indien de vreemdeling afkomstig is uit een veilig land van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn.

Artikel 3.37f van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000):
Lid 1: Een land wordt als veilig land van herkomst beschouwd als bedoeld in artikel 30b, eerste lid, onder b, van de Wet, wanneer op basis van de rechtstoestand, de toepassing van de rechtsvoorschriften in een democratisch stelsel en de algemene politieke omstandigheden kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vervolging, noch van foltering of onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, noch van bedreiging door willekeurig geweld in het kader van een internationaal of intern gewapend conflict.
Lid 2: Bij de beoordeling of een land als veilig land van herkomst kan worden beschouwd, wordt onder meer rekening gehouden met de mate waarin bescherming wordt geboden tegen vervolging of mishandeling door middel van:
a. de desbetreffende wetten en andere voorschriften van het betrokken land en de wijze waarop die worden toegepast;
b. de naleving van de rechten en vrijheden die zijn neergelegd in het EVRM en/of het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en/of het Verdrag van de Verenigde Naties tegen foltering, in het bijzonder de rechten waarop geen afwijkingen uit hoofde van artikel 15, lid 2, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) zijn toegestaan;
c. de naleving van het beginsel van non‑refoulement overeenkomstig het Vluchtelingenverdrag (Vlv);
d. het beschikbaar zijn van een systeem van daadwerkelijk rechtsmiddelen tegen schendingen van voornoemde rechten en vrijheden.

Artikel 3.105ba van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000):
Lid 1: Bij ministeriële regeling kan een lijst worden opgesteld van veilige landen van herkomst in de zin van de artikelen 36 en 37 van de Procedurerichtlijn.
Lid 2: De beoordeling of een land als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt, dient te stoelen op een reeks informatiebronnen, waaronder in het bijzonder informatie uit andere lidstaten, het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken (EASO), de United Nations High Commissioner for Refugees (hierna: de UNHCR), de Raad van Europa en andere relevante organisaties.
Lid 3: Onze Minister onderzoekt de situatie in derde landen die zijn aangemerkt als veilige landen van herkomst als bedoeld in het eerste lid regelmatig opnieuw.

Het beleid van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) ter zake is neergelegd in paragraaf C2/7.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000). Hieruit blijkt dat de staatssecretaris meeweegt of het betreffende land in de praktijk de verplichtingen uit de relevante mensenrechtenverdragen naleeft.

De gedeelde bewijslast
De staatssecretaris onderzoekt of een land als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt. De bewijslast daarvoor ligt volledig bij hem.[1] Hij moet aantonen dat aan de vereisten voor aanwijzing als veilig land van herkomst is voldaan. Wanneer een asielzoeker afkomstig is uit een veilig land van herkomst betekent dit, dat er een presumptie is dat hij in zijn land van herkomst geen gegronde vrees voor vervolging heeft in de zin van het Vluchtelingenverdrag en dat hij evenmin een reëel risico loopt op ernstige schade in de zin van artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn en artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. De vooronderstelling is dat het verzoek om internationale bescherming niet voor inwilliging in aanmerking komt. Deze vooronderstelling of dit rechtsvermoeden is evenwel weerlegbaar. De asielzoeker kan namelijk substantiële redenen aanvoeren waarom het in het herkomstland in zijn specifieke geval niet veilig is. Hierdoor rust er op de asielzoeker die afkomstig is uit een veilig land van herkomst een zwaardere bewijslast om aannemelijk te maken dat hij in aanmerking komt voor internationale bescherming.[2]

Het sporenbeleid
De asielaanvragen van onderdanen die afkomstig zijn uit landen die door de staatssecretaris zijn aangemerkt als veilige landen van herkomst worden – zo liet de staatssecretaris weten – behandeld in de snelle procedure voor evident kansarme asielaanvragen (spoor 2).[3]

De vraag is of de staatssecretaris zich niet een beetje heeft verkeken op dit soort zaken, nu ze vaak bewerkelijk zijn en de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) niet zelden alle zeilen bij moet zetten om ten overstaan van de rechter met actuele bronnen te bepleiten dat een bepaald land door de staatssecretaris terecht als veilig is aangemerkt en op de nationale lijst is gezet. Daarbij komt dat een vreemdeling bijvoorbeeld kan betogen dat zijn land van herkomst ten onrechte op bedoelde lijst is gezet omdat een bepaalde bevolkingsgroep, denk aan Roma, in zijn land ernstig wordt gediscrimineerd, terwijl hijzelf niet tot die groep behoort en stelt persoonlijk te vrezen voor bloedwraak. Niettemin zullen de staatssecretaris en de rechter zich daarover moeten buigen, omdat de aanvraag van deze vreemdeling is afgedaan als kennelijk ongegrond vanwege de aanname dat hij afkomstig is uit een veilig land van herkomst. Men kan zich hardop afvragen of het asielrecht hierdoor niet erg ver afdrijft van de kernvraag of de vreemdeling in kwestie al dan niet internationale bescherming behoeft. Bovendien is plaatsing op de nationale lijst en accordering hiervan door de lagere rechter en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) geen statisch gegeven. Wanneer de staatssecretaris een land heeft aangemerkt als veilig land van herkomst, moet hij die aanmerking regelmatig herbeoordelen. Veranderingen in een land kunnen namelijk aanleiding vormen het land (tijdelijk) van de nationale lijst te schrappen.[4]

De staatssecretaris zal zich aan het vorenstaande evenwel weinig gelegen laten liggen omdat hij – zo is mijn stellige overtuiging – uiteindelijk veel verwacht van dit concept, al is het maar omdat het bedoeld is als signaal dat inwoners van dat land dat als veilig is aangemerkt alleen naar Nederland moeten komen als zij heel goede redenen hebben om hier bescherming te vragen.[5]

Een gemeenschappelijke EU-lijst
Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een gemeenschappelijke EU‑lijst van veilige landen van herkomst

Op dit moment is er nog geen gemeenschappelijke EU-lijst van veilige landen van herkomst. Het voorstel is bedoeld om, op basis van de gemeenschappelijke criteria van Richtlijn 2013/32/EU (Procedurerichtlijn), een dergelijke gemeenschappelijke EU-lijst vast te stellen, aangezien dit de toepassing door alle lidstaten van de procedures waarbij het begrip ‘veilig land van herkomst’ een rol speelt, zal vergemakkelijken, en beoogt zo de algemeen efficiëntie van hun asielstelsels bij de behandeling van verzoeken om internationale bescherming die waarschijnlijk ongegrond zijn, te verhogen. Volgens de Europese Commissie zal een gemeenschappelijke EU‑lijst de bestaande verschillen tussen lidstaten met betrekking tot hun nationale lijsten van veilige landen van herkomst verkleinen en zo de convergentie in de procedures bevorderen en het ontstaan van secundaire stromen van personen die om internationale bescherming verzoeken, ontmoedigen.
Met andere woorden: door een Europese lijst ontstaan meer en meer dezelfde procedures in de verschillende lidstaten en zullen asielzoekers die afkomstig zijn uit een land dat op Europees niveau als veilig is aangemerkt in iedere lidstaat – zo is de gedachte – evenveel of even weinig kans maken op verlening van internationale bescherming. Voor deze categorie van asielzoekers zou dan geen aanleiding meer bestaan om zich te begeven van de ene lidstaat naar de andere lidstaat omdat ze hun kans op verlening van internationale bescherming bij een andere lidstaat hoger inschatten.

De kwestie is of de Europese Commissie er niet aan voorbij ziet dat er totaal andere redenen kunnen zijn waarom asielzoekers naar een bepaalde lidstaat willen om daar hun asielverzoek in te dienen. Die redenen hebben niet altijd of alleen te maken met de kans dat hun asielverzoek wordt ingewilligd. Zolang er bijvoorbeeld tussen de lidstaten verschillen zijn in de kwaliteit van de opvang, de snelheid waarmee asielverzoeken worden behandeld, de mogelijkheden tot gezinshereniging na statusverlening, de kansen op de arbeidsmarkt, de mogelijkheden om een bedrijf op te zetten, het politieke klimaat ten opzichte van asielzoekers, en/of de financiële vergoeding die men krijgt als men weer vrijwillig terugkeert naar het land van herkomst, worden die voorkeuren niet weggenomen.

De Europese Commissie is op basis van alle relevante informatie waarover zij beschikt, met name verslagen van de Europese dienst voor extern optreden (EDEO) en informatie van de lidstaten, het EASO, de Raad van Europa, de UNHCR en andere relevante internationale organisaties, tot de conclusie gekomen dat Albanië, Bosnië en Herzegovina, de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, Kosovo, Montenegro, Servië en Turkije veilige landen van herkomst zijn in de zin van Richtlijn 2013/32/EU en moeten worden opgenomen in de gemeenschappelijke EU-lijst van veilige landen van herkomst. De Europese Commissie gebruikte met name verslagen van de EDEO, waaronder speciale landenspecifieke verslagen van 31 augustus en 1 september 2015, informatie van de lidstaten, onder meer over de nationale wetgeving rond de aanmerking van veilige landen van herkomst, informatie van het EASO, waaronder schriftelijke verslagen en de resultaten van een op 2 september 2015 gehouden coördinatievergadering met deskundigen van de lidstaten inzake veilige landen van herkomst, en tevens openbaar beschikbare informatie van de Raad van Europa, de UNHCR en andere relevante internationale organisaties.

Met betrekking tot bijvoorbeeld Albanië wordt het in het voorstel het volgende opgemerkt:
In Albanië vormt de materiële en procedurele mensenrechten- en anti-discriminatiewetgeving, inclusief het lidmaatschap van alle belangrijke internationale mensenrechtenverdragen, een adequate rechtsgrondslag voor bescherming tegen vervolging en mishandeling. Er zijn geen aanwijzingen voor eventuele refoulement-incidenten met betrekking tot de eigen burgers. Geïsoleerde gevallen van bloedwraak, huiselijk geweld en discriminatie of geweld tegen personen die tot etnische minderheden of kwetsbare groepen behoren, zoals Roma, Balkan-Egyptenaren, en leden van de LHBTI‑gemeenschap, komen in individuele gevallen nog steeds voor. Omdat Albanië is aangesloten bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, vormt de mogelijkheid om beroep aan te tekenen bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens een waarborg voor de doeltreffendheid van het stelsel van rechtsmiddelen tegen dergelijke schendingen van de mensenrechten. In 2014 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geoordeeld dat in vier van de in totaal 150 aanvragen sprake was van schendingen. In 2014 waren de lidstaten van oordeel dat 7,8% (1040) van de asielaanvragen van burgers van Albanië gegrond was. Ten minste acht lidstaten hebben Albanië als veilig land van herkomst aangemerkt. Albanië is door de Europese Raad als kandidaat lidstaat aangewezen. De hierboven genoemde omstandigheden moeten door de lidstaten in het bijzonder in aanmerking worden genomen wanneer zij beoordelen of en derde land dat voorkomt op de gemeenschappelijke EU-lijst van veilige landen van herkomst voor een specifieke asielzoeker als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt, of wanneer zij een verzoek beoordelen met gebruikmaking van de in de Richtlijn 2013/32/EU bedoelde procedurele voorzieningen voor verzoekers uit een veilig land van herkomst. Op basis hiervan concludeert de Commissie dat Albanië een veilig land van herkomst is in de zin in de zin van Richtlijn 2013/32/EU.”

De nationale lijst
De eerste tranche: de brief van 3 november 2015 en de Regeling van 10 november 2015

Bij brief van de staatssecretaris van 3 november 2015 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, kenmerk 678550, liet de staatssecretaris weten dat hij had besloten om, vooruitlopend op de totstandkoming van de ontwerp-Verordening met een Europese lijst met veilige landen van herkomst een nationale lijst in te stellen. De Procedurerichtlijn en de ontwerptekst van de Verordening staan volgens de staatssecretaris toe dat lidstaten naast de Europese lijst nog een aanvullende nationale lijst te hanteren. Landen die op de Europese lijst staan, mogen niet ook op de nationale lijst staan. Dus zodra er een Verordening met een Europese lijst met veilige landen is, zullen de doublures moeten worden geschrapt van de nationale lijst.

Bij Regeling van 10 november 2015, nummer 695431, houdende wijziging van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (honderdnegenendertigste wijziging) heeft de staatssecretaris de lidstaten van de EER (dat zijn alle EU-lidstaten plus Liechtenstein, Noorwegen en IJsland), Albanië, Andorra, Australië, Bosnië-Herzegovina, Canada, Japan, Kosovo, Macedonië, Monaco, Montenegro, Nieuw-Zeeland, San Marino, Servië, Vaticaanstad, de Verenigde Staten en Zwitserland, aangewezen als veilige landen van herkomst (zie bijlage 13, behorend bij artikel 3.37f, derde lid, Voorschrift Vreemdelingen, veilige landen van herkomst, Staatscourant 2015 nr. 40568, 13 november 2015).

Uit eerdergenoemde brief van 3 november 2015 blijkt dat de kern van de motivering van de staatssecretaris om de westelijke Balkanlanden (Albanië, Bosnië‑Herzegovina, Kosovo, Macedonië, Montenegro en Servië) als veilig aan te merken, gelegen is in het volgende:
a. Op Kosovo na hebben alle landen het Vluchtelingenverdrag en het EVRM geratificeerd. De Commissie geeft hierbij aan dat Kosovo hiertoe niet in staat is vanwege zijn omstreden status als onafhankelijke staat. Wel heeft Kosovo in artikel 22 van de Grondwet een achttal verdragen opgenomen die zien op de waarborgen ten aanzien van mensenrechten.
b. Inwoners van deze landen zijn vrijgesteld van de visumplicht voor de Europese Unie (EU). In het geval van Kosovo geldt een versoepeld regime wat betreft de visumplicht.
c. Albanië, Macedonië, Montenegro en Servië zijn formeel kandidaat-lidstaten voor de EU. Bosnië en Servië zijn aangemerkt als potentiële kandidaat‑lidstaten voor de EU. De Commissie beoordeelt jaarlijks de voortgang die deze landen maken, onder andere ten aanzien van de mensenrechtensituatie en de bescherming van minderheden.
d. Andere lidstaten, waaronder België, Denemarken, Luxemburg, Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk, alsmede Noorwegen en Zwitserland hebben deze landen ook aangeduid als veilig land van herkomst.

Hierbij merkt de staatssecretaris op dat de rechtbanken de afgelopen jaren ten aanzien van Bosnië, Macedonië, Montenegro en Servië reeds hebben overwogen dat er, op basis van de argumenten a t/m c en het feit dat er geen ambtsberichten zijn waaruit blijkt dat deze landen elementaire mensenrechten schenden, een algemeen rechtsvermoeden bestaat dat er geen rechtsgrond bestaat voor het verlenen van internationale bescherming. Voor Albanië en Kosovo is dergelijke jurisprudentie nog niet voorhanden, aldus de staatssecretaris in zijn brief.

Daarnaast zijn de EER-landen, Andorra, Monaco, San Marino, Vaticaanstad, Zwitserland, Australië, Canada, Japan, de Verenigde Staten en Nieuw-Zeeland aangewezen als veilige landen van herkomst, omdat naar de mening van de staatssecretaris van deze landen algemeen bekend is dat de elementaire mensenrechten worden gerespecteerd.[6]

In de toelichting bij de Regeling van 10 november 2015 wordt gezegd dat de Europese Commissie op 9 september 2015 een pakket maatregelen met betrekking tot migratie heeft voorgesteld. Eén van deze maatregelen is om een ontwerp-Verordening voor een Europese lijst met veilige landen van herkomst waarop onder andere de westelijke Balkanlanden staan. De staatssecretaris merkt op dat de Europese Commissie op basis van alle relevante informatie waarover zij beschikt, met name verslagen van de EDEO en informatie van de lidstaten, het EASO, de Raad van Europa, de UNHCR en andere relevante internationale organisaties, tot de conclusie is gekomen dat Albanië, Bosnië en Herzegovina, de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, Kosovo, Montenegro en Servië veilige landen van herkomst zijn in de zin van de Procedurerichtlijn en opgenomen moeten worden in de gemeenschappelijke EU‑lijst van veilige landen van herkomst. Voor de verdere toelichting verwijst hij naar zijn brief van 3 november 2015 aan de Tweede Kamer. Volgens de staatssecretaris is in de ontwerp-Verordening opgenomen dat het lidstaten is toegestaan om naast de Europese lijst een aanvullende nationale lijst te hanteren. Zodra de Europese lijst van kracht wordt, zullen de landen die op de Europese lijst staan worden geschrapt van de nationale lijst.

De Regeling betreft een algemeen verbindend voorschrift
De Regeling betreft een algemeen verbindend voorschrift, waartegen op grond van artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen beroep mogelijk is. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 14 september 2016[7] kan de bestuursrechter de rechtmatigheid van de Regeling met de aanwijzing van een bepaald land als veilig land van herkomst toetsen als de Regeling is toegepast in een besluit op een aanvraag van een vreemdeling om hem een verblijfsvergunning asiel te verlenen en de vreemdeling de rechtmatigheid van die regeling in zijn beroep tegen dat besluit aan de orde stelt (de zogenoemde exceptieve toetsing). Als dat het geval is, kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts dan verbindende kracht worden ontzegd, indien dit algemeen verbindend voorschrift in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift dan wel indien dit in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. De toetsing of een land een veilig land van herkomst is, moet door de bestuursrechter zonder terughoudendheid plaatsvinden.

Staatsraad advocaat-generaal Widdershoven zegt hierover in zijn conclusie van 20 juli 2016[8] dat de lijst een algemeen verbindend voorschrift is, wat betekent dat daartegen geen zelfstandig beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld. Wel kan in een procedure tegen een appellabel besluit dat is genomen op basis van een algemeen verbindend voorschrift, de rechtmatigheid van dat voorschrift indirect bij de bestuursrechter aan de orde worden gesteld (exceptieve toetsing). Als de bestuursrechter tot het oordeel komt dat het algemeen verbindende voorschrift onrechtmatig is en dat voorschrift onverbindend verklaart of buiten toepassing laat, zal het besluit dat op basis daarvan is genomen reeds op die grond worden vernietigd. Widdershoven merkt op dat onverbindendverklaring plaatsvindt als het algemeen verbindende voorschrift zodanig onrechtmatig is dat het nooit kan en kon worden toegepast. Buiten toepassing laten betreft in beginsel alleen de concrete zaak en is aan de orde als het algemeen verbindende voorschrift niet voor alle eronder vallende situaties onrechtmatig is.[9]

Widdershoven zegt verder dat wanneer een vreemdeling de verbindendheid van de (plaatsing van zijn land van herkomst op de) lijst van veilige landen van herkomst bij de bestuursrechter aan de orde heeft gesteld, de rechter in elk geval zal moeten beoordelen of het onderzoek voldoet aan de zorgvuldigheidseisen en of die plaatsing kenbaar en deugdelijk is gemotiveerd. Deze eisen vloeien voort uit hoger recht: de Procedurerichtlijn zoals omgezet in artikel 3.105ba, tweede en derde lid, van het Vb 2000 en artikel 3.37f, eerste en tweede lid, van het VV 2000. De naleving ervan kan door de rechter worden getoetst.

Widdershoven geeft de uitspraak van de rechtbank, zittingsplaats Groningen, van 6 juni 2016[10] als voorbeeld van zo’n toetsing die tot onverbindendheid leidde. In die uitspraak komt de rechtbank tot de slotsom dat de lijst van veilige landen onverbindend is wat betreft het opnemen van Mongolië als veilig land van herkomst, omdat volgens de rechtbank niet is gebleken dat de staatssecretaris bij zijn besluit de in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000 genoemde informatiebronnen heeft betrokken. Ook is de rechtbank van oordeel dat de staatssecretaris onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat het systeem van rechtsmiddelen in het algemeen effectieve bescherming biedt tegen mishandeling van gevangenen en gedetineerden en tegen het gebruik van onnodig geweld en foltering voor het verkrijgen van bekentenissen, die – ook volgens de staatssecretaris – in Mongolië voorkomen.

Voorts concludeert Widdershoven dat de omstandigheid dat de rechter de aanmerking van een land als veilig land van herkomst vol toetst aan de eisen die het recht daaraan stelt wat betreft de zorgvuldigheid van de besluitvorming en de inhoud en kenbaarheid van de motivering, niet betekent dat hij, de rechter, zelf bepaalt of een land veilig is of niet. Heeft een zorgvuldig onderzoek plaatsgevonden en is het resultaat daarvan, de aanmerking, op een kenbare wijze gemotiveerd, dan toetst hij of die motivering zodanig deugdelijk is dat zij die aanmerking kan dragen. In de visie van Widdershoven stelt de rechter dus niet zelf op basis van het onderzoek vast of het desbetreffende land naar zijn oordeel al dan niet veilig is. In zoverre houdt de rechter wel enige afstand van die aanmerking en toetst hij deze terughoudend, aldus Widdershoven.[11]

Die laatste opmerking van Widdershoven kan ik niet volgen. De Afdeling heeft in haar uitspraken van 13 april 2016[12] een duidelijk onderscheid gemaakt tussen een toetsende en beoordelende rechter. De asielrechter blijft een toetsende rechter. Nu het gaat om de feitelijke vraag of een land een veilig land van herkomst is, dient de rechter dit standpunt van de staatssecretaris vol te toetsen, gelijk zoals hij dat doet in zaken waarin de vraag speelt of in een land of een deel van dat land sprake is van de uitzonderlijke situatie als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 3, van de Vw 2000. Dit volgt ook uit voornoemde uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016. De volle toets betekent dus niet dat de rechter zelf op basis van een onderzoek vaststelt of een land veilig is, wat Widdershoven lijkt te veronderstellen.

Onderzoek en motivering (inclusief nader schriftelijke toelichting)
Uit de toelichting bij de eerste tranche blijkt naar mijn mening niet dat de staatssecretaris op het moment dat hij de westelijke Balkanlanden op de nationale lijst van veilige landen van herkomst heeft geplaatst, zelfstandig op basis van bronnen heeft onderzocht of die landen als zodanig aangemerkt kunnen worden. De staatssecretaris verwijst in de Regeling van 10 november 2015 namelijk voor de motivering naar het onderzoek van de Europese Commissie. Volgens Widdershoven heeft de staatssecretaris echter in alle gevallen een eigen verantwoordelijkheid om na zorgvuldig onderzoek op basis van in elk geval voorgeschreven bronnen een kenbaar en gemotiveerd oordeel te geven over de vraag of een land gelet ook op de daadwerkelijke naleving van de mensenrechten aan de basisnorm voldoet.[13] Indirect ‘bewijs’, zoals bijvoorbeeld het feit dat ook andere lidstaten een bepaald land als veilig land van herkomst aanmerken, kunnen wel een rol spelen, maar doen niet af aan de eigen verantwoordelijk van de staatssecretaris om dit zelf te onderzoeken en deugdelijk te motiveren. In die zin ook Widdershoven daar waar hij opmerkt dat de staatssecretaris op zich naar de concept EU‑lijst kan verwijzen, maar dat de betekenis hiervan bijzonder beperkt is. Als de staatssecretaris naar die lijst verwijst, maakt hij de door de Europese Commissie gemaakte afweging, de daarvoor gegeven motivering en het daartoe verrichte onderzoek tot de zijne. Volgens Widdershoven blijft de staatssecretaris echter zelf verantwoordelijk voor de rechtmatigheid van de aanmerking van veilige landen van herkomst op de nationale lijst. Dat de Europese Commissie, na onderzoek en gemotiveerd, een concept-lijst heeft opgesteld, betekent, aldus Widdershoven, geenszins dat die motivering en dat onderzoek daarom zouden voldoen aan de eisen die de Procedurerichtlijn daaraan stelt.[14] Dat roept bij mij de vraag op hoe het straks gaat als die gemeenschappelijke Europese lijst definitief wordt.

Ofschoon nergens uit blijkt dat de staatssecretaris in het kader van de eerste tranche zelfstandig onderzoek heeft gedaan, overweegt de Afdeling in de uitspraak van 14 september 2016[15], waar het ging om de aanwijzing van Albanië als veilig land van herkomst, dat de staatssecretaris, zoals hij ter zitting bij de Afdeling heeft bevestigd, het onderzoek van de Europese Commissie, dat ten grondslag ligt aan het voorstel om Albanië op te nemen op de gemeenschappelijke EU-lijst, na een eigen, zelfstandig onderzoek naar en een beoordeling van het onderzoek van de Europese Commissie tot het zijne heeft gemaakt.[16] Wanneer dat onderzoek is gedaan en of daar nog schriftelijk stukken van zijn, wordt niet duidelijk. De Afdeling maakt er geen punt van.

Uit de uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016 blijkt voorts dat de staatssecretaris ervoor heeft gekozen de motivering van de Regeling van 10 november 2015 aan te vullen, door de aanwijzing van Albanië als veilig land van herkomst bij de toepassing ervan schriftelijk nader toe te lichten. De staatssecretaris had reeds in de voornemens in die zaak de situatie van LHBTI in Albanië nader toegelicht onder verwijzing naar onder meer het rapport ‘Country information and guidance: Albania: sexual orientation and gender identity’ van het UK Home Office van 13 oktober 2014. Daarnaast had de staatssecretaris in hoger beroep een nader stuk overgelegd, waarin hij de aanwijzing van Albanië als veilig land van herkomst nader had toegelicht en waarbij hij onder meer verwees naar het rapport ‘Country information and guidance: Background information, including actors of protection, and internal relocation’ van het UK Home Office van augustus 2015.

Voormelde stukken dateren van vóór de plaatsing op de nationale lijst en de in die zaken bestreden besluiten van 18 november 2015. Niet valt in te zien waarom de staatssecretaris die informatie niet heeft betrokken toen hij naar eigen zeggen zelfstandig heeft beoordeeld of Albanië als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt dan wel waarom hij het rapport van augustus 2015 niet al aan de bestreden besluiten ten grondslag heeft gelegd.

De Afdeling maakt daar op zichzelf geen enkel probleem van. Integendeel, naar het oordeel van de Afdeling is een dergelijke nadere toelichting in een concrete zaak in een schriftelijk stuk mogelijk, zonder dat daarbij de rechtmatigheid van de aanwijzing als zodanig wordt aangetast. Wel is volgens haar vereist dat een vreemdeling zich tegen een nadere toelichting effectief kan verweren, zoals de staatsraad advocaat-generaal in punt 5.13 van zijn conclusie ook heeft opgemerkt.

De meervoudige kamer van de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft zich hier kritisch over uitgelaten in de uitspraak van 19 december 2016[17]. Het ging in die zaak om de aanwijzing van Mongolië als veilig land van herkomst. Naar het oordeel van de rechtbank verdient de wijze van (nader) motiveren geen schoonheidsprijs, aangezien niet valt in te zien dat de in het bestreden besluit, verweerschrift en toelichting ter zitting gegeven nadere motivering niet reeds ten tijde van de aanwijzing van Mongolië als veilig land van herkomst had kunnen worden gegeven, zeker niet gelet op de data waarop de gebruikte stukken zijn gepubliceerd. Volgens de rechtbank is het de bedoeling dat de aanwijzing op zich reeds afdoende is gemotiveerd. Door de werkwijze van de staatssecretaris wordt een nadere motivering alleen noodzakelijk en gegeven als een concrete beroepsgrond in een individuele zaak daarom vraagt. Naar het oordeel van de rechtbank verdraagt dit zich moeilijk met de opvatting dat de aanwijzing voldoende moet zijn gemotiveerd omdat het een uitgangspunt is bij de beoordeling van alle asielaanvragen uit het betreffende land. Deze werkwijze van de staatssecretaris kan ook tot gevolg hebben dat de rechtbank in de ene zaak oordeelt dat de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst afdoende is gemotiveerd, terwijl dezelfde rechtbank in een andere zaak bij minder goed gemotiveerde besluiten en/of beter gemotiveerde beroepsgronden die aanwijzing niet accordeert. Dit wringt als de gedachte moet zijn dat de staatssecretaris een algemeen uitgangspunt formuleert voor de beoordeling of een land als veilig land van herkomst wordt aangemerkt. De werkwijze die de staatssecretaris thans hanteert als het gaat om het motiveren van het aanmerken van een land als veilig, acht de rechtbank daarom uiterst onwenselijk nu dit kan leiden tot rechtsongelijkheid. Of de staatssecretaris uit mag gaan van de presumptie dat een land van herkomst veilig is, is dan immers afhankelijk van de kwaliteit van een concreet besluit en de kwaliteit van de wijze van opkomen hiertegen, terwijl naar het oordeel van de rechtbank de beoordeling of het betreffende land een veilig land van herkomst is alleen kan wijzigen als de omstandigheden in dat land veranderen.

Maar misschien dat de soep niet zo heet wordt geheten als hij leek opgediend bij uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016. De Afdeling is in haar uitspraak van 1 februari 2017[18] namelijk van oordeel dat het onderzoek dat de staatssecretaris heeft verricht naar de situatie in een land dat hij heeft aangewezen als veilig land van herkomst, inzichtelijk moet zijn. De staatssecretaris moet, gelet op artikel 3:2 van de Awb, inzichtelijk maken op welke informatiebronnen hij de aanwijzing heeft gebaseerd en hoe hij die bronnen heeft geselecteerd en tegen elkaar heeft afgewogen. Daartoe moet hij in de motivering van die aanwijzing alle informatiebronnen waarop die aanwijzing is gebaseerd, vermelden, ook als die informatiebronnen in geringe mate ten grondslag zijn gelegd aan de aanwijzing. Volgens de Afdeling is op die manier gewaarborgd dat een vreemdeling tegen die aanwijzing kan opkomen en dat de aanwijzing daadwerkelijk en effectief door de bestuursrechter kan worden getoetst. De staatssecretaris moet bij zijn onderzoek in ieder geval de in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000 genoemde bronnen, indien beschikbaar, betrekken. Maar het is niet zo dat de staatssecretaris een land uitsluitend als veilig land van herkomst kan aanwijzen als relevante informatie beschikbaar is van het EASO, de UNHCR en de Raad van Europa. De staatssecretaris kan dat ook doen als informatie uit die bronnen ontbreekt, mits er voldoende relevante informatie beschikbaar is van andere relevante internationale organisaties. De opsomming van de in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000 genoemde informatiebronnen is niet uitputtend en dwingend, in de zin dat de staatssecretaris geen andere informatiebronnen en andere factoren mag betrekken bij zijn onderzoek en de aanwijzing. De bronnen moeten wel gezaghebbend, onafhankelijk en objectief zijn.

Verder komt uit genoemde uitspraak van de Afdeling van 1 februari 2017 naar voren dat een rapport dat dateert van voor de aanwijzing bij de besluitvorming dient te worden betrokken.[19] Wanneer dat niet is gebeurd, kan de staatssecretaris evenwel de motivering van de aanwijzing aanvullen door toe te lichten dat uit dat rapport, dat niet is betrokken bij de aanwijzing, geen ander beeld naar voren komt dan uit de informatiebronnen die hij wel heeft betrokken bij zijn beoordeling en waarop de aanwijzing uiteindelijk is gebaseerd.[20]

De bronnen (artikel 3.105ba lid 2 Vb 2000)
Het moge duidelijk zijn dat de informatie waarop de staatssecretaris zich baseert actueel en objectief dient te zijn. De Afdeling geeft in haar uitspraak van 14 september 2016 een belangrijke vingerwijzing voor wat betreft de bronnen waarop de staatssecretaris zich volgens haar moet baseren. De Afdeling overweegt in rechtsoverweging 3.4.1., dat de staatssecretaris het onderzoek moet baseren op een reeks van informatiebronnen, voor zover beschikbaar, waaronder in het bijzonder informatie uit andere lidstaten, het EASO, de UNHCR, de Raad van Europa en andere relevante internationale organisaties.
Hieruit kan worden afgeleid dat de Afdeling van oordeel is dat de staatssecretaris zich ook enkel kan baseren op informatie van andere relevante internationale organisaties indien bijvoorbeeld informatie uit andere lidstaten, het EASO, de UNHCR en de Raad van Europa niet voorhanden is.

Verder heeft de staatssecretaris op 16 december 2016 ter zitting bij de Afdeling naar voren gebracht dat hij bij zijn onderzoek geen onderscheid maakt tussen een betrouwbare bron waaruit is af te leiden dat een land mogelijk niet als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt en een andere betrouwbare bron waaruit blijkt dat dat wel kan.[21] Hij betrekt beide bronnen bij zijn beoordeling en is in die zin niet selectief. Volgens de staatssecretaris verschilt de beschikbarheid van bronnenmateriaal per land en kan daarom niet vooraf worden bepaald wanneer voldoende relevante informatie beschikbaar is. Het resultaat van zijn bevindingen wordt voorgelegd aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken. De staatssecretaris heeft toegelicht dat het hierbij alleen gaat om de feitelijke informatie over de veiligheidssituatie in een bepaald land. De waardering daarvan in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften en dus de aanwijzing van een land als veilig, is aan hem, aldus de staatssecretaris.

Op die zitting van 16 december 2016 heeft de staatssecretaris verder aangevoerd dat hij in de toelichting bij de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst weliswaar kenbaar maakt op welke informatiebronnen hij de aanwijzing heeft gebaseerd, maar dat doorgaans meer bronnen zijn geraadpleegd. Dit betekent volgens de staatssecretaris niet dat hij deze bronnen terzijde heeft geschoven, maar alleen dat hij de aanwijzing niet of niet in overwegende mate daarop heeft gebaseerd. Als hij in individuele besluiten de motivering van de aanwijzing aanvult, zal hij in die besluiten de aanvullende bronnen vermelden, zo liet hij weten.

De Afdeling over landen in de eerste tranche
Op het moment van dit schrijven heeft de Afdeling zich uitgelaten over de aanmerking van Albanië, Servië en Macedonië als veilig land van herkomst. In de uitspraak van 14 september 2016 heeft de Afdeling geoordeeld dat de aanwijzing van Albanië als veilig land van herkomst voldoet aan het bepaalde in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000, dat er in Albanië wet- en regelgeving is die vervolging en behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM verbiedt, dat die wet- en regelgeving wordt toegepast en dat daadwerkelijk een systeem van rechtsmiddelen beschikbaar is, hetgeen voor LHBTI niet anders is. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris zorgvuldig onderzocht en deugdelijk gemotiveerd dat er in Albanië algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging of behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM plaatsvindt als bedoeld in artikel 3.37f van het VV 2000, waardoor zijn aanwijzing van Albanië als veilig land voldoet aan de wettelijk voorgeschreven vereisten.

In de uitspraak van 12 januari 2017[22] komt de Afdeling tot hetzelfde oordeel met betrekking tot Servië. Volgens de Afdeling blijkt weliswaar uit de betrokken informatiebronnen dat in Servië nog de nodige knelpunten bestaan in de uitvoering van de hervormingsplannen en dat politieke en bestuurlijke hervormingen nodig zijn om toe te treden tot de Europese Unie, bijvoorbeeld bij de aanpak van discriminatie, het bestrijden van corruptie en het functioneren van politie en justitie, dat de feitelijke toepassing van het wettelijke stelsel ter bescherming van de mensenrechten nog te wensen overlaat, onder andere op het gebied van integratie van Roma, en dat er dus nog onvolkomenheden zijn in het systeem van rechtsbescherming, maar uit die informatie kan niet geconcludeerd worden, aldus de Afdeling, dat de op dit moment geboden bescherming zodanig gebrekkig is, dat de bestaande rechtsmiddelen in de regel niet daadwerkelijk beschikbaar zijn. Dat discriminatie en geweld tegen personen in individuele gevallen voorkomt, maakt niet dat Servië reeds hierom niet als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt. Uit de informatiebronnen kan niet worden afgeleid dat (vorenbedoelde) problemen, in het bijzonder voor Roma, op een dermate grote schaal voorkomen dat de conclusie moet zijn dat Servië geen veilig land van herkomst is. Hierbij is van belang dat uit het EASO-rapport ‘Asylum applicants from the western Balkans: comparative analysis of trends, push-pull factors and responses – Update’ van mei 2015 volgt dat slechts 2,1% van de asielverzoeken van Serviërs, met name bestaande uit Roma-gezinnen, in de lidstaten is ingewilligd. Verder volgt uit het voortgangsrapport van de Europese Commissie van 10 november 2015 (SWD(2015) 211 final) dat de Ombudsman bijdraagt aan verbetering van de positie van kwetsbare groepen, door het doen van onderzoek en aanbevelingen. Tot slot overweegt de Afdeling dat uit het voortgangsrapport en het rapport van het US Department of State volgt dat in 2014 een nieuwe strategie voor de Roma-bevolkingsgroep is aangenomen, die heeft geleid tot vooruitgang in de registratie van ongedocumenteerde Roma met als gevolg een vermindering van het risico op staatloosheid.

Bij uitspraak van 12 januari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:62) concludeert de Afdeling dat de aanwijzing van Macedonië als veilig land herkomst eveneens voldoet aan het bepaalde in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000. Uit de betrokken informatiebronnen blijkt dat in Macedonië nog politieke en bestuurlijke hervormingen nodig zijn om toe te treden tot de Europese Unie, bijvoorbeeld bij de aanpak van discriminatie, het bestrijden van corruptie en het functioneren van politie en justitie. Ook wordt in de rapporten vermeld dat er hier en daar sprake is van achteruitgang en dat met name de feitelijke toepassing van het wettelijke stelsel ter bescherming van de mensenrechten te wensen overlaat, onder andere op het gebied van integratie van Roma. Uit die informatie kan echter, aldus de Afdeling, niet worden geconcludeerd dat de op dit moment geboden bescherming zodanig gebrekkig is, dat de bestaande rechtsmiddelen in de regel niet daadwerkelijk beschikbaar zijn.
De Afdeling overweegt verder dat uit het voortgangsrapport van de Europese Commissie van 10 november 2015 (SWD(2015) 212 final) en het rapport van het Netwerk for Protection from Discrimination en REACTOR van 13 juli 2015 blijkt dat etnische minderheden en kwetsbare groepen, zoals de Roma-bevolkingsgroep, het in Macedonië moeilijk hebben en dat de inter-etnische situatie fragiel blijft. Dat discriminatie en geweld tegen personen voorkomen, maakt echter niet dat Macedonië reeds hierom niet als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt. Uit voormelde informatiebronnen kan volgens de Afdeling niet worden afgeleid dat vorenbedoelde problemen, in het bijzonder voor Roma, op een dermate grote schaal voorkomen dat de conclusie moet zijn dat Macedonië geen veilig land van herkomst is. Hierbij acht de Afdeling van belang dat uit het EASO-rapport ‘Asylum applicants from the western Balkans: comparitive analysis of trends, push-pull factors and responses – Update’ van mei 2015 volgt dat slechts 1% van de asielverzoeken van Macedonische asielzoekers, met name bestaande uit Roma-gezinnen, in de lidstaten is ingewilligd. De Ombudsman draagt bij aan verbetering van de positie van kwetsbare groepen, waaronder Roma. Verder volgt uit het voortgangsrapport dat een nieuwe strategie voor de Roma bevolkingsgroep is aangenomen, waarbij op het gebied van huisvesting, onderwijs, werk en sociale bijstand goede resultaten zijn geboekt. Ook het rapport van het Network for Protection from Discrimination en REACTOR wijst op een proces van verbetering op het gebied van huisvesting van Roma en op het bestaan van een speciaal ondersteuningsprogramma, gericht op de verbetering van de leefomstandigheden en infrastructuur in Roma-nederzettingen en op mogelijkheden voor legalisering van illegale bouwwerken.

De tweede tranche: de brief van 9 februari 2016 (met bijlage 1) en de Regeling van 10 februari 2016
In zijn brief van 9 februari 2016 aan de Tweede Kamer (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 19 637, nr. 2123) geeft de staatssecretaris aan dat hij op grond van de beoordeling, zoals weergegeven in de bijlage 1 van deze brief, tot de volgende conclusies komt:

  • Egypte kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
  • Ghana kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst. Bij de toepassing hiervan dient verhoogde aandacht te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om LHBT’s (hierna: LHBTI)[23], journalisten en andere personen die slachtoffer kunnen worden van sociale discriminatie.
  • India kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst. Bij de toepassing hiervan dient verhoogde aandacht te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om religieuze minderheden, leden van groeperingen die te maken kunnen krijgen met discriminatie en met personen die te maken krijgen met strafrechtelijke vervolging.
  • Jamaica kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst. Bij de toepassing hiervan dient verhoogde aandacht te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om LHBTI.
  • Marokko kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering ten aanzien van LHBTI. Bij de toepassing hiervan dient verhoogde aandacht te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om personen die te maken krijgen met strafrechtelijke vervolging.
  • Mongolië kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
  • Senegal kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering van LHBTI. Bij de toepassing hiervan dient verhoogde aandacht te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om personen die te maken krijgen met strafrechtelijke vervolging of discriminatie.

In bijlage 1 wordt door de staatssecretaris de motivering gegeven voor het al dan niet aanmerken van een land als veilig land van herkomst. In de Regeling van de Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie van 10 februari 2016, nummer 732095, houdende wijziging van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (honderdeenenveertigste wijziging), gepubliceerd in Staatscourant 2016, nr. 8083, van 12 februari 2016, is bijlage 13, behorend bij artikel 3.37f, derde lid, VV 2000, uitgebreid met Ghana, India, Jamaica, Marokko, Mongolië en Senegal.

Anders dan bij de eerste tranche maakt de staatssecretaris hier ten aanzien van Senegal en Marokko een uitzondering, en wel voor LHBTI. Over de vraag of het verdedigbaar is een land als veilig land van herkomst aan te merken en tegelijkertijd een voorbehoud te maken voor een bepaalde groep, bestaat discussie. Hier kom ik later op terug.Maar wat onmiddellijk opvalt, is dat de staatssecretaris voor LHBTI geen uitzondering maakt bij de aanmerking van Jamaica als veilig land van herkomst. Dat is opvallend omdat het Supreme Court zich op 4 maart 2015 – met het oog op de LHBTI-gemeenschap in Jamaica – boog over de vraag of een land algemeen gezien wel als veilig kan worden beschouwd als ‘there is a serious risk of persecution of gays and other members of the LGBT community.’[24]
Uit berichtgeving blijkt dat verder vele Jamaicanen gewelddadig staan tegenover homoseksualiteit. Homoseksuelen in Jamaica worden vaak door de bevolking mishandeld, ook de overheid staat negatief tegenover homoseksuelen. Verder is homoseksualiteit strafbaar in Jamaica en kan het leiden tot tien jaar gevangenisstraf met dwangarbeid. Volgens mensenrechtenorganisaties is Jamaica een van de meest homofobe landen ter wereld.[25] Is de situatie voor LHBTI dan zoveel ernstiger in Marokko en Senegal dat voor die landen een uitzondering wordt gemaakt voor die groep? Gaat de staatssecretaris er op voorhand van uit dat LHBTI’s uit Jamaica, anders dan LHBTI’s uit Marokko of Senegal, wel bij eventuele problemen de bescherming van de autoriteiten krijgen?[26]

Uit bijlage 1 blijkt dat Marokko seksuele activiteiten tussen personen van hetzelfde geslacht bij wet strafbaar heeft gesteld. Het verrichten van homoseksuele handelingen kan een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en/of een geldboete opleveren. In 2014 heeft in Marokko in ieder geval in één geval vervolging plaatsgehad. Antidiscriminatiewetten zijn niet van toepassing op LHBTI. Het komt in Marokko voor dat LHBTI strafrechtelijk worden vervolgd wegens verdenking van het verrichten van homoseksuele handelingen. Volgens de staatssecretaris zijn er geen rapporten van discriminatie van LHBTI op het gebied van werkgelegenheid, of toegang tot huisvesting, onderwijs of medische zorg.

Over de vraag of de staatssecretaris Marokko als veilig land van herkomst heeft kunnen aanwijzen, hebben verschillende rechtbanken overigens al uitspraak gedaan. Zo komt rechtbank Middelburg in haar uitspraak van 7 oktober 2016[27] tot het oordeel dat de staatssecretaris bij de aanmerking van dit land als veilig land van herkomst onvoldoende heeft onderzocht en op deugdelijke wijze heeft gemotiveerd dat is voldaan aan de in artikel 3.37f van het VV 2000 voorgeschreven vereisten. De rechtbank heeft aanleiding gezien de ministeriële regeling van 10 februari 2016 onverbindend te verklaren voor zover daarbij Marokko door een wijziging van bijlage 13 van het VV 2000 is aangemerkt als veilig land van herkomst.[28] De rechtbank heeft zelf in de zaak voorzien, omdat de aanvraag afgewezen kan worden met toepassing van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000. De staatssecretaris is in hoger beroep gegaan en heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling verzocht om de uitspraak van de rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen, voor zover daarin de ministeriële regeling met betrekking tot Marokko onverbindend is verklaard. Dit verzoek is toegewezen door de voorzieningenrechter omdat gelet op hetgeen in het hogerberoepschrift is aangevoerd, niet valt uit te sluiten dat de aangevallen uitspraak niet in stand zal blijven.[29]

Op 16 december 2016 hebben bij de Afdeling een tweetal zaken op zitting gestaan waarin de vraag centraal staat of Marokko als veilig land van herkomst kan worden aangemerkt. De Afdeling heeft bij uitspraken van 1 februari 2017[30], samengevat weergegeven, geoordeeld dat de aanwijzing van Marokko als veilig land van herkomst voldoet aan het bepaalde in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000, dat er in Marokko wet- en regelgeving is die vervolging en behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM verbiedt, dat die wet- en regelgeving wordt toegepast en dat daadwerkelijk een systeem van rechtsmiddelen beschikbaar is. Volgens de Afdeling heeft de staatssecretaris zorgvuldig onderzocht en deugdelijk gemotiveerd dat er in Marokko algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging of behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM plaatsvindt. Weliswaar blijkt uit de gebruikte informatiebronnen en de stukken dat in Marokko de situatie zorgwekkend is in gevangenissen en voor bepaalde groepen, maar daaruit kan, aldus de Afdeling, niet worden afgeleid dat Marokko wegens de situatie in die gevangenissen en van deze groepen in het algemeen niet veilig is. Dit kan uiteraard anders zijn in individuele gevallen. Naar het oordeel van de Afdeling behoeft de bestrijding van corruptie, het functioneren van politie en veiligheidsdiensten en de feitelijke toepassing van het wettelijk stelsel weliswaar verbetering, maar uit de informatiebronnen kan niet worden afgeleid dat de bestaande rechtsmiddelen zodanig gebrekkig zijn dat niet daadwerkelijk bescherming wordt geboden tegen eventuele vervolging of onmenselijke behandeling door overheidsfunctionarissen of derden.

Met betrekking tot Senegal wordt in bijlage 1 opgemerkt dat LHBTI te maken hebben met discriminatie en mishandeling door medeburgers en juridische vervolging door politie en justitie. Er zijn homoseksuelen veroordeeld tot gevangenisstraf vanwege homoseksuele handelingen.

Wat verder verduidelijking verdient, is wat de staatssecretaris ten aanzien van Jamaica bedoelt met de opmerking dat bij de toepassing (van het concept veilig land van herkomst) verhoogde aandacht dient te worden besteed aan de mogelijkheid dat dit anders kan liggen in individuele gevallen, met name als het gaat om LHBTI.[31] Dient niet altijd rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat een land voor een individu in diens specifieke geval niet als veilig land van herkomst kan gelden? En waarom dient een beslismedewerker van de IND hier in het geval van Jamaica extra alert op te zijn en niet in het geval de vreemdeling afkomstig is uit Mongolië? En hoe zit het in dit geval met de bewijslast? Rust er in tegenstelling tot de asielzoeker uit Mongolië op de Jamaicaanse asielzoeker een “iets lichtere bewijslast” – wat dat ook exact moge zijn – om aannemelijk te maken dat Jamaica haar verdragsverplichtingen jegens hem niet nakomt? Of geldt dat in het geval van de Jamaicaanse asielzoeker alleen als hij tot de LHBTI behoort?

De derde tranche: de brief van 11 oktober 2016 en de Regeling van 11 oktober 2016
Bij brief van 11 oktober 2016 aan de Tweede Kamer, kenmerk 735153, heeft de staatssecretaris medegedeeld dat hij een beoordeling heeft verricht naar de vraag of Algerije, Georgië, Oekraïne en Tunesië zijn aan te merken als veilig land van herkomst. Volgens de staatssecretaris heeft deze beoordeling plaatsgehad volgens dezelfde lijnen als die in de brief van 9 februari 2016. Kernvraag is derhalve, aldus de staatssecretaris, of kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vluchtelingrechtelijke vervolging, foltering of onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM. Hij komt tot de volgende conclusie:

  • Algerije kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering ten aanzien van LHBTI’s. In individuele zaken dient bijzondere aandacht te worden geschonken aan personen die via de media of internet kritiek hebben uitgeoefend op de autoriteiten.
  • Georgië kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering van de gebieden die niet onder de effectieve controle van de centrale autoriteiten staan.
  • Oekraïne kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering van de gebieden die niet onder de effectieve controle van de centrale autoriteiten staan.
  • Tunesië kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering ten aanzien van LHBTI’s.[32]

De staatssecretaris laat verder in zijn brief weten dat het kabinet heeft besloten de beoordeling van de aanmerking van Turkije als veilig land van herkomst tot nader order aan te houden vanwege de nasleep van de mislukte couppoging van 15 juli 2016.

In de Regeling van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 11 oktober 2016, nummer 750970, houdende wijziging van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (honderdzesenveertigste wijziging), gepubliceerd in Staatscourant 2016 nr. 55444 van 31 oktober 2016, is bijlage 13, behorend bij artikel 3.37f, derde lid, van het VV 2000 (veilige landen van herkomst) uitgebreid met Algerije, Georgië, Oekraïne en Tunesië.

Bij de Regeling zit een toelichting, maar daar wordt de lezer niet veel wijzer van. Onduidelijk blijft waarom de staatssecretaris genoemde vier landen als veilig land van herkomst aanmerkt. Een nadere motivering ontbreekt. In feite is de toelichting een herhaling van de brief van 11 oktober 2016, zij het dat wel nader wordt gespecificeerd welke gebieden in Georgië en Oekraïne worden uitgezonderd. Het betreft de Georgische regio’s Abchazië en Zuid-Ossetië. Voor wat betreft Oekraïne betreft het zowel het conflictgebied dat een deel van de oostelijke provincies Donetsk en Loegansk beslaat en in handen is van door Rusland gesteunde gewapende groeperingen, als de Krim, dat in maart 2014 op illegale wijze – zo staat het er letterlijk – werd geannexeerd door de Russische Federatie.

Eerst in de bijlage inzake beoordelingen derde tranche wordt een tip van de sluier opgelicht.

Algerije
In de bijlage wordt over Algerije opgemerkt dat het land partij is bij het Internationaal Verdrag inzake de burgerrechten en politieke rechten en het daarbij behorende (eerste) Facultatief Protocol, het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing en het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen en het daarbij behorende Protocol. De Algerijnse grondwet verbiedt discriminatie op grond van geboorte, ras, gender, taal en sociale status. Volgens het 2015 Human Rights Rapport van het US State Department worden deze wetten in de praktijk gehandhaafd, hoewel vrouwen te maken hebben met wettelijke en sociale discriminatie. De Grondwet voorziet in vrijheid van meningsuiting en persvrijheid, maar deze vrijheden worden in de praktijk ernstig beperkt, onder meer door intimidatie, uitoefenen van informele druk en door controle op advertentieruimte en drukkerijen. Er zijn berichten over individuen die werden gearresteerd wegens het kritiseren van de overheid. De grondwet voorziet in de vrijheid van religie, al wordt de islam als staatsgodsdienst gezien. Het bekeren van moslims is formeel een strafbaar feit, maar deze wet wordt in het algemeen niet toegepast.

Homoseksuele handelingen zijn verboden in Algerije. Volgens het rapport ‘State Sponsored Homophobia’ van de International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (ILGA)[33] staat er in de Algerijnse Strafwet op homoseksuele handelingen twee jaar gevangenisstraf. Er zijn geen berichten van strafrechtelijke vervolging op basis van deze wet.
De grondwet voorziet in het recht op een eerlijk proces, maar de autoriteiten respecteren niet altijd de wettelijke bepalingen met betrekking tot de rechten van verdachten. De Hoge Raad van Justitie is verantwoordelijk voor de juridische discipline en de benoeming van rechters. De President is voorzitter van de Raad. Volgens het US State Department was de rechterlijke macht niet onpartijdig en was er sprake van beïnvloeding en corruptie.

Verder wordt in de bijlage over Algerije gezegd, dat internationale en lokale waarnemers melden dat de autoriteiten gebruik maken van antiterreurwetten en restrictieve wetten om politieke activisten vast te houden. Het aantal politieke gevangenen en de status van bescherming die aan hen wordt gegeven, is niet bekend. Volgens de Algerijnse autoriteiten gaat het niet om politieke gevangenen, maar om personen die als individu zijn veroordeeld vanwege terrorisme. De overheid heeft het International Committee of the Red Cross (ICRC) toestemming gegeven deze gedetineerden op te zoeken.

De wet verbiedt marteling, maar NGO’s en lokale mensenrechtenorganisaties melden dat ambtenaren soms gebruik maken van marteling en mishandeling om bekentenissen te verkrijgen. Overheidsagenten kunnen hiervoor worden veroordeeld tot gevangenisstraffen tussen de 10 en 20 jaar, maar er zijn nog geen veroordelingen bekend. Volgens Amnesty International is op dit gebied sprake van straffeloosheid.

Ten aanzien van de algemene mensenrechtensituatie in Algerije wordt onder meer gezegd dat ofschoon de grondwet voorziet in gendergelijkheid, er veel wettelijke bepalingen en traditionele sociale praktijken zijn die discriminerend zijn voor vrouwen en LHBTI’s. Vrouwen die een aanklacht wegens verkrachting of seksueel misbruik willen indienen zien daar vaak vanaf vanwege maatschappelijke druk en druk vanuit de familie.
Homoseksualiteit is sociaal niet geaccepteerd en is strafbaar. LHBTI’s hebben te maken met sociale discriminatie en LHBTI-activisten lopen verhoogd risico op bedreigingen vanuit de samenleving en op strafvervolging. Sommige LHBTI’s komen uit voor hun geaardheid, maar de meesten houden hun geaardheid verborgen uit angst voor represailles van hun familie of pesterijen door autoriteiten.

Voorts staat Algerije op de 76ste plaats op de Fragile State Index 2016 (ter vergelijking: Finland staat op de 178e en Somalië op de 1e plaats).
De Amerikaanse NGO Freedom House heeft Algerije aangemerkt als een ‘niet-vrij’ land waarbij het op een schaal van 1 tot 7 (1 meest vrij en 7 minst vrij) een score van 6 heeft voor wat betreft ‘political rights’ en een score van 5 voor wat betreft ‘civil liberties’.

Algerije is door één EU-lidstaat geplaatst op een nationale lijst met veilige landen van herkomst, namelijk Bulgarije. In Duitsland is momenteel een wetsvoorstel in behandeling waarin Algerije wordt aangemerkt als veilig land van herkomst. Verder waren er in 2015 41 eerste asielaanvragen in Nederland.

De staatssecretaris concludeert dat uit bovengenoemde informatie naar voren komt dat ten aanzien van Algerije kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vluchtelingrechtelijke vervolging, of van een reëel risico op ernstige schade in de zin van de Kwalificatierichtlijn, met uitzondering van LHBTI’s. In individuele zaken kan dit anders liggen als het gaat om personen die via de media of internet kritiek uiten op de autoriteiten. Er is geen systematische vervolging van bepaalde groepen in de Algerijnse samenleving. Algerije is partij bij verschillende mensenrechtenverdragen en heeft wetten en andere voorschriften die waarborgen bieden, al lijken deze niet altijd te worden nageleefd. Er zijn geen aanwijzingen, aldus de staatssecretaris, dat er sprake is van verwijdering of uitlevering van eigen burgers naar gebieden in andere landen waar zij worden vervolgd of een reëel risico lopen op onmenselijke behandeling. Het systeem van rechtsmiddelen biedt waarborgen tegen schendingen van de rechten en vrijheden, al is de rechterlijke macht niet volledig onafhankelijk en worden wettelijke bepalingen niet altijd nageleefd.
Op basis hiervan komt de staatssecretaris tot de slotsom dat Algerije kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering ten aanzien van LHBTI’s. In individuele zaken dient bijzondere aandacht te worden geschonken aan personen die via de media of internet kritiek hebben geuit op de autoriteiten.

De MK van de rechtbank Groningen heeft bij uitspraak van 19 december 2016[34] aanleiding gezien om de ministeriële regeling van 11 oktober 2016, voor zover daarbij Algerije als veilig land van herkomst is aangemerkt, onverbindend te verklaren. De rechtbank overweegt onder meer ten aanzien van de juridische situatie in Algerije, dat het land weliswaar partij is bij verschillend verdragen, maar dat uit de door de staatssecretaris overgelegde informatie ook blijkt dat de Algerijnse wetgeving op relevante onderdelen niet voldoet aan de in die verdragen opgenomen standaarden. Zo is het bekeren van moslims een strafbaar feit en zijn homoseksuele handelingen verboden in Algerije. Ook zijn er veel wettelijk bepalingen die discriminerend zijn voor vrouwen en LHBTI, aldus de rechtbank. Ten aanzien van de feitelijke situatie overweegt de rechtbank dat, voor zover wet- en regelgeving om vervolging en behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM tegen te gaan en daartegen bescherming te bieden aanwezig is, uit de door de staatssecretaris gegeven onderbouwing blijkt dat deze wet- en regelgeving op belangrijke onderdelen in de praktijk niet wordt nageleefd. Zo voorziet de grondwet in vrijheid van meningsuiting en persvrijheid, maar worden deze vrijheden in de praktijk ernstig beperkt. Ook zijn er berichten over individuen die zijn gearresteerd wegens het bekritiseren van de overheid.

De MK van de rechtbank Den Bosch heeft bij uitspraak van 4 januari 2017[35] geoordeeld dat de staatssecretaris niet heeft aangetoond dat er in Algerije algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging plaatsvindt als bedoeld in artikel 3.37f van het VV 2000. Nog daargelaten de situatie van LHBTI’s en personen die via de media of internet kritiek hebben geuit op de autoriteiten en de vraag of de staatssecretaris bij de aanwijzing een voorbehoud ten aanzien van deze personen heeft kunnen maken, is de rechtbank op basis waarop de aanwijzing is gebaseerd (de toelichting) van oordeel dat de staatssecretaris niet heeft aangetoond dat er in Algerije algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging of behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM plaatsvindt als bedoeld in artikel 3.337f van het VV 2000. Uit de toelichting blijkt weliswaar dat Algerije partij is bij verschillende internationale verdragen, maar daaruit blijkt ook dat de Algerijnse wetgeving op relevante onderdelen niet voldoet aan de in die verdragen opgenomen standaarden. Zo verbiedt enerzijds de grondwet discriminatie op grond van gender, maar constateren de door de staatssecretaris gebruikte bronnen dat onder meer vrouwen te maken hebben met wettelijke en sociale discriminatie. Vrouwen die een aanklacht wegens verkrachting of seksueel misbruik willen indienen zien daar vaak vanaf vanwege maatschappelijke druk en druk vanuit de familie. Dat, volgens de toelichting van de staatssecretaris ter zitting, geen sprake is van discriminatie die te beschouwen is als vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag, blijkt niet uit de toelichting op de regeling. De rechtbank wijst er verder op dat de grondwet weliswaar voorziet in vrijheid van meningsuiting en persvrijheid, maar dat deze vrijheden in de praktijk ernstig worden beperkt door intimidatie, het uitoefenen van informele druk en door controle op advertentieruimte en drukkerijen.

De MK van de rechtbank Arnhem heeft bij uitspraak van 26 januari 2017 [36] met betrekking tot Algerije geoordeeld dat de artikelen 36 en 37 van Richtlijn 2013/32/EU (de herziene Procedurerichtlijn geen ruimte bieden om landen aan te wijzen als veilig land van herkomst met uitzondering van bepaalde groepen. Volgens de rechtbank volgt uit de tekst, de structuur en de toelichting bij Richtlijn 2005/85/EG (de vorige Procedurerichtlijn), dat aanwijzing in die zin in beginsel slechts mogelijk was voor het gehele grondgebied en voor de gehele bevolking. Aanwijzing van een deel van het grondgebied als veilig of (een (deel van) een land als veilig voor een deel van de bevolking, was slechts mogelijk onder specifiek in artikel 30 van die richtlijn genoemd omstandigheden. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen reden te veronderstellen dat het begrip ‘veilig land van herkomst’ in de herziene Procedurerichtlijn op dit punt anders moet woren uitgelegd, terwijl de voorheen specifiek benoemde uitzonderingsmogelijkheden niet meer zijn teruggekomen. Uit de toelichting bij de herziene Procedurerichtlijn volgt dat het schrappen van die uitzonderingsmogelijkheden bewust is gebeurd. Verder blijkt uit die toelichting dat hiermee beoogd werd het eerder geldende regime eenduidiger en eenvoudiger te maken. Het op lidstatenniveau alsnog maken van uitzonderingen voor delen van landen of bevolkingsgroepen verhoudt zich naar het oordeel van de rechtbank niet met die bedoeling. Dat voorheen sprake was van een (belastende) aanwijzing van een land als veilig voor een bepaalde bevolkingsgroep, terwijl nu sprake is van een (begunstigende) uitzondering van een bepaalde bevolkingsgroep, doet hier niet aan af. Nu de staatssecretaris bij de aanwijzing van Algerije als veilig land van herkomst en uitzondering heeft gemaakt voor LHBTI’s en deze groep dus niet heeft betrokken bij de vraag of algemeen gezien en op duurzame wijze geen vervolging of behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM plaatsvindt, heeft de staatssecretaris onvoldoende gemotiveerd dat Algerije voldoet aan de eisen om als veilig land van herkomst te worden aangewezen.

Georgië
Met betrekking tot Georgië wordt onder andere opgemerkt dat de wet praktijken van marteling en mishandelingen verbiedt, maar dat er desondanks berichten zijn van martelingen door politie en marteling in detentie. Er zijn mogelijkheden om dit aanhangig te maken, zij het met wisselend succes. NGO’s melden dat er vooruitgang is geboekt sinds 2012, maar dat de nieuwe regering terughoudend is met het onderzoeken van mishandelingen door gevangenispersoneel en politie.

De Georgische grondwet en de wet voorzien in de vrijheid van meningsuiting en vrijheid van pers, en de burgers in het algemeen zijn vrij om deze rechten uit te oefenen, alhoewel er wel beschuldigingen zijn dat de regering op sommige momenten niet afdoende bescherming zou hebben geboden. De Georgische grondwet voorziet in het recht voor burgers om in actie te komen tegen schendingen van mensenrechten door de overheid zowel op nationaal als lokaal niveau. Indien de nationale mogelijkheden zijn uitgepunt, bestaat de mogelijkheid om een zaak voor te brengen bij het EHRM. De grondwet voorziet voorts in een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke macht in burgerlijke zaken. De Commissaris voor de mensenrechten van de Raad van Europa meldde dat de vooruitgang in de rechterlijke macht nog steeds fragiel is, ondanks de toegenomen rechterlijke onafhankelijkheid, beter onderbouwde beslissingen, meer transparantie in de rechtszaal en een democratisch gekozen Hoge Raad voor de Justitie.

In 2015 waren er in Georgië enkele meldingen van willekeurige arrestaties. In enkele gevallen werden omstreden detenties beëindigd. Leden van de oppositiepartij beweren dat de regering wel politiek gemotiveerde arrestaties en detenties uitvoert.
De oppositiepartij United National Movement (UNM) en familieleden van gevangen stellen dat de overheid politieke gevangenen heeft vastgehouden, waaronder een voormalig minister van Binnenlandse Zaken en voormalige burgemeester van Tbilisi. De overheid heeft internationale en nationale organisaties toestemming verleend om personen te bezoeken die beweren politieke gevangenen of gedetineerden te zijn. Diverse internationale organisaties hebben dit gedaan.

Daarnaast wordt in de bijlage gemeld dat er verschillende gevallen van discriminatie bekend zijn. NGO’s zijn kritisch op de overheid wegens het nalaten van doeltreffend onderzoek van zaken gemotiveerd door religieuze haat.

Maatschappelijke vooroordelen over LHBTI blijven sterk. LHBTI-organisaties zien bedreigingen met geweld als een van de meest ernstige problemen van LHBTI’s. Politici doen homofobe uitspraken en slachtoffers van discriminatie en geweld zijn terughoudend bij het melden van incidenten uit angst voor een homofobe reactie van de politie.

Geweld tegen vrouwen is nog steeds een groot probleem in Georgië. Het aantal onderzoeken naar huiselijk geweld is in 2013 sterk gestegen ten opzichte van 2014. De nationale ombudsman denkt dat veel slachtoffers terughoudend zijn met het inschakelen van de overheid, omdat zij slecht geïnformeerd zijn over de wet, omdat zij geen vertrouwen hebben in de handhaving van de wet en vanwege sociale stigmatisering.

Georgië staat op de 72ste plaats op de Fragile State Index 2016.
De Amerikaanse NGO Freedom House heeft Georgië aangemerkt als een ‘gedeeltelijk vrij’ land, waarbij het op een schaal van 1 tot 7 (1 meest vrij en 7 minst vrij) en score van 3 heeft voor wat betreft ‘political rights’ en een score van 3 voor wat betreft ‘civil liberties’. Daarbij is tevens opgemerkt dat het land gezien wordt als een ‘electoral democracy’.
Verder bedroeg in 2015 het aantal eerste asielaanvragen van Georgische vreemdeling 256. Georgië is door Bulgarije en Frankrijk geplaatst op een nationale lijst met veilige landen van herkomst.

De staatssecretaris concludeert dat uit bovengenoemde informatie naar voren komt dat ten aanzien van Georgië kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vluchtelingrechtelijke vervolging, of van een reëel risico op ernstige schade in de zin van de Kwalificatierichtlijn, met uitzondering van de gebieden die niet onder de effectieve controle staan van de centrale autoriteiten. Er is geen sprake van systematische vervolging van bepaalde groepen in de Georgische samenleving. Georgië is partij bij verschillende mensenrechtenverdragen en heeft wetten en andere voorschriften die waarborgen bieden, al lijken deze niet altijd te worden nageleefd. Er zijn geen aanwijzingen dat eigen burgers worden verwijderd of uitgeleverd naar gebieden in andere landen waar zij worden vervolgd of een reëel risico lopen op onmenselijke behandeling. Het systeem van rechtsmiddelen biedt waarborgen tegen schendingen van de rechten en vrijheden.

Oekraïne
Het land is partij bij het EVRM, het IVBPR en het Vluchtelingenverdrag. In juni 2015 kondigde Oekraïne officieel aan af te wijken (“niet volledig in staat tot naleving”) van delen van het IVBPR en het EVRM in bepaalde gebieden van Donetsk en Loegansk (conflictgebieden in het oosten), onder meer ten aanzien van het recht op leven en veiligheid, op eerlijke procesgang, op een daadwerkelijk rechtsmiddel, op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven en op bewegingsvrijheid. De UNHCR heeft hierover zijn bezorgdheid uitgesproken en ook Nederland heeft dit bij monde van de Mensenrechtenambassadeur besproken met de Oekraïense autoriteiten in Kiev.
Ondanks een bestand dat in september 2015 werd herbevestigd, vinden er nog steeds beschietingen plaats en eiste het conflict volgens de VN meer dan 9.000 doden. In het gebied dat in handen is van illegale gewapende groeperingen worden mensen zonder proces in detentie gehouden onder erbarmelijke omstandigheden en wordt er systematisch gemarteld en gemoord. Voor zowel het oosten van Oekraïne als de Krim geldt dat, naast de directe bedreiging van de veiligheid van de burgers, er sprake is van schendingen van mensenrechten zoals de vrijheid van vereniging, religie en meningsuiting en het recht op eigendom. Belangrijk onderdeel van de mensenrechtensituatie is ook de vrijheid van beweging, die ernstig wordt belemmerd door de checkpoints aan beide zijden van de contactlijn met het separatistengebied in oost-Oekraïne en de ‘grens’ tussen de geannexeerde Krim en Oekraïne.

De Oekraïense grondwet voorziet in het recht van burgers om in actie te komen tegen schendingen van de rechten van de mens door de nationale overheid of lokale overheden. Nadat de nationale mogelijkheden zijn uitgeput, heeft de burger het recht een verzoekschrift in te dienen bij het EHRM. Van dat recht is ook gebruik gemaakt. In 2015 heeft het EHRM 5.972 zaken in behandeling genomen inzake de Oekraïne, waarvan 5.711 niet-ontvankelijk werden verklaard. Het EHRM deed in 2015 51 uitspraken waarbij in 50 uitspraken tenminste één overtreding van het EVRM werd vastgesteld.

In 2014-2015 waren er nog meldingen van personen in detentie, en beschuldigingen van foltering. De nieuwe regering heeft een ambitieus hervormingstraject ingezet waarin veel nadruk ligt op het versterken van de rechtsstaat. Nederland en de EU steunen Oekraïne in dit streven. Door hervorming in het politie- en detentieapparaat wordt gewerkt aan het tegengaan van deze overtredingen.

In 2015 is een groot aantal hervormingswetten goedgekeurd en er zijn momenteel diverse voorstellen in parlementaire behandeling die betrekking hebben op het versterken van de rechtstaat. Belangrijke onderdelen hiervan vormen grondwetswijzigingen op het gebied van mensenrechten en justitie.
Ten aanzien van het Sovjetverleden en minderheden moet Oekraïne nog stappen zetten om non-discriminatie in de praktijk te waarborgen. Zo is er een wet aangenomen die het gebruik van communistische en nazistische symbolen verbiedt, op basis waarvan de communistische partij in de ban is gedaan.

Op het gebied van LHBTI’s zijn er voorzichtige positieve ontwikkelingen. De Oekraïense president Porosjenko sprak zich voor en na de Gay Pride in 2015 uit voor het recht op vrijheid van vergadering en samenkomst voor LHBTI’s. Voorts is eind 2015 een nieuwe arbeidswet aangenomen die LHBTI’s moet beschermen tegen discriminatie op het werk. De nieuwe wet is mede tot stand gekomen door samenwerking met de EU die er bij de Oekraïense autoriteiten op aandringt de mensenrechten te respecteren. Volgens het US State Department melden NGO’s daarnaast een negatieve ontwikkeling in 2015 waar het gaat om toegenomen geweldpleging door rechtse nationalisten. Er is nog steeds sprake van sociale discriminatie van LHBTI’s, etnische minderheden en personen met HIV/aids.

Oekraïne staat op de 85ste plaats op de Fragile State Index 2016. Freedom House heeft Oekraïne aangemerkt als een ‘gedeeltelijk vrij’ land waarbij het op schaal van 1 tot 7 een score van 3 heeft voor wat betreft ‘political rights’ en een score van 3 voor wat betreft ‘civil liberties’.
In 2015 betrof het aantal eerste asielaanvragen in Nederland 716. Verder hebben Bulgarije, Luxemburg en het Verenigd Koninkrijk Oekraïne op een nationale lijst met veilige landen van herkomst geplaatst.

De staatssecretaris concludeert dat Oekraïne kan worden aangemerkt als veilig land van herkomst.

Tunesië
Dit land is partij bij het IVBPR, het Antifolterverdrag en het Vluchtelingenverdrag.
Artikel 230 van de Strafwet stelt ‘sodomie’ strafbaar met een gevangenisstraf van 3 jaar. De rechterlijke macht interpreteert ‘sodomie’ als seksuele handelingen tussen personen van hetzelfde geslacht. Dit geldt zowel voor mannen als voor vrouwen. Uit informatie van Human Rights Watch blijkt dat deze wet in 2015 enkele malen is toegepast en dat verdachten onder dit wetsartikel vernedering en onmenselijke behandeling ten deel valt.

Er zijn meldingen van mishandeling en foltering van gedetineerden die veelal hebben plaatsgevonden van gedetineerden die veelal hebben plaatsgevonden in de eerste dagen na de arrestatie. Om de rechten van gedetineerden te verbeteren, is op 2 februari 2016 een wijziging van het Tunesische Strafprocesrecht / Wetboek van Strafvordering aangenomen. Gezien de recente datum van het aannemen van de wetswijziging is niet bekend of deze wijzigingen in de praktijk worden nageleefd.
In Tunesië hebben in 2015 en 2016 terroristische aanslagen plaatsgevonden die zijn opgeëist door terreurbeweging IS. Naar aanleiding van de aanslag in het Bardo Museum in Tunis op 18 maart 2015 waarbij 39 doden vielen, is op 25 juli 2015 nieuwe antiterreurwetgeving aangenomen die verstrekkender is dan de voorgaande wet uit 2003. Diverse organisaties hebben aangegeven dat de definitie van het woord ‘terrorisme’ te breed en voor velerlei uitleg vatbaar is en dat waarborgen die in de grondwet zijn verankerd ten aanzien van de mensenrechten door deze nieuwe wetgeving in gevaar komen.

Ook in 2016 zijn aanslagen gepleegd. In maart 2016 werd de stad Ben Guerdane (Tunesische veiligheidstroepen werden daar getraind door Britse troepen) in het grensgebied met Libië aangevallen met 30 doden tot gevolg. Deze aanval van islamitische strijders werd afgeslagen. In juli en augustus 2016 werden Tunesische militairen in respectievelijk Bouchebka en Kasserine bij de grens met Algerije door jihadisten aangevallen waarbij doden en gewonden vielen. In het land is sinds november 2015 een noodtoestand van kracht die laatstelijk 19 september 2016 werd verlengd met een maand.

Er zijn in Tunesië meldingen van discriminatie van vrouwen en kinderen in recht en praktijk. In 2014 is gewerkt aan een wet om (seksueel) geweld tegen vrouwen en kinderen tegen te gaan. Deze wet is nog niet aangenomen. Wel is in november 2015 een wet aangenomen die de discriminatie tussen mannen en vrouwen opheft ten aanzien van reisdocumenten en het recht om te reizen.

Tunesië staat op de 86ste plaats op de Fragile State Index 2016. De Amerikaanse NGO Freedom House heeft Tunesië aangemerkt als een ‘vrij’ land waarbij het op een schaal van 1 tot 7 (1 meest vrij en 7 minst vrij) een score van 1 heeft voor wat betreft ‘political rights’ en een score van 3 voor wat betreft ‘civil liberties’. Daarbij is tevens opgemerkt dat het land gezien wordt als een ‘electoral democracy’.
Het aantal eerste asielaanvragen van Algerijnse vreemdelingen in 2015 bedroeg 25.

Tunesië is door geen van de EU-lidstaten geplaatst op een nationale lijst met veilige landen van herkomst. In Duitsland is een wetsvoorstel in behandeling waarin Tunesië wordt aangemerkt als veilig land van herkomst.

Volgens de staatssecretaris komt uit bovengenoemde informatie naar voren dat ten aanzien van Tunesië kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vluchtelingrechtelijke vervolging, of van een reëel risico op ernstige schade in de zin van de Kwalificatierichtlijn, met uitzondering van LHBTI’s. Tunesië heeft wetten en andere voorschriften en is partij bij verschillende mensenrechtenverdragen die waarborgen bieden, al lijken deze niet altijd te worden nageleefd. Er zijn geen aanwijzingen dat eigen burgers worden verwijderd of uitgeleverd naar gebieden in andere landen waar zij worden vervolgd of een reëel risico lopen op een onmenselijke behandeling. Het systeem van rechtsmiddelen biedt waarborgen tegen schendingen van de rechten en vrijheden, al worden wettelijke bepalingen niet altijd nageleefd.

De vierde tranche: de brief van 6 december 2016 en de bijlage
Bij brief van 6 december 2016, kenmerk 803499, heeft de staatssecretaris zich uitgelaten over de beoordeling van Gambia, Kenia, Togo, Tsjaad, Zambia, Zimbabwe en Zuid-Afrika als veilig land van herkomst. Kernvraag is, aldus de staatssecretaris, of kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen sprake is van vluchtelingrechtelijke vervolging, foltering of onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM. De staatssecretaris komt tot de volgende conclusie:

  • Gambia kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
  • Kenia kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
  • Togo kan wel worden aangemerkt als veilig land van herkomst, met uitzondering van LHBTI’s. In individuele zaken dient bijzondere aandacht te worden geschonken aan politieke activisten, journalisten, en medewerkers van NGO’s.
  • Tsjaad kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
  • Zambia kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
  • Zimbabwe kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.
  • Zuid-Afrika kan niet worden aangemerkt als veilig land van herkomst.

Het is interessant om te bezien op grond waarvan de staatssecretaris tot de conclusie komt dat een land niet kan worden aangemerkt als een veilig land van herkomst. Ter adstructie pik ik Gambia eruit, een vrij populaire vakantiebestemming van westerse toeristen.[37] Misschien eens goed om kennis van te nemen voordat je er, laten we zeggen, een pannenkoekenhuis begint.[38]

Gambia
In de bijlage wordt onder andere opgemerkt dat de grondwet voorziet in een onafhankelijke rechterlijke macht, maar dat deze onvoldoende onafhankelijk en corrupt is. De president heeft de macht om een rechter te ontslaan. Rechters die de leiding hebben over ‘gevoelige’ zaken en die beslissingen nemen die niet als gunstig worden beschouwd, riskeren ontslag. Verder voorziet de grondwet in de vrijheid van meningsuiting en pers, echter de overheid beperkt deze rechten. Freedom House verklaarde: “De overheid respecteert de persvrijheid niet. Wetten met betrekking tot het tegengaan van opstanden geven autoriteiten vrijheid om onder andere de media en journalisten te onderwerpen aan intimidatie, arrestatie, en geweld.” Personen die in het openbaar of privé kritiek uitten op de regering of de president werden door de regering bedreigd met represailles. De grondwet voorziet in de vrijheid van vergadering, maar de politie weigerde stelselmatig verzoeken om toestemming voor het houden van demonstraties, met inbegrip van vreedzame demonstraties.
Hoewel de wet voorziet in strafrechtelijke corruptie door ambtenaren, wordt de wet niet actief gehandhaafd. Corruptie is een ernstig probleem. Voorts verbiedt de grondwet discriminatie op basis van ras, religie, geslacht, handicap, taal of sociale status, en de overheid handhaafde deze bepalingen over het algemeen. Niettemin bleef discriminatie van vrouwen een probleem. De grondwet verbiedt geen discriminatie op grond van seksuele geaardheid of genderidentiteit. De (voormalige) president (die sinds de laatste verkiezingsuitslag weigerde te vertrekken, maar uiteindelink omstreeks 23 januari 2017 toch met de inhoud van de staatskas is vertrokken; Stijn) heeft zich meerder malen zeer negatief uitgelaten over de Mandinka, de grootste etnische groep in Gambia, wat ook de aandacht heeft gewekt bij de speciaal adviseur genocide bij de UN.
Homoseksualiteit is strafbaar en kan leiden tot een gevangenisstraf van 5 tot 14 jaar. In oktober 2014 ondertekende de president een wet waarbij “verergerde homoseksualiteit” bestraft kan worden met een levenslange gevangenisstraf. Hiervan is sprake als het delict meermalen is begaan, indien sprake is van een eerdere veroordeling wegens homoseksualiteit, indien sprake is van homoseksuele relaties met iemand onder de leeftijd van 18 of met leden van andere kwetsbare groepen, of indien sprake is van een persoon met HIV die een relatie heeft met een persoon van hetzelfde geslacht. Er zijn anti‑discriminatiewetten, maar deze zijn niet van toepassing op LHBTI personen.
In aanloop naar de verkiezingen hebben diverse demonstraties plaatsgevonden waarbij tientallen mensen van de oppositie zijn vastgezet zonder enige vorm van proces. Uit een rapport van Human Rights Watch uit 2015 blijkt verder dat de bepalingen van het IVBPR met enige regelmaat geschonden worden. De voorlopige bevindingen van een team van VN‑rapporteurs gaven aan dat de National Intelligence Agency (NIA) consequent martelingen uitvoerde. Volgens Human Rights Watch omvatte de methoden van marteling ook water marteling, verkrachting en gesimuleerde begrafenissen.
De meest gerapporteerde ernstige schendingen van de mensenrechten zijn marteling, willekeurige arrestaties en detenties, gedwongen verdwijning van burgers en intimidatie en molestering van critici. Ambtenaren gebruikten verschillende methoden van intimidatie om de macht te behouden. Andere gerapporteerde schendingen van mensenrechten waren onder andere de slechte omstandigheden in gevangenissen, beperkingen op de privacy, de vrijheid van meningsuiting, de pers en de uitoefening van de religie, geweld tegen vrouwen en meisjes, genitale verminking van vrouwen inclusief besnijdenissen en discriminatie van LHBTI personen. Terwijl de regering maatregelen genomen heeft om personen die zich hieraan schuldig maken te vervolgen of te straffen, bleef straffeloosheid en gebrek aan consequente handhaving een probleem.
De staatssecretaris liet overigens in zijn brief van 6 december 2016 weten dat Brazilië, Colombia, Cuba, Honduras, Trinidad en Tobago, Bangladesh, Nepal, Jordanië en Libanon nog beoordeeld moeten worden. Dit gebeurt in de volgende tranches.

Tot slot: kan bij de aanmerking van een veilig land van herkomst een uitzondering worden gemaakt voor een bepaalde groep?
Hemme Battjes schrijft in zijn artikel “Veilige landen van herkomst – verzwaring van de bewijslast[39] dat de afwijzingsgrond ‘afkomstig uit een veilig land van herkomst’ in het verleden slechts sporadisch opdook in de jurisprudentie. In een zaak van een Hongaarse Roma uit 2004 merkt de Afdeling op dat ondertekening van verdragen op zich niet de vaststelling rechtvaardigt dat het land veilig is, ook met de feitelijke situatie moet rekening worden gehouden[40]. Verder kan de staatssecretaris relevant achten dat het land kandidaat-lid is van de EU. In een uitspraak uit 2015 constateerde de Afdeling geweldsincidenten en discriminatie tegen Roma, maar was er blijkens de stukken geen sprake van systematische, specifiek op Roma betrekking hebbende mensenrechtenschendingen van de kant van de autoriteiten[41]. Het criterium voor veiligheid lijkt daarmee, naast ondertekening van verdragen, het niet-voorkomen van systematische mensenrechtenschendingen jegens een bepaalde groep te zijn, aldus Battjes. Om het vermoeden van veiligheid te weerleggen moest de vreemdeling aantonen dat het vragen van bescherming gevaarlijk of bij voorbaat zinloos is, hetgeen evengoed geldt in zaken waar het veilige land van herkomst niet is tegengeworpen.

Volgens Battjes kwam in de Nederlandse praktijk van voor 2015 al naar voren dat een belangrijke kwestie bij de aanwijzing van veilige landen van herkomst de positie van minderheden is. De Bijlage noch de preambule van de Procedurerichtlijn benoemden deze kwestie met zoveel woorden. Wel liet het Supreme Court van het Verenigd Koninkrijk zich over deze kwestie uit, in Jamar Brown. De zaak betrof de vraag of Jamaica terecht als veilig was aangemerkt gezien de positie van homoseksuelen. Volgens artikel 94(5) van de Nationality, Immigration and Asylum Act 2002, mag een land als veilig worden aangemerkt als ‘there is in general in that State (…) no serious risk of persecution of persons entitled to reside in that State’. Lord Toulson geeft in de meerderheidsopinie drie redenen waarom Jamaica niet veilig is. Ten eerste een tekstuele. Gezien de plaatsing van woorden ‘in general’ is niet beoogd een land aan te duiden waar systematisch een bevolkingsgroep wordt vervolgd en de grote meerderheid buiten schot blijft. De woorden ‘in general’ dienen ertoe om een onderscheid aan te brengen tussen enerzijds staten waar vervolging ‘enemisch’, dus gebruikelijk is, en staten waar slechts geïsoleerde gevallen van vervolging plaatsvinden. Daar komt bij dat vluchtelingrechtelijke vervolging naar zijn aard gericht is op minderheden. Ten derde is de alternatieve lezing problematisch omdat er geen maatstaf is om te bepalen hoe groot de minderheid van de bevolking mag zijn die te vrezen heeft voor vervolging. Er is dus ook geen goede reden, aldus Toulson, waarom het verschil zou uitmaken of 15 of 20% van de bevolking te vrezen heeft voor vervolging. En die omvang valt in de praktijk niet in te schatten – seksuele oriëntatie is een privézaak en bovendien gevaarlijk om te openbaren in zo’n staat. Het argument dat aanmerking van een land als veilig niet uitmaakt omdat het vermoeden weerlegbaar is, verwerpt Toulson: aanwijzing van een land ‘changes the complexion of the analysis of the claim’.

Het hoofdcriterium is of in een land in het algemeen en duurzaam geen vervolging plaatsvindt (3.37f VV 2000 en Bijlage 1 Procedurerichtlijn). Battjes merkt op dat landen als Marokko en Senegal door de staatssecretaris zijn aangemerkt als veilig, met uitzondering van LHBTI. Dat betekent volgens Battjes dat de aanmerking van deze landen als veilig niet aan hen kan worden tegengeworpen, en hen dus ook niet benadeelt. De vraag dringt zich op of de Procedurerichtlijn zo’n gedeeltelijke aanmerking toestaat. Volgens Battjes ligt dat op basis van de tekst van de richtlijn niet voor de hand: deze spreekt namelijk van aanmerking van een land als veilig, en wel ten aanzien van personen die de nationaliteit van die staat hebben. Ook conceptueel ligt dat niet voor de hand, aldus Battjes. Aanmerking beoogt volgens hem snellere afdoening op de enkele grond dat iemand de nationaliteit van dat land heeft, en de afwezigheid van vervolging en mishandeling in het algemeen.

Widdershoven daarentegen meent dat uit de Procedurerichtlijn niet valt af te leiden dat de aanmerking van een land als veilig, met uitzondering van een bepaalde groep, niet mogelijk zou zijn (punt 4.12 e.v. conclusie). De Procedurerichtlijn bepaalt niets over de toelaatbaarheid om bij de aanmerking een voorbehoud te maken voor bepaalde groepen. De optie ‘veilig’, met uitzondering voor bepaalde groepen acht Widdershoven niet in strijd met het Vluchtelingenverdrag en het EVRM. De generieke uitzondering van de minderheidsgroep heeft tot gevolg dat zij die aannemelijk hebben gemaakt dat zij tot die groep behoren, anders dan vreemdelingen uit een (volledig) veilig land, niet meer individueel aannemelijk hoeven maken dat het land voor hen ook anderszins niet veilig is.[42] Aangezien het gevaar voor die groep generiek is, ligt dat voor de hand, aldus Widdershoven. Hij ziet dan ook geen bezwaren tegen het als veilig aanmerken van een land, met uitzondering van bepaalde (minderheids)groepen. Widdershoven geeft aan dat de staatssecretaris Marokko en Senegal heeft aangemerkt als veilige landen van herkomst, met uitzondering van LHBTI, kennelijk omdat hij deze uitzondering in het licht van de geldende internationale en unieregelgeving toelaatbaar acht. Widdershoven acht dit standpunt correct.

Widdershoven concludeert als volgt[43]:

  • Een land kan niet ‘algemeen gezien’ als veilig land worden aangemerkt als voor vooraf duidelijk identificeerbare (minderheids)groepen van een zekere omvang, zoals LHBTI of vrouwen, systematisch gevaar op vervolging of een onmenselijke behandeling bestaat.
  • Een land kan evenmin als veilig land worden aangemerkt als de veiligheidssituatie fluïde is of als delen van dat land onveilig zijn, tenzij het onveilige deel een bijzonder klein deel van dat land betreft.
  • De staatssecretaris kan een land aanmerken als veilig land met uitzondering van vooraf duidelijk identificeerbare (minderheids)groepen van een zekere omvang, zoals LHBTI of vrouwen.
  • De staatssecretaris kan een land aanmerken als een duidelijke scheidslijn kan worden aangebracht tussen het veilige en het niet-veilige deel.

 

Ik dacht aanvankelijk dat Widdershoven nog een onderscheid maakte tussen kwetsbare (minderheids)groepen en (minderheids)groepen die systematisch worden vervolgd en dat hij van mening is dat de staatssecretaris alleen een uitzondering mag maken voor kwetsbare (minderheids)groepen, maar een land nooit als veilig land van herkomst kan aanmerken als een duidelijk identificeerbare groep systematisch wordt vervolgd. Bij herlezing van zijn conclusie vraag ik me echter af of hij toch niet uitdrukkelijk de mogelijkheid openlaat voor de staatssecretaris om een uitzondering te maken voor duidelijk identificeerbare (minderheids)groepen van een zekere omvang voor wie systematisch gevaar op vervolging of een onmenselijke behandeling bestaat. De staatssecretaris heeft hoe dan ook laten weten dat hij een land niet als veilig land van herkomst zal aanwijzen als er in dat land groepen zijn waarvan vaststaat dat die hebben te vrezen voor vervolging of blootstelling aan een praktijk van onmenselijke behandelingen in de zin van artikel 3 van het EVRM omdat dan niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 3.37f van het VV 2000.[44] Ik neem aan dat de staatssecretaris hiermee ook bedoelt dat hij een land niet als veilig land van herkomst zal aanwijzen als voorgaande voor slechts één groep, bijvoorbeeld LHBTI, geldt.

De discussie of de staatssecretaris een land als veilig land van herkomst kan aanmerken als hij een groep uitzondert, speelt ook in de jurisprudentie. De rechtbank, zittingsplaats Groningen, overwoog in de uitspraak van 23 augustus 2016[45], met betrekking tot de conclusie van de staatssecretaris om ten aanzien van Marokko een uitzondering te maken voor LHBTI’s als volgt:
7.1. In Procedurerichtlijn I (2008/85/EG) is (destijds) de mogelijkheid gecreëerd om te komen tot:
Een gemeenschappelijke minimumlijst van de Raad (artikel 29 lid 1);
– Een nationale lijst (art. 30 lid 1).

De nationale lijst kende in het eerste lid de mogelijkheid aan lidstaten toe om ‘een deel van een land als veilig aan te merken indien de voorwaarden voor dat deel zijn vervuld.’

7.2. Voor de totstandkoming van Procedurerichtlijn II (2013/32/EU) zijn wijzigingen voorgesteld die moeten leiden tot een meer samenhangende toepassing van het begrip veilig land van herkomst, op basis van gemeenschappelijke materiële vereisten (zie: COM(2009) 554, blz. 8).

7.3. De in artikel 30, eerste lid, van Richtlijn 2005/95/EG neergelegde mogelijkheid om delen van een land uit te zonderen is niet teruggekeerd in Richtlijn 2013/32/EU. Uit het onderliggende ‘commission staff working document’ (zie: SEC (2009) 1376), en meer in het bijzonder blz. 34-35, is op te maken dat verschillende opties de revue zijn gepasseerd en dat er acht op is geslagen dat Richtlijn 2005/85/EG de mogelijkheid kent delen van een land uit te zonderen. Over de optie die mogelijkheid te schrappen wordt het volgende overwogen: ‘The material requirements for the designation would improve, since the safety of the entire territory is a pre-condition for including a safe country in a common list.’

7.4. De rechtbank legt de schrapping van de in artikel 30, eerste lid, en artikel 30, derde lid, van Richtlijn 2005/85/EG geboden mogelijkheid delen of groepen uit te zonderen zo uit, dat deze mogelijkheid door Richtlijn 2013/32/EU niet langer wordt geboden. Dit betekent dat de situatie voor LHBT’ers dient te worden meegewogen bij de beoordeling of een land voldoet aan de eisen die Richtlijn 2013/32/EU stelt aan een veilig land van herkomst.”

In een Tunesische zaak bij de rechtbank, zittingsplaats Middelburg, werd door de vreemdeling een beroep gedaan op voormelde uitspraak van 23 augustus 2016. De rechtbank oordeelde in de uitspraak van 22 december 2016[46] dat zij, anders dan zittingsplaats Groningen, van oordeel is dat uit Richtlijn 2013/32/EU niet volgt dat de aanmerking van een land als veilig, met uitzondering van een bepaalde groep, niet mogelijk zou zijn. De rechtbank, zittingsplaats Middelburg, vindt steun voor dit oordeel in de punten 4.12 tot en met 4.15 van de conclusie van Widdershoven van 20 juli 2016. In de al eerder genoemde MK-uitspraak van Arnhem van 26 januari 2017[47] concludeert de rechtbank dat uit de tekst en de toelichting bij de totstandkoming van de herziene Procedurerichtlijn volgt dat het niet (langer) mogelijk is om delen van een land als veilig aan te merken of een land als veilig aan te merken voor bepaalde groepen van de bevolking. Daartoe overweegt de rechtbank dat voor de uitleg van het begrip ‘veilig land van herkomst’ in de herziene Procedurerichtlijn allereerst van belang is de uitleg van dat begrip in haar voorganger, Richtlijn 2005/85/EG. De oude richtlijn kende afwijkende bepalingen met betrekking tot de aanwijzing van landen als veilige landen van herkomst. Op grond van artikel 29 van die richtlijn kon een gemeenschappelijke minimumlijst van veilige landen van herkomst worden opgesteld aan de hand van de in bijlage II opgenomen criteria (de gemeenschappelijke lijst). Op grond van artikel 30, eerste lid, konden lidstaten ook andere landen aanwijzen op grond van diezelfde criteria (de nationale lijsten). Plaatsing op een nationale lijst kon ook inhouden dat een deel van een land als veilig werd aangemerkt indien de voorwaarden voor dat deel van het land waren vervuld. Op grond van artikel 30, tweede en derde lid, ten slotte, konden lidstaten wetgeving die op 1 december 2005 van kracht was handhaven voor de nationale aanmerking van een land of een deel van een land als veilig, of de aanmerking van een land of een deel van een land als veilig voor een specifieke groep van personen in dat land of dat deel van dat land (de stand still bepaling). Bij toepassing van de stand still bepalingen golden minder strenge materiële eisen dan die opgenomen in bijlage II bij de richtlijn.

Volgens de rechtbank, zittingsplaats Arnhem, volgt reeds uit de tekst van deze artikelen 29 en 30 van Richtlijn 2005/85/EG dat waar in artikel 29 en artikel 30 werd gesproken van ‘veilig land’, daarmee niet impliciet ook werd bedoeld ‘deel van een land’ of ‘specifieke groep van personen in dat land’. Als die begrippen waren inbegrepen in het woord ‘land’ valt niet in te zien waarom ze in artikel 30 nog specifiek zouden moeten worden genoemd. Dezelfde conclusie volgt ook uit de totstandkoming van Richtlijn 2005/85/EG. Het oorspronkelijke voorstel (COM(2000) 578 final) bevatte geen mogelijkheid tot het aanwijzen van delen van landen of bevolkingsgroepen als veilig. Deze mogelijkheden zijn pas later, op verzoek van het Verenigd Koninkrijk, en ondanks aanvankelijke bedenkingen van aan aantal lidstaten, toegevoegd (zie onder meer 12888/1/03 REV 1, ANNEX, pagina 8).

Naar het oordeel van de rechtbank past deze conclusie ook in de structuur van die artikelen, waar de hoofdregel (de gemeenschappelijke lijst) alleen betrekking heeft op landen, de minst verstrekkende facultatieve bepalingen (de nationale lijsten) betrekking kunnen hebben op landen of delen van landen, en de meest verstrekkende facultatieve bepalingen (de standstill bepalingen) betrekking kunnen hebben op landen, delen van landen of bevolkingsgroepen. Dat het begrip ‘land’ niet mede omvat ‘delen van een land’ wordt ten slotte expliciet bevestigd in het “Commission staff working document” van 21 oktober 2009 ten behoeve van het opstellen van de herziene Procedurerichtlijn (SEC(2009)1376, p. 35). Daarin wordt vermeldt dat de veiligheid van het gehele grondgebied een voorwaarde is om een veilig land in de gemeenschappelijke lijst op te nemen. Waarom die voorwaarde met betrekking tot specifieke groepen in het land niet zou gelden, valt niet in te zien. Aldus de rechtbank. Op grond van het vorenstaande wordt geoordeeld dat uit de tekst, totstandkoming en structuur van Richtlijn 2005/85/EG volgt dat aanwijzing van een land als veilig land van herkomst in de zin van die richtlijn in beginsel slechts mogelijk was voor het gehele grondgebied en voor de gehele bevolking. Aanwijzing van een deel van het grondgebied als veilig of (een deel van) een land als veilig voor een deel van de bevolking, was slechts mogelijk onder specifiek in artikel 30 van de richtlijn genoemde omstandigheden.

Zittingsplaats Arnhem wijst verder op de bijlage op het voorstel voor de herziene Procedurerichtlijn (COM)(2009) 554 final ANNEX, pagina 15), waarin het volgende is opgenomen: ‘The substantive criteria for the national designation of safe countries of origin are further clarified in this article. In essence, the amendment aim to ensure that the applicant of the notion is subject to the same conditions in all Member States covered by the Directive. Firstly, the optional provision allowing Member States to apply the notion to part of a country is also deleted. The material requirements for the national designation must therefore be fulfilled with respect to the entire territory of a country. It is further proposed to delete the stand still clauses which allow Member States to derogate from the material requirements in respect with a country or part of a country and/or to apply the notion to a specified group in that country or in part of that country.’

Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat de mogelijkheid om delen van landen als veilig aan te merken, expliciet is geschrapt, waarbij is bevestigd dat de materiële voorwaarden voor aanwijzing om die reden moeten worden vervuld ten aanzien van het gehele grondgebied van een land. Verder volgt uit de aangehaalde tekst dat ook de standstill‑bepalingen expliciet zijn geschrapt. Daarmee is de enige mogelijkheid die onder Richtlijn 2005/85/EG bestond om landen als veilig aan te merken voor groepen van de bevolking, komen te vervallen. Dat het weergegeven citaat slechts betrekking heeft op het schrappen van de mogelijkheid om af te wijken van de materiële voorwaarden voor aanwijzing, zoals de staatssecretaris stelt, volgt de rechtbank niet. Zowel het afwijken van de materiële voorwaarden voor aanwijzing, als het aanwijzen van bevolkingsgroepen was volgens de rechtbank slechts mogelijk met toepassing van de standstill‑bepalingen, zoals wordt bevestigd in deze toelichting. Met het schrappen van de standstill-bepalingen vervallen beide mogelijkheden.

Het betoog van de staatssecretaris dat Algerije niet wordt aangemerkt als veilig voor een bepaalde groep in de bevolking, maar een bepaalde groep in de bevolking van die aanmerking als veilig wordt uitgezonderd en dat dit juist begunstigend is, wordt niet gevolgd door de rechtbank. Volgens haar is in beide gevallen sprake van het aanmerken van een land als veilig voor een deel van de bevolking en niet veilig voor een ander deel. Op Algerije toegespitst valt niet in te zien waarom het een verschil zou moeten maken of Algerije als veilig wordt aangemerkt voor dat deel van de bevolking dat niet tot de LHBTI’s behoort, of dat heel Algerije als veilig wordt aangemerkt met uitzondering van dat deel van de bevolking dat wél tot de LHBTI’s behoort, aldus de rechtbank in haar uitspraak van 26 januari 2017.

De Afdeling heeft zich in de uitspraak van 1 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:210) uitgelaten over de vraag of de staatssecretaris bij de aanwijzing van Marokko als veilig land van herkomst een uitzondering kan maken voor groepen, in dit geval LHBTI’s. De staatssecretaris had bij de Afdeling betoogd dat uit het schrappen van artikel 30, eerste en derde lid, van de oude Procedurerichtlijn (Richtlijn 2005/85/EG) niet blijkt dat de huidige Procedurerichtlijn (Richtlijn 2013/32/EU) in de weg staat aan de door hem bij de aanwijzing gemaakte uitzondering voor een vooraf duidelijk identificeerbare groep. De staatssecretaris had verder aangevoerd dat Marokko, anders dan de rechtbank, zittingsplaats Groningen, had overwogen, voldoet aan de in artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000 en artikel 3.37f van het VV 2000 neergelegde vereisten om een land aan te wijzen als veilig land van herkomst. De staatssecretaris stelde zich in de toelichting op het standpunt dat de uitzondering voor een groep recht doet aan het doel en de strekking van de huidige Procedurerichtlijn, waaraan het Vluchtelingenverdrag en het EVRM ten grondslag liggen. Hij wees op artikel 31, tweede lid, van de huidige Procedurerichtlijn en punt 18 van de considerans daarbij, waaruit volgt dat lidstaten ervoor zorgen dat de behandelingsprocedure zo spoedig mogelijk wordt afgerond, onverminderd een behoorlijke en volledige behandeling, wat volgens de richtlijn in het belang is van zowel de lidstaten als personen die om internationale bescherming verzoeken.[48]

Volgens de staatssecretaris blijkt noch uit de tekst noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige Procedurerichtlijn dat die richtlijn in de weg staat aan het maken van een uitzondering voor een groep bij de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst. De staatssecretaris stelde zich in dat kader op het standpunt dat uit het schrappen van artikel 30, eerste tot en met vierde lid, van de oude Procedurerichtlijn en wat daarover is opgemerkt in de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige Procedurerichtlijn niet volgt dat het uitzonderen van een groep op de door hem gekozen wijze in strijd is met die richtlijn. Hij voerde bij de Afdeling aan dat aan de door de rechtbank aangehaalde passage uit het “Commission staff working document” (blz. 35) niet de conclusie kan worden verbonden dat het uitzonderen van een groep niet mogelijk is. Ook uit de tekst van de “Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on minimum standards on procedures in Member States for granting and withdrawing international protection (Recast), ANNEX” van 21 oktober 2009 (COM(2009) 554 final ANNEX, blz. 51) kan dit volgens de staatssecretaris niet worden afgeleid. Volgens de staatssecretaris staat in die passage niets over het al dan niet toelaatbaar zijn van de uitzondering van groepen. Een uitzondering voor een groep betekent bovendien niet dat een land in het algemeen niet als veilig land van herkomst kan worden aangewezen.

Verder had de staatssecretaris in de brief van 30 november 2016, waarin hij vragen van de Afdeling beantwoordt, en ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat hij een bepaalde groep alleen uitzondert, omdat hij bij de beoordeling van een asielaanvraag van een vreemdeling die tot die groep behoort er niet op voorhand van wil uitgaan – zoals hij dat wel doet bij andere vreemdelingen uit zo’n veilig land – dat hij bij eventuele problemen de bescherming van de autoriteiten kan krijgen. Volgens de staatssecretaris is dit bijvoorbeeld het geval als de wetgeving in een land, zoals in dit geval Marokko, homoseksuele handelingen verbiedt en er signalen zijn dat die wet in een enkel geval ook is toegepast en zulke handelingen zijn bestraft. De staatssecretaris lichtte toe dat de uitzondering voor een groep niet betekent dat die groep in het land van herkomst te vrezen heeft voor vervolging of blootstelling aan een praktijk van onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM. Dat kan louter uit dit voorbehoud niet worden afgeleid, aldus de staatssecretaris.[49] Hij wijst, zo zei hij, hoe dan ook een land niet als veilig land van herkomst aan als er in dat land groepen zijn waarvan vaststaat dat die een dergelijke behandeling ten deel zou vallen. Naar de mening van de staatssecretaris kan dan namelijk niet van een veilig land van herkomst worden gesproken, omdat niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 3.37f van het VV 2000.

Voorts gaf de staatssecretaris bij de Afdeling aan dat het concept veilig land van herkomst volgens hem vooral een procedureel doel dient. Dat hij een bepaalde groep uitzondert bij de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst, is volgens hem daarbinnen evenzeer een maatregel van vooral procedurele betekenis. Asielaanvragen van vreemdelingen uit veilige landen van herkomst worden afgedaan in de versnelde asielprocedure, als neergelegd in artikel 3109ca van het Vb 2000. Een asielaanvraag van een vreemdeling die tot een uitgezonderde groep behoort, of stelt daartoe te behoren, wordt ingevolge artikel 3.109ca, zevende lid, van het Vb 2000 niet in de versnelde procedure behandeld, maar in de algemene asielprocedure met bijbehorende rust- en voorbereidingstermijn. Dit gebeurt als na het gehoor veilig land van herkomst blijkt dat de vreemdeling tot die groep behoort, dan wel op dat moment niet zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat hij hiertoe niet behoort.

De Afdeling overweegt in haar uitspraak van 1 februari 2017 dat de ontstaansgeschiedenis een rol kan spelen bij de uitleg van een richtlijn als deze eenduidig is en duidelijke aanwijzingen verschaft voor een bepaalde uitleg. Omdat de rechtbank de onverbindendverklaring met name heeft gebaseerd op de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige Procedurerichtlijn heeft de Afdeling eerst onderzocht of daaruit is af te leiden dat een uitzondering mogelijk is of niet. Volgens de Afdeling staat de Nederlandse tekst van de huidige Procedurerichtlijn een uitzondering voor bepaalde groepen bij aanwijzing van een land als veilig land van herkomst weliswaar niet uitdrukkelijk toe, maar verbiedt de tekst een dergelijke uitzondering evenmin. Dit geldt ook voor de andere taalversies, aldus de Afdeling. Zij is van oordeel, anders dan de rechtbank heeft overwogen, dat uit het enkel niet opnemen van een met artikel 30, eerste en derde lid, van de oude Procedurerichtlijn overeenkomende bepalingen in de huidige Procedurerichtlijn – en daarmee, voor zover hier van belang, de uitdrukkelijke mogelijkheid om een land als veilig land van herkomst aan te wijzen voor een specifieke groep – daarom niet kan worden afgeleid dat het in strijd is met de huidige Procedurerichtlijn om een land aan te wijzen als veilig land van herkomst met een uitzondering voor een bepaalde groep. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige Procedurerichtlijn, in het bijzonder COM(2009) 554 final ANNEX (blz. 5) blijkt niet dat het uitzonderen van één of meer groepen van de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst niet mogelijk is. De Afdeling oordeelt dat de staatssecretaris in zijn brief van 30 november 2016 en ter zitting terecht heeft opgemerkt dat uit voormeld stuk alleen blijkt dat de standstill-bepaling niet wordt opgenomen in de huidige Procedurerichtlijn. Hieruit blijkt niet meer dan de wens om nationale regelingen die dateren van vóór de inwerkingtreding van de oude Procedurerichtlijn en die niet hoefden te voldoen aan de in de richtlijn gestelde vereisten, te beëindigen. Overigens betreft het in dit geval, zo merkt de Afdeling op, de omgekeerde situatie van die uit de oude Procedurerichtlijn (zie ook punt 4.12 van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal). De oude Procedurerichtlijn stond immers uitdrukkelijk toe dat een lidstaat een land als veilig land van herkomst aanwees voor een specifieke groep van personen, terwijl de staatssecretaris nu een land van herkomst als veilig aanwijst met een uitzondering van één of meer groepen.

Ook uit de door de rechtbank aangehaalde passage uit het “Commission staff working document” (blz. 34-35) kan volgens de Afdeling niet worden afgeleid dat de gemaakte uitzondering ontoelaatbaar is. Zoals ook toegelicht door de staatssecretaris ter zitting bij de Afdeling, worden in voormeld document vier opties voor een nieuwe regeling over het concept veilig land van herkomst besproken. Die passage gaat niet over de uitzondering waar het in dezen om gaat. Bovendien kan aan een enkele opmerking daarover in de voorbereidende fase van de huidige Procedurerichtlijn in het kader van een voorstel dat uiteindelijk niet is overgenomen, niet de door de rechtbank daaraan toegekende waarde worden gehecht.

Wat betreft de context en doelstelling van de huidige Procedurerichtlijn heeft de staatssecretaris naar het oordeel van de Afdeling terecht op artikel 31, tweede lid, en punt 18 van de considerans gewezen. Daaruit volgt dat lidstaten ervoor zorgen dat de behandelingsprocedure zo spoedig mogelijk wordt afgerond, onverminderd een behoorlijke en volledige behandeling, wat volgens de richtlijn in het belang is van zowel de lidstaten als personen die om internationale bescherming verzoeken. Dit laat het uitgangspunt van de huidige Procedurerichtlijn en het gemeenschappelijk Europees asielstelsel onverlet dat bescherming aan asielzoekers wordt geboden, tenzij zij niet te vrezen hebben voor vervolging of onmenselijke behandelingen, mede omdat zij daartegen – alsnog of opnieuw – in hun land van herkomst bescherming kunnen inroepen. Het Vluchtelingenverdrag en het EVRM liggen immers aan de basis van het gemeenschappelijk Europees asielstelsel, waarvan de huidige Procedurerichtlijn deel uitmaakt.[50] De Afdeling verwijst daarbij naar het arrest van het Hof van 2 december 2014, A. B. en C., ECLI:EU:C:2014:2406, punt 45).

De Afdeling overweegt verder dat zij zich over de aanwijzing van een land als veilig land van herkomst binnen die context en systematiek al eerder heeft uitgelaten in haar uitspraak van 14 september 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2474). Namelijk dat die aanwijzing een maatregel is van procedurele betekenis. Het maken van een uitzondering voor een vooraf duidelijk identificeerbare groep van een zekere omvang, zoals LHBTI’s uit Marokko, op basis van zorgvuldig en inzichtelijk onderzoek is dat in de ogen van de Afdeling eveneens, reeds omdat die uitzondering gevolgen heeft voor de behandelingsprocedure van de aanvraag van de vreemdeling die tot die uitgezonderde groep behoren. Hun asielaanvragen worden, anders dan de aanvragen van vreemdelingen die niet tot zo’n groep behoren, onderzocht en beoordeeld binnen de gebruikelijke asielprocedure, dat wil zeggen de procedure waarbinnen de staatssecretaris ook asielaanvragen behandelt van vreemdelingen die niet afkomstig zijn uit veilige landen van herkomst. In de optiek van de Afdeling past het uitzonderen van een bepaalde groep binnen het omschreven doel en de opzet van de huidige Procedurerichtlijn, en het vereiste dat – ook als een vreemdeling afkomstig is uit zo’n veilig land – elke asielaanvraag individueel beoordeeld wordt, zoals uitdrukkelijk in artikel 36, eerste lid, van de huidige Procedurerichtlijn wordt voorgeschreven.[51]

Naar het oordeel van de Afdeling draagt het uitzonderen van een bepaalde groep bij aan het waarborgen van de door het Vluchtelingenverdrag en het EVRM vereiste bescherming van asielzoekers, strookt het met de considerans, de context en de doelstellingen van de huidige Procedurerichtlijn en past het daarom binnen de doelstellingen van het gemeenschappelijk Europees asielstelsel als geheel.[52] Het maken van zo’n uitzondering is derhalve rechtmatig, aldus de Afdeling.

De Afdeling laat voorts weten dat de door de staatssecretaris gemaakte uitzondering voor LHBTI’s ook in lijn is met het standpunt van de UNHCR. In dat kader wijst de Afdeling op het stuk “Improving Asylum Procedures, Comparative analysis and recommendations for law and practice” van de UNHCR van maart 2010 (blz.65-66).[53] Door een uitzondering te maken voor vreemdelingen die behoren tot groepen, waarvoor uit algemene informatie blijkt dat de positie zorgwekkend is, en asielaanvragen van vreemdelingen behorend tot die groepen niet in de versnelde asielprocedure te behandelen, wordt de daarin door de UNHCR gewenste zorgvuldigheid en aandacht voor de individuele beoordeling bewerkstelligd. Hierin vindt de Afdeling ook steun in de door de staatsraad advocaat-generaal in punt 4.14 van zijn conclusie genoemde bronnen, als de Commissie Meijers en het Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten. Zo heeft de Commissie Meijers in de “Note on an EU list of safe countries of origin, Recommendatiomns and amendments” van 5 oktober 2015 de Europese Commissie aanbevolen in de huidige Procedurerichtlijn uitdrukkelijk te voorzien in een mogelijkheid om – als een land niet volledig veilig is dat land op de Europese of nationale lijst van veilige landen van herkomst te plaatsen met een uitzondering van één of meer specifieke groepen.[54] Ook het Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten heeft in de “Opinion concerning an EU common list of safe countries of origin” van 23 maart 2016 (blz. 22) uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor de positie van minderheidsgroepen. Door een bepaalde groep uit te zonderen, geeft de staatssecretaris blijk van bijzondere aandacht voor de positie van die groep, in het licht van de algemene veiligheidssituatie in een land van herkomst. Volgens de Afdeling betekent dit overigens niet dat de uitgezonderde groep in het land van herkomst te vrezen heeft voor vervolging of blootstelling aan een praktijk van onmenselijke behandelingen in de zin van artikel 3 van het EVRM.[55]

Samenvattend sluit de Afdeling aan bij de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat het mogelijk is om een land als veilig land van herkomst aan te wijzen met een uitzondering voor één of meer groepen.[56] Uit het enkele niet opnemen in de huidige Procedurerichtlijn van een met artikel 30, eerste en derde lid, van de oude Procedurerichtlijn overeenkomende bepaling die voorziet in de uitdrukkelijke mogelijkheid om een land als veilig land van herkomst met een uitzondering voor een bepaalde groep in strijd is met de huidige Procedurerichtlijn. Dat in de Vw 2000, noch in het Vb 2000 en het VV 2000 uitdrukkelijk is voorzien in de mogelijkheid dat een land als veilig land van herkomst met een uitzondering voor en bepaalde groep leidt de Afdeling niet tot een ander oordeel, omdat, zoals ook de staatsraad advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 4.15 van zijn conclusie, de gemaakte uitzondering in procedureel opzicht begunstigend werkt voor vreemdelingen die behoren tot de uitgezonderde groep, zodat daarvoor geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag nodig is.

Is het laatste woord hierover gesproken? Zullen met name de zittingsplaatsen Groningen en Arnhem zich kunnen vinden in de conclusies die de Afdeling trekt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige Procedurerichtlijn?

Verder lijkt de Afdeling, anders dan de staatssecretaris, de mogelijkheid open te laten om een land als veilig land van herkomst aan te merken, zelfs als een duidelijk identificeerbare groep van een zekere omvang daar systematisch wordt vervolgd. Interpreteren de Afdeling en de staatssecretaris de huidige Procedurerichtlijn hier anders?

Als de Afdeling deze ruime interpretatie voorstaat, is dan niet de vraag gerechtvaardigd hoeveel groepen kunnen worden uitgezonderd, wil een land “algemeen gezien” nog als veilig land van herkomst worden aangemerkt? Onbegrensd, omdat het begunstigend is voor diegenen die worden uitgezonderd en omdat op die manier juist recht wordt gedaan aan het Vluchtelingenverdrag en het EVRM? Of toch niet, omdat lidstaten dan het concept veilige landen van herkomst en een gemeenschappelijk Europees asielstelsel geweld (kunnen) aandoen als hen de mogelijkheid wordt geboden om delen van een land uit te zonderen en tevens ongelimiteerd voor specifieke groepen, daarbij inbegrepen groepen waarvan de individuele leden vrezen voor vluchtelingrechtelijke vervolging of bij terugkeer naar hun land een reëel risico lopen op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM, een exceptie te maken?

Stijn, 1 februari 2017[57]
[1] Zie de Conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven van 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2040, paragraaf 5.11. Widdershoven verwijst hierbij ook naar paragraaf C2/7.2 van de Vc 2000, waarin is bepaald dat de IND onderzoekt of het land in het algemeen als veilig kan worden aangemerkt en de vreemdeling moet onderbouwen dat het land van herkomst van de vreemdeling in zijn geval niet als veilig land kan worden aangemerkt.
[2] Zie tevens paragraaf C2/7.2 van de Vc 2000.
[3] Zie onder meer de brief van de staatssecretaris van 9 februari 2016 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, Kamerstukken II, 2015-2016, 19 637, nr. 2123, p. 2. Spoor 1 zijn de Dublinzaken, spoor 2 zijn de zaken van vreemdelingen die afkomstig zijn uit een veilig land of de zaken waarin vreemdelingen in een andere EU-lidstaat legaal verblijf hebben, spoor 3 zijn de evidentie inwilligingen, spoor 4 is de algemene asielprocedure en spoor 5 zijn de evidente inwilligingen na kort onderzoek.
[4] Zie ook conclusie Widdershoven, punt 5.7.
[5] Een sterke aanwijzing daarvoor is te vinden in rechtsoverweging 3.4.2. van de uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474.
[6] Is het uitvoeren van de doodstraf in bepaalde staten van de VS geen behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM dan?
[7] ECLI:NL:RVS:2016:2474.
[8] ECLI:NL:RVS:2016:2040.
[9] Ik kan voor het buiten toepassing verklaren in dit soort zaken zo snel geen voorbeeld bedenken.
[10] ECLI:NL:RBDHA:2016:6136.
[11] Conclusie Widdershoven, punt 5.10.
[12] ECLI:NL:RVS:2016:890 en ECLI:NL:RVS:2016:891.
[13] Conclusie Widdershoven, punt 5.9.
[14] Conclusie Widdershoven, punt 5.14.
[15] ECLI:NL:RVS:2016:4165.
[16] Afdeling 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474, rechtsoverweging 3.8.1.
[17] ECLI:NL:RBDHA:2016:15512.
[18] ECLI:NL:RVS:2017:209.
[19] Zie rechtsoverweging 5.5. van die uitspraak: “Dit rapport dateert van voor de aanwijzing en heeft de staatssecretaris ten onrechte niet eerder bij zijn besluitvorming betrokken.”
[20] Zie rechtsoverweging 5.5.
[21] Zie ABRvS 1 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:209, rechtsoverwegingen 5.2 en 5.3.
[22] ECLI:NL:RVS:2017:13.
[23] LHBTI staat voor Lesbiennes, Homoseksuelen, Biseksuelen, Transgenders en Interseksuelen.
[24] Het Supreme Court in de zaak Jamar Brown.
[25] Wikitravel, http://wikitravel.org//nl/Jamaica
[26] Vergelijk ABRvS 1 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:210), rechtsoverweging 6.3.
[27] Zaaknummer AWB 16/19853, ECLI:NL:RBDHA:2016:12152.
[28] Zo eerder al Rb. Groningen 31 augustus 2016, in zaaknummer AWB 16/17065 (ECLI:NL:RBDHA:2016:9971).
[29] Voorzieningenrechter Afdeling 8 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3005).
[30] ABRvS 1 februari 2017, in zaak nrs. 201607902/1/V2 en 201606592/1 (ECLI:NL:RVS:2017:209 en ECLI:NL:RVS:2017:210).
[31] De staatssecretaris doet hetzelfde of iets soortgelijks ten aanzien van Ghana, India, Marokko en Senegal.
[32] Rb. Utrecht 22 december 2016, in zaaknummers AWB 16/27631 en AWB 16/27632 (ECLI:NL:RBMNE:2016:7056): De staatssecretaris heeft Tunesië terecht aangemerkt als veilig land van herkomst. Zie ook Rb. Middelburg 22 december 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:16228), zij het dat de vreemdeling in die zaak kennelijk niet de door de staatssecretaris gebruikte bronnen en de daaruit door de staatssecretaris getrokken conclusie had betwist.
[33] 11e editie, 15 oktober 2016.
[34] ECLI:NL:RBDHA:2016:15842.
[35] ECLI:NL:RBDHA:2017:77.
[36] ECLI:NL:RBDHA:2017:742.
[37] Op 17 januari 2017 in de Nederlandse pers het bericht dat TUI en Corendon 1600 vakantiegangers willen terughalen vanwege de gespannen situatie in Gambia. De nationale luchthaven is echter dicht op dat moment.
[38] Verwijzing naar het televisieprogramma ’Ik vertrek’.
[39] Gepubliceerd in A&MR 2016 Nr. 6/7 vanaf pagina 275.
[40] Afdeling van 19 maart 2004, JV 2004/201 en ECLI:NL:RVS:2004:AO9811.
[41] Afdeling van 24 april 2015, JV 2015/133 en ECLI:NL:RVS:2015:1347.
[42] Bedoelt Widdershoven dat vreemdelingen die aannemelijk hebben gemaakt tot een uitzonderingsgroep te behoren in alle gevallen voor internationale bescherming in aanmerking komen?
[43] Conclusie Widdershoven punt 4.20.
[44] Zie ABRvS 1 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:210), rechtsoverweging 6.3.
[45] ECLI:NL:RBDHA:2016:9971.
[46] ECLI:NL:RBDHA:2016:16228.
[47] ECLI:NL:RBDHA:2017:742.
[48] Wat zegt het zo spoedig mogelijk afronden over het mogen maken van een uitzondering?
[49] Maar zeg je met het maken van een uitzondering dan niet dat de groep niet afkomstig is uit een veilig land van herkomst? Wat betekent het maken van een uitzondering dan concreet, staatssecretaris?
[50] Maar is dat ook niet mogelijk met de enkele vaststelling dat in een bepaald land in zijn algemeenheid bescherming wordt geboden?
[51] Zeker, maar dat geldt ook voor de vreemdelingen die niet tot zo’n uitzonderingsgroep behoren.
[52] Dan moet wel elke lidstaat die uitzondering maken.
[53] Die pagina’s in het UNHCR- rapport zien volgens mij op het persoonlijk interview van de vreemdeling. Ik lees in ieder geval niets terug over het maken van uitzonderingen ter bevordering van de zorgvuldigheid.
[54] Wijst deze aanbeveling er juist niet op dat een en ander niet duidelijk (genoeg) is?
[55] Nee, want in dat geval zal de staatssecretaris dat land niet als veilig land van herkomst aanmerken, zo begrijp ik zijn standpunt zoals is weergegeven in rechtsoverweging 6.3 van de uitspraak.
[56] De Afdeling maakt hierbij geen uitdrukkelijk voorbehoud voor groepen die bloot staan aan systematische vervolging.
[57] Deze notitie was grotendeels al geschreven voor een interne cursus die eind januari 2017 werd gegeven bij de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch. De Afdelingsuitspraken van 1 februari 2017 waren toen nog niet bekend, maar zijn in deze versie verwerkt. Derden kunnen aan deze notitie geen rechten ontlenen.