John Bouwman & Stijn Smulders**
Inleiding
Cowboys in het zadel
De Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) trad twintig jaar geleden, om precies te zijn op 1 april 2001, in werking. Een uitgelezen moment om terug te blikken en vooruit te kijken. Maar waar begin je? Want een ding is zeker: de wet van toen lijkt nauwelijks nog op die van vandaag de dag. Implementatie van diverse richtlijnen, maatschappelijke druk, verschuivingen in het politieke krachtenveld, richtinggevende jurisprudentie vanuit Den Haag en Europa en voortschrijdend inzicht gaven de Vw 2000 in de loop der jaren steeds weer een ander gezicht. Bij het schrijven van dit artikel bekroop ons aanvankelijk het gevoel dat wij misschien de enige constanten zijn geweest de afgelopen twee decennia, maar dat is wel beschouwd evenmin het geval.
De eerstelijnsrechtspraak zit in de frontlinie. In een heel kort tijdsbestek moeten juiste juridische antwoorden worden gevonden en knopen worden doorgehakt in zaken waarin het niet gaat om overlast van overhangende takken van de hazelaar of over wie nu de eigenlijk bezitter is van de stacaravan. Voor de Vw 2000 hadden we daarin redelijke de vrije hand, zij het dat de Rechtseenheidskamer, interne overleggen en de Algemene wet bestuursrecht – en dan met name het rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginsel – ons in het gareel hielden. En uiteraard gaven we ons toen al rekenschap van de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Het gevaar voor cowboypraktijken werd zo beteugeld. Het kon echter niet verhoeden dat zich met de invoering van de Vw 2000 een nieuwe speler aandiende waarmee we rekening moesten houden: de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Dit klinkt wat onaardiger dan het is bedoeld. Toegegeven, zeker de eerste jaren speelde koudwatervrees ons parten en werd de Afdeling bestuursrechtspraak gezien als the new sheriff in town. Doch, met het verstrijken der jaren zagen wij meer en meer in dat we elkaar konden aanvullen daar waar het gaat om het bieden van rechtsbescherming, zonder dat daarbij de rechterlijke onafhankelijkheid in het gedrang komt. Ook wij zijn dus in de loop der tijd veranderd, evenals de Afdeling bestuursrechtspraak.
Wat al die tijd onveranderlijk is gebleven, is de kennelijke overtuiging van sommige advocaten dat alle asielrelazen geloofwaardig zijn. Aan ons de afgelopen twintig jaar de taak om het tegenovergestelde standpunt van de staatssecretaris hierover, zoals neergelegd in het bestreden besluit, in eerste instantie marginaal te toetsen en later aan een meer indringende en op onderdelen zelfs volle toets te onderwerpen.[1] Een ander fenomeen dat zich blijft voordoen en naar onze indruk de laatste jaren almaar sterker wordt, is het betoog van advocaten dat de meest uiteenlopende situaties zich lenen voor verlening van een asielvergunning. Vanuit hun positie niet onbegrijpelijk, maar als zij hierin zouden worden gevolgd, zou dat betekenen dat aan iedere asielzoeker, dus bijvoorbeeld ook aan asielzoekers die hun land van herkomst hebben verlaten vanwege slechte sociale en economische omstandigheden, internationale bescherming moet worden geboden. In dit standpunt vinden zij in de rechtszaal een medewerker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) tegenover zich. Juist in zaken waar het gaat om slechte sociaaleconomische en humanitaire omstandigheden verweert deze zich met het tegenargument dat er in feite op neerkomt dat de eisende partij het asielrecht te veel oprekt. De IND ziet zich hierin gesterkt door de herschikking van de asielgronden en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) over de reikwijdte van de Kwalificatierichtlijn.[2] Met name in het arrest M’Bodj[3] heeft het hof een scherpe lijn getrokken tussen wat wel en niet internationaal beschermingswaardig is. In deze bijdrage zullen we hier eerst kort bij stilstaan en ingaan op de betekenis hiervan voor asielzaken. In dat verband zullen we ons vervolgens buigen over de vraag of en zo ja, welke zelfstandige betekenis nog toekomt aan artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)[4] in asielzaken. Een uiterst relevante vraag want de nationale rechter kijkt zowel naar de jurisprudentie van het EHRM in Straatsburg als die van het HvJEU in Luxemburg.
De herschikking van de asielgronden en de ambtshalve toets
Tot 1 januari 2014 bood artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000 vier gronden op basis waarvan een verblijfvergunning asiel voor bepaalde tijd kon worden verleend: aan de vreemdeling die verdragsvluchteling is (a-grond), aan de vreemdeling die aannemelijk maakt dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan doodstraf of executie, dan wel foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing, hetzij ernstige schade als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict (b-grond), vanwege klemmende redenen van humanitaire aard (c-grond) en op grond van categoriaal beschermingsbeleid (d-grond). Op 1 januari 2014 trad wetsvoorstel 33 293, strekkende tot Wijziging van de Vw 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening in werking. Uit de memorie van toelichting[5] werd duidelijk dat de wetgever voor ogen stond om artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000 in lijn te brengen met de internationale en Europese gronden voor bescherming, zoals deze zijn ogenomen in de Kwalificatierichtlijn.[6] Alleen de in artikel 29 van de Vw 2000 genoemde a- en b-grond bleven gehandhaafd. Dus enkel vreemdelingen die internationale bescherming (dat wil zeggen zij die vluchteling zijn in de zin van het Vluchtelingenverdrag) of zij die subsidiaire bescherming behoeven, kwamen nog in aanmerking voor een asielvergunning. De nationale gronden voor asielverlening, zoals voorheen neergelegd in de onderdelen c en d van artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000, kwamen te vervallen.
Europese ontwikkelingen hadden de doorslag gegeven om de nationale asielgronden te schrappen. Volgens de wetgever concentreerde het Europees asielstelsel zich op de definitie van vluchtelingschap op basis van het Vluchtelingenverdrag en subsidiaire bescherming op basis van andere internationale verdragen, met name het EVRM. Bovendien sloot Richtlijn 2011/51/EU[7] uit om een status van langdurig ingezetene te verlenen aan onderdanen van derde landen die toestemming tot verblijf hebben uit hoofde van een andere vorm van bescherming dan internationale bescherming. Bijkomend argument was dat de toegevoegde waarde van de nationale asielgronden in de optiek van de wetgever was afgenomen. Hij stelde zelfs dat het beleid aangaande bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard altijd al een goed toetsbaar kader had ontbeerd en in de praktijk nauwelijks tot inwilliging van asielaanvragen had geleid. Verder werd niet of nauwelijks nog categoriaal beschermingsbeleid gevoerd vanwege het risico van fraude en aanzuigende werking. Bovendien kon de algehele veiligheidssituatie in een land reeds aanleiding zijn om internationale bescherming te bieden.[8]
Daarnaast werd met het wetsvoorstel een nieuw chapiter toegevoegd aan de zogenaamde ‘meetoets’, die er in het kort gezegd op neerkomt dat op grond van artikel 3.6a van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) bij de afwijzing van de eerste asielaanvraag alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan worden verleend op tijdelijke humanitaire gronden aan de vreemdeling die slachtoffer-aangever, slachtoffer of getuige-aangever is van mensenhandel of aan de vreemdeling wiens uitzetting in strijd is met artikel 8 van het EVRM.[9] Verder werd gewezen op de ambtshalve toets aan artikel 64 van de Vw 2000 middels artikel 6.1e van het Vb 2000. De parallelle toets aan artikel 64 van de Vw 2000 in asielzaken bestond overigens al langer.[10]
Het arrest M’Bodj: ernstig zieken komen niet in aanmerking voor subsidiaire bescherming
Op 18 december 2014 wees het HvJEU arrest in de zaak van Mohamed M’Bodj tegen de Belgische Staat.[11] Uit dit arrest volgt dat niet elke 3 EVRM-situatie onder de reikwijdte van subsidiaire bescherming valt. Het HvJEU oordeelde namelijk dat de lidstaten geen subsidiaire bescherming mogen toekennen aan een derdelander ten aanzien van wie artikel 3 van het EVRM zich verzet tegen verwijdering omdat hij lijdt aan een ernstige ziekte en in zijn land geen adequate behandeling voorhanden is. Het HvJEU brengt in herinnering dat de drie in artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn omschreven soorten “ernstige schade” de voorwaarden vormen waaraan moet zijn voldaan, wil een derdelander in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming.[12]
Het moet gaan om actoren die de verzoeker onderwerpen aan een behandeling
Volgens het hof vallen de risico’s die derdelanders lopen op verslechtering van hun gezondheidstoestand om andere redenen dan het opzettelijk weigeren van medische zorg niet onder artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Kwalificatierichtlijn, omdat de in die bepalingen omschreven schade respectievelijk bestaat uit doodstraf of executie en in ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict. Het HvJEU overweegt verder dat uit artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Kwalificatierichtlijn duidelijk volgt dat zij alleen van toepassing is op onmenselijke en vernederende behandeling die de verzoeker in zijn land van herkomst ondergaat. Naar het oordeel van het HvJEU volgt daaruit dat de Uniewetgever het voordeel van subsidiaire bescherming heeft willen beperken tot gevallen waarin de betrokkene in zijn land van herkomst aan die behandeling wordt onderworpen. De ernstige schade moet voortvloeien uit gedragingen van derden. Het volstaat niet dat die schade louter het gevolg is van de algemene tekortkomingen van het gezondheidsstelsel in het land van herkomst. Het HvJEU vindt hiervoor steun in artikel 6 van de Kwalificatierichtlijn, waarin de actoren van ernstige schade worden opgesomd.[13]
Waar kan of moet het “surplus” aan artikel 3 EVRM dan wel worden ondergebracht volgens het hof?
In het kader van het terugkeerbesluit
Naar aanleiding van het arrest M’Bodj rijst de vraag wat de lidstaten moeten of kunnen doen in 3 EVRM-situaties die niet onder het bereik van subsidiaire bescherming vallen. Artikel 3 van het EVRM is in wezen een absoluut verbod voor de lidstaten om een persoon uit te zetten naar een land of gebied waar hij een reëel risico loopt op een onmenselijke behandeling of bestraffing en noopt op zichzelf niet tot toelating. In die lijn heeft het hof in het arrest Abdida[14] geoordeeld dat artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn,[15] gelezen in het licht van artikel 19, tweede lid, Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (EU-Handvest), in de zeer uitzonderlijke gevallen waarin de verwijdering van een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, naar een land waarin geen adequate behandeling voorhanden is, zich ertegen verzet dat die lidstaten die verwijdering uitvoeren. Dit betekent in feite een toetsing aan artikel 3 van het EVRM in het kader van het terugkeerbesluit.
In het kader van de ambtshalve toets in asielzaken of een aparte reguliere procedure
Verder heeft het hof in het arrest M’Bodj verduidelijkt dat artikel 3 van de Kwalificatierichtlijn de lidstaten weliswaar de mogelijkheid biedt om gunstiger normen vast te stellen ter bepaling van wie voor subsidiaire bescherming in aanmerking komt, maar dat die normen wel verenigbaar moeten zijn met de Kwalificatierichtlijn.[16] Dit voorbehoud staat eraan in de weg dat een lidstaat bepalingen vaststelt of handhaaft op grond waarvan de in de richtlijn bepaalde subsidiairebeschermingsstatus wordt toegekend aan een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, op grond dat hij risico loopt dat zijn gezondheidstoestand verslechtert omdat in zijn land van herkomst geen adequate behandeling voorhanden is, aangezien dergelijke bepalingen niet verenigbaar zijn met die richtlijn.
Dat de Kwalificatierichtlijn verhindert dat in dergelijke situaties internationale bescherming wordt geboden, laat naar onze mening onverlet dat de lidstaten op andere gronden verblijf kunnen geven aan personen die vanwege artikel 3 van het EVRM niet kunnen worden verwijderd. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft al vlak na haar aantreden gezegd dat de beslissing tot uitzetting geen zelfstandig deelbesluit is binnen de meeromvattende beschikking op de aanvraag. De bevoegdheid tot uitzetting is een rechtsgevolg van rechtswege van de afwijzing van die aanvraag en die bevoegdheid is niet discretionair van aard. Dat als gevolg van die afwijzing de bevoegdheid tot uitzetting ontstaat, dient bij de beslissing op de aanvraag te worden betrokken, aldus de Afdeling bestuursrechtspraak.[17] Door de afwijzing van de asielaanvraag treden de rechtsgevolgen als genoemd in artikel 45 van de Vw 2000 in werking.[18] Aan asielzoekers die het bepaalde in artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag[19] is tegengeworpen kan, ook als uitzetting in strijd zou komen met artikel 3 van het EVRM, een verblijfsvergunning asiel worden geweigerd. De Afdeling bestuursrechtspraak liet wel verstaan dat de wetgever zoveel mogelijk heeft willen voorkomen dat de vreemdeling in de ongewenste situatie terecht komt dat hij niet kan worden uitgezet, maar ook niet wordt toegelaten.[20]
Voor 1(F)-ers kwam er vervolgens beleid zoals thans neergelegd in paragraaf C2/7.10.2.6. van de Vreemdelingencirculaire 2000. Op grond hiervan bekijkt de staatssecretaris of artikel 3 van het EVRM zich duurzaam (tien jaar) verzet tegen uitzetting naar het land van herkomst, en zo ja, of de gevolgen voor de vreemdeling van het blijvend onthouden van een verblijfsvergunning disproportioneel zijn. Bij een bevestigend antwoord komt die vreemdeling alsnog, zij het dus eerst na minstens tien jaar, in aanmerking voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “humanitair tijdelijk”.[21] Maar wat is er geregeld voor andere asielzoekers die niet in aanmerking komen voor internationale bescherming vanwege het arrest M’Bodj, maar die ook niet kunnen worden uitgezet vanwege artikel 3 van het EVRM? Wat zou voor hen de oplossing zijn voor deze onwenselijke situatie?
Dat zou herinvoering van een nationale asielgrond kunnen zijn, zolang in de wetgeving een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen nationale bescherming en de door de Kwalificatierichtlijn vereiste internationale bescherming.[22] Vanwege die harde voorwaarde is het verlenen van een nationale asielstatus alleen mogelijk als het een-statussysteem waarop de Vw 2000 gebaseerd is wordt losgelaten. Dit systeem leidde er voor de herschikking van de asielgronden toe dat asielzoekers die in aanmerking kwamen voor een asielvergunning op de b-, c- of d-grond van Vw 2000 (oud) gelijk werden behandeld als degenen aan wie de vluchtelingenstatus (a-grond) was verleend. Dit alles om doorprocederen voor een sterkere status te voorkomen. Het is de wetgever en de politiek er nog steeds veel aangelegen om dit systeem overeind te houden, zelfs nu alleen het verlenen van een asielvergunning op de a- en de b-grond mogelijk is. De terugkeer van een nationale asielgrond lijkt daarom, zeker op korte termijn, uitgesloten. Dit betekent dat voor vergunningverlening op basis van artikel 3 van het EVRM, daar waar de reikwijdte van deze verdragsbepaling ruimer is dan het gebied dat door artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn wordt bestreken, eventueel alleen nog de weg openligt die de ambtshalve toets in asielzaken of een aparte reguliere verblijfsprocedure biedt.
We nemen hieronder de proef op de som aan de hand van door asielzoekers aangevoerde medische omstandigheden of sociaaleconomische dan wel humanitaire omstandigheden.
Medische omstandigheden zijn geen relevant element
Met Werkinstructie 2014/10 van 1 januari 2015 werd de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling in asielzaken ingevoerd.[23] De eerste stap in die geloofwaardigheidsbeoordeling is de vaststelling van de relevante elementen. In de werkinstructie wordt een relevant element als volgt gedefinieerd:
“Een relevant element is een feit of omstandigheid dat raakt aan tenminste één onderwerp of verhaallijn en die in verband staat met vluchtelingschap dan wel artikel 3 EVRM.”
Het lijkt erg langzaam tot de staatssecretaris door te dringen dat deze definitie na het arrest M’Bodj niet meer accuraat is. Deze zou thans naar onze mening als volgt moeten luiden:
“Een relevant element is een feit of omstandigheid dat raakt aan tenminste één onderwerp of verhaallijn en die in verband staat met vrees voor vluchtelingrechtelijke vervolging als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag of een reëel risico op ernstige schade als bedoeld in de Kwalificatierichtlijn/artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000.”[24]
De staatssecretaris blijft echter tot op heden veelal de onjuiste definitie in besluiten opnemen en dat leidt tot verwarring.[25] In ieder geval heeft de staatssecretaris nog jaren na het arrest M’Bodj beoordeeld of medische omstandigheden aanleiding kon zijn voor het bieden van subsidiaire bescherming en dus verlening van een asielvergunning op de b-grond, terwijl hem dat niet was toegestaan. Uiteraard kunnen medische omstandigheden in verband staan met artikel 3 van het EVRM,[26] maar dat kan niet meer leiden tot het bieden van internationale bescherming. Dit volgde later ook uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 30 juni 2017.[27] Na die uitspraak heeft de staatssecretaris zijn beleid gewijzigd zoals neergelegd in WBV 2017/8.[28] Dit beleid komt er op neer dat de staatssecretaris bij eerste asielaanvragen ambtshalve via de band van artikel 64 van de Vw 2000 bekijkt of de vreemdeling als gevolg van een ernstige ziekte bij uitzetting een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM.[29] Wanneer dit niet ambtshalve is getoetst, kan de vreemdeling apart een aanvraag om uitstel van vertrek op grond van artikel 64 van de Vw 2000 indienen. Als sprake is van een 3 EVRM-risico vanwege medische omstandigheden, krijgt de vreemdeling eerst uitstel van vertrek en als die situatie langer dan een jaar aanhoudt komt hij in aanmerking voor een verblijfsvergunning regulier onder de beperking “medische behandeling”.[30] De lat ligt wel erg hoog, omdat een van de vereisten is dat uit het advies van Bureau Medische Advisering (BMA) moet blijken dat het achterwege blijven van medische behandeling naar alle waarschijnlijkheid zal leiden tot een medische noodsituatie. Bovendien legt de IND medische noodsituatie zo uit dat naar huidig medische-wetenschappelijke inzichten vaststaat dat het achterwege blijven van een behandeling binnen een termijn van drie maanden zal leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijk schade.
Maar niettemin kan artikel 3 van het EVRM dus een meerwaarde hebben in asielzaken, daar waar op grond van medische omstandigheden uitstel van vertrek moet worden verleend, wat uiteindelijk weer kan leiden tot verlening van een reguliere verblijfsvergunning. Daarnaast heeft het HvJEU niet uitgesloten dat het opzettelijk onthouden van medische zorg wel degelijk raakvlakken kan hebben met vluchtelingschap of ernstige schade. Een asielzoeker die aannemelijk maakt dat hem bij terugkeer naar het land van herkomst bewust zorg zal worden onthouden, waardoor bij terugkeer een medische noodsituatie ontstaat, dient onzes inziens internationale bescherming te worden verleend. Dat dient zelfs de vluchtelingenstatus te zijn als geloofwaardig is dat medische zorg wordt geweigerd vanwege een van de in het Vluchtelingenverdrag genoemde vervolgingsgronden.
Sociaaleconomische of humanitaire omstandigheden zijn op zichzelf evenmin een relevant element
In met name zaken van asielzoekers die uit door de staatssecretaris aangemerkte veilige landen van herkomst afkomstig zijn, komt het met enige regelmaat voor dat de IND in het voornemen of het besluit op de asielaanvraag opmerkt dat de vreemdeling (enkel) sociaaleconomische omstandigheden heeft aangevoerd als reden voor zijn vertrek uit het land van herkomst. Volgens de beslismedewerker kunnen die omstandigheden niet worden aangemerkt als een relevant element, omdat ze geen raakvlak hebben met het Vluchtelingenverdrag of artikel 3 van het EVRM. De beslismedewerker concludeert met andere woorden dat sociaaleconomische omstandigheden nooit tot verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd kunnen leiden. Populair gezegd: asiel is niet bedoeld voor economische vluchtelingen.
Dat (gestelde) deplorabele leefomstandigheden geen raakvlak kunnen hebben met artikel 3 van het EVRM is onzes inziens echter onjuist. Zo is sinds het arrest van het EHRM van 28 juni 2011, Sufi en Elmi tegen het Verenigd Koninkrijk,[31] bekend dat humanitaire problematiek als gevolg van een gewapend conflict in uitzonderlijke gevallen een schending kan betekenen van artikel 3 van het EVRM, namelijk in gevallen waarin een persoon “found himself faced with official indifference in a situation of serious deprivation or want incompatible with human dignity”. Verder heeft het HvJEU in 2019 in de arresten Jawo[32]en Ibrahim[33] duidelijk gemaakt dat in respectievelijk zaken van Dublinclaimanten en statushouders de lat van artikel 4 van het EU-Handvest – dat min of meer gelijkstaat aan artikel 3 van het EVRM – gehaald kan worden als onverschilligheid van de autoriteiten van de betrokken lidstaat ertoe leidt dat iemand die volledig afhankelijk is van overheidssteun, buiten zijn eigen wil en keuzes om, terechtkomt in een “toestand van zeer verregaande materiële deprivatie”, waardoor hij niet kan voorzien in zijn belangrijkste basisbehoeften, zoals wonen, eten en zich wassen, en waardoor zijn lichamelijke of geestelijke gezondheid zou worden geschaad of zijn leefomstandigheden mensonwaardig zouden worden.
Betekent dit nu dat de beslismedewerker van de IND de (gestelde) sociaaleconomische of humanitaire omstandigheden waaronder de asielzoeker in het land van herkomst heeft moeten leven wel als relevant element dient aan te merken en inhoudelijk dient te beoordelen op a) geloofwaardigheid, en indien geloofwaardig, op b) op zwaarwegendheid, om in dat laatste geval te zien of de hoge drempel van artikel 3 EVRM wordt gehaald? Nee, naar onze mening niet. De conclusie van de beslismedewerker van de IND dat deze omstandigheden op zichzelf nooit tot een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd kunnen leiden, is volgens ons wel juist. Niet omdat die omstandigheden geen raakvlak kunnen hebben met artikel 3 van het EVRM, maar omdat ze, net als medische omstandigheden sec, op zichzelf geen raakvlak hebben met ernstige schade als bedoeld in artikel 15 van de Kwalificatierichtlijn dan wel artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. We verwijzen in dit verband naar het hiervoor besproken arrest M’Bodj.[34]
Dat sociaaleconomische of humanitaire omstandigheden “op zichzelf” niet kunnen leiden tot het verlenen van internationale bescherming, betekent overigens niet dat ze voor asielzaken geen enkele relevantie kunnen hebben. Wanneer een asielzoeker aanvoert dat hij onder erbarmelijke omstandigheden in zijn land van herkomst heeft moeten leven omdat hij op alle fronten wordt gediscrimineerd vanwege zijn etniciteit, bijvoorbeeld vanwege het behoren tot de Romabevolkingsgroep, of het behoren tot een sociale groep, zoals de LHBTI, heeft dat relaas wel degelijk raakvlakken met vluchtelingschap of ernstige schade. In onze optiek is de directe aanleiding voor vertrek dan niet zozeer gelegen in de slechte leefomstandigheden en het op zoek zijn naar een betere toekomst, maar in de (gestelde) ondervonden discriminatie vanwege het behoren tot een bepaalde bevolkingsgroep of sociale groep met alle gevolgen van dien.
Dublinclaimanten en statushouders
In zaken van Dublinclaimanten en statushouders worden de asielrelazen van de vreemdeling niet inhoudelijk bekeken en speelt het vaststellen van de relevante elementen van het asielrelaas derhalve geen rol. In Dublinzaken, waarin een andere lidstaat verantwoordelijk wordt geacht voor de behandeling van de asielaanvraag, wordt de aanvraag immers niet in behandeling genomen op grond van artikel 30, eerste lid, van de Vw 2000. Van asielzoekers die in een andere lidstaat van de EU al internationale bescherming genieten worden de asielaanvragen niet-ontvankelijk verklaard op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000. Toch kunnen artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest in deze zaken een rol spelen. Zij kunnen er namelijk aan in de weg staan dat de asielzoeker wordt overgedragen aan die andere EU-lidstaat of aan de vreemdeling opdracht wordt gegeven zich zelfstandig naar die lidstaat te begeven.
Ernstige systeemfouten in de asielprocedure en de opvangvoorzieningen
In het arrest van het EHRM van 21 januari 2011, M.S.S. tegen België en Griekenland,[35] oordeelde het EHRM dat artikel 3 van het EVRM was geschonden omdat M.S.S, na zijn overdracht in het kader van de Dublinverordening, onder erbarmelijke omstandigheden in detentie werd geplaatst en vervolgens na zijn vrijlating zonder bestaansmogelijkheden op straat moest leven. De slechte detentie- en leefomstandigheden leverden dus een behandeling op die in strijd is met artikel 3 van het EVRM. Voorts oordeelde het HvJEU in het kielzog hiervan bij arrest van 21 december 2011 in de gevoegde zaken N.S. tegen het Verenigd Koninkrijk en M.E. tegen Ierland[36], dat een asielzoeker niet kan worden overgedragen als hij in die lidstaat onmenselijk worden behandeld als bedoeld in artikel 4 van het EU-Handvest. Het systeem van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen voor asielzoekers in die andere lidstaat kan zo ernstig tekortschieten dat hiervan sprake is. En het HvJEU vond dat het geval in Griekenland. Ten aanzien van Griekenland kon niet meer worden uitgegaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel, een oordeel dat in Nederland overigens al in een eerder stadium werd ingenomen door de eerstelijnsrechtspraak afkomstig uit de zittingsplaats Zwolle van de rechtbank Den Haag, maar toen bij de Afdeling bestuursrechtspraak geen gehoor vond.[37]
Extra kwetsbare asielzoekers en het verkrijgen van garanties
Verder blijkt uit de jurisprudentie van het EHRM dat voor bepaalde personen, te weten extra kwetsbaren, in sommige situaties eerst garanties moeten worden verkregen alvorens zij aan een andere lidstaat kunnen worden overgedragen. Worden die garanties niet verkregen, dan staat artikel 3 van het EVRM aan overdracht in de weg. Exemplarisch is de zaak Tarakhel,[38] waarin het ging om een Afghaans gezin met zes kinderen dat in Zwitserland verbleef. Het gezin klaagde bij het EHRM dat overdracht naar Italië een schending zou opleveren van artikel 3 van het EVRM vanwege het gebrek aan opvangvoorzieningen aldaar. Er zat een groot verschil tussen het aantal asielzoekers en het aantal beschikbare opvangplekken in Italië. Naar het oordeel van het EHRM waren er in Italië weliswaar problemen met en in de opvang, maar waren die problemen niet vergelijkbaar met die in Griekenland. Voor een algemeen verbod op overdrachten aan Italië bestond daarom geen aanleiding. Dat nam volgens het EHRM niet weg dat de mogelijkheid bestaat dat een behoorlijk aantal asielzoekers in Italië zonder of in ondeugdelijke opvang komt te zitten. Aangezien er kinderen in het spel waren die (in elk geval waar het gaat om toepassing van de Dublinverordening) extra kwetsbaar worden geacht te zijn, diende Zwitserland van Italië de garantie te krijgen dat de familie Tarakhel zou worden opgevangen, dat het gezin bij elkaar zou worden gehouden en de opvangvoorzieningen zouden zijn aangepast aan de leeftijd van de kinderen.
Overdrachten die leiden tot een aanzienlijke en onomkeerbare achteruitgang van de gezondheidstoestand van de asielzoeker
Uit het arrest van het HvJEU van 16 februari 2017 in de zaak C.K. tegen Slovenië[39] volgt dat een asielzoeker met een ernstige mentale of lichamelijke aandoening niet kan worden overgedragen aan een andere lidstaat, indien hij met medische stukken onderbouwt dat dit leidt tot een reëel en bewezen risico op een aanzienlijke en onomkeerbare achteruitgang van zijn gezondheidstoestand. Louter een overdracht zou dan al in strijd zijn met het beginsel van non‑refoulement, zoals neergelegd in artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest, ook al is er niets mis met de opvangvoorzieningen en medische zorg in de ontvangende lidstaat. Wanneer de lidstaat die wil overdragen geen passende voorzorgsmaatregelen kan treffen om bedoeld risico weg te nemen, dient hij de overdracht op te schorten. Naar het oordeel van het HvJEU kan deze lidstaat, wanneer hij merkt dat de gezondheidstoestand van de betrokken asielzoeker op korte termijn niet zal verbeteren of opschorting van de procedure gedurende lange tijd de toestand van de betrokkene achteruit zou kunnen doen gaan, ervoor kiezen om de asielaanvraag zelf te behandelen. Het HvJEU doelt dan op de discretionaire bevoegdheid die is neergelegd in artikel 17, eerste lid, van de Dublinverordening.[40] Wij vragen ons trouwens af waarom het HvJEU dit niet dwingend voorschrijft als zich de situatie voordoet dat de lange duur van de opschorting tot een aanzienlijke en onomkeerbare achteruitgang van de gezondheidstoestand van de betreffende asielzoeker leidt. Want de lidstaat die deze situatie blijft aanzien, schendt hierdoor toch artikel 3 van het EVRM? Misschien restte het HvJEU niets anders dan naar de discretionaire bevoegdheid te verwijzen omdat de Dublinverordening in deze specifieke situatie (nog) niet voorziet.[41]
Risico op ernstige materiële deprivatie door lakse overheid
Daarnaast is het arrest Jawo al ter sprake gebracht, waarin het HvJEU oordeelt dat de drempel van artikel 4 van het EU-Handvest gehaald wordt als onverschilligheid van de autoriteiten van de betrokken lidstaat ertoe leidt dat iemand die volledig afhankelijk is van overheidssteun, buiten zijn eigen wil en keuzes om, terechtkomt in een “toestand van zeer verregaande materiële deprivatie”, waardoor hij niet kan voorzien in zijn belangrijkste basisbehoeften, zoals wonen, eten en zich wassen, en waardoor zijn lichamelijke of geestelijke gezondheid zou worden geschaad of zijn leefomstandigheden mensonwaardig zouden worden. Dus als een asielzoeker bij overdracht het reële risico loopt dat hij terecht komt in een toestand van zeer verregaande materiële deprivatie die te wijten is aan onverschilligheid van de betreffende autoriteiten, kan hij niet worden overgedragen. Dit geldt blijkens het arrest Ibrahim evenzeer voor asielzoekers die in een andere lidstaat al internationale bescherming hebben gekregen. Dat statushouders in die situatie terecht komen of hebben verkeerd, wordt in zijn algemeenheid niet snel aangenomen. Uitganspunt blijft ook hier het interstatelijk vertrouwensbeginsel en de premisse dat de andere lidstaten hun verdragsverplichtingen nakomen. Bovendien hebben statushouders, anders dan asielzoekers, dezelfde rechten als de onderdanen van dat land en meestal blijkt niet of onvoldoende van onverschilligheid (official indifference) van de zijde van de staat. De drempel voor een geslaagd beroep op artikel 3 van het EVRM of artikel 4 van het EU-Handvest blijft verder onverminderd hoog. We verwijzen kortheidshalve naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak over statushouders in Griekenland,[42] Italië[43] en Bulgarije.[44]
Bijzonder kwetsbare statushouders
Maar de deur zit niet op slot. Uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 15 juli 2019[45] en 22 april 2020[46] volgt dat bijzondere kwetsbaarheid van individuele statushouders ertoe kan leiden dat zij bij terugkeer naar de lidstaat waar zij een asielvergunning hebben gekregen, buiten hun eigen wil en keuzes om, terecht zullen komen in een toestand van zeer verregaande materiële deprivatie. In de uitspraak van 22 april 2020 ging het om een statushouder (met twee minderjarige kinderen). De staatssecretaris had niet betwist dat de vreemdeling, zoals de rechtbank[47] had overwogen, als bijzonder kwetsbaar persoon moest worden aangemerkt in de zin van artikel 21 van Opvangrichtlijn[48] en de arresten Popov [49]en Tarakhel.[50] Uit diverse rapporten bleek verder dat het voor statushouders in Hongarije extreem moeilijk is om huisvesting, scholing en toegang tot gezondheidszorg te krijgen. Daarbij oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak dat de rechtbank terecht had overwogen dat de Hongaarse autoriteiten niet welwillend zijn gebleken statushouders te helpen en hen zelfs actief tegenwerken. De conclusie was dat de staatssecretaris onvoldoende had onderzocht of de vreemdeling bij terugkeer naar Hongarije een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM of artikel 4 van het EU-Handvest.[51]
Naar de toekomst toe wensen wij van de Afdeling bestuursrechtspraak wel graag iets meer duidelijkheid over wat zij onder “bijzonder kwetsbaren” verstaat. Op grond van het arrest Tarakhel zouden wij gedacht hebben dat gezinnen met jonge kinderen hieronder vallen, maar de Afdeling bestuursrechtspraak overweegt bijvoorbeeld in een andere uitspraak van 22 april 2020,[52] dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de omstandigheid dat de vreemdeling een alleenstaande ouder met jonge kinderen in de basisschoolleeftijd is, onvoldoende is om bijzondere kwetsbaarheid aan te nemen. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak leidt die omstandigheid erop zichzelf niet toe dat zij zich niet staande kunnen houden en niet zelfstandig hun rechten kunnen effectueren in Griekenland. Uiteraard wordt de beantwoording van de vraag of sprake is van bijzondere kwetsbaarheid beïnvloed door de mate waarin de betreffende lidstaat statushouders ondersteunt om hun weg te vinden in de maatschappij, bij het vinden van werk, scholing en toegang tot medische zorg, maar het lijkt er sowieso op dat de Afdeling bestuursrechtspraak bij statushouders in zijn algemeenheid een zwaarder criterium aanlegt dan bij Dublinclaimanten.
Resumerend
In het kader van Dublin kunnen medische, humanitaire of sociaaleconomische omstandigheden vanwege het bepaalde in artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest aan overdracht van de asielzoeker in de weg staan en er zelfs ertoe leiden dat Nederland het asielverzoek inhoudelijk dient te behandelen. Een geslaagd beroep op artikel 3 van het EVRM vanwege genoemde omstandigheden betekent niet dat de asielzoeker in aanmerking komt voor subsidiaire bescherming.[53] Dat wordt pas beoordeeld in de asielprocedure.
Voor statushouders ligt dat naar onze mening anders. Wanneer Nederland een statushouder niet kan terugsturen naar de lidstaat die hem internationale bescherming heeft geboden vanwege bedoelde omstandigheden en het bepaalde in de artikelen 3 van het EVRM en 4 van het EU-Handvest, kan hij de asielaanvraag niet meer niet-ontvankelijk verklaren. Dat Nederland het asielverzoek opnieuw inhoudelijk gaat beoordelen, ligt niet in de lijn der verwachting. Ook voor Nederland geldt het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Dit betekent naar onze mening dat Nederland de status die in de andere lidstaat is verleend, en ook niet is ingetrokken, zeer waarschijnlijk zal moeten respecteren. [54]Uiteraard kan niet worden uitgesloten dat bij de staatssecretaris het idee leeft dat andere lidstaten veel scheutiger zijn met het verlenen van internationale bescherming, maar als hij daar serieus werk van maakt door de beoordeling overnieuw te doen, heeft dat naar onze inschatting tevens consequenties voor overdrachten naar die lidstaat in het kader van Dublin. De staatsecretaris zegt daarmee dan in feite dat qua statusdeterminatie in die lidstaat niet meer wordt uitgegaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Dat kan voor vele asielzoekers die in die lidstaat nog in de asielprocedure zitten of daar zijn uitgeprocedeerd de trigger zijn om elders in de EU asiel aan te vragen. Vandaar dat wij denken dat de staatssecretaris aan statushouders die niet terug kunnen automatisch dezelfde vorm van internationale bescherming zal verlenen als geboden in de lidstaat waar die statushouders vandaan komen.
Is de huidige Vw 2000 in dit verband toekomst-proof?
We hebben gezien dat artikel 3 van het EVRM na het arrest M’Bodj nog immer in asielzaken (zelfstandige) betekenis heeft. In de eerste plaats natuurlijk daar waar artikel 3 van het EVRM hetzelfde gebied bestrijkt als subsidiaire bescherming in de zin van de Kwalificatierichtlijn. Daar waar haar reikwijde ruimer is, blijft zij van betekenis voor de vraag of de asielzoeker kan worden uitgezet of overgedragen. Indien dat niet kan vanwege het absolute verbod van refoulement, kan dat voor mensen met ernstig medische klachten en 1 (F)-ers op de langere termijn betekenen dat zij voor een reguliere verblijfsvergunning in aanmerking komen. Voor statushouders heeft de overdrachtsbelemmering vanwege artikel 3 van het EVRM naar alle waarschijnlijkheid het gevolg dat zij in aanmerking komen voor een asielvergunning, namelijk de status die hen in de andere lidstaat al was verleend. Voor Dublinclaimanten kan de overdrachtsbelemmering vanwege artikel 3 van het EVRM indirect het gevolg hebben dat zij internationale bescherming krijgen indien inhoudelijke behandeling van hun asielverzoek daartoe aanleiding geeft.
De vraag blijft echter of de huidige Vw 2000 een adequaat antwoord heeft voor asielzoekers die vanwege zeer schrijnende omstandigheden, zoals extreme armoede, hongersnood of klimatologische rampen in feite (tijdelijk) niet terug kunnen keren naar hun land van herkomst. De situatie dat zij niet kunnen worden uitgezet en evenmin in aanmerking komen voor verblijf dient zoveel mogelijk voorkomen te worden. De vraag is dan op welke bepaling(en) zij zich eventueel met succes kunnen beroepen als hun verhaal zich – gelet op het arrest M’Bodj – niet leent voor het bieden van subsidiaire bescherming. Een verblijfsvergunning regulier onder de beperking “3 EVRM” bestaat niet.[55] De enige mogelijkheid lijkt vooralsnog een beroep op artikel 8 van het EVRM (persoonlijke levenssfeer) te zijn. Een beroep op artikel 3.6ba van het Vb 2000 lijkt geen kans van slagen te hebben. Weliswaar kan op grond van die bepaling vanwege schrijnende omstandigheden ambtshalve een verblijfsvergunning regulier worden verleend, maar het moet dan gaan om “een schrijnende situatie die gelegen is in een samenstel van bijzondere omstandigheden die de vreemdeling betreffen”.
Vervolgens dringt zich de vraag op of het niet tijd is om na te gaan denken over de mogelijkheid van het ambtshalve kunnen verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd op grond van zeer klemmende redenen van humanitaire aard, zelfs als de zeer hoge drempel van artikel 3 van het EVRM net niet wordt gehaald. We beseffen dat de nationale asielgrond “klemmende redenen van humanitaire aard” (de c-grond) na de herschikking van de asielgronden mede uit de Vw 2000 is verdwenen omdat het altijd een goed hanteerbaar toetsingskader had ontbeerd. Maar waarom wordt niet alsnog bestudeerd of een dergelijk toetsingskader gemaakt kan worden, waarbij de uitleg van de Europese Hoven over artikel 3 van het EVRM of artikel 4 van het EU-Handvest als uitgangspunt zou kunnen dienen. Zou er dan eveneens oog kunnen zijn voor situaties waarin het terugsturen van vreemdelingen van bijzondere hardheid zou getuigen in verband met diens persoonlijke omstandigheden of de algehele situatie in het land van herkomst? Zou dit een passende juridische oplossing kunnen zijn voor de werkelijkheid die zich aandient of zich kan gaan aandienen? We beseffen dat de meeromvattende beschikking dan nog meer zou gaan omvatten, en zijn daar zelf nog niet over uit. Het is uiteindelijk ook niet aan ons. Wij bedrijven geen politiek, doch richten ons op rechtspraak. En binnen dat kader rijden deze twee jonge cowboys op hun inmiddels wat bejaard uitziende pony’s voort op paden die enerzijds platgetreden zijn en anderzijds aan het eind van het spoor nog onontgonnen prairiegebieden in het verschiet hebben.
* Dit artikel werd geschreven voor de bundel “20 Jaar Vreemdelingenwet 2000”, die op initiatief van de Afdeling bestuursrechtspraak tot stand kwam. De bundel werd begin 2022 uitgeven door Boom Juridisch te Den Haag (2021) en stond onder de redactionele leiding van mr. M.M. (Menko) Bosma en mr.dr. O. (Olaf) van Loon, beiden op dat moment als seniorjurist werkzaam bij de directie Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Desgevraagd heeft Olaf van Loon toestemming gegeven om dit artikel ook op dit blog te plaatsen. Voor de lezer is het verder goed te weten dat deze bijdrage aan de bundel begin 2021 werd afgesloten. Er kunnen zich dus sedertdien veranderingen in de praktijk of op juridisch vlak hebben voorgedaan die niet in het artikel worden besproken dan wel destijds anders zijn ingeschat.
** Mr. J.F.M.J. (John) Bouwman is senior rechter en teamleider in Zwolle, alsmede voorzitter van de expertgroep vreemdelingenrecht. Mr. A.A.M.J. (Stijn) Smulders is stafjurist (juridisch adviseur) bij de rechtbank Oost-Brabant. Hij is tevens rechter-plaatvervanger bij de rechtbank Limburg en beheerder van het blog stijnskijkopasielrecht.wordpress.com. Deze bijdrage werd op persoonlijke titel geschreven.
[1] Op 1 januari 2015 werd het leerstuk van de positieve overtuigingskracht afgeschaft en daarvoor in de plaats kwam de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling. Uitgebreider hierover Stijn Smulders, ‘De POK is dood, lange leve de integrale geloofwaardigheidsbeoordeling’, stijnskijkopasielrecht.wordpress.com, 10 april 2015. De bestuursrechter in asielzaken bleef evenwel een toetsende rechter. Zie ABRvS 16 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:890 en ECLI:NL:RVS:2016:891.
[2] Richtlijn 2011/95/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 inzake normen voor de erkenning van onderdanen van derde landen of staatlozen als personen die internationale bescherming genieten, voor een uniforme status voor vluchtelingen of voor personen die in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming, en voor de inhoud van de verleende bescherming (herschikking), Pb EU 2011 L 337/9.
[3] HvJEU 18 december 2014, zaak C-245/13, ECLI:EU:C:2014:2452.
[4] Art. 3 van het EVRM luidt als volgt: “Niemand mag onderworpen worden aan foltering of aan onmenselijke of vererende behandeling of bestraffing”.
[5] Kamerstukken II, 201112, 33 293, nr. 3.
[6] Dat was op dat moment nog Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming, Pb EU 2004 L 304/12, later vervangen door Richtlijn 2011/95/EU.
[7] Richtlijn 2011/51/EU van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2011 tot wijziging van Richtlijn 2003/109/EG van de Raad teneinde haar werkingssfeer uit te breiden tot personen die internationale bescherming genieten, Pb EU 2011 L 132/1 (Richtlijn langdurig ingezeten onderdanen van derde landen).
[8] De wetgever doelde op artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, sub 3, van de Vw 2000.
[9] De meetoets zelf is niet nieuw. Deze ambtshalve toets werd al verplicht met de invoering van de Vw 2000 (art. 3.6 van het Vb 2000 (oud)). Toen konden asielzoekers ambtshalve in aanmerking worden gebracht voor een reguliere verblijfsvergunning op grond van het beleid inzake alleenstaande minderjarige vreemdelingen (amv) of als vreemdeling die buiten zijn schuld niet uit Nederland kan vertrekken. De staatssecretaris heeft thans overigens op grond van art. 3.6b Vb 2000 de bevoegdheid – let wel: niet de verplichting – om ook bij opvolgende asielaanvragen ambtshalve te bezien of aanleiding bestaat een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen vanwege bijvoorbeeld medische behandeling dan wel art. 8 van het EVRM. Zie in dit verband ABRvS 21 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:567.
[10] Toetsing aan art. 64 van de Vw 2000 bestond al in asielzaken sinds de wijziging van de Vw 2000 in verband met het aanpassen van de asielprocedure; zie Kamerstukken II, 2008/09, 31 994, nr. 3. Men wilde al zoveel mogelijk binnen de asielprocedure rekening houden met medische problematiek. Met deze wetswijziging kwam ook een einde aan de 48-uurprocedure in asielzaken en werd de algemene asielprocedure van acht dagen geïntroduceerd.
[11] HvJEU 18 december 2014, M’Bodj tegen de Belgische Staat, C-542/13, ECLI:EU:C:2014:2452. Het betrof overigens geen asielzaak of uitzettingsvraag, maar de vraag of M’Bodj, die vanwege zware mishandeling gehandicapt was geraakt, in België in aanmerking moest komen voor toekenning van een inkomensvervangende uitkering.
[12] Die drie vormen zijn, zoals ook geïmplementeerd in art. 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000: 1) doodstraf of executie, 2) foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing, of 3) ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict.
[13] Zie in dit verband ook ABRvS 24 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2815, in een zaak die veel media-aandacht kreeg. De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt in die uitspraak dat ernstige schade volgens art. 6 van de Kwalificatierichtlijn moet worden veroorzaakt door een van de “actoren” van ernstige schade, namelijk de staat, partijen of organisaties die de staat beheersen of niet-overheidsactoren waartegen de staat of deze bescherming kunnen of willen bieden. Naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak betekent dit dat niet elke schending van art. 3 van het EVRM kan leiden tot verlening van de subsidiairebeschermingsstatus.
[14] HvJEU 18 december 2014, Abdida, C-562/13, ECLI:EU:C:2014:2453.
[15] Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, Pb EU 2008 L 348/99. Art. 5 van die richtlijn bepaalt dat de lidstaten bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn rekening houden met onder meer de gezondheidstoestand van de betrokken onderdaan van een derde land en dat de lidstaten het beginsel van non-refoulement eerbiedigen. In art. 19, tweede lid, van het EU-Handvest is bepaald dat niemand mag worden verwijderd of uitgezet naar een staat waar een ernstig risico bestaat dat hij aan de doodstraf, aan foltering, of aan andere onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing wordt onderworpen.
[16] Punt 42 van het arrest: “Volgens artikel 3 van die richtlijn kunnen de lidstaten evenwel, onder meer ter bepaling van wie als voor subsidiaire bescherming in aanmerking komend persoon wordt erkend, gunstiger normen vaststellen of handhaven op voorwaarde evenwel dat die normen verenigbaar zijn met die richtlijn (zie in die zin arrest B. en D., C-57/09 en C-1010/09, EU:C:2010:661, punt 114).”
[17] ABRvS 29 mei 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AH9563, AB 2001/266, m.nt. I. Sewandono.
[18] Het is vanwege deze rechtsgevolgen dat de Afdeling bestuursrechtspraak later in haar uitspraak van 21 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP9281, oordeelt dat sprake is van een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn.
[19] Kort gezegd worden op grond van art. 1(F) van het Vluchtelingenverdrag personen uitgesloten van dit verdrag als er ernstige redenen bestaan te veronderstellen dat zij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid hebben begaan of gefaciliteerd. Zij komen dan niet in aanmerking voor een vluchtelingenstatus.
[20] Onder meer ABRvS 9 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR3088 en ABRvS 2 juli 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ3671, r.o. 2.5.2.
[21] Art. 3.6b, aanhef en onder a, van het Vb 2000, gelezen in samenhang met art. 3.48, tweede lid, aanhef en onder b, van het Vb 2000 en art. 3.24aa, eerste lid, aanhef en onder e, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000. De verblijfsvergunning “conform beschikking minister” bestaat niet meer.
[22] Dit volgt ook uit HvJEU 9 november 2010, B. en D., ECLI:EU:C:2010:661, en ABRvS 30 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1733, waarin naar dit arrest is verwezen.
[23] Besluit van de Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie van 20 maart 2014, nummer WBV 2014/10, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire, Stcrt. 2014, 8529.
[24] ABRvS 24 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2815, r.o. 6.7, waarin zij overweegt dat in het kader van de asielaanvraag niet de vraag is of de vreemdelingen een reëel risico lopen op een behandeling in strijd met art. 3 van het EVRM, maar of zij een reëel risico lopen op ernstige schade als bedoeld in art. 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. Zo ook rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Bosch, van 10 november 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11631, punt 15, waarin de rechtbank overweegt dat slechte sociaaleconomische of humanitaire omstandigheden weliswaar onder de reikwijdte van art. 3 van het EVRM kunnen vallen, maar geen relevant element zijn omdat deze motieven geen raakvlak hebben met vluchtelingschap als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag of met ernstige schade als bedoeld in de Kwalificatierichtlijn.
[25] Eerst eind 2020 zien we af en toe besluiten waarin bij de definiëring wat onder een “relevant element” wordt verstaan niet meer wordt gesproken over art. 3 van het EVRM, maar over risico op ernstige schade.
[26] Meest bekende voorbeelden zijn het arrest van het EHRM van 2 mei 1997, N.A. tegen het Verenigd Koninkrijk (St. Kitts), ECLI:CE:ECHR:1997:0502JUD003024096, het arrest van 6 februari 2001, Bensaid, ECLI:CE:ECHR:2001:0206JUD004459998, het arrest van 27 mei 2008, N. tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2008:0527JUD002656505 en het arrest van 13 december 2016, Paposhvili, ECI:CE:ECHR:2016:1213JUD004173810.
[27] ABRvS 30 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1733. Uit die uitspraak volgt, zoals de Afdeling bestuursrechtspraak nog eens herhaalt in haar uitspraak van 7 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:30, dat de limitatieve opsomming van gronden in art. 29, eerste lid, van de Vw 2000 geen grondslag biedt voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd om medische redenen en dat daarom in dat kader geen beoordeling plaatsvindt of een ernstig zieke vreemdeling bij uitzetting een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met art. 3 van het EVRM.
[28] Besluit van de Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie van 29 augustus 2017, nummer WBV 2017/8, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire, Stcrt. 2017, 50078.
[29] Uit het beleid blijkt dat de IND uitstel van vertrek kan verlenen ingevolge art. 64 van de Vw 2000 als de vreemdeling medisch gezien niet in staat is om te reizen óf een reëel risico bestaat op schending van art. 3 van het EVRM om medische redenen. Uit art. 6.1e, eerste lid, van het Vb 2000 volgt dat de staatssecretaris een ambtshalve beoordeling krachtens art. 64 van de Vw 2000 verricht.
[30] Meer hierover op het blog stijnskijkopasielrecht, ‘Waar zullen medische 3 EVRM-aspecten in een asielzaak worden gewogen?’, 14 april 2017.
[31] EHRM 28 juni 2011, Sufi en Elmi tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2011:0628JUD000831907.
[32] HvJEU 19 maart 2019, Jawo, C‑163/17, ECLI:EU:C:2019:218.
[33] HvJEU 19 maart 2019, Ibrahim, C‑297/17, C‑318/17, C‑319/17 en C‑438/17, ECLI:EU:C:2019:219.
[34] Zie ook ABRvS 24 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2815, waarin de Afdeling bestuursrechtspraak oordeelt dat de “terugkeervoorwaarden” of leefomstandigheden bij terugkeer naar het land van herkomst geen relevant element zijn. Verder ook eerdergenoemde uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Den Bosch, van 10 november 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11631, punt 15.
[35] EHRM 21 januari 2011, M.S.S. tegen België en Griekenland, ECLI:CE:ECHR:2011:0121JUD003069609.
[36] HvJEU 21 december 2011, N.S. tegen het Verenigd Koninkrijk en M.E. tegen Ierland, C‑411/10 en C‑493/10, ECLI:EU:C:2011:865, JV 2012/77 m.nt. H. Battjes.
[37] Onder meer ABRvS 1 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC3231, ABRvS 4 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC4504 en BC4494, en ABRvS 29 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC8478.
[38] EHRM 4 november 2014, Tarakhel tegen Zwitserland, ECLI:CE:ECHR:2014:1104JUD002921712.
[39] HvJEU 16 februari 2017, C.K. tegen Slovenië, C‑578/16 PPU, ECLI:EU:C:2017:127.
[40] Verordening (EU) Nr. 604/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat door een onderdaan van een derde land of een staatloze bij een van de lidstaten wordt ingediend (herschikking), Pb EU 2013 L 180/31, de Dublinverordening oftewel Dublin III-verordening.
[41] Een mogelijkheid zou zijn dat art. 3, tweede lid, van de Dublinverordening wordt verruimd.
[42] ABRvS 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1795, JV 2018/128, m.nt. H. Battjes, en ABRvS 6 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4118
[43] ABRvS 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1794.
[44] ABRvS 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1793.
[45] ABRvS 15 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2384 (een gezin met een jong kind dat statushouder is in Griekenland) en ECLI:NL:RVS:2019:2385 (statushouder in Griekenland met een kind dat als gevolg van vroegkinderlijke en levenslange onveiligheid zeer ernstige gedragskenmerken van zowel een depressieve als posttraumatische stressstoornis vertoont).
[46] ABRvS 22 april 2020, ECLI:NL:RVS :2020 :1087.
[47] Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Bosch, 5 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6095.
[48] Richtlijn 2013/33/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming (herschikking), Pb EU 2013 L 180/98.
[49] EHRM 19 januari 2012, Popov tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2012:0119JUD003947207.
[50] EHRM 4 november 2014, Tarakhel tegen Zwitserland, ECLI:CE:ECHR:2014:1104JUD002921712.
[51] Indien schending van art. 3 van het EVRM of 4 van het Handvest dreigt, zullen aanvullende garanties moeten worden verkregen van de lidstaat die internationale bescherming heeft geboden, om zo het risico hierop weg te nemen.
[52] ABRvS 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1102.
[53] Zie in die zin ook eerdergenoemde uitspraak van 24 augustus 2018, waarin de Afdeling bestuursrechtspraak in rechtsoverweging 6.8. zegt dat de arresten M.S.S. tegen België en Griekenland en Tarakhel tegen Zwitserland niet gaan over het verlenen van de subsidiairebeschermingsstatus, maar over de overdracht van asielzoekers naar het land dat volgens de Dublinverordening verantwoordelijk is voor de behandeling van hun asielaanvraag.
[54] Opmerking 27 september 2022: Onze inschatting van destijds (2021) is niet juist gebleken omdat de staatssecretaris meent dat Nederland hierin een eigen verantwoordelijkheid heeft en ruimte ziet om de aanvragen van deze statushouders opnieuw inhoudelijk te beoordelen en eventueel af te wijzen. In de praktijk kan dit erop neer komen dat bijvoorbeeld een vreemdeling uit Irak, aan wie eerder in een andere lidstaat – waar hij vanwege artikel 3 van het EVRM niet naar terug kan – bij een afwijzing van zijn asielaanvraag in Nederland dient terug te keren naar het land van herkomst terwijl hij in die andere lidstaat nog internationale bescherming geniet. Of dit juridisch houdbaar is, zal toekomstige jurisprudentie moeten uitwijzen.
[55] Door het arrest M’Bodj komt duidelijk naar boven dat art. 3 van het EVRM niet alleen het asielgebied bestrijkt maar ook het reguliere vreemdelingenterrein raakt. Ambtshalve verlening van een verblijfsvergunning regulier in een asielprocedure lijkt ons niet in strijd met de strikte waterscheiding tussen asiel en regulier zoals de wetgever die met de Vw 2000 destijds voor ogen stond. Door de afbakening van gronden die aanleiding geven voor verlening van een asielvergunning en de gronden die, indien de asielzoeker niet voor internationale bescherming in aanmerking komt, ambtshalve aanleiding kunnen geven een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen, is die waterscheiding gewaarborgd.
stijnskijkopasielrecht 